KIO 1336/16 WYROK dnia 8 sierpnia 2016 r.

Sygn. akt: KIO 1336/16 

WYROK 

  z dnia 8 sierpnia 2016 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  −   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Chudzik 

Protokolant:    

Rafał Komoń    

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lipca 2016 r. przez Netia S.A. z siedzibą 

w Warszawie,  

w postępowaniu  prowadzonym  przez  Bank  Gospodarstwa  Krajowego  z  siedzibą 

w Warszawie, 

przy  udziale  T-Mobile  Polska  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie,  zgłaszającego  przystąpienie 

do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, 

orzeka: 

1.  Oddala odwołanie. 

2.  Kosztami  postępowania  obciąża  Netia  S.A.  i  zalicza  w poczet  kosztów  postępowania 

odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy) 

uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.,  poz.  2164)  na niniejszy  wyrok  –  w  terminie  7 dni  od  dnia 

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący:      ………………. 

Sygn. akt: KIO 1336/16 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  −  Bank  Gospodarstwa  Krajowego  −  prowadzi  w trybie  przetargu 

nieograniczonego  postępowanie  o udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Zapewnienie 

Centrum Kolokacji i migracja zasobów dla BGK. 

W  dniu  19  lipca  2016  r.  wykonawca  Netia  S.A.  wniósł  odwołanie  wobec  treści 

ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący zarzucił 

Zamawiającemu naruszenie: art. 7 ust. 1 i 3, art. 22 ust. 1-2, 4-5 ustawy Pzp w zw. z § 1 ust. 

4  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  19  lutego  2013  r.  w  sprawie  rodzajów 

dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  oraz  form,  w  jakich  te 

dokumenty mogą być składane (dalej: rozporządzenie w sprawie dokumentów). 

I. 

Warunek udziału w postępowaniu dotyczący wiedzy i doświadczenia 

Odwołujący  wskazał,  że  zgodnie  z  punktem  VII.1  SIWZ  oraz  punktem  III.2.3 

ogłoszenia  o  zamówieniu,  warunek  posiadania  wiedzy  i  doświadczenia  przez  wykonawcę 

będzie  spełniony,  gdy  wykonawca  wykaże,  że  w  okresie  ostatnich  3  lat  przed  upływem 

terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, 

wykonał  należycie  co  najmniej  1  zamówienie,  którego  przedmiotem  była  co  najmniej  jedna 

usługa  (w  ramach  jednego  zamówienia),  o  wartości  nie  mniejszej  niż  600.000  PLN  brutto 

i czasie trwania nie krótszym niż 1 rok, polegającą na kolokacji sprzętu teleinformatycznego 

na rzecz instytucji finansowej lub instytucji sektora finansowego. 

Zdaniem  Odwołującego  wprowadzenie  wymogu  dotyczącego  doświadczenia 

polegającego  na  realizacji  usług  podobnych  (wartościowo  i  przedmiotowo)  na  rzecz  ściśle 

określonych  podmiotów  jest  wymogiem  nadmiernym  i  dyskryminującym,  bezzasadnie 

ograniczającym krąg wykonawców zdolnych do realizacji Zamówienia. Odwołujący podniósł, 

ż

e  Zamawiający  formułując  warunki  udziału  w  postępowaniu  ma  za  zadanie  takie 

ukształtowanie tych warunków, które z jednej strony zagwarantuje mu realizację przedmiotu 

zamówienia  w  sposób  prawidłowy  i  niezakłócony,  mając  na  względzie  posiadanie  przez 

wykonawcę  niezbędnej  wiedzy  i  doświadczenia,  z  drugiej  jednak  strony  winien  warunki  te 

formułować  w  taki  sposób  by  dopuścić  do  udziału  w  postępowaniu  wszystkie  podmioty 

obiektywnie  zdolne  do  jego  realizacji.  Zamawiający  powinien  móc  wykazać,  że  bez 

odnośnego doświadczenia, wykonawca nie będzie w stanie zrealizować zamówienia lub nie 

da Zamawiającemu należytej rękojmi właściwej realizacji zamówienia. 

Odwołujący  podniósł,  że  Zamawiający  nie  wyjaśnił,  z  jakiego  powodu  wykazanie 

kwalifikacji  technicznych  wykonawcy  do  realizacji  przedmiotu  zamówienia  miałoby 

ograniczać  się  do  legitymowania  się  realizacją  zamówienia  podobnego  na  rzecz  instytucji 

finansowej  lub  Instytucji  sektora  finansowego.  Odwołującemu,  jako  podmiotowi  mającemu 

doświadczenie  w  dziedzinie  usług  kolokacji  sprzętu  teleinformatycznego,  nie  są  znane 

racjonalne  podstawy  takiego  zastrzeżenia.  Nie  zachodzą  techniczne  uwarunkowania,  które 

pozwalałyby 

zasadnie 

wyróżnić 

wśród 

wszystkich 

usług 

kolokacji 

sprzętu 

teleinformatycznego  usługi  tego  rodzaju  świadczone  na  rzecz  instytucji  finansowych. 

Przedmiotowy  wymóg  jest  zatem  całkowicie  bezzasadny,  bowiem  nie  ma  znaczenia 

okoliczność,  czy  wykonawca  realizuje  określone  zamówienie  na  rzecz  podmiotu  będącego 

instytucją finansową lub instytucją sektora finansowego, czy też dla innego podmiotu. Istotą 

doświadczenia  wykonawcy  jest  bowiem  wyłącznie  świadczenie  usług  o  określonych 

parametrach,  zakresie,  ewentualnie  ich  realizacji  w  określonych,  szczególnych  warunkach. 

Zamawiający  może  zatem  żądać  wykonania  usług  o  określonej  wartości,  realizowanych 

w określonym  odcinku  czasu,  może  żądać  by  usługi  te  miały  określone  wysokie  parametry 

techniczne  (np.  w  zakresie  parametrów  jakościowych,  ochrony  informacji  niejawnych,  czy 

innych  informacji  stanowiących  tajemnicę  prawnie  chronioną).  Brak  jednak  jakiegokolwiek 

uzasadnienia  dla  zawężania  kręgu  wykonawców  wyłącznie  do  takich,  które  posiadają 

odnośne doświadczenie wynikające ze współpracy z instytucjami finansowymi lub instytucją 

sektora  finansowego.  Ma  to  szczególne  znaczenie  w  kontekście  usług  stanowiących 

przedmiot  niniejszego  zamówienia,  jakość  tych  usług  pozostaje  bowiem  jednakowa,  bez 

względu na podmiot, na którego rzecz usługi są świadczone.

Odwołujący  podniósł,  że  poprzez  zawężenie  warunku  doświadczenia  do  usługi 

kolokacji  świadczonej  na  rzecz  instytucji  finansowych  lub  instytucji  sektora  finansowego 

Zamawiający w istotny sposób ograniczył możliwość wzięcia udziału szeregu wykonawcom, 

którzy  w  swoim  doświadczeniu  realizowali  już  usługi  będące  przedmiotem  zamówienia,  ale 

na  rzecz  innych  niż  instytucje  finansowe  podmiotów.  Powyższe  stanowi  czynność 

ograniczającą  konkurencję  oraz  jest  wyrazem  nierównego  traktowania  wykonawców.  Nie 

zachodzą  bowiem  żadne  przesłanki  usprawiedliwiające  takie  wyłączenie.  Warunek 

wykazania się doświadczeniem w realizacji usługi z ograniczeniem do instytucji finansowych 

jest nieproporcjonalny i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, w rozumieniu art. 22 ust. 4 

ustawy Pzp.  

Odwołujący  podniósł,  że  opis  sposobu  dokonania  oceny  spełniania  warunków, 

o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, powinien być dokonywany przez pryzmat celu, 

jakiemu  ma  on  służyć  i  być  sformułowany  w  sposób  obiektywny  podyktowany  specyfiką 

zamówienia,  jego  zakresem,  stopniem  złożoności.  Dokonany  przez  zamawiającego  opis 

powinien wskazywać, że wykonawcy niespełniający kryteriów podmiotowych nie dają rękojmi 

możliwości  realizacji  zamówienia  publicznego.  Zasada  proporcjonalności  oznacza,  że 

opisane  przez  zamawiającego  warunki  udziału  w  postępowaniu  winny  być  uzasadnione 

wartością,  charakterystyką,  złożonością  i  zakresem  przedmiotu  zamówienia.  Warunku 

legitymowania  się  realizacją  usługi  na  rzecz  instytucji  finansowych  nie  uzasadnia  żadna 

z powyższych przesłanek. Usługi kolokacji sprzętu teleinformatycznego świadczone na rzecz 

instytucji finansowych nie stanowią w szczególności usług charakterystycznych, dających się 

wyróżnić wśród innych usług tego rodzaju.

W  ocenie  Odwołującego,  warunek  wykazania  się  doświadczeniem  realizowanym  na 

rzecz  instytucji  finansowych  nie  prowadzi  również  do  zweryfikowania  zdolności  wykonawcy 

do należytego wykonania udzielonego zamówienia w rozumieniu art. 22 ust. 5 ustawy Pzp. 

Do  weryfikacji  wykonawcy  ubiegającego  się  o  udzielenie  zamówienia  odnosi  się  motyw  39 

dyrektywy 2004/18/WE, zgodnie z którym weryfikacja predyspozycji  i kwalifikacja oferentów 

w  procedurach  otwartych  (...)  powinny  mieć  charakter  przejrzysty.  W  tym  celu  należy 

wskazać  niedyskryminacyjne  kryteria,  które  instytucje  zamawiające  mogą  wykorzystywać 

podczas kwalifikacji uczestników (...). Kwestionowany wymóg jest – zdaniem Odwołującego 

–  wymogiem  dyskryminującym,  albowiem  niezasadnie  ogranicza  dostęp  do  udziału 

w postępowaniu  wielu  podmiotów,  zdolnych  do  realizacji  przedmiotu  zamówienia. 

Okoliczność,  że  usługa  została  zrealizowana  na  rzecz  instytucji  finansowej  lub  instytucji 

sektora  finansowego  nie  przesądza  o  zdolności  wykonawcy  do  realizacji  zamówienia 

zgodnie z wszelkimi parametrami, jakie zostały zawarte w opisie przedmiotu zamówienia. 

Odwołujący  wskazał,  że  w  2013  r.  Zamawiający  ogłosił  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, którego przedmiot był bardzo podobny do przedmiotu zamówienia 

w  niniejszym  postępowaniu:  Świadczenie  usług  kolokacji  obejmujących  najem  powierzchni 

serwerowej,  usługi  transmisji  światłowodowej  do  Centrali,  usługi  migracji  i  inne  usługi 

powiązane  (sygnatura  postępowania:  BZP/131/DI/2012).  W  ramach  tego  postępowania 

w zakresie  posiadania  wiedzy  i  doświadczenia  wykonawcy  musieli  legitymować  się 

wykonaniem  z  należytą  starannością  2  zamówień  polegających  na  świadczeniu  usług 

kolokacji  o  wskazanej  wartości.  Zamawiający  nie  wprowadził  wymogu  realizacji  usług 

kolokacji  na  rzecz  określonych  podmiotów,  najwyraźniej  uznając.  że  takie  ograniczenie  nie 

jest konieczne.  

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu usunięcia z punktu VII. 1 SIWZ oraz 

w  punktu  III.2.3  ogłoszenia  o  zamówieniu  słów  na  rzecz  instytucji  finansowej  lub  instytucji 

Sektora finansowego. 

II.  Opis przedmiotu zamówienia 

Odwołujący  podniósł,  że  wymóg,  by  Centrum  Kolokacji  było  zlokalizowane  poza 

ś

cieżką  podejścia  samolotów  do  lotniska  jest  nieuzasadniony  –  nie  ma  racjonalnego 

usprawiedliwienia  dla  wprowadzenia  przedmiotowego  wymogu.  Zdaniem  Odwołującego 

umiejscowienie  Centrum  Kolokacji  w  obrębie  ścieżki  podejścia  samolotów  do  lotniska  nie 

będzie  odbiegało  od  umiejscowienia  Centrum  poza  taką  ścieżką.  Wprowadzenie 

powyższego  wymogu  skutkuje  ograniczeniem  konkurencji  oraz  prowadzi  do  nierównego 

traktowania wykonawców. Stanowi ono wymóg nadmierny, nieproporcjonalny do przedmiotu 

zamówienia.  Jednocześnie  nie  pozwala  na  zweryfikowanie  zdolności  wykonawców  do 

realizacji zamówienia, a zatem wprowadzenie tego warunku jest bezzasadne. 

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia punktu 2.1.h załącznika 

nr 1 do SIWZ (Opis Przedmiotu Zamówienia). 

III.  Dokumenty wymagane po wyborze oferty najkorzystniejszej 

Odwołujący  wskazał,  że  w  punkcie  XXX.3  SIWZ  oraz  punkcie  VI.3.VI.3  ogłoszenia 

o zamówieniu Zamawiający  wymienił dokumenty, które wykonawca, którego oferta zostanie 

wybrana jako najkorzystniejsza, będzie zobowiązany do dostarczenia zamawiającemu przed 

podpisaniem umowy, w terminie i miejscu przez niego wskazanym. Wśród tych dokumentów 

znajdują się m.in.: zaświadczenie, że oferowane Centrum Kolokacji znajduje się poza strefą 

zalewową  i  jest  zabezpieczone  przed  zalaniem  wodami  opadowymi  i  gruntowymi, 

oświadczenie,  że  oferowane  Centrum  Kolokacji  mieści  się  w  obiekcie  podlegającym 

obowiązkowej ochronie oraz inne dokumenty w generalnym ujęciu zaświadczające, że obiekt 

Centrum Kolokacji jest zabezpieczony i chroniony (pkt d-f). 

Zdaniem  Odwołującego  powyższe  postanowienia  nie  pozwalają  na  zweryfikowanie 

spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wszystkich wykonawców na właściwym 

etapie postępowania. Odwołujący wskazał, że zgodnie z § 1 ust. 4 rozporządzenia w sprawie 

dokumentów, w celu oceny spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, 

o  których  mowa  w  art.  22  ust.  1  ustawy  Pzp  zamawiający  może,  w  sposób  obiektywny 

i niedyskryminacyjny,  określić  usługi,  których  dotyczy  obowiązek  wskazania  przez 

wykonawcę  w  wykazie  usług  wykonanych  w  okresie  ostatnich  3  lat  lub  złożenia 

poświadczeń,  lub  żądać  wskazania  w  wykazie  informacji  o usługach  niewykonanych  lub 

wykonanych  nienależycie,  w  celu  zweryfikowania  rzetelności,  kwalifikacji,  efektywności 

i doświadczenia wykonawcy. Celem powyższego przepisu jest zapewnienie dopuszczenia do 

udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  wykonawców  zdolnych  do 

należytego  wykonania  przedmiotu  zamówienia.  Nałożenie  obowiązku  przedstawienia 

dokumentów  wykazujących  kwalifikację  wykonawcy  do  realizacji  zamówienia  wyłącznie  na 

wykonawcę,  którego  oferta  została  wybrana  jako  najkorzystniejsza,  dopiero  po  wyborze  tej 

oferty, jest niedopuszczalne. Dokumenty, których przedłożenia domaga się Zamawiający na 

tym  etapie  postępowania  przesądzają  bowiem  o zdolności  wykonawcy  do  wykonania 

przedmiotu  zamówienia.  Okoliczność  ta  powinna  zostać  zweryfikowana  już  na  etapie 

dopuszczenia  potencjalnych  wykonawców  do  udziału  w postępowaniu,  a  kontrola  tych 

okoliczności  po  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  jest  spóźniona.  W  razie  bowiem 

niedysponowania przez wykonawcę, którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, 

wymaganymi  dokumentami,  dojdzie  do  sytuacji,  w  której  wybrano  podmiot  niezdolny  do 

realizacji przedmiotu zamówienia. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  wykreślenia  punktu  XXX.3  SIWZ 

oraz punktu VI.3.VI.3 ogłoszenia o zamówieniu. 

Na  podstawie  dokumentacji  przedmiotowego  postępowania  oraz  biorąc  pod 

uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, 

co następuje: 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  spełnia  określone  w  art.  179  ust.  1  ustawy 

Pzp  przesłanki  korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej,  tj.  ma  interes  w uzyskaniu 

zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp  może spowodować 

poniesienie przez niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia.  

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Ad I 

Izba  ustaliła,  że  zgodnie  z  punktem III.2.3  ogłoszenia  o  zamówieniu  i  punktem  VII.1 

SIWZ,  Zamawiający  uzna  warunek  za  spełniony,  jeżeli  Wykonawca  wykaże,  iż  w  okresie 

ostatnich  trzech  (3)  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie,  wykonał  należycie  co  najmniej  jedno  (1) 

zamówienie,  którego  przedmiotem  była  co  najmniej  jedna  usługa  (w  ramach  jednego 

zamówienia),  o  wartości  nie  mniejszej  niż  600  000  PLN  brutto  (sześćset  tysięcy)  i  czasie 

trwania  nie  krótszym  niż  jeden  rok  (12  miesięcy),  polegającą  na  kolokacji  sprzętu 

teleinformatycznego  na  rzecz  instytucji  finansowej  lub  instytucji  sektora  finansowego. 

Zamawiający  podał,  że  przez  kolokację  sprzętu  informatycznego  rozumie:  udostępnienie 

powierzchni  przystosowanej  do  eksploatacji  sprzętu  teleinformatycznego  (serwery,  aktywny 

sprzęt  sieciowy,  macierze  dyskowe).  Poprzez  instytucję  finansową  lub  instytucję  sektora 

finansowego, Zamawiający rozumie: (i) banki (w tym banki krajowe oraz banki zagraniczne) 

oraz instytucje kredytowe, jak również instytucje finansowe oraz międzynarodowe instytucje 

finansowe – w rozumieniu ustawy z 29.8.1997 Prawo bankowe (Dz.U. 2015 poz.128, z późn. 

zm.); (ii) spółdzielcze kasy oszczędnościowo-kredytowe – w rozumieniu ustawy z 5.11.2009 

roku o spółdzielczych kasach oszczędnościowo-kredytowych (Dz.U. 2012, poz. 855, z późn. 

zm.)  oraz  podmioty,  które  prowadzą  działalność  analogiczną  w  oparciu  o  przepisy  prawa 

innego niż prawo polskie. 

Izba  ustaliła  również,  że  zgodnie  z  §  87  Istotnych  postanowień  umowy  w  celu 

realizacji  umowy  Zamawiający  powierzy  wykonawcy  przetwarzanie  danych  osobowych 

klientów BKG w zakresie i na warunkach określonych postanowieniami umowy powierzenia 

przetwarzania  danych  osobowych.  Ponadto,  zgodnie  z  §  90  Istotnych  postanowień  umowy 

(załącznik  nr  2  do  SIWZ)  zawarta  między  stronami  umowa  będzie  umową  outsorsingową, 

wobec  czego  strony  zobowiązują  się  do  przestrzegania  przepisów  zawartych  w  art.  6a-6d 

Prawa bankowego. W rozdziale 10 Istotnych postanowień umowy określono m.in. obowiązki 

wykonawcy  wobec  Komisji  Nadzoru  Finansowego  oraz  wobec  Zamawiającego,  w  tym 

związane  z  uprawnieniami  kontrolnymi  pod  kątem  zgodności  działań  wykonawcy 

z przepisami Prawa bankowego.  

Zgodnie  z  art.  22  ust.  1  ustawy  Pzp,  o  udzielenie  zamówienia  mogą  ubiegać  się 

wykonawcy,  którzy  spełniają  warunki,  dotyczące  m.in.:  posiadania  wiedzy  i  doświadczenia 

(pkt  2).  Stosownie  do  art.  22  ust.  4  ustawy  Pzp,  opis  sposobu  dokonania  oceny  spełniania 

warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz 

proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia.  Z kolei  art.  22  ust.  5  ustawy  Pzp  stanowi,  że 

warunki  oraz  opis  sposobu  dokonania  oceny  ich  spełniania  mają  na  celu  zweryfikowanie 

zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia. 

Opis  warunku  udziału  w postępowaniu  należy  do  kompetencji  Zamawiającego, który 

ma  swobodę  w  jego  ustalaniu,  z  uwzględnieniem  ograniczeń  wynikających  z  art.  22  ust.  4 

ustawy  Pzp,  stanowiącego,  że  opis  ten  musi  być  związany  z  przedmiotem  zamówienia 

i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Proporcjonalność warunku należy rozumieć jako 

opisanie  warunku  na  takim  poziomie,  który  jest  usprawiedliwiony  dbałością  o  jakość 

i rzetelność  wykonania  przedmiotu  zamówienia,  nie  wprowadza  zaś  –  nieuzasadnionego 

z punktu  widzenia  wykonywania  przyszłej  umowy  –  ograniczenia  w  dostępie  do  udziału 

w postępowaniu.  Opis  warunków  udziału  w  postępowaniu  musi  być  ukierunkowany  na 

dopuszczenie  do  postępowania  wykonawców,  którzy  dają  rękojmię  należytego  wykonania 

przyszłej umowy i wyeliminowanie tych, których sytuacja podmiotowa takiej rękojmi nie daje. 

Wymogi, które nie służą osiągnięciu tego celu, należy uznać za nadmierne i niezgodne z art. 

22 ust. 4 ustawy Pzp.  

Opisany  przez  Zamawiającego  warunek  udziału  w  postępowaniu  jest  niewątpliwie 

związany  z  przedmiotem  zamówienia.  W  ocenie  Izby  jest  on  również  proporcjonalny  do 

przedmiotu zamówienia, biorąc pod uwagę obowiązki, jakie zostaną na wykonawcę nałożone 

postanowieniami  przyszłej  umowy.  Zamawiający  w  Istotnych  postanowieniach  umowy 

wskazał,  że  umowa  będzie  miała  charakter  outsourcingu  bankowego,  co  nie  zostało 

zakwestionowane  w  odwołaniu.  Z  powyższym  wiąże  się  konieczność  działania  wykonawcy 

w szczególnym reżimie prawnym wynikającym z przepisów prawa bankowego i konieczność 

realizacji obowiązków związanych z bezpieczeństwem operacji finansowych i przetwarzania 

danych,  które  nie  występują  w przypadku  wykonywania  usług  kolokacji  sprzętu 

informatycznego  na rzecz  innych  podmiotów  niż  instytucje finansowe  czy  instytucje  sektora 

finansowego.  Ponieważ  wywiązanie  się  z  tych  obowiązków  jest  istotne  z  punktu  widzenia 

zapewniania  prawidłowego  działania  banku,  doświadczenie  w  wykonywania  usług  w  tym 

reżimie  może  być  uznane  za  istotne  i uzasadniającego  sformułowanie  spornego  wymogu 

w opisie warunku udziału w postępowaniu. Wymóg ten, jako mający uzasadnienie w zakresie 

przyszłych  obowiązków  wykonawcy,  nie  może  być  uznany  za  nieproporcjonalny 

i wprowadzony w celu ograniczenia kręgu wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie 

zamówienia. 

Nie  zasługuje  na  uwzględnienie  przedstawiona  przez  Odwołującego  argumentacja 

oraz  złożone  dowody  wykazujące,  że  w  innych  postępowaniach  dotyczących  kolokacji 

sprzętu informatycznego banku nie był ustanawiany wymóg doświadczenia w realizacji tych 

usług  na  rzecz  instytucji  finansowych.  Okoliczności  te  nie  mogą  być  wzięte  przez  Izbę  pod 

uwagę,  Izba  orzeka  bowiem  w  konkretnej  sprawie,  nie  ocenia  natomiast  prawidłowości 

opisania  warunków  udziału  w  innych  postępowaniach.  Sposób  sformułowania  wymagań 

dotyczących  doświadczenia  w  innych  postępowaniach  nie  uprawnia  do  wniosku 

o nieprawidłowym określeniu takiego warunku w niniejszym postępowaniu. 

O  nieprawidłowym  opisaniu  warunku  udziału  w  postępowaniu  nie  świadczy  również 

fakt, że rekomendacje D i M Komisji Nadzoru Finansowego (których kopie Odwołujący złożył 

do  akt  sprawy)  nie  zobowiązują  banku  do  formułowania  warunku  udziału  w  postępowaniu 

w sposób,  w  jaki  zrobił  to  Zamawiający.  Rekomendacje  te  dotyczą:  zarządzania  obszarami 

technologii  informacyjnej  i  bezpieczeństwa  środowiska  teleinformatycznego  w  bankach  

(rekomendacja  D)  oraz  zarządzania  ryzykiem  operacyjnym  w  bankach  (rekomendacja  M). 

Zawierają  one  szereg  wytycznych  dotyczących  sposobu  działania  banków,  uzasadnionych 

specyfiką  tych  podmiotów,  z  czego  można  wywieść,  że  usługi  kolokacji  sprzętu 

informatycznego  na  rzecz  banków  wykonywane  są  w  szczególnych  warunkach, 

charakterystycznych  dla  działalności  bankowej,  co  uzasadnia  wymaganie  od  wykonawców, 

aby legitymowali się doświadczeniem w realizacji usług na rzecz takich instytucji. 

Wobec  powyższego  należy  stwierdzić,  że  opisując  sposób  dokonania  oceny 

spełniania  warunku  dotyczącego  wiedzy  i  doświadczenia  Zamawiający  nie  naruszył 

przepisów ustawy Pzp. 

Ad II 

Izba ustaliła, że w załączniku nr 1 do SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia) w punkcie 

2.1 Zamawiający określił następujące wymogi dotyczące lokalizacji Centrum Kolokacji: 

a)  Własność budynku lub prawo dysponowania nieruchomością – 10 lat; 

b)  Budynek  dedykowany  na  potrzeby  działalności  Data  Center  (dopuszcza  się 

powierzchnię  biurową  z  odseparowanym  wejściem  i  odseparowanymi  ciągami 

komunikacyjnymi ); 

c)  Brak w pobliżu instalacji przemysłowych, stacji benzynowych – minimalna odległość 91 

m; 

d)  Obiekt poza strefą zalewową (woda 100-letnia) i zabezpieczony przed zalaniem wodami 

opadowymi  i  gruntowymi,  nie  może  być  zlokalizowany  na  obszarze  szczególnego 

zagrożenia powodzią w rozumieniu ustawy z dnia 18.07.2001 r. Prawo wodne (Dz. U. z 

2012  r.,  poz.  145)  wg  studium  obowiązującego  w Regionalnym  Zarządzie  Gospodarki 

Wodnej Warszawa; 

e)  Obiekt nie powinien znajdować się bezpośrednio przy magistralnych liniach kolejowych, 

autostradach i drogach ekspresowych – minimalna odległość 91 m; 

f) 

Obiekt  nie  powinien  znajdować  się  bezpośrednio  przy  liniach  kolejowych  kategorii: 

pierwszorzędnej, drugorzędnej i znaczenia miejscowego – minimalna odległość 20 m; 

g)  Obiekt nie powinien znajdować się bezpośrednio przy lotniskach – minimalna odległość 

1,6 km; 

h)  Obiekt powinien znajdować się poza ścieżką podejścia samolotów do lotniska; 

i) 

Obiekt  nie  powinien  znajdować  się  bezpośrednio  przy  ogólnodostępnych  parkingach  – 

minimalna odległość 91 m; 

j) 

CK musi być oddalone od lokalizacji DC1 – minimalna odległość (w linii prostej) 6 km; 

k)  Ogrodzenie stałe terenu. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu,  że  wymóg,  aby  Centrum  Kolokacji  było 

zlokalizowane poza ścieżką podejścia samolotów do lotniska narusza przepisy art. 22 ust. 4 

i 5 oraz art. 7 ustawy Pzp, z czym nie sposób się zgodzić.  

Po  pierwsze  wskazać  należy,  że  kwestionowany  wymóg  jest  elementem  opisu 

przedmiotu  zamówienia,  tj.  oczekiwań  Zamawiającego  co  do  sposobu  realizacji  umowy. 

Zamawiający  nie  ustanowił  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  dysponowania 

obiektem spełniającym określone wymagania. Tymczasem przepisy art. 22 ust. 4 i 5 ustawy 

Pzp dotyczą opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.  

Zgodnie z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, opis sposobu, o których mowa w ust. 1, powinien być 

związany  z przedmiotem  zamówienia  oraz  proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia. 

Stosownie  natomiast  do  art.  22  ust.  5  ustawy  Pzp,  warunki  oraz  opis  sposobu  dokonania 

oceny  ich  spełniania  mają  na  celu  zweryfikowanie  zdolności  wykonawcy  do  należytego 

wykonania  udzielanego  zamówienia.  Spełnianie  tych  warunków  (mających  charakter 

podmiotowy) jest oceniane na dzień składania ofert. Jak stanowi art. 26 ust. 2a ustawy Pzp, 

spełnianie  warunków,  o  których  mowa  w  art.  22  ust.  1  wykonawca  jest  zobowiązany  na 

żą

danie  zamawiającego  i  w  zakresie  przez  niego  wskazanym  wykazać  nie  później  niż  na 

dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert.  

Skoro  Zamawiający  nie  opisał  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego 

dysponowania obiektem, w którym będą świadczone usługi kolokacji sprzętu, to oczywistym 

jest,  że  ustanawiając  wymaganie,  aby  Centrum  Kolokacji  było  zlokalizowane  poza  ścieżką 

podejścia  samolotów  (wymaganie  o  charakterze  przedmiotowym),  Zamawiający  nie  mógł 

naruszyć przepisów art. 22 ust. 4 i 5 ustawy Pzp.  

Nie sposób również dopatrzeć się w ustanowieniu takiego wymogu naruszenia art. 7 

ustawy  Pzp.  Naruszenie  takie  nie  zostało  przez  Odwołującego  wykazane.  Zamawiający 

ustanowił  szereg  wymogów  mających  dotyczących  lokalizacji  obiektu,  w  którym  będą 

ś

wiadczone usługi. Wymogi te mają na celu zapewnienie bezpieczeństwa Centrum Kolokacji 

i przechowywanych w nim danych oraz wyeliminowanie czy zminimalizowanie potencjalnych 

zagrożeń.  Odwołujący  nie  zakwestionował  pozostałych  wymogów  związanych  z  lokalizacją 

obiektu,  co  należy  rozumieć  jako  przyznanie,  że  lokalizacja  tego  obiektu  winna  spełniać 

restrykcyjne  warunki  dotyczące  bezpieczeństwa.  W  szczególności  Odwołujący  nie 

zakwestionował wymogu, zgodnie z którym powinien znajdować się w odległość co najmniej 

1,6  km  od  lotniska,  z  czego  należy  wnioskować,  że  Odwołujący  nie  kwestionuje  ryzyka 

związanego z bliskością portu lotniczego i nasilenia odbywającego się w jego pobliżu ruchu 

lotniczego.  Należy  zwrócić  uwagę,  że  zgodnie  z  przedłożoną  przez  Odwołującego  na 

rozprawie  Rekomendacją  D  Komisji  Nadzoru  Finansowego,  dotyczącą  zarządzania 

obszarami  technologii  informacyjnej  i  środowiska  teleinformatycznego  w  bankach, 

warunkiem nieprzerwanego i bezpiecznego funkcjonowania środowiska teleinformatycznego 

jest  zapewnienie  bezpieczeństwa  fizycznego  i  środowiskowego  w  lokalizacjach,  w  których 

znajdują  się  kluczowe  elementy  infrastruktury  teleinformatycznej,  a  bank  powinien 

identyfikować  zagrożenia  oraz  analizować  ich  wpływ  na  bezpieczeństwo  środowiska 

teleinformatycznego i ciągłość działania (pkt 15.10). Przeprowadzając analizę bank powinien 

uwzględnić w szczególności zagrożenia związane m.in. z lokalizacją i sąsiedztwem budynku, 

w tym znajdującymi się w jego okolicy lotniskami, obiektami wojskowymi itp. (pkt 15.11). Brak 

jest  podstaw  do  uznania,  że  kwestionowane  postanowienie  OPZ  nie  wynika  z  dążenia  do 

zminimalizowania  ryzyka  związanego  z  lokalizacją  obiektu  przy  ścieżce  podejścia 

samolotów,  a  jest  próbą  ograniczenia  kręgu  wykonawców  mogących  wykonać  przedmiot 

zamówienia.  

Jednocześnie  podkreślić  należy,  że  Izba  nie  oceniała  spornego  postanowienia  pod 

kątem zgodności z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, tj. nie wypowiedziała się w kwestii jego precyzji 

i kryteriów przyszłej oceny co do zgodności oferty z tym wymaganiem, zarzut taki bowiem nie 

został  podniesiony  w  odwołaniu.  Odwołujący  podniósł  jedynie,  że  wymóg  ten  jest  zbędny, 

jako  ograniczający  konkurencję  i  tylko  w  tych  granicach  zarzut  mógł  być  przedmiotem 

rozpoznania,  zgodnie  bowiem  z  art.  192  ust.  7  ustawy  Pzp  Izba  nie  może  orzekać  co  do 

zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. 

Ad III 

Izba ustaliła, że zgodnie z punktem XXX.3 SIWZ, wykonawca, którego oferta zostanie 

wybrana  jako  najkorzystniejsza  zobowiązany  jest  do  dostarczenia  Zamawiającemu  przed 

zawarciem umowy m.in.: 

b)  zaświadczenia  z  Regionalnego  Zarządu  Gospodarki  Wodnej,  że  Centrum  Kolokacji 

znajduje  się  poza  strefą  zalewową  (woda  100-letnia)  i  zabezpieczony  jest  przed 

zalaniem wodami opadowymi i gruntowymi, 

c)  oświadczenia  wykonawcy  (na  piśmie),  że  oferowane  CK  mieści  się  w  obiekcie 

podlegającym  obowiązkowej  ochronie  w  rozumieniu  ustawy  z  dnia  22  sierpnia  1997  r. 

o ochronie osób i mienia, 

d)  potwierdzonych  za  zgodność  z  oryginałem  kserokopii:  pierwszej  strony  planu  ochrony 

obiektu  siedziby  CK  oraz  aktualnej  koncesji  MSWiA  na  świadczenie  usług  ochrony 

fizycznej  wystawionej  dla  podmiotu  świadczącego  taką  usługę  na  rzecz  wykonawcy  na 

podstawie odrębnych umów 

lub 

e)  potwierdzonych  za  zgodność  z  oryginałem  kserokopii:  wewnętrznej  instrukcji 

bezpieczeństwa oraz aktualnej koncesji MSWiA na świadczenie usług ochrony fizycznej 

dla  podmiotu  świadczącego  taką  usługę  na  terenie  obiektu  na  podstawie  odrębnych 

umów, 

f) 

deklaracji  zgodności  funkcjonującego  w  obiekcie  systemu  sygnalizacji  włamania 

i napadu (SSWiN) z wymaganiami dla co najmniej trzeciego stopnia zabezpieczenia wg 

normy PN-EN 50131-1. 

Izba  ustaliła  również,  że  Zamawiający  nie  opisał  warunku  udziału  w  postępowaniu 

warunku  w  zakresie  dysponowania  potencjałem  technicznym  niezbędnym  do  realizacji 

zamówienia, w tym nie wymagał na dzień składania ofert dysponowania obiektem, w którym 

będzie wykonywany przedmiot zamówienia.  

Odwołujący  podniósł,  że  żądając  określonych    w  punkcie XXX.3  SIWZ  dokumentów 

dotyczących  Centrum  Kolokacji  dopiero  przed  podpisaniem  umowy  Zamawiający  naruszył 

art. 22 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz w zw. z § 1 ust. 4 rozporządzenia 

w sprawie rodzajów dokumentów i podniósł, że jest to niedopuszczalne, mając na względzie 

konieczność  weryfikacji  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  wszystkich 

wykonawców na etapie dopuszczenia ich do udziału w postępowaniu.  

Odnosząc  się  do  tego  zarzutu  należy  stwierdzić,  że  jest  on  bezzasadny  z tego 

powodu,  że  Zamawiający  nie  ustanowił  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego 

dysponowania  obiektem  przeznaczonym  na  Centrum  Kolokacji.  Dodatkowo  zarzut  został 

oparty  m.in.  na  art.  22  ust.  2  ustawy  Pzp,  którego  treść  jest  całkowicie  nieadekwatna  do 

podstaw  faktycznych  zarzutu  (przepis  ten  stanowi  o  możliwości  zastrzeżenia  dotyczącego 

poziomu zatrudnienia osób niepełnosprawnych).  

Trudno  również  ustalić  na  czym  miałoby  polegać  naruszenie  przez  Zamawiającego 

przepisów  rozporządzenia  w  sprawie  rodzajów  dokumentów.  W  treści  Odwołania  jako 

naruszony  przepis  wskazano  §  1  ust.  4  rozporządzenia,  który  stanowi,  że  zamawiający 

może,  w  sposób  obiektywny  i  niedyskryminacyjny,  określić  roboty  budowlane,  dostawy  lub 

usługi,  których  dotyczy  obowiązek  wskazania  przez  wykonawcę  w  wykazie  lub  złożenia 

poświadczeń,  lub  żądać  wskazania  w  wykazie  informacji  o  robotach  budowlanych, 

dostawach  lub  usługach  niewykonanych  lub  wykonanych  nienależycie,  w  celu 

zweryfikowania  rzetelności,  kwalifikacji,  efektywności  i  doświadczenia  wykonawcy.  Na 

rozprawie  Odwołujący  oświadczył,  że  w  odwołaniu  wystąpił,  a  jako  naruszony  przepis 

powinien  być  wskazany  §  1  ust.  1  pkt  4  rozporządzenia  (przepis  ten  stanowi,  że  w  celu 

oceny  spełniania  przez  wykonawcę  warunków  udziału  w  postępowaniu  zamawiający  może 

żą

dać  wykazu  narzędzi,  wyposażenia  zakładu  i  urządzeń  technicznych  dostępnych 

wykonawcy  usług  lub  robót  budowlanych  w  celu  wykonania  zamówienia  wraz  z  informacją 

o podstawie  do  dysponowania  tymi  zasobami).  Odnosząc  się  do  powyższego  stwierdzić 

należy,  że przepis  wskazany  w odwołaniu pozostaje oczywiście bez  związku z podstawami 

faktycznymi zarzutu (dotyczy warunków udziału w postępowaniu dotyczących uprawnień do 

wykonywania  działalności  oraz  wiedzy  i  doświadczenia),  trudno  jednak  uznać,  że  jego 

wskazanie  jest  wynikiem  omyłki,  gdyż  w  treści  odwołania  przywołano  nie  tylko  jednostkę 

redakcyjną,  ale  również  treść  przepisu,  a  także  przedstawiono  wywód  mający  uzasadniać 

słuszność tezy o jego naruszeniu. Z kolei przepis wskazany podczas rozprawy nie mógł być 

przez  Zamawiającego  naruszony  już  choćby  z  tego  powodu,  że  warunek  udziału 

w postępowaniu  nie  został  w  tym  zakresie  opisany.  Nie  można  więc  zarzucić,  że 

Zamawiający  bezpodstawnie  zaniechał  żądania  od  wszystkich  wykonawców  złożenia 

dokumentów  na  potwierdzenie  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu,  skoro  takiego 

warunku  nie  opisał.  Wymagane  przez  Zamawiającego  przed  podpisaniem  umowy 

dokumenty  dotyczące  Centrum  Kolokacji  odnoszą  się  do  wymagań  przedmiotowych,  tj. 

dotyczą  sposobu  realizacji  przyszłej  umowy,  nie  zaś  potencjału  wykonawcy.  Natomiast 

w zakresie,  w  jakim  Zamawiający  opisał  warunki  udziału  w  postępowaniu  (wymagania 

podmiotowe),  sformułował  żądanie  załączenia  do  oferty  dokumentów  potwierdzających 

spełnianie tych warunków.  

Dodatkowo  zauważyć  należy,  że  Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu 

wykreślenia  zaskarżonych  postanowień  SIWZ.  Sformułowane  żądanie  świadczy  o  tym,  że 

Odwołujący  nie  zmierza  do  nałożenia  na  wszystkich  wykonawców  obowiązku  złożenia 

dokumentów określonych XXX.3 lit. b-f SIWZ, co do zwolnienia z takiego obowiązku również 

wykonawcy, którego oferta zostanie wybrana. Nie sposób więc przyjąć, nawet przy możliwie 

najszerszej  interpretacji  zarzutów  odwołania  i  jego  uzasadnienia,  że  przedmiotem  zarzutu 

było  w  istocie  nie  zaniechanie  żądania  od  wykonawców  dokumentów  potwierdzających 

spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu,  ale  zaniechanie  dokonania  opisu  takiego 

warunku.  

Wobec  niestwierdzenia  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy, 

odwołanie podlegało oddaleniu. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów 

z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41, 

poz. 238).  

Przewodniczący:      ……………….