KIO 134/16 POSTANOWIENIE dnia 11 lutego 2016 r.

Sygn. akt KIO 134/16 

POSTANOWIENIE 

z dnia 11 lutego 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   - w składzie: 

Przewodniczący:      Marzena Teresa Ordysińska 

Członkowie:   

Katarzyna Prowadzisz 

Małgorzata Rakowska 

Protokolant:   

Aneta Górniak 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  stron  w  dniu  11  lutego  2016  r. 
w Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu 
1 lutego  2016  r.  przez  wykonawcę  –  STRABAG  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – 

PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna w Warszawie 

postanawia: 

1.  Odrzuca odwołanie. 

2.  Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  –  STRABAG  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  w  Pruszkowie  i  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania 

odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) 
uiszczoną przez wykonawcę – STRABAG  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

w Pruszkowie tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164)  na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od 
dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący: 

……………………………… 

……………………………… 

……………………………… 

Sygn. akt KIO 134/16 

U z a s a d n i e n i e 

I.  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  spółka  akcyjna  w Warszawie  (zwana  dalej  Zamawiającym), 

prowadzi  postępowanie,  którego  przedmiotem  są  roboty  budowlane  w  ramach  projektu 
„Prace na linii kolejowej Warszawa Włochy - Grodzisk Mazowiecki (linia nr 447)” 
Ogłoszenie  o zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  WE  z  dnia 
7 listopada  2015r.  pod  nr  2015/S  216-  393363.  Postępowanie  prowadzone  jest  w trybie 
przetargu ograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień 
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164; dalej:  Prawo zamówień publicznych). 
 

W  dniu  1  lutego  2016  r.  STRABAG  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

w Pruszkowie  (dalej:  Odwołujący)  wniosła  odwołanie,  w którym  zarzuciła  Zamawiającemu 
naruszenie następujących przepisów: 

1.  art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych  w zw. z art. 48 ust. 2 pkt 8a Prawa zamówień 

publicznych    oraz  art.  51  ust.  2  Prawa  zamówień  publicznych    poprzez  naruszający 
uczciwą konkurencję, nieobiektywny i dyskryminujący opis sposobu dokonywania wyboru 
wykonawców,  którzy  zostaną  zaproszeni  do  składania  ofert,  gdy  liczba  wykonawców 
spełniających  warunki  udziału  w  postępowaniu  będzie  większa  niż  określona 
w ogłoszeniu o zamówieniu, 

2.  art.  26  ust.  2b  Prawa  zamówień  publicznych    poprzez  niewłaściwą  wykładnię, 

a w konsekwencji  nieuprawnione  uznanie,  że  poleganie  na  doświadczeniu  podmiotu 
trzeciego ma celu nie tylko wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu, ale 
również  uzyskanie  punktów  w  rankingu  wykonawców  ubiegających  się  o udzielenie 
zamówienia w przetargu ograniczonym. 

W  konsekwencji  tak  sformułowanych  zarzutów,  Odwołujący  wnosił  o  nakazanie 

Zamawiającemu zmiany treści ogłoszenia w zakresie uwag do Pkt IV 1.2. po ppkt a-c poprzez 
rezygnację z przyznawania punktów za doświadczenie podmiotu trzeciego, na które powołuje 
się wykonawca w celu wyboru wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert. 
 
 

Odwołujący  upatrywał  podstawy  faktycznej  podnoszonych  zarzutów  w  uwagach 

zamieszczonych po pkt IV. 1.2) ppkt a)-c) ogłoszenia. Podnosił, że we wskazanym punkcie 
uzasadnienia  Zamawiający  przewidział,  że  „Zamawiający  w  ramach  kwalifikacji  oceniał 
będzie  doświadczenie  własne  Wykonawcy  (tj.  zamówienia  wykonane  siłami  własnymi 
Wykonawcy - jako Wykonawca, w tym członek konsorcjum lub jako podwykonawca) a także 
doświadczenia podmiotu trzeciego, na które powołuje się Wykonawca,  z zastrzeżeniem że 
za  każde  zamówienie  wykonane  siłami  własnymi  wykonawcy,  tj.  jako  Wykonawca,  w  tym 

członek  konsorcjum  lub  jako  podwykonawca  Liczba  punktów  zostanie  przyznana  w  pełnej 
wysokości,  zgodnie  ze  wskazaniem  w  pkt  a)-c)  powyżej,  natomiast  za  Każde  zamówienie 
wykonane  przez  podmiot  trzeci Wykonawca  otrzyma  liczbę  punktów  wskazaną  w  pkt  a)-c) 
powyżej podzieloną przez 5”. 

W  ocenie  Odwołującego 

umożliwienie 

korzystania 

przez 

wykonawców 

z „pożyczonego” doświadczenia godzi w zasadę uczciwej konkurencji, narusza cel przepisu 
art.  26  ust.  2b  Prawa  zamówień  publicznych,  a  tym  samym  powoduje,  że  opis  sposobu 
dokonywania oceny  wykonawców ma nieobiektywny i dyskryminujący charakter, względem 
wykonawców, którzy posiadają doświadczenie własne. Przywoływał orzeczenia KIO. 

Zamawiający  nie  uwzględnił  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu.  W  odpowiedzi  na 

odwołanie wnosił o jego oddalenie. 

II. Izba,  badając  z  urzędu,  czy  odwołanie  nie  podlega  odrzuceniu,  stwierdziła,  że  zaistniała 

przesłanka niepozwalająca na merytoryczne rozstrzygnięcie odwołania, ponieważ odwołanie 
podlega odrzuceniu jako wniesione po upływie przepisanego terminu. Zgodnie z art. 189 ust. 
2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że  odwołanie 
zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.  
 
 

Na  podstawie  art.  182  ust.  2  pkt  1  Prawa  zamówień  publicznych  odwołanie  wobec 

postanowień  ogłoszenia,  wnosi  się  w  terminie   10  dni  od  dnia  publikacji  ogłoszenia 
w Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej-  jeżeli  wartość  zamówienia  jest  równa  lub 
przekracza kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art. 11  ust.  8  (niniejsze 
postępowanie  jest  o  wartości  powyżej  tzw.  progów  unijnych).  Nie  ma  przy  tym  znaczenia, 
czy  zmianę  ogłoszenia   traktować  tak, jak  ogłoszenie  (co  do którego  termin  jest  określony 
w art. 182 ust. 2 pkt. 1 Prawa zamówień publicznych), czy inną czynność Zamawiającego, 
bowiem termin z art. 182 ust. 3 pkt 1 Prawa zamówień publicznych jest również 10-dniowe. 
Jeśli zatem Odwołujący mógłby postawić tak samo sformułowane zarzuty już  wobec treści 
SIWZ  w  poprzednim  brzmieniu,  to  kolejne  zmiany  nie  mogą  prowadzić  do  przywrócenia 
terminu do zakwestionowania postanowień ogłoszenia. 
 
 

Izba ustaliła, co następuje: 

1.  Pierwotna  treść  ogłoszenia  z  dnia  7  listopada  2015  r.,  w  zakresie  kwestionowanym 
odwołaniem, miała następujące brzmienie:  
,,UWAGA  –  Zamawiający  w  ramach  kwalifikacji  oceniał  będzie  doświadczenie  własne 
Wykonawcy  (tj.  zamówienia  wykonane  siłami  własnymi  Wykonawcy  –  jako  Wykonawca, 
w tym  członek  konsorcjum  lub  jako  podwykonawca)  a  także  doświadczenia  podmiotu 

trzeciego, na które powołuje się Wykonawca, z zastrzeżeniem że za KAŻDE ZAMÓWIENIE 
WYKONANE  SIŁAMI  WŁASNYMI  WYKONAWCY,  tj.  jako  Wykonawca,  w  tym  członek 
konsorcjum lub jako podwykonawca LICZBA PUNKTÓW ZOSTANIE PRZYZNA W PEŁNEJ 
WYSOKOŚCI,  zgodnie  ze  wskazaniem  w  pkt  a)  –  f)  powyżej,  natomiast  za  KAŻDE 
ZAMÓWIENIE  WYKONANE  PRZEZ  PODMIOT  TRZECI  Wykonawca  otrzyma  liczbę 
punktów wskazaną w pkt a) – f) powyżej, podzieloną przez PIĘĆ.” 
2.  W  dniu  26  listopada  2015  r. Zamawiający  po  raz  pierwszy  zmienił  ogłoszenie 
i przytoczone wyżej postanowienie otrzymał o treść następującą: 
,,UWAGA  –  Zamawiający  w  ramach  kwalifikacji  oceniał  będzie  doświadczenie  własne 
Wykonawcy  (tj.  zamówienia  wykonane  siłami  własnymi  Wykonawcy  –  jako  Wykonawca, 
w tym  członek  konsorcjum  lub  jako  podwykonawca),  bez  uwzględnienia  doświadczeń 
podmiotów trzecich, na które Wykonawca się powołuje na zasadach określonych w 26 ust. 
2b)  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Oznacza  to,  że  jeżeli  Wykonawca  wykaże 
zamówienie,  które  zostało  udostępnione  przez  pomiot  trzeci  na  podstawie  art.  26  ust.2b) 
ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  Wykonawca  za  takie  zamówienie  nie  otrzyma 
punktów.” 
3. W dniu 8 grudnia 2015 r. Zamawiający po raz drugi zmienił ogłoszenie i przytoczone wyżej 
postanowienie otrzymał o treść następującą: 
,,Uwaga  –  Zamawiający  w  ramach  kwalifikacji  oceniał  będzie  doświadczenie  własne 
Wykonawcy  (tj.  zamówienia  wykonane  siłami  własnymi  Wykonawcy  –  jako  Wykonawca, 
w tym  członek  konsorcjum  lub  jako  podwykonawca)  a  także  doświadczenia  podmiotu 
trzeciego,  na  które  powołuje  się  Wykonawca,  z  zastrzeżeniem  że  za  Każde  zamówienie 
wykonane siłami Własnymi wykonawcy, tj. jako Wykonawca, w tym członek konsorcjum lub 
jako  podwykonawca  liczba  punktów  zostanie  przyzna  w  pełnej  wysokości,  zgodnie  ze 
wskazaniem w pkt a)–f) powyżej, podzieloną przez 5.” 
4.  W  dniu  21  stycznia  2016r. Zamawiający  po  raz  trzeci  zmienił  ogłoszenie  i  przytoczone 
wyżej postanowienie otrzymał o treść następującą: 
,,UWAGA  –  Zamawiający  w  ramach  kwalifikacji  oceniał  będzie  doświadczenie  własne 
Wykonawcy  (tj.  zamówienia  wykonane  siłami  własnymi  Wykonawcy  –  jako  Wykonawca, 
w tym  członek  konsorcjum  lub  jako  podwykonawca)  a  także  doświadczenia  podmiotu 
trzeciego,  na  które  powołuje  się  Wykonawca,  z  zastrzeżeniem  że  za  Każde  zamówienie 
wykonane siłami własnymi wykonawcy, tj. jako Wykonawca, w tym członek konsorcjum lub 
jako  podwykonawca  Liczba  punktów  zostanie  przyzna  w  pełnej  wysokości,  zgodnie  ze 
wskazaniem  w  pkt  a)  –  c)  powyżej,  natomiast  za  Każde  zamówienie  wykonane  przez 
podmiot  trzeci  Wykonawca  otrzyma  liczbę  punktów  wskazaną  w  pkt  a)  –  c)  powyżej, 
podzieloną przez 5 (pięć);” 
 

Jak wynika z odwołania, zdaniem Odwołującego termin do wniesienia odwołania biegł 

od dnia opublikowania trzeciej zmiany ogłoszenia, tj. od 21 stycznia 2016 r. 
Tymczasem,  zdaniem  składu  orzekającego,  Odwołujący  powinien  był  już  zakwestionować 
drugą zmianę ogłoszenia - bowiem wprowadziła ona możliwość oceny w ramach kwalifikacji 
doświadczenie  podmiotu  trzeciego.  Dopuszczenie  takiej  możliwości  było  zasadniczym 
zarzutem  odwołania  (Odwołujący  taki  sam  zarzut  podniósł  wobec  pierwotnej  treści 
ogłoszenia  w  odwołaniu  sygn.  akt  KIO  2524/15,    jednak  odwołanie  to  wycofał).  Jedynie 
pierwsza  zmiana  ogłoszenia  przewidywała,  że  Zamawiający  w  ramach  kwalifikacji  będzie 
brał  pod  uwagę  wyłącznie  doświadczenie  wykonawcy,  bez  doświadczenia  podmiotów 
trzecich.  Dwie  następne  zmiany  już  przewidują  uwzględnienie  w  ramach  kwalifikacji 
doświadczenie podmiotów trzecich. W ocenie składu orzekającego, Odwołujący powinien był 
podnosić zarzut, taki, jak w rozpatrywanym odwołaniu, już wobec drugiej zmiany ogłoszenia. 
Kolejna,  trzecia  zmiana,  tj.  uściślenie  sposobu  przyznawania  punktów,  nie  ma  wpływu  na 
treść zarzutów odwołania, nawet jeżeli poprzednio opisano go inaczej, ponieważ Odwołujący 
nie kwestionował sposobu przyznawania punktów za doświadczenie podmiotu trzeciego, ale 
samą  możliwość  punktowania  doświadczenia  podmiotu  trzeciego  w  ramach  kwalifikacji,  co 
do zasady. 
 

W  ocenie  Izby,  kolejna  zmiana  ogłoszenia  nie  może  powodować  rozpoczęcie  biegu 

nowego terminu do wniesienia odwołania, jeżeli poprzednia treść ogłoszenia, przed zmianą, 
mogła być podstawą zarzutów sformułowanych w odwołaniu. 
Odwołujący  na  posiedzeniu  podnosił,  że  w  drugiej  zmianie  ogłoszenia  podano,  iż 
doświadczanie  podmiotu  trzeciego  będzie  oceniane  a  nie  punktowane,  z  tego  powodu  nie 
wnosił odwołania na treść drugiej zmiany ogłoszenia. Izba stwierdziła jednak, że cała treść  
postanowienia, stanowiącego podstawę faktyczną odwołania (uwaga po pkt IV. 1.2) ppkt a)-
c)  ogłoszenia),  odnosi  się  do kwalifikacji  wykonawców  -  tj.  do  doświadczenia, które  będzie 
brane  pod  uwagę  podczas  przyznawania  punktów.  Świadczy  o  tym  sformułowanie 
,,w ramach  kwalifikacji  (…)”.  Nie  ma  zatem  znaczenia,  że  w  tymże  postanowieniu 
Zamawiający użył określenia wskazującego na ,,ocenę” - którego używa się w odniesieniu do 
oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu (możliwości oceny spełnienia warunku 
udziału  w  postępowaniu  za  pomocą  doświadczenia  podmiotu  trzeciego  Odwołujący  nie 
kwestionował  -  kwestionował  jedynie  przyznawanie  punktów  za  doświadczenie  podmiotu 
trzeciego w ramach kwalifikacji).  

W  konsekwencji,  Izba  stwierdziła,  że  bieg  terminu  na  wniesienie  odwołania  biegł  od 

opublikowania drugiej, a nie trzeciej zmiany ogłoszenia.  Wobec powyższego, Izba uznała, że 
odwołanie  podlega  odrzuceniu  na  podstawie  art.  189  ust.  2  pkt  3 Prawa  zamówień 
publicznych, dlatego orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 

9  i  10  Prawa  zamówień  publicznych    oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  i  §  5  rozporządzenia 
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 
wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 
 
 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Członkowie: 

……………………………… 

………………………………