KIO 1351/16 POSTANOWIENIE dnia 4 sierpnia 2016 r.

Sygn. akt KIO 1351/16 

      POSTANOWIENIE 

                                     z dnia 4 sierpnia 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza w składzie: 

Przewodniczący:  Barbara Bettman  

       Członkowie:  Katarzyna Brzeska 

        Marek Szafraniec   

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  udziału  stron  i  uczestnika  postępowania  w 
dniu 8 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego w dniu 22 lipca 2016 r. przez: 

Polski  Związek  Pracodawców  Budownictwa  z  siedzibą w  Warszawie,  ul.  Żelazna  59A, 

00-848  Warszawa  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzonym 

przez  zamawiającego:  Gminę  Miasto  Szczecin,  pl.  Armii  Krajowej  1,  70-456  Szczecin, 
przy udziale wykonawcy: 

-  Safege  S.A.S.  z  siedzibą  w  Naterre,  Francja  (reprezentowana  przez  Safege  S.A.S. 

Oddział w Polsce, Al. Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie 

do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, 

                                                  orzeka: 

Odrzuca odwołanie. 

Kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego  Polski  Związek  Pracodawców 

Budownictwa z siedzibą w Warszawie, ul. Żelazna 59A, 00-848 Warszawa, 

 2.1.  zalicza  na  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000,00  zł 
(słownie:  piętnaście tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego:  Polski 

Związek  Pracodawców  Budownictwa  z  siedzibą  w  Warszawie  ul.  Żelazna  59A,  00-

848 Warszawa tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  ust.  1  i  198b  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo 
zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejsze postanowienie w terminie 7 
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie. 

                                            Przewodniczący:   ..……………. 

                                                                    
                                                                            Członkowie:   ...……………. 
 
                

                             ….…………… 

Sygn. akt: KIO 1351/16 

U z a s a d n i e n i e: 

W  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  prowadzonym  w  trybie  w 

przetargu  nieograniczonego,  ogłoszonym  w  Dzienniku  Urzędowym  UE  TED  2016/S  123-
221108 z dnia 29.06.2016 r. na „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu przy realizacji zadania 
inwestycyjnego pn. Przebudowa ulic: Niemierzyńskiej, Arkońskiej, Spacerowej do al. Wojska 
Polskiego - etap III - Przebudowa ul. Arkońskiej (od pętli tramwajowej „Las Arkoński" do al. 
Wojska Polskiego)", dnia 22 lipca 2016 r. zostało złożone w trybie art. 179 ust. 2 ustawy Pzp 
pisemne  odwołanie  przez  Polski  Związek  Pracodawców  Budownictwa  z  siedzibą  w 
Warszawie, w kopii przekazane zamawiającemu w dniu 21 lipca 2016 r.  

Odwołanie  zostało  wniesione  wobec  zmiany  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia (dalej „SIWZ"), polegającej na określeniu w Rozdziale V pkt 3 ppkt 2 lit b) SIWZ 
warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  posiadania  wiedzy  i  doświadczenia  (w 
zakresie  zweryfikowania  rzetelności  wykonawcy),  w  sposób  utrudniający  zachowanie 
uczciwej  konkurencji  oraz  naruszający  zasadę  równego  traktowania  wykonawców,  która  to 
zmiana została opublikowana na stronie internetowej zamawiającego w dniu 13 lipca 2016 r.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu Gminie Miasto Szczecin, naruszenie przepisów 

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) 
zwanej „ustawą Pzp,” tj.: 

(i) 

art. 22 ust. 5 Pzp, w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez opisanie warunku udziału 

w  postępowaniu  dotyczącego  posiadania  wiedzy  i  doświadczenia  (w  zakresie 
zweryfikowania  rzetelności  wykonawcy)  w  sposób,  który  jedną  z  podstaw  wykluczenia 
wykonawcy  czyni  okoliczność  w  postaci  zobowiązania  wykonawcy  do  kary  umownej, 
niezależnie  od  faktu  czy  zasadność  zobowiązania  do  zapłaty  takiej  kary  umownej  została 
stwierdzona przez niezawisły organ (sąd lub sąd polubowny) i niezależnie od faktu, czy kara 
taka została uiszczona w związku z odpowiedzialnością odszkodowawczą ponoszoną przez 
wykonawcę  na  zasadzie  winy,  czy  też  odpowiedzialnością  odszkodowawczą  ponoszoną 
przez wykonawcę na zasadzie ryzyka; 

(ii) 

art. 22 ust. 4 Pzp, w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez opisanie warunku udziału 

w  postępowaniu  dotyczącego  posiadania  wiedzy  i  doświadczenia  (w  zakresie 
zweryfikowania  rzetelności  wykonawcy)  w  sposób  niejednoznaczny,  tj.,  poprzez 
sformułowanie  otwartego  katalogu  okoliczności  traktowanych  jako  usługi  niewykonane  lub 
nienależycie wykonane; 

(iii) 

z  art.  7  ust.  1  Pzp,  poprzez  opisanie  warunku  udziału  w  postępowaniu 

dotyczącego  posiadania  wiedzy  i  doświadczenia  (w  zakresie  zweryfikowania  rzetelności 
wykonawcy)  w  sposób  sprzeczny  z  zasadą  równego  traktowania  wykonawców  tj.  poprzez 
wskazanie,  iż  podstawą  wykluczenia  z  postępowania  będzie  kara  umowna  w  kwocie 
opisanej  wartością  bezwzględną  nieodniesioną  (jako  procent)  do  kwoty  przychodów 
osiągniętych przez wykonawców ze świadczenia usług stanowiących przedmiot zamówienia; 

(iv) 

art. 57 ust. 6 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 

26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. 
Urz. UE seria L 2014 r. Nr 94, s. 65 - dalej: „Dyrektywa 2014/24/UE") w zw. z art. 57 ust. 4 lit 
c)  i  g)  Dyrektywy  2014/24/UE  poprzez  opisanie  warunku  udziału  w  postępowaniu 
dotyczącego  posiadania  wiedzy  i  doświadczenia  (w  zakresie  zweryfikowania  rzetelności 
wykonawcy) w sposób, który pozbawia wykonawców prawa do skorzystania z instytucji self-
cleaningu. 

Mając  na  uwadze  wyżej  sformułowane  zarzuty,  odwołujący  wnosił  o  uwzględnienie 

odwołania  w  całości,  oraz  nakazanie  zamawiającemu,  aby  dokonał  zmiany  w  Rozdziale  V 
pkt 3 ppkt 2 lit. b) SIWZ (str. 7 SIWZ) oraz Sekcji III.2.3 Ogłoszenia o zamówieniu nadając im 
brzmienie: 

„W celu zweryfikowania rzetelności wykonawcy (art. 22 ust 5 ustawy): 
-  wykaże  wszystkie  umowy  na  usługi  związane  z  pełnieniem  funkcji  Inżyniera 

Kontraktu  lub  inne  równoważne  przy  realizacji  robót  budowlanych  o  wartości  usługi  brutto 
równej  lub  większej  niż  500.000,00  zł,  realizowane  w  okresie  ostatnich  trzech  lat  przed 
upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym 
okresie), w których: 

prawomocnym  orzeczeniem  sądu  powszechnego  lub  sądu  polubownego 

stwierdzono obowiązek zapłaty przez wykonawcę odszkodowania z tytułu zawinionego przez 
wykonawcę  (lub  przez  podmioty,  za  które  ponosi  odpowiedzialność)  niewykonania  lub 
nienależytego  wykonania  umowy  w  wysokości  co  najmniej  10%  wartości  umowy  brutto,  a 
jednocześnie  łączna  wysokość  zasądzonych  od  wykonawcy  odszkodowań  stanowiła  co 
najmniej  5%  wartości  przychodu  netto  ze  sprzedaży  obliczonego  jako  średnia  z  ostatnich 
trzech lat obrotowych, 

prawomocnym  orzeczeniem  sądu  powszechnego  lub  sądu  polubownego 

stwierdzono,  że  wykonawca  z  winy  własnej  (lub  podmiotów  za  które  ponosi 
odpowiedzialność) nie wykonał zobowiązania. 

Wykonawca,  w  stosunku  do  którego  zaistnieje  przypadek,  o  którym  mowa  powyżej 

zostanie  wykluczony  z  postępowania,  przy  czym  Zamawiający  przed  podjęciem  decyzji  o 
wykluczeniu  w  każdym  przypadku  dokona  indywidualnej  oceny  zaistnienia  okoliczności 

uzasadniających  ewentualne  wykluczenie  wykonawcy,  pod  kątem  jego  zdolności  do 
wykonania  zamówienia  w  kontekście  rzetelności  zgodnie  z  postanowieniami  art.  57  ust.  6 
Dyrektywy 2014/24/UE, tj. że wykonawca może przedstawić dowody na to, że podjęte przez 
niego  środki  są  wystarczające  do  wykazania  jego  rzetelności  pomimo  istnienia  podstawy 
wykluczenia," ewentualnie: 

„W celu zweryfikowania rzetelności wykonawcy (art. 22 ust. 5 ustawy): 

- wykaże wszystkie umowy na usługi związane z pełnieniem funkcji Inżyniera Kontraktu lub 
inne  równoważne  przy  realizacji  robót  budowlanych  o  wartości  usługi  brutto  równej  lub 
większej  niż  500.000,00  zł,  realizowane  w  okresie  ostatnich  trzech  lat  przed  upływem 
terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy- w tym okresie), 
w których: 

naliczono  w  sposób  zasadny  (a)  karę  umowną  bądź  (b)  odszkodowanie  z 

tytułu zawinionego przez wykonawcę (lub przez podmioty, za które ponosi odpowiedzialność) 
niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  umowy  w  wysokości  co  najmniej  10%  wartości 
umowy  brutto,  a  jednocześnie  łączna  wysokość  naliczonych  zasadnie  kar  umownych  bądź 
odszkodowań stanowiła co najmniej 5% wartości przychodu netto ze sprzedaży obliczonego 
jako średnia z ostatnich trzech lat obrotowych, 

wykonawca z winy własnej (lub podmiotów za które ponosi odpowiedzialność) 

nie wykonał zobowiązania. 

Wykonawca,  w  stosunku  do  którego  zaistnieje  przypadek,  o  którym  mowa  powyżej 

zostanie  wykluczony  z  postępowania,  przy  czym  Zamawiający  przed  podjęciem  decyzji  o 
wykluczeniu  w  każdym  przypadku  dokona  indywidualnej  oceny  zaistnienia  okoliczności 
uzasadniających  ewentualne  wykluczenie  wykonawcy,  pod  kątem  jego  zdolności  do 
wykonania  zamówienia  w  kontekście  rzetelności  zgodnie  z  postanowieniami  art.  57  ust.  6 
Dyrektywy 2014/24/UE, tj. że wykonawca może przedstawić dowody na to, że podjęte przez 
niego  środki  są  wystarczające  do  wykazania  jego  rzetelności  pomimo  istnienia  podstawy 
wykluczenia." 

Odwołujący wnosił również o zasądzenie od zamawiającego na swoją rzecz kosztów 

postępowania  odwoławczego  zgodnie  z  rachunkiem,  który  zostanie  przedstawiony  na 
rozprawie  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą.  Ponadto  wnosił  o  przeprowadzenie  dowodów 
wskazanych w uzasadnieniu odwołania. [dowodów odwołujący nie wskazał] 

Odwołujący  stwierdził,  że  termin  na  wniesienie  odwołania  został  dochowany,  gdyż 

zmiana SIWZ została opublikowana na stronie internetowej zamawiającego w dniu 13 lipca 
2016 r.  

Na  wezwanie  zamawiającego  z  dnia  21  lipca  2016  r.  i  poprzez  opublikowanie  kopii 

odwołania na stronie internetowej zamawiającego - do postępowania odwoławczego zgłosił 
w trybie art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp - w dniu 22 lipca 2016 r. pisemne przystąpienie, (w 
kopii  przekazane  stronom)  wykonawca:  Safege  S.A.S.  z  siedzibą  w  Naterre,  Francja 
(reprezentowany  przez  Safege  S.A.S.  Oddział  w  Polsce,  Al.  Jerozolimskie  134,  02-305 
Warszawa - po stronie odwołującego. 

       W  uzasadnieniu  zgłoszonych  zarzutów  żądań  odwołujący  podał,  że  jako  organizacja 
wpisana na listę, o której mowa w art. 154 pkt 5 Pzp w związku z art. 179 ust. 2 ustawy Pzp, 
jest  legitymowany  formalnie  do  wniesienia  odwołania  na  postanowienia  ogłoszenia  o 
zamówieniu  oraz  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia. W  przypadku  odwołującego 
interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniesienie szkody lub możliwość poniesienia 
szkody  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  niniejszej  ustawy  -  nie 
stanowią materialnoprawnej przesłanki odwołania. 

ZARZUT  I  -  NARUSZENIA  ART.  22  UST.  5  PZP  w  zw.  z  ART.  7  UST.  1  PZP 

POPRZEZ  OPISANIE  WARUNKU  UDZIAŁU  w  POSTĘPOWANIU  DOT.  POSIADANIA 
WIEDZY  I  DOŚWIADCZENIA  (w  ZAKRESIE  ZWERYFIKOWANIA  RZETELNOŚCI 
WYKONAWCY) W SPOSÓB, KTÓRY JEDNĄ Z PODSTAW WYKLUCZENIA WYKONAWCY 
CZYNI  OKOLICZNOŚĆ  W  POSTACI  ZOBOWIĄZANIA  WYKONAWCY  DO  KARY 
UMOWNEJ, NIEZALEŻNIE OD FAKTU CZY ZASADNOŚĆ ZOBOWIĄZANIA DO ZAPŁATY 
TAKIEJ  KARY  UMOWNEJ  ZOSTAŁA  STWIERDZONA  PRZEZ  NIEZWISŁY  ORGAN  (SĄD 
LUB  SĄD  POLUBOWNY)  I  NIEZALEŻNIE  OD  FAKTU,  CZY  KARA  TAKA  ZOSTAŁA 
UISZCZONA 

W 

ZWIĄZKU 

Z 

ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ 

ODSZKODOWAWCZĄ 

PONOSZONĄ 

PRZEZ 

WYKONAWCĘ 

NA 

ZASADZIE 

WINY 

CZY 

TEŻ 

ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ ODSZKODOWAWCZĄ PONOSZONĄ PRZEZ WYKONAWCĘ NA 
ZASADZIE RYZYKA. 

Odwołujący wyjaśniał, że zamawiający w dniu 13 lipca 2016 r. dokonał zmiany SIWZ 

(odniesieniu do opisu spełnienia warunku udziału w postępowaniu podanego w rozdziale V 
pkt 3 ppkt 2 lit. b) SIWZ) i określił, iż „w celu zweryfikowania rzetelności wykonawcy (art. 22 
ust. 5 ustawy): 

- warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże wszystkie usługi 

realizowane  w  okresie  ostatnich  trzech  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli 

okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  związane  z  pełnieniem  funkcji 

Inżyniera  Kontraktu  lub  innej  równoważnej  przy  realizacji  robót  budowlanych  o  wartości 

usługi brutto równej lub większej niż 500.000,00 zł, ale: 

niewykonane lub 

wykonane nienależycie albo 

przedstawi  informację  o  tym,  że  wszystkie  usługi,  o  których  mowa  wyżej  wykonał 

należycie. 

Wykonawca,  który  nie  wykonał  usługi  albo  wykonał  usługę  nienależycie  zostanie 

wykluczony z postępowania. 

Za  usługi  niewykonane  lub  nienależycie  wykonane  uznaje  się  w  szczególności 

sytuacje,  w  których  Zamawiający  rozwiązał  albo  wypowiedział  umowę  albo  odstąpił  od 

umowy z powodu okoliczności, za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność, a także, gdy 

Wykonawca został zobowiązany do  zapłaty kary umownej lub innej formy odszkodowania z 

tytułu  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  umowy  w  łącznej  wysokości  co  najmniej 

10% wartości umowy brutto. 

W sytuacji, gdy Wykonawca polega na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów na 

zasadach  określonych  w  art.  26  ust.  2b  ustawy,  w  celu  zweryfikowania  rzetelności 

zobowiązany  jest  złożyć  stosowne  oświadczenie  także  w  zakresie  wszystkich  usług 

realizowanych  przez  podmioty  trzecie,  których  zakres  zgodny  jest  z  pkt  3  ppkt  2  lit  b  siwz. 

Pkt 3 ppkt 2 lit b zdanie drugie stosuje się odpowiednio. 

Zamawiający 

dokona 

oceny 

rzetelności 

Wykonawcy 

z 

uwzględnieniem 

indywidualnego  charakteru  każdego  z  naruszeń  i  na  podstawie  okoliczności  faktycznych 

związanych  z  naruszeniem,  zgodnie  z  informacjami  przedstawionymi  przez  Wykonawców. 

Tym samym ocena ta nie będzie oparta na zasadach spełnia/nie spełnia.” 

Odwołujący  podnosił,  że  przedmiotowy  warunek  udziału  w  postępowaniu  został 

ustanowiony  celem  dokonania  weryfikacji  rzetelności  wykonawcy.  Zgodnie  z  literalnym 
znaczeniem,  „rzetelny"  to:  „1)  należycie  wykonujący  swoją  pracę,  solidnie  wypełniający 
przyjęte  na  siebie  obowiązki;  sumienny,  solidny,  godny  zaufania  2)  wykonany  w  sposób 
dokładny,  należyty,  porządny,  właściwy,  solidny;  3)  zgodny  z  prawdą,  nieudawany; 
prawdziwy,  autentyczny"  (za  Słownikiem  Języka  Polskiego).  Przez  „rzetelność"  na  gruncie 
zamówień  publicznych  należy  zatem  rozumieć  w  szczególności  solidne  i  sumienne 
wywiązywanie  się  przez  wykonawcę  z  uprzednio  zaciągniętych  przez  niego  zobowiązań. 
Wymagany  od  wykonawcy  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 
podwyższony  miernik  należytej  staranności  jest  związany  z  zazwyczaj  profesjonalnym 
charakterem  prowadzonej  przez  niego  działalności  i  obejmuje  wywiązywanie  się  z 
zaciągniętego  zobowiązania  zgodnie  z  jego  treścią  i  zasadami  związanymi  z  solidnością 
działań w ramach wykonywanej profesji. 

Zdaniem odwołującego - dokonaniu weryfikacji rzetelności wykonawcy, o której mowa 

w  postanowieniach  art.  22  ust.  5  Pzp  -  nie  może  zatem  służyć  okoliczność  polegająca  na 
zobowiązaniu wykonawcy do zapłaty kary umownej. Opisanie w powyższy sposób warunku 

udziału  w  postępowaniu  wskazuje  bowiem,  iż  już  samo  zdarzenie  polegające  na 
zobowiązaniu przez wierzyciela (zamawiającego) swojego dłużnika (wykonawcy) do zapłaty 
kary  umownej  będzie  wyznaczało  podstawę  faktyczną  niespełnienia  warunku,  a  w 
konsekwencji prowadziło do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie przepisu 
art.  24  ust.  2  pkt  4  Pzp.  Przy  tak  sformułowanym  warunku  udziału  w  postępowaniu 
jednostronne  stanowisko  danego  zamawiającego  (w  tym  także  zamawiającego 
prowadzącego dane postępowanie) w przedmiocie zobowiązania wykonawcy do zapłaty kary 
umownej będzie skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania niezależnie od faktu, 
czy  roszczenie  (materialnoprawne)  o  zapłatę  kar  umownych  w  świetle  prawa  w  ogóle 
powstało. Z tego też powodu zobowiązanie do zapłaty kar umownych w ogóle nie powinno 
stanowić  podstawy  faktycznej  przy  dokonywaniu  weryfikacji  rzetelności  wykonawcy  w 
ramach  warunku  udziału  w  postępowania  dotyczącego  wiedzy  i  doświadczenia.  Takie 
opisanie  warunku  powoduje,  iż  jedynie  samo  subiektywne  przekonanie  danego 
zamawiającego  (w  tym  zamawiającego  prowadzącego  postępowanie)  o  zasadności  kary 
umownej znajdujące wyraz w zobowiązaniu swojego wykonawcy (dłużnika) do zapłaty takiej 
kary będzie decydować o wykluczeniu  wykonawców. Takie działanie  w opinii odwołującego 
nie  da  się  pogodzić  ani  z  zasadą  równości  stron  stosunku  cywilnoprawnego,  ani  z  zasadą 
prowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  sposób  gwarantujący 
zachowanie  uczciwej  konkurencji  (art.  7  ust.  1  Pzp).  W  związku  z  powyższym  jedynie 
zobiektywizowane  (tj.  niezależne  od  którejkolwiek  stron  stosunku  cywilnoprawnego) 
stwierdzenie  odpowiedzialności  odszkodowawczej  wykonawcy  może  stanowić  podstawę 
oceny rzetelności wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Z tego 
też powodu warunek udziału w postępowaniu dotyczący wiedzy i doświadczenia (w zakresie 
weryfikacji rzetelności wykonawcy) - powinien odnosić się do odszkodowań zasądzonych od 
wykonawców prawomocnym orzeczeniem sądu powszechnego lub sądu polubownego. Tylko 
tak  dokonane  stwierdzenie  obowiązku  zapłaty  odszkodowania  nosi  walor  obiektywizmu  i 
bezstronności  i  nie  uzależnia  oceny  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  od 
swobodnego uznania samego zamawiającego. Ponadto według odwołującego - stwierdzenie 
orzeczeniem  sądowym  obowiązku  zapłaty  odszkodowania  powinno  dotyczyć  jedynie 
sytuacji,  gdy  wykonawca  ponosił  odpowiedzialność  kontraktową  za  niewykonanie  lub 
nienależyte wykonanie zobowiązania na zasadzie winy.  

Odwołujący  argumentował,  że  normatywny  zakres  rzetelności,  o której  mowa  w  art. 

22  ust.  5  Pzp,  jako  cechy  wykonawcy  ubiegającego  się  o  udzielenie  zamówienia,  jest 
immanentnie  związany  ze  stroną  podmiotową  odpowiedzialności  cywilnej,  jaką  ponosi 
wykonawca z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania (z kontraktu). 
Strona podmiotowa odpowiedzialności wykonawcy, czyli wina, jest drugim (obok szkody, jako 

strony  przedmiotowej)  elementem  składowym  instytucji  odpowiedzialności  cywilnej.  W  tym 
kontekście  -  samo  tylko  zobowiązanie  do  zapłaty  kary  umownej  (jej  naliczenie)  -  nie  jest 
znamieniem  braku  rzetelności  wykonawcy,  gdyż  kara  umowna  (zresztą  również  jak 
odszkodowanie) nie musi być następstwem działania zawinionego przez wykonawcę. Regułą 
odpowiedzialności cywilnej jest wprawdzie ponoszenie odpowiedzialności na zasadzie winy 
(art. 471 K.c.), jednakże na podstawie art. 473 § 1 K. c. dłużnik może przez umowę przyjąć 
odpowiedzialność  za  niewykonanie  lub  za  nienależyte  wykonanie  zobowiązania  z  powodu 
oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. W świetle 
obowiązującego  prawa  możliwe  jest  zatem  umowne  rozszerzenie  odpowiedzialności  nawet 
do  odpowiedzialności  ponoszonej  na  zasadzie  ryzyka,  co  jednoznacznie  potwierdza 
orzecznictwo sądowe. Jak orzekł Sąd Okręgowy w Jeleniej Górze w wyroku z dnia 8 sierpnia 
2015 r. (sygn. akt II Ca 475/15):  Za jak najbardziej dopuszczalną należy uznać możliwość, 

ż

e odszkodowanie za nienależyte wykonanie umowy może przysługiwać wierzycielowi, jeżeli 

niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  będzie  następstwem  innych  okoliczności  niż  tylko 
zawinione zachowanie dłużnika. Analogicznie orzekł Sąd Apelacyjny w Szczecinie w wyroku 
z  dnia  25  marca  2015  r.  (sygn.  akt  I  ACa  847/14)  stwierdzając,  iż:  Co  do  zasady  kara 
umowna  nie  należy  się  wierzycielowi  w  sytuacji  braku  istnienia  po  stronie  dłużnika  winy  w 
wykonaniu  zobowiązania,  gdy  jego  odpowiedzialność  opiera  się  na  tej  zasadzie.  W  razie 
uniezależnienia odpowiedzialności kontraktowej dłużnika od przesłanki zawinienia (art. 473 § 
1  k.c.)  ten  płaci  umowną  karę  w  razie  zaistnienia  zdarzenia  prawnego,  od  którego  zależy 
jego  odpowiedzialność.  Zasadniczo  więc  dłużnik  odpowiada  za  niezachowanie  należytej 
staranności  chyba,  że  co  innego  wynika  z  ustawy  lub  czynności  prawnej.  Umowna 
modyfikacja  odpowiedzialności  na  podstawie  art.  473  k.c.  jest  możliwa  w  kierunku 
zaostrzenia  jak  i  złagodzenia,  w  granicach  swobody  umów  (art.  353(1)  k.c.).  Rozszerzenie 
odpowiedzialności jest nieograniczone, dłużnik może odpowiadać na zasadzie ryzyka. 

Odwołujący  kontynuował,  że  sama  zatem  kara  umowna  nie  może  być  znamieniem 

nierzetelności  wykonawcy.  W  związku  z  art.  473  §  1  K.  c.  i  możliwością  umownego 
rozszerzenia  odpowiedzialności  kara  umowna  może  całkowicie  się  oderwać  od  winy 
wykonawcy  i  być  przez  niego  zapłaconą  z  uwagi  na  okoliczności  od  niego  niezależne,  za 
które  jednak  przyjął  odpowiedzialność  umowną.  Jak  zauważył  Sąd  Apelacyjny  w  Łodzi  w 
wyroku z dnia 20 maja 2014 r. (sygn. akt I ACa 1502/13): Przepis art. 473 K.c. dopuszcza 
możliwość,  że  odszkodowanie  za  nienależyte  wykonanie  umowy  może  przysługiwać 
wierzycielowi,  jeżeli  niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  będzie  następstwem  innych 
okoliczności  niż  tylko  zawinione  zachowanie  dłużnika.  Nie  ma  też  żadnych  przeszkód,  aby 
strony umówiły się, że odszkodowanie to przybierze postać kary umownej. 

Odwołujący  podtrzymał,  że  z  uwagi  na  powyższe  uregulowania  prawne  weryfikacja 

rzetelności  wykonawcy  za  pomocą  warunku  udziału  w  postępowaniu  nie  może  się 
dokonywać  tylko  poprzez  weryfikację  faktu  zobowiązania  do  zapłaty  kary  umownej. 
Koniecznym jest zbadanie, czy kara taka została naliczona w związku z odpowiedzialnością 
wykonawcy ponoszoną na zasadzie winy co może znamionować brak rzetelności, czy też na 
zasadzie ryzyka.  

Dodatkowo odwołujący podnosił, iż takiemu opisywaniu spełnienia warunku udziału w 

postępowaniu,  jak  ma  to  miejsce  w  przypadku  danej  SIWZ  i  Ogłoszenia  sprzeciwia  się 
orzecznictwo  Trybunału  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  (dalej:  „TS"  lub  „Trybunał”) 
ukształtowane  jeszcze  pod  rządami  dyrektywy  2004/18/WE  z  dnia  31  marca  2004  r.  w 
sprawie  koordynacji  procedur  udzielania  zamówień  publicznych  na  roboty  budowlane, 
dostawy  i  usługi  (Dz.  Urz.  UE  seria  L  Nr  134  z  30.4.2004,  str.  114  -  dalej:  „Dyrektywa 
2004/18/WE").  Art.  45  tej  dyrektywy  (zatytułowany  „Podmiotowa  sytuacja  kandydata  lub 
oferenta") zawiera kryteria wykluczenia kandydata lub oferenta z postępowania. Art. 45 ust. 2 
lit.  d  Dyrektywy  2004/18/WE  przewiduje,  że  udziału  w  zamówieniu  można  wykluczyć 
każdego  wykonawcę,  który  jest  winny  poważnego  wykroczenia  zawodowego, 
udowodnionego  dowolnymi  środkami  przez  instytucje  zamawiające.  Art.  45  ust.  2  lit.  d 
Dyrektywy  2004/18/WE  został  transponowany  do  prawa  polskiego  poprzez  postanowienia 
art.  24  ust.  2a  Pzp.  Przepis  ten  stanowi,  iż  zamawiający  wyklucza  z  postępowania  o 
udzielenie zamówienia wykonawcę, który w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, w 
sposób  zawiniony  poważnie  naruszył  obowiązki  zawodowe,  w  szczególności,  gdy 
wykonawca  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  nie  wykonał  lub 
nienależycie  wykonał  zamówienie,  co  zamawiający  jest  w  stanie  wykazać  za  pomocą 
dowolnych  środków  dowodowych,  jeżeli  zamawiający  przewidział  taką  możliwość 
wykluczenia  wykonawcy  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu,  w  specyfikacji  istotnych  warunków 
zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji. Zamawiający nie wyklucza z postępowania o 
udzielenie  zamówienia  wykonawcy,  który  udowodni,  że  podjął konkretne  środki  techniczne, 
organizacyjne  i  kadrowe,  które  mają  zapobiec  zawinionemu  i  poważnemu  naruszaniu 
obowiązków zawodowych w przyszłości oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia 
obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich naprawienia.  

Powyższe brzmienie art. 24 ust. 2a Pzp zdeterminował wyrok TS z dnia 13 grudnia 

2012 r. w sprawie C-465/11 (Forposta SA, ABC Direct Contact sp. z o.o. przeciwko Poczcie 
Polskiej  S.A.),  który  ostatecznie  wskazał,  iż  art.  45  ust.  2  akapit  pierwszy  lit.  d)  Dyrektywy 
2004/18/WE należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie obowiązywaniu 
uregulowań  krajowych  stanowiących,  że  poważne  wykroczenie  zawodowe,  powodujące 
automatyczne  wykluczenie  danego  wykonawcy  z  trwającego  postępowania  w  sprawie 

udzielenia  zamówienia  publicznego,  zachodzi,  gdy  z  powodu  okoliczności,  za  które 
wykonawca  ten  ponosi  odpowiedzialność,  instytucja  zamawiająca  rozwiązała  albo 
wypowiedziała  wcześniejszą  umowę  w  sprawie  zamówienia  publicznego  albo  odstąpiła  od 
umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  z  danym  wykonawcą,  jeżeli  rozwiązanie  albo 
wypowiedzenie  umowy,  albo  odstąpienie  od  niej  nastąpiło  w  okresie  trzech  lat  przed 
wszczęciem  postępowania  w  toku,  a  wartość  niezrealizowanego  zamówienia  wyniosła  co 
najmniej 5% wartości umowy. W wyroku tym TS stwierdził jednoznacznie, że jednak pojęcie 
„poważnego  wykroczenia”  należy  rozumieć  w  ten  sposób,  że  odnosi  się  ono  zwykle  do 
zachowania danego wykonawcy wykazującego zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne 
niedbalstwo  z  jego  strony.  Tym  samym  jakiekolwiek  nieprawidłowe,  niedokładne  lub  niskie 
jakościowo wykonanie umowy lub jej części może ewentualnie wykazać niższe kompetencje 
zawodowe  danego  wykonawcy,  lecz  nie  jest  automatycznie  równoważne  z  poważnym 
wykroczeniem.  

Z powyższego odwołujący wywodził, że zamawiający w niniejszym postępowaniu nie 

może automatycznie utożsamiać jakiejkolwiek kary umownej z przejawem braku rzetelności 
wykonawcy i sankcjonować wykonawcy wykluczeniem z postępowania. Dodatkowo wskazał, 
iż  automatyczne  wykluczenie  wykonawcy  z  postępowania  w  przypadku  stwierdzenia 
przypadku naliczenia mu kary umownej sprzeciwia się ugruntowanemu orzecznictwu TS.  

Zgodnie z orzecznictwem Trybunału (wyrok TS z dnia 16 grudnia 2008 r. w sprawie 

C-213/07  Michaniki,  wyrok  TS  z  dnia  23  grudnia  2009  r.  w  sprawie  C-376/08  Serrantoni  i 
Consorzio  Stabile  Edili,)  Dyrektywa  2004/18/WE  nie  zabrania  państwom  członkowskim 
wprowadzenia  innych  podstaw  wykluczenia  niż  podstawy  określone  w  art.  45  ust.  2 
dyrektywy, które  nie  są oparte  na  obiektywnych  względach  dotyczących  cech  zawodowych 
przedsiębiorców, o ile środki te są proporcjonalne do zamierzonego celu. Jednakże zgodnie 
z orzecznictwem Trybunału (wyrok TS z dnia 3 marca 2005 r. w sprawach połączonych C-
21/03 i C-34/03 Fabricom; a także wyrok TS z dnia 15 maja 2008 r. w sprawach połączonych 
C-147/06 i C-148/06 SECAP i Santorso,) prawo Unii sprzeciwia się uregulowaniom krajowym 
przewidującym  automatyczne  wykluczanie  z  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie 
zamówienia, automatyczne odrzucanie ofert lub stosowanie środków nieproporcjonalnych do 
założonego celu. Zatem zgodnie z orzecznictwem TS działanie, które może dyskwalifikować 
wykonawców  z  ubiegania  się  o  zamówienia  musi  być  przede  wszystkim  poważnym 
naruszeniem  obowiązków  zawodowych  wiążącym  się  z  przypisaniem  winy  wykonawcy. 
Prawodawca polski doprecyzował, że ww. zachowaniem jest w szczególności sytuacja, gdy 
wykonawca,  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa,  nie  wykonał  lub 
nienależycie wykonał zamówienie. Przez pojęcie „zamierzonego działania" rozumieć należy 
funkcjonowanie  podmiotu,  któremu  w  zakresie  tego  działania  można  przypisać  winę 

umyślną.  Natomiast  pojęcie  „rażącego  niedbalstwa"  oznacza  działania  obarczone  winą 
nieumyślną,  tj.  zachowania  wykonawcy,  który  realizując  zamówienia  w  sposób  rażący  nie 
dochowuje  staranności,  jakiej  można  od  niego  oczekiwać  jako  profesjonalisty.  Dodatkowo, 
odwołujący  podnosił,  że  dla  wykluczenia  nie  jest  wystarczające  zaistnienie  jakiegokolwiek 
wykroczenia zawodowego, a wykroczenia poważnego. Natomiast za poważne można uznać 
jedynie  takie  naruszenie,  które  odnosi  się  zwykle  do  zachowania  danego  wykonawcy 
wykazującego  zamiar  uchybienia  lub  stosunkowo  poważne  niedbalstwo  z  jego  strony. Tym 
samym jakiekolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub 
jej  części  może  ewentualnie  wykazać  niższe  kompetencje  zawodowe  danego  wykonawcy, 
lecz nie jest automatycznie równoważne z poważnym wykroczeniem. Ponadto stwierdzenie 
istnienia  "poważnego  wykroczenia"  wymaga,  co  do  zasady,  przeprowadzenia  konkretnej  i 
zindywidualizowanej oceny postawy danego wykonawcy. Jednocześnie działanie wykonawcy 
można  byłoby  ocenić  jako  rażąco  niedbałe  wtedy,  gdy  stopień  naganności  postępowania 
drastycznie  odbiegałby  od  modelu  właściwego  w  danych  warunkach  zachowania  się 
wykonawcy (wyrok KIO z dnia 11 maja 2015 r. sygn. akt KIO 885/15).  

Zdaniem  odwołującego  -  z  brzmienia  kwestionowanych  postanowień  zmiany  SIWZ 

należy  wnosić,  iż  zostanie  wykluczony  wykonawca,  z  którym  zamawiający  rozwiązał  albo 
któremu  wypowiedział  umowę  albo  odstąpił  od  umowy  z  powodu  okoliczności,  za  które 
wykonawca  ponosi  odpowiedzialność,  a  także  wykonawca  który  został  zobowiązany  do 
zapłaty  kary  umownej  lub  innej  formy  odszkodowania  z  tytułu  niewykonania  lub 
nienależytego  wykonania  umowy  w  łącznej  wysokości  co  najmniej  10%  wartości  umowy 
brutto.  W  świetle  przytoczonego  zapisu  nie  podlega  zatem  badaniu,  w  toku  sprawdzenia 
oferty,  czy  wykonawca  obciążony  karą  umowną  lub  inną  formą  odszkodowania  za  takie 
obciążenie ponosi odpowiedzialność, ani też czy odpowiedzialność z tytułu kary umownej lub 
innej formy odszkodowania jest efektem poważnego naruszenia obowiązków zawodowych.  

Podkreślił, że zamawiający nie ukształtował w zmianie SIWZ żadnych zapisów, które 

umożliwiłyby  mu  weryfikację  i  ocenę  rzetelności,  kwalifikacji,  efektywności  i  doświadczenia 
wykonawców  w  świetle  wszystkich  dodatkowych  informacji  i  wyjaśnień  o  zadaniach 
niewykonanych bądź wykonanych nienależycie. Wykonawcy bowiem nie zostali zobligowani 
do  podania  przyczyn,  które  doprowadziły  do  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania 
danej usługi. 

Uznał,  iż  zamawiający  zaniechał  tym  samym  kompleksowej  oceny  sytuacji 

wykonawcy, co w konsekwencji nie pozwala na zgodne z prawem sformułowanie wniosku o 
wykluczeniu (bądź nie) wykonawcy z postępowania. W kontekście obecnie obowiązującego 
zapisu  SIWZ,  zamawiający  będzie  podejmował  decyzję  o  wykluczeniu  wykonawcy  z 
postępowania  -  nie  biorąc  pod  uwagę  oceny  wykroczeń  zawodowych  pod  kątem 

niewywiązywania  się  wykonawcy  z  dotychczasowych  zobowiązań  w  takim  stopniu,  który 
podważa zdolność wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. 

Z wyżej przedstawionej argumentacji odwołujący wywiódł, że ustalony sposób oceny 

warunku udziału, który automatycznie pozwala zamawiającemu na wykluczenie wykonawcy, 
tj. bez możliwości dokonania oceny tego, czy kara umowna czy inna forma odszkodowania 
została naliczona  zasadnie, w szczególności bez orzeczenia  właściwego sądu, jak również 
bez odniesienia wysokości tej kary umownej do całej działalności wykonawcy tj. wszystkich 
zrealizowanych  przez  niego  umów,  a  tylko  w  odniesieniu  do  danej  umowy  -  jest 
niedopuszczalny zarówno w świetle przepisów Pzp jak i prawa unijnego.  

Odwołujący  zaznaczał,  że  tylko  przesłanka  ustawowa  stanowi  podstawę  do 

wykluczenia  wykonawcy  z  udziału  w  postępowaniu  na  podstawie  przepisu  art.  24  ust.  2a 
Pzp, nie zaś inna, wykreowana samodzielnie przez zamawiającego w szczególności poprzez 
modyfikację przesłanki ustawowej (wyrok KIO z dnia 3 lutego 2015 r. sygn. akt KIO 142/15).  

ZARZUT  II  -  NARUSZENIA  ART.  7  UST.  1  PZP  POPRZEZ  OPISANIE  WARUNKU 

UDZIAŁU 

W 

POSTĘPOWANIU 

DOTYCZACEGO 

POSIADANIA 

WIEDZY 

I 

DOŚWIADCZENIA (W ZAKRESIE ZWERYFIKOWANIA  RZETELNOŚCI WYKONAWCY) W 
SPOSÓB  SPRZECZNY  Z  ZASADĄ  RÓWNEGO  TRAKTOWANIA  WYKONAWCÓW  TJ. 
POPRZEZ  WSKAZANIE,  IŻ  PODSTAWĄ  WYKLUCZENIA  Z  POSTĘPOWANIA  BĘDZIE 
KARA UMOWNA W KWOCIE OPISANEJ WARTOŚCIĄ BEZWZGLĘDNĄ NIEODNIESIONĄ 
(JAKO PROCENT) DO KWOTY PRZYCHODÓW OSIĄGNIĘTYCH PRZEZ WYKONAWCÓW 
ZE ŚWIADCZENIA USŁUG STANOWIĄCYCH PRZEDMIOT ZAMÓWIENIA.  

Odwołujący zaznaczał, że w modyfikacji SIWZ zamawiający wskazał, iż: za usługi lub 

nienależycie  wykonane  uznaje  się  w  szczególności  sytuacje,  w  których  Zamawiający 

rozwiązał albo wypowiedział umowę albo odstąpił od umowy z powodu okoliczności, za które 

Wykonawca  ponosi  odpowiedzialność,  a  także,  gdy  Wykonawca  został  zobowiązany  do 

zapłaty  kary  umownej  lub  innej  formy  odszkodowania  z  tytułu  niewykonania  lub 

nienależytego  wykonania  umowy  w  łącznej  wysokości  co  najmniej  10%  wartości  umowy 

brutto. 

Odwołujący  uznał  taki  sposób  opisania  spełnienia  warunku  jako  dyskryminujący  dla 

wykonawców  większych  -  prowadzących  działalność  na  większą  skalę.  Wskazanie,  że 
podstawą  wykluczenia  z  postępowania  będzie  kara  umowna  w  kwocie  opisanej  wartością 
bezwzględną  nieodniesioną  (jako  procent)  do  kwoty  przychodów  osiągniętych  przez 
wykonawców ze świadczenia usług stanowiących przedmiot zamówienia powoduje całkowite 
wypaczenie  celu  tak  sformułowanego  warunku,  czyli  badania  rzetelności  wykonawcy.  W 
przypadku  wykonawców  prowadzących  działalność  na  większą  skalę  naliczenie  kary 

umownej  może  stanowić  niewielki  procent  (lub  nawet  promil)  ich  aktywności,  zaś  ta  sama 
kara umowna wyrażona kwotowo, w przypadku wykonawców mniejszych może oznaczać, iż 
są po prostu nierzetelni. Jako przykład odwołujący podał, że wykonawca, któremu naliczono 
kary umowne na kwotę 10.000 PLN w okresie 3 lata, który zrealizował w tym czasie usługi 
na  kwotę  100.000.000  PLN  dopuścił  się  nienależytego  wykonania  zamówienia  na  1% 
wartości swoich usług. Wykonawca, który w tym samym czasie wykonał zamówienia jedynie 
na 100.000 PLN nie zrealizował należycie 10% swoich usług. Ponadto według odwołującego 
- tak opisany warunek udziału w postępowaniu powoduje, iż nawet jednorazowe naliczenie 
kary  umownej  jest  wystarczające  do  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  chociażby  w 
badanym  okresie  wzorowo  wykonał  kilkanaście  czy  też  kilkadziesiąt  innych  zamówień. 
Trudno  jednorazowy  przypadek  -  „zobowiązania  do  zapłaty  kary  umownej  lub  innej  formy 
odszkodowania"  uznać  za  okoliczność  przesądzającą  o  tym,  że  dany  wykonawca  jest 
wykonawcą  nierzetelnym  bez  odniesienia  się  do  skali  działalności  tego  wykonawcy  i 
doniosłości  takiego  przypadku  ocenianej  z  punktu  widzenia  całokształtu  usług 
wykonywanych przez tego wykonawcę.  

ZARZUT  III  -  NARUSZENIA  ART.  22  UST.  4  PZP  w  zw.  z  ART.  7  UST.  1  PZP 

POPRZEZ  OPISANIE  WARUNKU  UDZIAŁU  W  POSTĘPOWANIU  DOT.  POSIADANIA 
WIEDZY  I  DOŚWIADCZENIA  (W  ZAKRESIE  ZWERYFIKOWANIA  RZETELNOŚCI 
WYKONAWCY)  W  SPOSÓB  NIEJEDNOZNACZNY,  TJ.  POPRZEZ  SFORMUŁOWANIE 
OTWARTEGO  KATALOGU  OKOLICZNOŚCI  TRAKTOWANYCH  JAKO  USŁUGI 
NIEWYKONANE LUB NIENALEŻYCIE WYKONANE 

Odwołujący  podtrzymał,  że  zamawiający  powinien  określić  warunki  udziału  w 

postępowaniu  w  sposób  jednoznaczny,  obiektywny  i  niebudzący  wątpliwości,  a  ocena 
kwalifikacji wykonawców powinna być oparta na jasnych i przejrzystych przesłankach, jakimi 
kierował  się  będzie  zamawiający.  Rolą  zamawiającego  jest  konkretyzacja  i  sprecyzowanie 
warunków  udziału  w  postępowaniu,  w  sposób  który  z  jednej  strony  nie  utrudnia  uczciwej 
konkurencji,  a  z  drugiej  daje  wykonawcom  pewność,  co  do  jednoznacznej  ich  interpretacji 
podczas oceny spełniania warunków.  

Odwołujący  argumentował,  że  odszkodowanie  może  przyjmować  wielorakie  formy 

rekompensaty dla wierzyciela, a w opisie warunku udziału brak jest definicji odszkodowania. 
Biorąc pod uwagę powyższe uznał, iż określenie „inne formy odszkodowania" jest użyte na 
tyle nieprecyzyjnie, iż nie ma możliwości ustalić o jaką dokładnie odpowiedzialność chodzi. 
Przyjęcie w tym względzie definicji z K.c. powodowałoby znaczne rozszerzenie katalogu form 
odszkodowania  przywołanych  w  SIWZ  i  Ogłoszeniu,  a  tym  samym  katalogu  podstaw  do 
wykluczenia  wykonawcy  w  sposób  pozostający  w  sprzeczności  zarówno  z  przepisami 
ustawy Pzp, jak i Dyrektywy 2014/25/UE. 

Za  sprzeczne  z  zasadą  prowadzenia  postępowania  w  sposób  gwarantujący 

zachowanie  uczciwej  konkurencji  uznał  także  nadanie  w  zaskarżanej  zmianie  SIWZ  takiej 
treści  warunku,  które  wyznacza  otwarty  katalog  zdarzeń  (okoliczności),  które  zamawiający 
będzie traktował jako usługi niewykonane lub nienależycie wykonane. Zamawiający wskazał 
bowiem,  że  za  takie  usługi  „uznaje  się  w  szczególności  sytuacje,  w  których  Zamawiający 
rozwiązał albo wypowiedział umowę albo odstąpił od umowy z powodu okoliczności, za które 
Wykonawca  ponosi  odpowiedzialność,  a  także,  gdy  Wykonawca  został  zobowiązany  do 
zapłaty  kary  umownej  lub  innej  formy  odszkodowania  z  tytułu  niewykonania  lub 
nienależytego  wykonania  umowy  w  łącznej  wysokości  co  najmniej  10%  wartości  umowy 
brutto".  W  związku  z  taką  treścią  warunku  udziału  w  postępowaniu  zachodzi  niepewność 
jakie  jeszcze  zdarzenia  zamawiający  uzna  za  tego  rodzaju  przypadki,  co  godzi  w  prawa 
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. 

Odwołujący  powołał  się  na  orzecznictwo  KIO,  które  podtrzymuje  pogląd  o 

konieczności jednoznacznego opisania warunku udziału w postępowaniu. Jak orzekła KIO w 
wyroku  z  dnia  2  stycznia  2014  r.  (sygn.  akt  KIO  2895/13)  Warunki  szczegółowe  (opis 
sposobu  oceny  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu)  muszą  być  -  ze  względu  na 
sankcję  w  postaci  wykluczenia  wykonawcy  z  udziału  w  postępowaniu,  prowadzącą  do 
przekreślenia szans wykonawcy na uzyskanie zamówienia - jednoznaczne. Analogicznie, w 
wyroku z dnia 2 października 2013 r. (sygn. akt KIO 2223/13) KIO zwróciła uwagę, że Opis 
warunku  udziału  w  postępowaniu  musi  być  jednoznaczny,  nie  może  powodować  swobody 
przy  jego  interpretacji,  co  zachwiałoby  zasadą  uczciwej  konkurencji  w  postępowaniu  o 
udzielenie  zamówienia  publicznego.  Im  precyzyjniej  jest  opisany  warunek  udziału  w 
postępowaniu,  tym  mniej  wątpliwości  może  wystąpić  przy  ocenie  spełniania  tego  warunku. 
Wreszcie, w wyroku z dnia 23 sierpnia 2012 r. (sygn. akt KIO 1711/12), KIO stwierdziła, że 
Opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków musi być jednoznaczny, a dokumenty 
jakimi ma wykazać się wykonawca, aby wypełnić treścią wymagania Zamawiającego muszą 
być konkretnie określone i wskazane.  

ZARZUT  IV  -  NARUSZENIA ART.  57  UST.  6  w  zw.  Z ART.  57  UST.  4  LIT  C)  I  G) 

DYREKTYWY PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY 2014/24/UE Z DNIA 26 LUTEGO 
2014  R.  w  SPRAWIE  ZAMÓWIEŃ  PUBLICZNYCH,  UCHYLAJĄCEJ  DYREKTYWĘ 
2004/18/WE  (DZ.  URZ.  UE  SERIA  L  2014  R.  NR  94,  S.  65),  POPRZEZ  OPISANIE 
WARUNKU 

UDZIAŁU 

W 

POSTĘPOWANIU 

DOT. 

POSIADANIA 

WIEDZY 

I 

DOŚWIADCZENIA  (W  ZAKRESIE  ZWERYFIKOWANIA  RZETELNOŚCI  WYKONAWCY) W 
SPOSÓB,  KTÓRY  POZBAWIA  WYKONAWCÓW  PRAWA  DO  SKORZYSTANIA  Z 
INSTYTUCJI SELF -CLEANINGU. 

Celem  wyczerpania  krytyki  zaskarżanych  czynności  zamawiającego  -  odwołujący 

zwrócił  uwagę,  iż  kwestionowany  warunek  udziału  w  postępowaniu  narusza  normy  prawa 
Unii  Europejskiej,  tj.  art.  57  ust.  6  w  zw.  z  art.  57  ust.  4  lit  c)  i  g)  Dyrektywy  2014/24/UE. 
Zdaniem odwołującego zaskarżony warunek udziału w postępowaniu został skonstruowany 
przez  zamawiającego  w  sposób  prowadzący  do  obejścia  wskazanych  powyżej  przepisów 
Dyrektywy  2014/24/UE.  Skutek  prawny  zaskarżanych  postanowień  SIWZ  i  Ogłoszenia  w 
postaci  obejścia  prawa  UE  przejawia  się  w  tym,  że  postawiony  przez  zamawiającego 
warunek  udziału  w  postępowaniu  powoduje,  iż  bezprzedmiotowe  i  niemożliwe  do 
zastosowania stają się postanowienia art. 57 ust. 6 Dyrektywy 2014/24/UE. 

Zgodnie  z  treścią  zaskarżanego  warunku  udziału  w  postępowaniu  wykonawca,  w 

stosunku  do  którego  zamawiający  rozwiązał  albo  wypowiedział  umowę  albo  odstąpił  od 
umowy z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, a także, gdy 
wykonawca został zobowiązany do zapłaty kary umownej lub innej formy odszkodowania z 
tytułu  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  umowy  w  łącznej  wysokości  co  najmniej 
10%  wartości  umowy  brutto  -  zostanie  wykluczony  z  postępowania.  W  wymiarze 
formalnoprawnym podstawą prawną takiego wykluczenia wykonawcy z postępowania będzie 
przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, który stanowi o wykluczeniu z postępowania wykonawców, 
którzy nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu. 

Według  odwołującego  tak  skonstruowany  warunek  powoduje  jednakże,  iż 

bezprzedmiotowe  stają  się  uprawnienia  wykonawców  opisane  w  Dyrektywie  2014/24/UE. 
Zgodnie  z  57  ust.  4  tej  dyrektywy  instytucje  zamawiające  mogą  wykluczyć  lub  zostać 
zobowiązane  przez  państwa  członkowskie  do  wykluczenia  z  udziału  w  postępowaniu  o 
udzielenie zamówienia każdego wykonawcy, jeżeli: 

 (a)  instytucja  zamawiająca  może  wykazać  za  pomocą  stosownych  środków,  że 

wykonawca  jest  winny  poważnego  wykroczenia  zawodowego,  które  poddaje  w  wątpliwość 
jego uczciwość (art. 57 ust. 4 lit c Dyrektywy 2014/24/UE) bądź 

 (b)  jeżeli  wykonawca  wykazywał  znaczące  lub  uporczywe  niedociągnięcia  w 

spełnieniu  istotnego  wymogu  w  ramach  wcześniejszej  umowy  w  sprawie  zamówienia 
publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszej umowy w 
sprawie  koncesji,  które  doprowadziły  do  wcześniejszego  rozwiązania  tej  wcześniejszej 
umowy,  odszkodowań  lub  innych  porównywalnych  sankcji  (art.  57  ust.  4  lit  g  Dyrektywy 
2014/24/UE).  

Obie wskazane przesłanki, pomijając różnice semantyczne pomiędzy ustawą Pzp, a 

Dyrektywą 2014/24/UE, odnoszą się do przypadków nienależytego wykonywania zamówień 

przez  wykonawców,  a  zatem  swoim  zakresem  przedmiotowym  pokrywają  się  z  warunkiem 
udziału w postępowaniu, którego dotyczy niniejsze odwołanie. 

W przypadku jednakże podstaw wykluczenia wskazanych w art. 57 ust. 4 Dyrektywy 

2014/24/UE, prawo unijne gwarantuje wykonawcom uprawnienie do skorzystania z instytucji 
tzw.  self-cleaningu  (samooczyszczenia)  uregulowanej  w  art.  57  ust.  6  Dyrektywy 
2014/24/UE.  Jak  stanowi  przywołany  przepis  każdy  wykonawca  znajdujący  się  w  jednej  z 
sytuacji,  o  których  mowa  w  ust.  1  i  4,  może  przedstawić  dowody  na  to,  że  podjęte  przez 
niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności pomimo istnienia odpowiedniej 
podstawy  wykluczenia.  Jeżeli  takie  dowody  zostaną  uznane  za  wystarczające,  dany 
wykonawca nie zostanie wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia. W tym celu 
wykonawca  musi  udowodnić,  że  zrekompensował  wszelkie  szkody  spowodowane 
przestępstwem  lub  wykroczeniem  lub  zobowiązał  się  do  ich  rekompensaty,  wyczerpująco 
wyjaśnił  fakty  i  okoliczności,  aktywnie  współpracując  z  organami  śledczymi,  i  podjął 
konkretne  środki  techniczne,  organizacyjne  i  kadrowe,  które  są  odpowiednie  dla 
zapobiegania  dalszym  przestępstwom  lub  nieprawidłowemu  postępowaniu.  Środki  podjęte 
przez  wykonawców  są  oceniane  z  uwzględnieniem  wagi  i  szczególnych  okoliczności 
przestępstwa  lub  wykroczenia.  Jeżeli  środki  zostaną  uznane  za  niewystarczające, 
wykonawca  otrzymuje  uzasadnienie  takiej  decyzji.  Self-cleaning  jest  prawem  wykonawcy 
zagwarantowanym  Dyrektywą  2014/24/UE  i  prawo  krajowe  zharmonizowane  z  prawem  UE 
powinno  uwzględniać  tą  instytucję.  Z  tego  też  powodu  jako  sprzeczne  z  Dyrektywą 
2014/24/UE  uznawał  odwołujący  działania  zamawiających,  które  wykorzystując  instytucję 
warunków  udziału  w  postępowaniu  pozbawiają  wykonawców  uprawnienia  przyznanego 
postanowieniami art. 57 ust. 6 Dyrektywy 2014/24/UE.  

Zdaniem  odwołującego  w  przedmiotowym  przypadku  wykonawca,  z  którym 

zamawiający  rozwiązał,  albo  któremu  wypowiedział  umowę  albo  odstąpił  od  umowy  z 
powodu  okoliczności,  za  które  wykonawca  ponosi  odpowiedzialność,  a  także  wykonawca 
który  został  zobowiązany  do  zapłaty  kary  umownej  lub  innej formy  odszkodowania  z  tytułu 
niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  umowy  w  łącznej  wysokości  co  najmniej  10% 
wartości  umowy  brutto,  zostanie  wykluczony  z  postępowania.  Ocena  tego  wymagania 
dokonywana  przez  zamawiającego  będzie  jednakże  sprowadzać  się  do  weryfikacji  wykazu 
usług, a zamawiający nie przewiduje w SIWZ, ani też w Ogłoszeniu procedury z art. 57 ust. 6 
Dyrektywy 2014/24/UE. 

 Odwołujący  wywodził,  że  Dyrektywa  nie  jest  wprawdzie,  co  do  zasady,  aktem 

prawnym  bezpośrednio  skutecznym  w  przepisach  prawa  krajowego  i  wymaga  transpozycji 
do  krajowych  porządków  prawnych  państw  członkowskich,  tym  nie  mniej  w  określonych 
sytuacjach wskazywanych w orzecznictwie TS dyrektywa, jako akt prawny, wywołuje skutek 

bezpośredni.  Jak  podkreśla  judykatura  TS,  we  wszystkich  przypadkach,  gdy  przepisy 
dyrektywy  wydają  się,  z  punktu  widzenia  ich  treści,  bezwarunkowe  i  wystarczająco 
precyzyjne, można się na nie powołać w razie niewprowadzenia środków wykonawczych w 
wyznaczonych terminach, wobec wszelkich przepisów krajowych niezgodnych z dyrektywą, 
bądź  też  wtedy,  gdy  charakter  przepisów  dyrektywy  pozwala  określić  uprawnienia,  jakich 
osoby fizyczne mogą dochodzić od państwa. 

 Odwołując  przywołał  wyrok  sygnatura  C-236/92  (Comitatodi  Coordinamentoper  la 

DifeSaDella Cava v Regione Lombardia), TS wskazał, że: „jeżeli przepisy dyrektywy wydają 
się  być  odnośnie  ich  treści  bezwarunkowe  i  wystarczająco  precyzyjne  jednostka  może 
polegać  na  treści  takich  przepisów  względem  Państwa,  gdy  Państwo  to  nie  wprowadziło 
takich  przepisów  do  prawa  wewnętrznego  w  terminie  przewidzianym  w  dyrektywie  lub  też 
wprowadziło  dyrektywę  nieprawidłowo".  Zbliżone  stanowisko  wyrażone  zostało  przez TS  w 
wyroku C-148/78 (Publico Ministerio vs. Ratti), w którym TS orzekł, iż „Państwo członkowskie 
nie  może  oskarżać  za  czynność  bezprawną  wg  własnego  prawa,  jeśli  charakter  czynności 
został zmieniony na skutek dyrektywy, która weszła w życie przed dokonaniem czynności, a 
prawo  wewnętrzne  nie  zostało  zmienione  w  duchu  dyrektywy.  (...)  Ponadto,  w  przypadku, 
gdy  norma  dyrektywy  jest  sformułowana  wyraźnie  i  nie  zależy  od  krajowych  przepisów 
wykonawczych wówczas wywiera skutek bezpośredni nawet, gdy nie została inkorporowana 
do prawa krajowego." 

Odwołujący  zaznaczał,  że  z  przypadkiem  takim  mamy  do  czynienia  w  niniejszej 

sprawie. Po pierwsze, wskazał, iż termin transpozycji Dyrektywy 2014/24/UE minął z dniem 
18 kwietnia 2016 r. (art. 90 ust. 1 Dyrektywy). Pomimo tego do dnia dzisiejszego nie weszły 
w  życie  przepisy  krajowe  wprowadzające  do  prawa  polskiego  postanowienia  Dyrektywy 
2014/24/UE.  Tym  samym  spełniony  zostaje  pierwszy  z  warunków  bezpośredniego 
stosowania  dyrektywy  opisywany  w  orzecznictwie  TS,  tj.  upływ  terminu  na  transpozycję 
dyrektywy  do  prawa  krajowego.  Po  drugie,  Dyrektywa  2014/24/UE  przyznaje  wykonawcom 
jednoznacznie  określone  uprawnienia  w  zakresie  procedury  self-cleaningu,  co  oznacza,  iż 
mogą się oni powoływać na dyrektywę wprost. 

Odwołujący  nie  przeczył,  że  zamawiający  wprawdzie  w  treści  zaskarżanej  zmiany 

SIWZ wskazał, że dokona oceny rzetelności Wykonawcy z uwzględnieniem indywidualnego 
charakteru  każdego  z  naruszeń  i  na  podstawie  okoliczności  faktycznych  związanych  z 
naruszeniem,  zgodnie  z  informacjami  przedstawionymi  przez  Wykonawców.  Tym  samym 
ocena  ta  nie  będzie  oparta  na  zasadach  spełnia/nie  spełnia.”  Jednakże  w  opinii 
odwołującego  zapis  ten  nie  oddaje  istoty  uprawnienia  wykonawców  do  self-cleaningu 
wynikającej z postanowień art. 57 ust. 6 Dyrektywy 2014/24/UE. 

Z zapisu tego wynika bowiem, iż zamawiający będzie dokonywać weryfikacji podstaw 

wykluczenia  w  oparciu  o  informacje  przekazane  przez  wykonawców  w  celu  spełnienia 
warunku  udziału  w  postępowaniu.  Tymczasem  Dyrektywa  2014/24/UE  gwarantuje 
wykonawcom  prawo  do  złożenia  dodatkowych  wyjaśnień  i  dowodów,  niezależnie  od 
informacji  przekazanych  pierwotnie  zamawiającemu.  Jak  stanowi  motyw  102  preambuły 
Dyrektywy 2014/24/UE: „Należy jednak uwzględnić możliwość przyjęcia przez wykonawców 

ś

rodków  dostosowawczych  mających  na  celu  naprawę  skutków  wszelkich  przestępstw  lub 

naruszeń  oraz  skuteczne  zapobieganie  dalszym  przypadkom  niewłaściwego  zachowania. 

Ś

rodki  takie  mogą  w  szczególności  obejmować  działania  personalne  i  organizacyjne,  takie 

jak  zerwanie  wszelkich  powiązań  z  osobami  lub  organizacjami  odpowiedzialnymi  za 

niewłaściwe  zachowania,  odpowiednie  środki  służące  reorganizacji  personelu,  wdrożenie 

systemów  sprawozdawczości  i  kontroli,  utworzenie  struktury  audytu  wewnętrznego 

monitorującego  przestrzeganie  i  przyjęcie  wewnętrznych  zasad  odpowiedzialności  i 

odszkodowań.  W  przypadku  gdy  działania  te  oferują  wystarczające  gwarancje,  dany 

wykonawca  nie  powinien  być  już  wykluczany  jedynie  ze  wspomnianych  względów. 

Wykonawcy  powinni  mieć  możliwość  zwracania  się  o  zbadanie  środków  dostosowawczych 

podjętych w celu ewentualnego dopuszczenia do postępowania o udzielenie zamówienia.”

 Z 

kolei  przepis  art.  57  ust.  6  Dyrektywy  2014/24/UE  równie  jednoznacznie  przewiduje,  że 
każdy  wykonawca  znajdujący  się  w  jednej  z  sytuacji,  o  których  mowa  w  art.  57  ust.  1  i  4, 
może  przedstawić  dowody  na  to,  że  podjęte  przez  niego  środki  są  wystarczające  do 
wykazania  jego  rzetelności  pomimo  istnienia  odpowiedniej  podstawy  wykluczenia.  
Uprawnienie to powinno być zatem wyrażone w SIWZ, a zamawiający winien jednoznacznie 
określić  w  treści  SIWZ,  że  przed  podjęciem  decyzji  o  wykluczeniu  w  każdym  przypadku 
dokona  indywidualnej  oceny  zaistnienia  okoliczności  uzasadniających  ewentualne 
wykluczenie wykonawcy, pod kątem jego zdolności do wykonania zamówienia w kontekście 
rzetelności  zgodnie  z  postanowieniami  art.  57  ust.  6  Dyrektywy  2014/24/UE,  tj.  że 
wykonawca może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające 
do wykazania jego rzetelności pomimo istnienia podstawy wykluczenia.  

Rozpatrując sprawę na posiedzeniu niejawnym, bez obecności stron i uczestnika, w 

trybie  art.  189  ust.  3  ustawy  Pzp,  Izba  dopuściła  i  przeprowadziła  dowody:  z  protokołu 
postępowania,  ogłoszeń  o  zamówieniu,  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  i 
dokonanej zmiany SIWZ. 

Z  urzędu  w  trybie  art.  190  ust.  2  ustawy  Pzp  Izba  dopuściła  dowód  z  akt  spraw 

odwoławczych o sygnaturach KIO 1220/16 i KIO 1243/16.  

Kwestionowane  odwołaniem  postanowienia  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia oraz ogłoszenia o zamówieniu w wersji opublikowanej w dniu 29 czerwca 2016r. 
miały następujące brzmienie.    

Rozdział  V  SIWZ Warunki  udziału  w  postępowaniu  oraz  opis  sposobu  dokonywania 

oceny spełnienia tych warunków -  punkt 3 ppkt 2) Wykonawcy ubiegający się o udzielenie 
zamówienia  muszą  spełniać  warunki  dotyczące  posiadania  wiedzy  i  doświadczenia,  w  tym 
zgodnie z pkt 3.2) lit. b:  

b)  w  celu  zweryfikowania  rzetelności  wykonawcy  (art.  22  ust.  5  ustawy):  warunek 

zostanie  uznany  za  spełniony,  jeżeli  Wykonawca  wykaże  wszystkie  usługi  zrealizowane  w 
okresie  ostatnich  trzech  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres 
prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  związane  z  pełnieniem  funkcji 
Inżyniera  Kontraktu  lub  innej  równoważnej  przy  realizacji  robót  budowlanych  o  wartości 
usługi brutto równej lub większej niż 500.000,00 zł, ale: 

niewykonane lub 

wykonane nienależycie lub 

na podstawie których zobowiązano wykonawcę do zapłaty kar umownych lub 

innej  formy  odszkodowania  z  tytułu  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  umowy  w 
łącznej wysokości co najmniej 500 zł albo  
przedstawi informację o tym, że wszystkie prace wykonał należycie i nie zobowiązano go do 
zapłaty  kar  umownych  lub  innej  formy  odszkodowania  z  tytułu  niewykonania  lub 
nienależytego wykonania umowy w łącznej wysokości co najmniej 500 zł. 
Wykonawca, którego zobowiązano do zapłaty kar umownych lub innej formy odszkodowania 
z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w łącznej wysokości co najmniej 
500  zł,  lub  który  nie  wykonał  albo  wykonał  usługę  nienależycie  zostanie  wykluczony  z 
postępowania. 

Przez  usługi  niewykonane  lub  nienależycie  wykonane  Zamawiający  uzna  w  szczególności 
sytuacje,  w  których  Zamawiający  rozwiązał,  wypowiedział  umowę  lub  odstąpił  od  umowy  z 
powodu okoliczności, za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność. 

Identyczne  postanowienia  jak  wyżej  -  zawiera  ogłoszenie  o  zamówieniu  zamieszczone  w 
Dzienniku  Urzędowym  UE  TED  2016/S  123-221108  z  dnia  29.06.2016  r.  w  Sekcji  III  2.3) 
Kwalifikacje techniczne podpunkt 3.2) lit. b.  

Na  przytaczane  wyżej  postanowienie  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  oraz 
ogłoszenia o zamówieniu, opublikowane w dniu 29 czerwca 2016r. w dniu 7 i 8 lipca 2016 r. 
zostały wniesione odwołania przez wykonawców: 

1.  Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INVETST S.A. ul. L. Szenwalda 20, 71-

281 Szczecin; sygn. akt KIO 1243/16 

2.  Safege  S.A.S.  z  siedzibą  w  Naterre,  Francja  (reprezentowana  przez  Safege  S.A.S. 

Oddział w Polsce, Al. Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa; sygn. akt KIO 1220/16 

Przedsiębiorstwo  Usług  Inwestycyjnych  EKO-INVETST  S.A.  zarzucało  zamawiającemu 
naruszenie: 

„1) 

art. 22 ust. 5 ustawy Pzp, poprzez: 

a) 

skorzystanie  z  w/w  przepisu  w  oderwaniu  od  warunków  udziału  w  postępowaniu  i 

określenie  na  jego  podstawie  dodatkowych  zasad  weryfikacji  predyspozycji  wykonawców w 

sposób  niezwiązany  z  przedmiotem  zamówienia  i  w  stosunku  do  niego  nieproporcjonalny 

poprzez  wskazanie,  iż  wykonawca,  którego  w  związku  z  wykonywaniem  poprzednich 

zamówień  zobowiązano  do  zapłaty  kar  umownych  lub  innej  formy  odszkodowania  z  tytułu 

niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  wszystkich  umów  zrealizowanych  w  okresie 

ostatnich  trzech  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności  jest  krótszy  - w  tym okresie,  związane  z  pełnieniem  funkcji  Inżyniera  Kontraktu 

lub innej równoważnej przy realizacji robót budowlanych o wartości usługi brutto równej lub 

większej  niż  500.000,00  zł,  w  łącznej  wysokości  co  najmniej  500  zł,  lub  który  nie  wykonał 

usługę nienależycie zostanie wykluczony z postępowania, 

b) 

jego  błędne  zastosowanie  polegające  na  obejściu  przepisu  art.  24  ust.  2a  ustawy 

Pzp; 

c) 

bezpodstawne  utożsamienie  przewidzianej  tym  przepisem  możliwości  badania 

należytości  wykonania  zamówień  z  możliwością  wykluczenia  każdego  wykonawcy,  który  z 

dowolnych  przyczyn  (także  bez  nienależytego  wykonywania  świadczenia)  zapłacił  karę 

umowną. 

art.  24  ust.  2a  ustawy  Pzp,  poprzez  próbę  jego  ominięcia  wskutek  wskazania  w 

Ogłoszeniu  i  SIWZ,  że  wykonawca,  którego  zobowiązano  do  zapłaty  jakichkolwiek  i  kar 

umownych  (niezależnie  od  podstaw  i  ich  związku  lub  braku  z  nienależytością  świadczenia) 

lub innej formy odszkodowania z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w 

łącznej wysokości co najmniej 500 zł lub który nie wykonał albo wykonał usługę nienależycie 

zostanie  wykluczony  z  postępowania,  podczas  gdy  przepis  art.  24  ust.  2a  pozwala 

Zamawiającemu  wykluczyć  z  postępowania  wykonawcę,  który  jedynie  poważnie  naruszają 

obowiązki  zawodowe,  Zaniechanie  badania  faktu  winy  i  ważenia  czy  naruszenie  jest 

poważne  nie  może  być  podstawą  wykluczania  wykonawców  niezależnie  od  przyjętej 

podstawy prawnej gdyż zarówno prawo krajowe, jak i dyrektywy UE oraz orzecznictwo TSUE 

dopuszcza fakt wykluczenia tylko w okolicznościach które odwzorowuje w prawie polskim art. 

24 ust 2a); 

art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z § 1 ust. 4 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów 

z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać  zamawiający 

od  wykonawcy,  oraz  form,  w  jakich  te  dokumenty  mogą  być  składane  (zwane  dalej 

Rozporządzeniem)  poprzez  nie  żądanie  wykazu  usług  na  podstawie,  których  zobowiązano 

wykonawcę do zapłaty kar umownych lub innej formy odszkodowania z tytułu niewykonania 

lub  nienależytego  wykonania  umowy  w  łącznej  wysokości  co  najmniej  500  zł  podczas  gdy 

przepis § 1 ust. 4 Rozporządzenia zezwala jedynie na żądanie przypadku, o którym mowa w 

ust  1  pkt  2  i  3,  zamawiający  może,  w  sposób  obiektywny  i  niedyskryminacyjny,  określić 

roboty  budowlane,  dostawy  lub  usługi,  których  dotyczy  obowiązek  wskazania  przez 

wykonawcę w wykazie lub złożenia poświadczeń, lub żądać wskazania w wykazie informacji 

o  robotach  budowlanych,  dostawach  lub  usługach  niewykonanych  lub  wykonanych 

nienależycie,  w  celu  zweryfikowania  rzetelności,  kwalifikacji,  efektywności  i  doświadczenia 

wykonawcy 

w  konsekwencji  powyższych  naruszeń  dochodzi  do  naruszenia  art.  7  ust.  1  ustawy 

Pzp,  polegającego  na  prowadzeniu  postępowania  w  sposób  naruszający  zasadę  uczciwej 

konkurencji  i  uniemożliwiający  złożenia  ofert  wykonawcom,  którzy  wykonują  tego  rodzaju 

zamówienia; a także naruszenie innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu odwołania. 

Odwołujący  wnosi  o  uwzględnienie  w  całości  niniejszego  odwołania  oraz  nakazanie 

Zamawiającemu doprowadzenia postanowień SIWZ i ogłoszenia do zgodności z przepisami 

prawa, w tym: 

1) wykreślenie w sekcji Ili.2.3) pkt. 3.2) lit. b) Ogłoszenia o zamówieniu oraz Rozdziale V ust. 

3 pkt. 2 lit. b Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) dotyczącego opisu 

sposobu  dokonania  oceny  spełnienia  warunku  w  celu  zweryfikowania  rzetelności 

wykonawców; (…) 

UZASADNIENIE.  Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  o  wartości  zamówienia  powyżej  kwot 

określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 na usługę pełnienia funkcji 

Inżyniera  Kontraktu  przy  realizacji  zadania  inwestycyjnego  pn.:  Przebudowa  ulic: 

Niemierzyńskiej, Arkońskiej, Spacerowej do al. Wojska Polskiego - etap III - Przebudowa ul. 

Arkońskiej  (od  pętli  tramwajowej  „Las  Arkoński”  do  al.  Wojska  Polskiego.  Zamawiający 

ustalając  opis  oceny  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  określił  w  Rozdziale  V 

ust.  3  pkt.  2  lit.  b  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  (dalej:  SIWZ)  oraz  sekcji 

III.2.3)  pkt.  3.2)  lit.  b)  Ogłoszenia  o  zamówieniu,  dotyczących  opisu  sposobu  dokonania 

oceny  spełnienia  warunku  posiadania  wiedzy  i  doświadczenia,  w  celu  zweryfikowania 

rzetelności  wykonawców  (art.  22  ust,  5  ustawy  Pzp),  że  warunek  zostanie  uznany  za 

spełniony,  jeżeli  Wykonawca  wykaże  wszystkie  usługi  zrealizowane  w  okresie  ostatnich 

trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest 

krótszy  -  w  tym  okresie,  związane  z  pełnieniem  funkcji  Inżyniera  Kontraktu  lub  Innej 

równoważnej przy realizacji robót budowlanych o wartości usługi brutto równej lub większej 

niż 500.000,00 zł, ale: - niewykonane lub - wykonane nienależycie lub - na podstawie których 

zobowiązano wykonawcę do  zapłaty kar umownych lub innej formy odszkodowania  z tytułu 

niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  umowy  w  łącznej  wysokości  co  najmniej  500  zł 

albo  przedstawi  informację  o tym,  że  wszystkie  prace wykonał  należycie  i  nie  zobowiązano 

go  do  zapłaty  kar  umownych  lub  innej  formy  odszkodowania  z  tytułu  niewykonania  lub 

nienależytego  wykonania  umowy  w  łącznej  wysokości  co  najmniej  500  zł.  Wykonawca, 

którego  zobowiązano  do  zapłaty  kar  umownych  lub  innej  formy  odszkodowania  z  tytułu 

niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  umowy  w  łącznej  wysokości  co  najmniej  500  zł 

lub  który  nie  wykonał  albo  wykonał  usługę  nienależycie  zostanie  wykluczony  z 

postępowania.  Przez  usługi  niewykonane  lub  nienależycie  wykonane  Zamawiający  uzna  w 

szczególności sytuacje, w których Zamawiający rozwiązał, wypowiedział umowę lub odstąpił 

od umowy z powodu okoliczności, za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność. 

II. Zgodnie z literalnym brzmieniem art. 22 ust. 5 ustawy Pzp badanie rzetelności wykonawcy 

ubiegającego  się  o  to  zamówienie,  uprawnia  do  badania  rzetelności  przy  wykonywaniu 

zamówień,  które  stanowią  warunek  udziału  w  postępowaniu,  nie  zaś  rzetelności  przy 

wykonywaniu wszelkich dotychczasowych zamówień. Powyższa wykładania przepisu została 

potwierdzona  przez  orzecznictwo  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  w  tym  m.in.  w  wyroku  KIO  z 

dnia  27  maja  2013  r.  sygn.  akt  KIO  1112/13,  KIO  1113/13,  KIO  1114/13,  w  którym  Izba 

wskazuje  Rzeczone  warunki  stawiane  przez  zamawiającego  (określane  w  terminologii 

ustawowej "opisem sposobu dokonania oceny spełniania warunków”), np. w zakresie wiedzy 

i  doświadczenia,  winny  być  więc  proporcjonalne  do  przedmiotu  zamówienia  (art.  22  ust  4) 

oraz  mieć  na  celu  zweryfikowanie  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania 

zamówienia  w  odniesieniu  do  jego  rzetelności,  kwalifikacji,  efektywności  /  doświadczenia 

(art.  22  ust  5).  Nowo  wprowadzona  regulacja  ww.  przepisu,  podkreślająca  cel  weryfikacji 

wykonawców  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  oraz  zakres  takiego  badania,  nie 

zmienia  formalnych  zasad  stawiania  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  dokumentach 

przetargowych.  Każdy  warunek  udziału  w  postępowaniu,  w  celu  umożliwiania  jego 

egzekwowania  przy  pomocy  art.  24  ust  2  pkt  4  P.z.p.,  winien  być  przez  zamawiającego 

należycie  opisany.  Reguły  opisu  warunków  udziału  w  postępowaniu  weryfikujących  np. 

rzetelność  i  efektywność  wykonawców  winny  więc  być  takie  same,  jakie  obowiązują  i 

obowiązywały  w  przypadku  dotychczas  stawianych  warunkach  udziału  w  postępowaniu,  w 

ramach których badano np. kwalifikacje i doświadczenie wykonawców. Warunki te mają wiec 

być  nie  tylko  materialnie  jasne  i  dookreślone,  niedyskryminujące,  nieograniczające 

nadmiernie  konkurencji  (...)  etc.  ale  także  określony  winien  być  adekwatny  do  warunków, 

wymagany przez zamawiającego sposób ich wykazywania i dokumentowania. 

Należy  wskazać,  iż  Zamawiający  w  kwestionowanym  przez  Odwołującego  zapisie 

dotyczącym  reguł  opisu  warunków  udziału  w  postępowaniu  weryfikujących  np.  rzetelność  i 

efektywność wykonawców nie są takie same jak w opisie warunków udziału w postępowaniu 

dotyczących spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia. Zamawiający wadliwie stosuje art. 

22 ust. 5 ustawy Pzp poprzez jego odniesienie do usług innych niż objęte warunkiem udziału 

w  postępowaniu.  W  celu  wykazania  spełnienia  warunku  wiedzy  i  doświadczenia 

Zamawiający żąda wykazania jednej usługi głównej, za którą uzna: zarządzanie kontraktem 

oraz  nadzorowanie,  koordynację,  kontrolę  i  rozliczanie  robót  budowlanych,  którego 

przedmiotem były:  

aa budowa lub przebudowa (w rozumieniu ustawy prawo budowlane) drogi publicznej klasy 

minimum Z o długości minimum 1 km wraz z infrastrukturą techniczną, oraz 

ab  budowa  lub  przebudowa  (w  rozumieniu  ustawy  prawo  budowlane)  torowiska 

tramwajowego o długości minimum 500 mb, oraz 

ac  budowa  lub  przebudowa  (w  rozumieniu  ustawy  prawo  budowlane)  skrzyżowania  typu 

rondo o promieniu wewnętrznym minimum 30 m. 

zrealizowaną  wg  „Warunków  kontraktu  na  budowę  dla  robót  budowlanych  i  inżynieryjnych 

projektowanych przez Zamawiającego" Międzynarodowej Federacji inżynierów Konsultantów 

FIDIC 

lub 

innego 

równoważnego 

uznanego 

standardu 

warunków 

kontraktu, 

międzynarodowego lub europejskiego. 

Natomiast  w  celu  zweryfikowania  rzetelności  wykonawcy  Zamawiający  żąda  od 

wykonawców wykazu  wszystkich  usług  zrealizowanych  w  okresie  ostatnich  trzech  lat  przed 

upływem  terminu  składania  ofert,  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest krótszy  - w tym 

okresie,  związane  z  pełnieniem  funkcji  Inżyniera  Kontraktu  lub  innej  równoważnej  przy 

realizacji  robót  budowlanych  o wartości  usługi  brutto równej  lub większej  niż  500.000,00  zł. 

Zważywszy na powyższe zapisy SIWZ oraz Ogłoszenia o  zamówieniu, należy stwierdzić, iż 

Zamawiający  w  sposób  nadmierny  określił  zasady  zweryfikowania  rzetelności  wykonawcy, 

żą

dając  zbyt  ogólnego  otwartego  katalogu  usług,  do  których  wykazania  byłby  zobligowany 

wykonawca. Warunek ten de facto zmusza do wykazania nie tylko usług, których przedmiot 

proporcjonalnie  odpowiada  przedmiotowi  zamówienia  w  Postępowaniu  oraz  warunkach 

spełnienia  wiedzy  i  doświadczenia  ale  także  dyskryminuje  wykonawców  posiadających 

znaczne  doświadczenie  w  realizacji  usług  o  dużej  wartości  i  wysokim  stopniu 

skomplikowania,  znacznie  przekraczającym  doświadczenie  wymagane  przy  realizacji 

przedmiotu zamówienia w niniejszym Postępowaniu. Przy realizacji umów, których przedmiot 

stanowi wykonywanie funkcji Inżyniera Kontraktu lub innej równoważnej przy realizacji robót 

budowlanych  o  znacznym  stopniu  skomplikowania,  ryzyko  naliczenia  kar  umownych  jest 

znacznie  większe  i  w  żaden  sposób  nie  oznacza,  że  wykonawca  taki  jest  niezdolny  do 

należytego wykonania umowy. Powyższy zapis wręcz może wykluczyć wykonawców, którzy 

w  sposób  należyty  gwarantują  należyte  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  niniejszego 

Postępowania. 

III.  Należy  również  wskazać,  iż  wskazany  w  rozdziale  V  ust.  3  pkt.  2  lit.  b  Specyfikacji 

Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) oraz sekcji III.2.3) pkt. 3.2) lit, b) Ogłoszenia 

o  zamówieniu  wymóg  braku  zobowiązań  wykonawcy  do  zapłaty  kar  umownych  lub  innej 

formy odszkodowania  z  tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w łącznej 

wysokości  co  najmniej  500  zł  jest  wymogiem  znacząco  nieproporcjonalnym.  Przez 

proporcjonalność  kryteriów  należy  rozumieć  zapewnienie  wyboru  wykonawcy  zdolnego  do 

realizacji  zamówienia  przy  jednoczesnym  zapewnieniu  niedyskryminującego  dostępu  do 

zamówienia  publicznego  wykonawcom  zdolnym  do  jego  realizacji.  Postawiona  przez 

Zamawiającego  dopuszczalna  granica  kar  umownych  w  wysokości  500  zł  jest  progiem 

pozornym  i  jest  całkowicie  nieproporcjonalna  do  potrzeb  wynikających  z  przedmiotu 

zamówienia. Tak postawiony warunek wyeliminuje szereg potencjalnych wykonawców, którzy 

pomimo  posiadania  znacznie  większego  od  wymaganego  przez  Zamawiającego 

doświadczenia w należytym wykonywaniu przedmiotowej usługi, a została im naliczona niska 

kara  umowna  za  uchybienia  nie  mające  znaczenia  z  punktu  widzenia  jakości  realizacji 

zamówienia,  np.  za  brak  prawidłowego  oznakowania  logo  EFS  i  symbolem  UE  elementów 

dostarczanych  urządzeń  lub  za  zawarcie  przez  wykonawcę  umowy  z  podwykonawcą  bez 

zgody zamawiającego. Kwestionowana przez Odwołującego wysokość 500 zł kar umownych 

naliczonych  łącznie  za  wszystkie  umowy  na  pełnienie  funkcji  Inżyniera  Kontraktu  lub  innej 

równoważnej przy realizacji robót budowlanych o wartości usługi brutto równej lub większej 

niż  500  000,00  zł  zrealizowanej  w  okresie  ostatnich  trzech  lat  przed  upływem  terminu 

składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie, 

spowoduje,  że  bezpodstawnie  w  uprzywilejowanej  sytuacji  będą  wykonawcy  nie  realizujący 

usługi  o  wartości  brutto  równej  lub  większej  niż  500  000,00  zł,  gdyż  w  praktyce  nie  będą 

musieli podlegać zweryfikowaniu rzetelności, a przynajmniej nie w tak nadmierny sposób jak 

wykonawcy realizujący usługi o wartości 500 000,00  zł. Wobec powyższego przepis art. 22 

ust. 5 został zastosowany przez Zamawiającego z naruszeniem zasad proporcjonalności. 

IV.  Zgodnie  z  §  1  ust.  4  Rozporządzenia  w  przypadku,  o  którym  mowa  w  ust.  1  pkt  2  i  3, 

zamawiający  może,  w  sposób  obiektywny  i  niedyskryminacyjny,  określić  roboty  budowlane, 

dostawy  lub  usługi,  których  dotyczy  obowiązek  wskazania  przez  wykonawcę w wykazie  lub 

złożenia  poświadczeń,  lub  żądać  wskazania  w wykazie  informacji  o  robotach  budowlanych, 

dostawach  lub  usługach  niewykonanych  lub  wykonanych  nienależycie,  w  celu 

zweryfikowania  rzetelności,  kwalifikacji,  efektywności  i  doświadczenia  wykonawcy.  Z 

brzmienia powyższego zapisu wynika, iż brak jest podstaw do żądania przez Zamawiającego 

wykazu usług na podstawie, których zobowiązano wykonawcę do zapłaty kar umownych lub 

innej  formy  odszkodowania  z  tytułu  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  umowy  w 

łącznej wysokości co najmniej 500 zł. Żądanie powyższego dokumentu nie jest niezbędne do 

prowadzenia  postępowania,  a  przygotowanie  go  przez  wykonawców  wiązałoby  się  z 

nieuzasadnioną  niedogodnością  dla  wykonawców  chcących  wziąć  udział  w  przetargu. 

Należy  wskazać,  iż  nie  można  utożsamiać  naliczenie  kary  umownej  z  niewykonaniem  lub 

nienależytym  wykonaniem  umowy.  Naliczenie  kary  umownej  może  wynikać  np.  z  przyjęcia 

przez  wykonawcę  na  siebie  odpowiedzialności  na  zasadzie  ryzyka,  i  w  konsekwencji 

konieczność  naprawienia  szkody  powstałej  podczas  realizacji  umowy  nie  uzasadnia 

wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania,  z  tytułu  niezawinionego  przez  wykonawcę 

opóźnienia w realizacji dowolnego uprzedniego zamówienia. 

V.  Zamawiający  w  powyżej  wskazanych  zapisach  Ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  SIWZ 

dotyczących zweryfikowania rzetelności wykonawcy, czyli stosując art. 22 ust. 5 ustawy Pzp 

posługuje się pojęciami usługi niewykonanej lub nienależycie wykonanej. Należy podkreślić, 

iż ratio legis przepisu art. 22 ust. 5 ustawy Pzp jest eliminacja z postępowania wykonawców, 

którzy  nie  są  zdolni  do  należytego  wykonania  zamówienia  gdyż  nie  są  m.  in.  nierzetelni  i 

nieefektywni.  Jednakże  przepis  ten  nie  zezwala  by  badanie  rzetelności  wszelkich 

dotychczasowych  zamówień  służyło  zastąpieniu  normy  z  art.  24  ust.  2a  ustawy  Pzp,  który 

nakazuje  Zamawiającemu  wykluczenie  z  postępowania  wykonawców,  którzy  poważnie 

naruszają  obowiązki  zawodowe.  Zamawiający  może  wykluczyć  wykonawcę  na  podstawie 

art.  24  ust.  2a  ustawy  Pzp,  jedynie  po  zbadaniu  winy  i  stwierdzeniu  poważnego  charakteru 

naruszenia. Przez obejście prawa polega na takim ukształtowaniu treści czynności prawnej, 

która  z  formalnego  punktu  widzenia  nie  sprzeciwia  się  ona  przepisom  prawa,  ale  w 

rzeczywistości zmierza do osiągnięcia celów zakazanych przez prawo. W niniejszej sprawie 

Zamawiający zdecydował się powołać się na przepis art. 22 ust. 5 ustawy Pzp aby osiągnąć 

cel w sposób, który jest zabroniony przez art. 24 ust. 2a ustawy Pzp. 

Na  podstawie  art.  24  ust.  2a  ustawy  Pzp  zamawiający  jest  uprawniony  do  wykluczenia 

wykonawcy  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  przy  spełnieniu  łącznie  szeregu 

przesłanek  w  tym  sytuacji  w  której  wykonawca  w  sposób  zawiniony,  poważnie  naruszył 

obowiązki  zawodowe  w  szczególności  nie  wykonał  lub  nienależycie  wykonał  zamówienie 

publiczne  w  wyniku  działania  zamierzonego  lub  rażącego  niedbalstwa,  ale  nie  w  wskutek 

innej winy nieumyślnej np. działania lekkomyślnego, które będzie oceniane każdorazowo co 

do jego przyczyn i skutków. 

Należy wskazać, pojęcie obowiązków zawodowych w polskim systemie prawnym pojawia się 

głównie  w  związku  z  wykonywaniem  pracy  w  określonym  zawodzie.  Jednak  w  przypadku 

zastosowania  art.  24  ust.  2a  ustawy  Pzp  przez  pojęcie  obowiązków  zawodowych  należy 

odnosić do podmiotu - wykonawcy - a nie osoby fizycznej wykonującej pracę. W interpretacji 

pojęcia obowiązków zawodowych należy uwzględnić wyrok TSUE z dnia 13 grudnia 2012 r. 

w  sprawie  C-465/11  Forposta  i  ABC  Direct  Contact,  zgodnie  z  którym  obejmuje  ono 

uchybienia,  które  wpływają  na  wiarygodność  zawodową  danego  wykonawcy,  a  nie  tylko 

naruszenia  wąsko  rozumianych  norm  deontologicznych  obowiązujących  w  zawodzie 

wykonywanym  przez  wykonawcę,  które  stwierdzane  są  przez  organ  dyscyplinarny 

ustanowiony  dla  tego  zawodu  lub  w  prawomocnym  orzeczeniu  sądowym.  Tym  samym  w 

zakres  naruszenia  obowiązków  zawodowych  należy  zaliczyć  w  szczególności  uchybienie 

zobowiązaniom  podjętym  w  wyniku  zawarcia  umowy  w  obrocie  profesjonalnym.  Metoda 

zastosowania  art.  22  ust.  5  Pzp  przez  zamawiającego  stoi  w  rażącej  sprzeczności  z 

wyrażonym  przez  TSUE  poglądem  o  dopuszczalności  wykluczania  nierzetelnych 

wykonawców  z  postępowań  o  udzielenie  zamówienia.  Trybunał  odniósł  się  w  swym 

orzeczeniu  do  zasady  proporcjonalności  w  eliminacji  wykonawców  i  wskazał  na 

niedopuszczalność rygoryzmu i automatyzmu w wykluczaniu, nie ma przy tym znaczenia jaki 

przepis  prawny  dla  takiego  rygoryzmu  i  automatyzmu  zamawiający  przywoła,  wykluczenie 

może  być  skutkiem  „poważnego  naruszenia  obowiązków  zawodowych  a  nie  jakichkolwiek 

błahych  uchybień.  Użycie  słowa  poważne  naruszenie  wskazuje  na  konieczność  wykazania 

naruszenia,  które  ma  większe  znaczenie  niż  niedbałość  w  wykonywaniu  obowiązków  lub 

niska  jakość  ich  wykonywania.  W  powyżej  wskazanym  wyroku  TSUE  zajął  stanowisko 

również  w tej kwestii wskazując  „pojęcie  «poważnego wykroczenia»  należy  rozumieć  w  ten 

sposób, że odnosi się ono zwykle do zachowania danego wykonawcy wykazującego zamiar 

uchybienia  lub  stosunkowo  poważne  niedbalstwo  z  jego  strony.  Tym  samym  jakiekolwiek 

nieprawidłowe,  niedokładne  lub  niskie  jakościowo  wykonanie  umowy  lub  jej  części  może 

ewentualnie  wykazać  niższe  kompetencje  zawodowe  danego  wykonawcy,  lecz  nie  jest 

automatycznie równoważne z poważnym wykroczeniem”. 

Ze  względu  na  to,  że  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  zawierane  są  w  obrocie 

profesjonalnym  (a  nie  konsumenckim)  od  wykonawcy  -  dłużnika  -  wymagane  jest 

dochowanie  szczególnej  staranności  w  wykonaniu  zobowiązania  umownego.  Podwyższony 

od  „normalnego”  stopień  staranności  wynika  z  przepisów  art.  355  §  2  Kc,  który  stanowi 

„należytą  staranność  dłużnika  w  zakresie  prowadzonej  przez  niego  działalności 

gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności”. 

W prawie polskim pojęciem o podobnym  znaczeniu do poważnego naruszenia obowiązków 

zawodowych jest „rażące naruszenie prawa” i „rażące naruszenie umowy”, przy czym rażące 

naruszenie  prawa  musi  mieć  miejsce  w  związku  z  wykonywaniem  umowy  o  zamówienie 

publiczne,  którego  realizacja  oceniana  jest  jako  ewentualna  przesłanka  wykluczenia  z 

przyszłych  postępowań.  W  orzecznictwie  sądowym  wskazuje  się  na  ogół,  iż  rażące 

naruszenie  umowy  to  oczywiste  naruszenie  jednoznacznego  postanowienia  umowy,  a  przy 

tym  takie,  które  koliduje  z  zasadą  działania  w  dobrej  wierze.  Za  rażące  naruszenie  umowy 

należy  też  uznać  takie  naruszenie,  którego  skutki  są  niemożliwe  do  zaakceptowania  dla 

drugiej strony umowy. SN w wyroku z dnia 11 października 1994 r. I PO 11/94 odnosząc się 

do  pojęcia  rażącego  naruszenia  prawa  zwrócił  uwagę,  że  należy  ono  do  tzw.  zwrotów 

niedookreślonych,  co  powoduje,  iż  w  każdym  konkretnym  przypadku  rzeczą  Sądu  jest 

stwierdzenie,  czy  mamy  do  czynienia  z  tego  rodzaju  kwalifikowanym  naruszeniem  prawa, 

czy  też  nie.  Oznacza  to,  że  przyjęcie  uniwersalnej  wykładni  pojęcia  i  stosowanie  jej  w 

różnych  sytuacjach  faktycznych  będzie  przesądzać  o  błędnym  stosowaniu  prawa.  W 

konsekwencji nie sposób jest wypracować uproszczonych zasad wykluczania wykonawców z 

postępowań  ze  względu  na  poważne  naruszenie  obowiązków  zawodowych,  szczególnie 

tam,  gdzie  to  naruszenie  jest  oceniane  jako  rażące  naruszenie  prawa,  SN  w  cytowanym 

orzeczeniu wskazał że rozstrzygając czy doszło do rażącego naruszenia prawa postępować 

ze znaczną ostrożnością i stosując raczej zwężającą interpretację. 

Odnosząc się z kolei do pojęcia „rażącego naruszenia umowy SA w Szczecinie w orzeczeniu 

z  7  marca  2013  r.  o  sygn.  akt  I  ACa  718/12  wskazał  np.  że  nie  można  kwalifikować  jako 

rażącego  naruszenia  umowy  (a  tym  samym  w  mojej  ocenie  jako  poważnego  naruszenia 

obowiązków  zawodowych)  sytuacji  w  której  strony  wspólnie,  decydują  się  na  „przesunięcie 

terminu”  rozpoczęcia  robót,  i  trudno  zarzucać  wówczas  jednej  z  nich,  iż  do  rozpoczęcia 

owych robót w terminie wynikającym z umowy w rzeczywistości nie doprowadziła, Jeśli jedna 

ze stron nalegała na zmiany projektowe, nie może zarzucać drugiej ze stron, że to te zmiany 

spowodowały przekroczenie terminu realizacji umowy. 

Praktyka  zawierania  umów  o  zamówienie  publiczne  wskazuje,  że  we  wzorze  umowy 

tworzonym  przez  zamawiającego,  często  jako  rażące  naruszenie  umowy  wskazywane  są 

naruszenia  o  co  najmniej  wątpliwym  z  punktu  widzenia  jakości  realizacji  znaczeniu. 

Przykładem jest przytoczone powyżej przykłady uznania  za rażące naruszenie umowy brak 

prawidłowego oznakowania logo EFS i symbolem UE elementów dostarczanych urządzeń, a 

także zawarcie przez Wykonawcę umowy z Podwykonawcą bez zgody Zamawiającego. O ile 

strony  umowy  z  takimi  postanowieniami  zawarły  -  na  użytek  realizowanej  umowy  te 

oczywiście  niewielkie  uchybienia  będą  naruszeniami  rażącymi.  Jednak  z  punktu  widzenia 

przepisu  art.  24  ust.  2a  nie  będą  one  stanowić  poważnego  naruszenia  obowiązków 

zawodowych.  Nie  wola  stron  poprzedniej  umowy  lecz  przepis  prawa  powszechnego 

przesądza  o  takim  charakterze  czynności.  O  ile  więc  każde  odstąpienie  od  zasad 

przewidzianych  w  umowie  jest  nienależytym  (niezgodnym  z  umową)  wykonywaniem 

zamówienia  a  część  z  nich  w  tej  umowie  będzie  nawet  wprost  nazwana  rażącym 

naruszeniem  umowy  to  nie  każde  takie  naruszenie  lub  nienależytość  mają  charakter 

naruszenia  poważnego,  a  przede  wszystkim  nie  każde  z  nich  będzie  miało  charakter 

zawiniony. 

Mając  na  uwadze  powyższe  należy  stwierdzić,  iż  Zamawiający  wskazując  w 

kwestionowanych  postanowieniach  Ogłoszenia  o  zamówieniu  i  SIWZ  na  wykluczenie 

Wykonawcy, którego zobowiązano do zapłaty kar umownych lub innej formy odszkodowania 

z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w łącznej wysokości co najmniej 

500 zł lub który nie wykonał albo wykonał należycie zostanie wykluczony z postępowania, w 

rzeczywistości  zastosował  regulację  zbliżoną  w  swej  istocie  do  uznanego  za  niezgodną  z 

prawem  UE  przepisu  (uchylonego)  art.  24  ust.  1  pkt.  1a  ustawy  Pzp,  który  dopuszczał 

wykluczenie wykonawców, z którymi dany zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę 

w  sprawie  zamówienia  publicznego  albo  odstąpił  od  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego,  z  powodu  okoliczności,  za  które  wykonawca  ponosi  odpowiedzialność,  jeżeli 

rozwiązanie  albo  wypowiedzenie  umowy  albo  odstąpienie  od  niej  nastąpiło  w  okresie  3  lat 

przed  wszczęciem  postępowania,  a  wartość  niezrealizowanego  zamówienia  wyniosła  co 

najmniej 5% wartości umowy. Zamawiający w ostatnim akapicie Rozdziału V ust. 3 pkt. 2 lit. 

b SIWZ oraz sekcji III.2.3) pkt. 3.2) lit. b) Ogłoszenia o zamówieniu wskazuje, iż przez usługi 

niewykonane  lub  nienależycie  wykonane  Zamawiający  uzna  w  szczególności  sytuacje,  w 

których  Zamawiający  rozwiązał,  wypowiedział  umowę  lub  odstąpił  od  umowy  z  powodu 

okoliczności,  za  które  Wykonawca  ponosi  odpowiedzialność.  W  orzeczeniu  w  sprawie  C- 

465/11  Forposta  i  ABC  Direct  Contact,  TSUE  wskazał  że  jest  to  zbyt  szerokie  określenie 

podstaw odpowiedzialności tj. „okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność”) 

oraz  automatyzm  stosowania  przepisu  tj.  bez  możliwości  oceny  stanu  faktycznego  przez 

zamawiającego. 

W  niniejszym  postępowaniu  Zamawiający  określił  jako  przyczynę  wykluczenia  przyjętą  na 

siebie  konsekwencję  Wykonawcy  za  niewykonanie  lub  niewykonanie  umowy,  nawet  takie 

które  obiektywnie  nie  jest  jego  winą,  nie  jest  rażące  i  przyjęte  zostało  tylko  w  celu  nie 

zaostrzania  konfliktu  umownego  z  wierzycielem.  Ponadto  Zamawiający  przewidział 

wykluczenie  wykonawcy,  którego  zobowiązano  do  zapłaty  kar  umownych,  co  oznaczałoby 

umożliwienie Zamawiającemu wykluczenia wykonawców „z automatu” bez możliwości oceny 

stanu faktycznego przez  zamawiającego, co jak już wskazano, jest sprzeczne  z przepisami 

dyrektyw  i  art.  24  ust.  2a,  Pzp  a  także  art.  22  ust  5  którego  wykładnia  nie  może  służyć 

obejściu innych przepisów prawa. 

Przy  właściwym  zastosowaniu  badania  rzetelności,  w  tym  art.  22  ust.  5  ustawy  Pzp  sama 

niemożność  złożenia  przez  wykonawcę  poświadczenia  należytego  wykonania  zamówienia 

nie może stanowić automatycznego uzasadnienia dla wykluczenia wykonawcy, lecz powinna 

stać się przedmiotem badania zamawiającego, czy ujawniony fakt wskazuje ewentualnie na 

brak  wystarczających  kompetencji  wykonawcy  do  wykonania  udzielanego  zamówienia  w 

oparciu  m.in.  o  informacje  uzyskane  od  właściwego  podmiotu,  na  rzecz  którego  roboty 

budowlane,  dostawy  lub  usługi  były  lub miały  zostać  wykonane.  Podczas  gdy  Zamawiający  

przewiduje automatycznie wykluczenie wykonawcy który wykaże, że zobowiązano go zapłaty 

kar  umownych  lub  innej  formy  odszkodowania  z  tytułu  niewykonania  lub  nienależytego 

wykonania  umowy  w  łącznej  wysokości  co  najmniej  500  zł  lub  nie  wykonał  albo  wykonał 

usługę nienależycie zostanie wykluczony z postępowania.” 

Wykonawca  Safege  S.A.S.  z  siedzibą  w  Naterre,  Francja  (reprezentowany  przez  Safege 
S.A.S.  Oddział  w  Polsce)  wniósł  odwołanie  w  sprawie  sygn.  akt    KIO  1220/16  od  treści 
specyfikacji istotnych warunków zamówienia  oraz od treści ogłoszenia o zamówieniu w ww. 
postępowaniu w zakresie: 

- rozdziału V pkt 3.2.b siwz (pkt III.2.3 ppkt 2) b) ogłoszenia o zamówieniu) 

„Powyższym postanowieniom siwz oraz ogłoszenia o zamówieniu zarzucam: 

naruszenie  art.  22  ust.  1  i  ust.  5  w  zw.  z  art.  24  ust.  2a  Ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004 roku prawo zamówień publicznych (dalej pzp) poprzez określanie warunków udziału w 

postępowaniu w sposób sprzeczny z pzp, a także poprzez określenie surowszych przesłanek 

wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  niż  przesłanki  wykluczenia  przewidziane  w  pzp 

przez bezwzględnie wiążący przepis prawa, 

naruszenie  art.  7  ust.  1  oraz  art.  22  ust.  4  pzp  poprzez  sformułowanie  warunków 

udziału  w  postępowaniu  w  sposób  naruszający  zasady  uczciwej  konkurencji, 

nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz sprzeczny z prawem. 

Na podstawie ww. zarzutów wnoszę o: 

Usunięcie z siwz pkt 3.2.b w rozdziale V siwz oraz usunięcie z ogłoszenia o zamówieniu pkt 

III.2.3 ppkt 2) b). 

Ponadto, wnoszę o: 

dopuszczenie  i  przeprowadzenie  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  dowodów 

powołanych w treści odwołania na okoliczności tam wskazane, (…) 

III. 

Meritum uzasadnienia  

Zarzut 1. Przedmiotem zamówienia jest pełnienie funkcji inżyniera kontraktu, tj. świadczenie 

usług  związanych  z  zarządzaniem,  koordynacją,  kontrolą,  nadzorem  i  rozliczeniem  przy 

realizacji  prac  budowlanych,  polegających  na  wykonaniu  zadania  inwestycyjnego  pn. 

Przebudowa ulic: Niemierzyńskiej, Arkońskiej, Spacerowej do al. Wojska Polskiego - etap III 

- Przebudowa ul. Arkońskiej. 

Zamawiający umieścił w siwz szczegółowe warunki w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz 

dysponowania  odpowiednim  potencjałem  technicznym  i  osobami  zdolnymi  do  wykonania 

zamówienia,  które  muszą  spełnić  wykonawcy,  aby  móc  ubiegać  się  o  udzielenie 

przedmiotowego zamówienia publicznego. Niezależnie od powyższego zamawiający określił, 

ż

e o udzielenie  zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy spełniający  zawarty w 

siwz warunek rzetelności. 

Zgodnie z pkt 3.2.b (rozdział V siwz): 

b) w celu zweryfikowania rzetelności wykonawcy (art. 22 ust. 5 ustawy): 

warunek  zostanie  uznany  za  spełniony,  jeżeli  Wykonawca  wykaże  wszystkie  usługi 

zrealizowane  w  okresie ostatnich trzech  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli 

okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  związane  z  pełnieniem  funkcji 

Inżyniera  Kontraktu  lub  innej  równoważnej  przy  realizacji  robót  budowlanych  o  wartości 

usługi brutto równej lub większej niż 500.000,00 zł, ale: 

niewykonane lub 

wykonane nienależycie lub 

na  podstawie  których  zobowiązano  wykonawcę  do  zapłaty  kar  umownych  lub  innej 

formy odszkodowania  z  tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w łącznej 

wysokości co najmniej 500 zł albo 

przedstawi informację o tym, że wszystkie prace wykonał należycie i nie zobowiązano go do 

zapłaty  kar  umownych  lub  innej  formy  odszkodowania  z  tytułu  niewykonania  lub 

nienależytego wykonania umowy w łącznej wysokości co najmniej 500 zł. 

Wykonawca, którego zobowiązano do zapłaty kar umownych lub innej formy odszkodowania 

z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w łącznej wysokości co najmniej 

500  zł  lub  który  nie  wykonał  albo  wykonał  usługę  nienależycie  zostanie  wykluczony  z 

postępowania. 

Przez  usługi  niewykonane  lub  nienależycie  wykonane  Zamawiający  uzna  w  szczególności 

sytuacje,  w  których  Zamawiający  rozwiązał,  wypowiedział  umowę  lub  odstąpił  od  umowy  z 

powodu okoliczności, za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność. 

Jak  wynika  z  zacytowanego  powyżej  zaskarżonego  postanowienia  siwz  zamawiający 

zastrzegł,  że  z  postępowania  zostaną  wykluczeni  wszyscy  wykonawcy,  którzy  w  okresie 

ostatnich  3  lat  w  związku  z  pełnieniem  funkcji  inżyniera  kontraktu  o  wartości  usługi  co 

najmniej 500 000 złotych brutto zostali obciążeni choć jedną karą umowną w wysokości 500 

złotych lub więcej. 

W ocenie odwołującego tak sformułowany warunek udziału w postępowaniu narusza normę 

imperatywną  wyrażoną  w  art  24  ust.  2a  pzp,  a  co  za  tym  idzie  powinien  zostać  usunięty  w 

całości z siwz. 

W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że ustawa pzp wyraźnie rozróżnia warunki udziału 

w postępowaniu (art. 22 pzp) od przesłanek wykluczenia wykonawcy (art. 24 pzp). Zgodnie 

ze stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych wyrażonym w opinii pt. „Warunki udziału w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  oraz  oświadczenia  żądane  na  ich 

potwierdzenie” (źródło: www.uzp.gov.pl) warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w 

art.  22  pzp  mają  charakter  warunków  pozytywnych  (wykonawca  musi  je  spełnić,  aby  nie 

zostać  wykluczony),  natomiast  przesłanki  wykluczenia  (art.  24  pzp)  stanowią  warunki 

negatywne  (jeżeli  wykonawca  je  spełnia  podlega  wykluczeniu  z  postępowania).  Jedną  z 

zasadniczych  różnic  pomiędzy  warunkami  udziału  w  postępowaniu  (art.  22  pzp),  a 

przesłankami  wykluczenia  jest  to,  że  pzp  pozostawia  zamawiającemu  znaczą  swobodę  w 

określeniu  warunków,  podczas  gdy  przesłanki  wykluczenia  determinowane  są  przez  normy 

ius  cogens  i  nie  mogą  być  przez  zamawiającego  modyfikowane.  Zamawiający  nie  może 

wprowadzić  do  siwz  postanowienia  zgodnie  z  którym  z  postępowania  zostaną  wykluczeni 

wszyscy  wykonawcy  będący  spółką  partnerską,  których  partnera  skazano  prawomocnie  za 

przestępstwo,  o  którym  mowa  w  art.  9  lub  art.  10  ustawy  z  dnia  15  czerwca  2012  roku  o 

skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom 

na  terytorium  Rzeczypospolitej  Polskiej  -  przez  okres  5  lat  od  dnia  uprawomocnienia  się 

wyroku. Zgodnie bowiem z art. 24 ust. 1 pkt 11 pzp okres ten wynosi 1 rok i zamawiając nie 

może go modyfikować. Zgodnie z art. 22 pzp warunki udziału w postępowaniu powinny być 

związane z przedmiotem zamówienia i do niego proporcjonalne, nie mogą naruszać uczciwej 

konkurencji  między  wykonawcami  oraz  powinny  mieć  na  celu  każdorazowo  zweryfikowanie 

zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia.  We  wskazanych  powyżej 

granicach, to zamawiający jest podmiotem władnym do określania warunków w konkretnym 

postępowaniu.  Co  więcej,  zamawiający  może  całkowicie  odstąpić  od  opisywania 

poszczególnych warunków udziału w postępowaniu (np. sytuacji ekonomicznej i finansowej) i 

w  konsekwencji  dopuścić  wszystkich  wykonawców  niezależnie  od  spełnienia  warunków. 

Komentowany  przepis  określa  więc  ogólne  ramy  merytoryczne  warunków  udziału  w 

postępowaniu, natomiast ich konkretne sformułowanie należy do zamawiającego. 

Jeżeli  chodzi  natomiast  o  przesłanki  wykluczenia  wynikają  one  wprost  z  ustawy  i  (poza 

wyjątkiem przewidzianym w art. 24 ust. 2a pzp) wykonawca podlega wykluczeniu niezależnie 

od  tego,  czy  dana  przesłanka  wykluczenia  została  ujęta  w  siwz.  Zamawiający  nie  może 

liberalizować  ustawowego  katalogu  przesłanek  wykluczenia,  podobnie  jak  nie  może 

ustanawiać przesłanek bardziej restrykcyjnych. Jak stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w 

wyroku  z  dnia  2  września  2008  roku,  sygn.  KIO/UZP  854/08:  „przesłanki  wykluczenia 

wykonawcy  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  są  przesłankami  bezwzględnie 

obowiązującymi i mogą aktualizować się na każdym etapie postępowania”. 

Zgodnie  z  zaskarżonym  pkt  3.2.b  w  rozdziale  V  siwz  -  z  postępowania  zostaną  wykluczeni 

wszyscy  wykonawcy,  którzy  w  okresie  ostatnich  3  lat  w  związku  z  pełnieniem  funkcji 

inżyniera  kontraktu  o  wartości  usługi  co  najmniej  500  000  złotych  brutto  zostali  obciążeni 

choć  jedną  karą  umowną  w  wysokości

  500  złotych  lub  więcej.  Jednocześnie  zamawiający 

zastrzega, że ww. postanowienie siwz zostało wprowadzone na podstawie art. 22 ust. 5 pzp i 

ma służyć weryfikacji rzetelności wykonawcy. Pozornie jest to więc tzw. warunek pozytywny 

udziału w postępowaniu, co do którego zamawiający ma znaczną swobodę w jego określeniu 

i  którego  niespełnienie  powoduje  wykluczenie  wykonawcy.  W  rzeczywistości  zamawiający 

zmodyfikował  w  ten  sposób  jedną  z  przesłanek  wykluczenia  wykonawcy  zawartą  w 

bezwzględnie obowiązującym art. 24 ust. 2a pzp. Zgodnie z art. 24 ust. 2a pzp: Zamawiający 

wyklucza  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wykonawcę,  który  w  okresie  3  lat  przed 

wszczęciem postępowania, w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, w 

szczególności, gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa 

nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za 

pomocą  dowolnych  środków  dowodowych,  jeżeli  zamawiający  przewidział  taką  możliwość 

wykluczenia  wykonawcy  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu,  w  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  lub  w  zaproszeniu  do  negocjacji.  Zamawiający  nie  wyklucza  z  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  wykonawcy,  który  udowodni,  że  podjął  konkretne  środki  techniczne, 

organizacyjne  i  kadrowe,  które  mają  zapobiec  zawinionemu  i  poważnemu  naruszaniu 

obowiązków zawodowych w przyszłości oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia 

obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich naprawienia. 

Poniższa tabela zawiera porównanie przesłanki wykluczenia zawartej w art. 24 ust. 2a pzp z 

warunkiem udziału w postępowaniu określonym przez  zamawiającego w pkt 3.2.b rozdziału 

V  siwz.  Dla  lepszego  zobrazowania  sytuacji  w  tabeli  zaznaczono  kolorem  szarym  te 

postanowienia  siwz,  które  są  bardziej  rygorystyczne  niż  przesłanka  wykluczenia  zawarta  w 

art. 24 ust. 2a pzp. (…) 

Z powyższego jednoznacznie wynika, że zaskarżone postanowienie siwz jest w swojej treści 

znacznie  bardziej  rygorystyczne  niż  przesłanka  wykluczenia  wykonawcy  z  art.  24  ust.  2a 

pzp. Prowadzi to do konstatacji, że pkt 3.2.b w rozdziale V siwz powinien zostać usunięty z 

siwz,  jako  sprzeczny  z  bezwzględnie  obowiązującym  przepisem  prawa.  Zamawiający  nie 

może  modyfikować  ustawowych  przesłanek  wykluczenia  poprzez  wprowadzenie  do  siwz 

przesłanek  bardziej  rygorystycznych.  Nie  ma  przy  tym  znaczenia,  czy  zamawiający 

wspomniane  powyżej  przesłanki  wykluczenia  nazywa  wprost  (w  ślad  za  art.  24  pzp) 

podstawami wykluczenia, czy wprowadza je pod pozorem sformułowania „warunków udziału 

w postępowaniu”. 

Na  marginesie  należy  zwrócić  uwagę,  że  zamawiający  zastrzegł  w  siwz,  że  wykluczy 

wykonawców  z  przyczyn,  o  których  mowa  w  art.  24  ust.  2a  pzp.  Jednocześnie  w  rozdziale 

poświęconym  warunkom  udziału  w  postępowaniu  zamawiający  dokonał  modyfikacji  tego 

przepisu i wprowadził warunki jeszcze surowsze. Takie sformułowanie siwz należy uznać za 

ewidentnie zmierzające do obejścia normy imperatywnej wyrażonej w art. 24 ust. 2a pzp. 

Przytoczony  powyżej  art.  22  ust.  5  pzp  został  wprowadzony  do  pzp  Ustawą  z  dnia  12 

października  2012  roku  o  zmianie  Ustawy  -  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  ustawy  o 

koncesji  na  roboty  budowlane  lub  usługi.  Niewątpliwie  jest  to  jeden  z  tych  przepisów  pzp, 

który  od  początku  budził  liczne  kontrowersje  i  trudności  interpretacyjne.  Tym  niemniej 

pewnych wskazówek do wykładni art. 22 ust. 5 pzp dostarcza Informator Urzędu Zamówień 

Publicznych  nr  2/2013  pt.  Zasady  wyboru  wykonawcy  w  świetle  art.  22  ust.  5  ustawy  pzp” 

(dalej jako Informator). Jak wskazano w Informatorze: Wprowadzenie przepisu art. 22 ust 5 

ustawy  Pzp  służy  wyraźnemu  określeniu  w  ustawie  jakiemu  celowi  mają  służyć  warunki 

udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny ich spełniania, a mianowicie 

zapewnieniu realizacji zamówienia przez wykonawcę wiarygodnego, zdolnego do należytego 

wykonania  udzielonego  mu  zamówienia.  Brak  jednoznacznego  wskazania  w  ustawie  Pzp 

celu, jakiemu mają służyć warunki udziału w postępowaniu i jakiemu celowi służy określanie 

przez  zamawiającego  sposobu  oceny  spełniania  przez  wykonawcę  tych  warunków,  mógł 

powodować sytuacje, w których zamawiający traktowali etap oceny podmiotowej wykonawcy 

wyłącznie  jako  formalny  wymóg  procedury  udzielania  zamówienia,  nie  wiążąc  z  nim 

bezpośrednich  konsekwencji  dla  etapu  realizacji  zamówienia.  Głównym  celem  weryfikacji 

wykonawcy  ubiegającego  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  nie  jest  bowiem 

uzyskanie  przez  zamawiającego  jedynie  formalnego  potwierdzenia  spełniania  warunków 

udziału  w  postępowaniu,  ale  uzyskanie  wiedzy  o  realnej  kondycji  wykonawcy,  jego 

wiarygodności  jako  strony  umowy  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  i  zdolności  do 

realizacji tej umowy. 

Jak  wynika  z  powyższego,  ratio  legis  wprowadzenia  do  ustawy  art.  22  ust.  5  pzp  było 

określenie  celu  jakiemu  mają  służyć  warunki  udziału  w  postępowaniu,  a  co  za  tym  idzie 

umożliwienie  zamawiającym  rzeczywistej,  merytorycznej,  a  nie  tylko  formalnej  weryfikacji 

spełnienia tych warunków przez wykonawcę. Komentowany art. 22 ust. 5 pzp nie miał wiec w 

ż

adnym  wypadku  stać  się  narzędziem  umożliwiającym  zamawiającemu  wprowadzanie 

bardziej  restrykcyjnych  przesłanek  wykluczenia  wykonawcy  niż  te  zawarte  w  art.  24  pzp. 

Tymczasem  zamawiający w przedmiotowym postępowaniu posłużył się art. 22 ust. 5 pzp w 

celu obejścia bezwzględnie wiążącego przepisu art. 24 ust. 2a pzp. 

Nie może znikać z pola widzenia także fakt, że art. 24 ust. 2a pzp określa jedyną podstawę 

wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania,  której  zastosowanie  zależy  bezpośrednio  od 

zamawiającego. Jak już zostało wyżej nakreślone zamawiający może wykluczyć wykonawcę 

z  udziału  w  postępowaniu  na  podstawie  art.  24  ust.  2a  pzp  tylko wówczas,  gdy  przewidział 

taką  możliwość  wykluczenia  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu,  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  lub  w  zaproszeniu  do  negocjacji.  Wszystkie  pozostałe  przesłanki  wykluczenia 

zawarte w art. 24 pzp są przesłankami obligatoryjnymi, a co za tym idzie stanowią podstawę 

wykluczenia niezależnie  do tego, czy  zamawiający przewidział to w siwz. W odniesieniu do 

omawianej  przesłanki  ustawodawca  zrezygnował  więc  z  obligatoryjnego  wykluczania 

wykonawców  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  i  pozostawił  decyzję  w 

tym  zakresie  zamawiającym.  Powyższe  prowadzi  do  wniosku,  że  przedmiotowa  przesłanka 

wykluczenia  jest  przesłanką  najbardziej  restrykcyjną  i  uciążliwą  dla  wykonawców  spośród 

wszystkich zawartych w art. 24 pzp. Określanie warunków udziału w postępowaniu w sposób 

jeszcze bardziej represyjny w stosunku do wykonawców aniżeli regulacja  zawarta w art. 24 

ust. 2a pzp należy więc ocenić jako  zmierzające do obejścia tego bezwzględnie wiążącego 

przepisu.  Z  uwagi  na  okoliczność,  że  art.  24  ust.  2a  pzp  na  tle  pozostałych  przesłanek 

wykluczenia jest swego rodzaju wyjątkiem, zgodnie z ogólnymi regułami wykładni przepisów 

prawa powinien być jak każdy wyjątek interpretowany  zawężająco. Wykazując sprzeczność 

zaskarżonego  postanowienia  siwz  z  bezwzględnie  wiążącymi  przepisami  dotyczącymi 

wykluczenia wykonawcy można posłużyć się następującymi przykładami. 

Przykład  1.  Zgodnie  z  art.  24  ust.  1  pkt  3  pzp:  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  wyklucza  się  wykonawców,  którzy  zalegają  z  uiszczeniem  podatków,  opłat  lub 

składek  na  ubezpieczenia  społeczne  lub  zdrowotne,  z  wyjątkiem  przypadków  gdy  uzyskali 

oni przewidziane prawem  zwolnienie, odroczenie, rozłożenie na raty  zaległych płatności lub 

wstrzymanie  w  całości  wykonania  decyzji  właściwego  organu.  Zamawiający  kierując  się 

logiką  przyjętą  w  zaskarżonej  siwz  mógłby  więc  zastrzec,  że  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  mogą  ubiegać  się  wyłącznie  wykonawcy  spełniający  warunek  rzetelności,  zaś 

za  rzetelnych  zostaną  uznani  tylko  ci  wykonawcy,  którzy  nie  posiadają  jakichkolwiek 

zaległość  z  uiszczeniem  podatków,  opłat  lub  składek  na  ubezpieczenia  społeczne  lub 

zdrowotne,  niezależnie  od  tego,  czy  uzyskali  zwolnienie,  odroczenie,  rozłożenie  na  raty  lub 

wstrzymanie  wykonania  decyzji  właściwego  organu.  Wykonawcy,  którzy  nie  spełnią  tak 

opisanego warunku zostaną wykluczeni z postępowania. 

Przykład  2.  Zgodnie  z  art.  24  ust.  1  pkt  2  pzp:  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego wyklucza się wykonawców, w stosunku do których otwarto likwidację lub których 

upadłość ogłoszono, z wyjątkiem wykonawców, którzy po ogłoszeniu upadłości zawarli układ 

zatwierdzony prawomocnym postanowieniem sądu, jeżeli układ nie przewiduje zaspokojenia 

wierzycieli  przez  likwidację  majątku  upadłego.  Analogicznie  jak  w  powyższym  przykładzie, 

zamawiający mógłby więc zastrzec, że o udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać 

się wyłącznie wykonawcy spełniający warunek rzetelności, zaś za rzetelnych zostaną uznani 

tylko  ci  wykonawcy,  co  do  których  nie  prowadzono  postępowania  upadłościowego 

(likwidacyjnego lub układowego) przez okres roku od dnia upływu terminu składania ofert. 

Tego  typu  absurdalne  przykłady  można  mnożyć  na  gruncie  pozostałych  przesłanek 

wykluczenia z art. 24 ust. 1 pzp. Nie można mieć wątpliwości, że w niniejszym postępowaniu 

zamawiający pod pozorem badania rzetelności wykonawców skonstruował w rzeczywistości 

przesłanki wykluczenia z postępowania bardziej restrykcyjne aniżeli te opisane odpowiednio 

w  art.  24  ust.  1  pkt  3  pzp  oraz  w  art.  24  ust.  1  pkt  2  pzp.  W  konsekwencji  tak  postawiony 

warunek  powinien  zostać  usunięty  z  siwz  jako  sprzeczny  z  bezwzględnie  obowiązującym 

przepisem prawa. 

Z  uwagi  na  fakt,  że  art.  24  ust.  2a  pzp  został  wprowadzony  do  ustawy  nowelizacją,  która 

weszła w życie w dniu 19 października 2014 roku, orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej 

dotyczące  tego  przepisu  nie  jest  jak  dotąd  liczne.  Tym  niemniej  w  kilku  wyrokach  Krajowa 

Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  zamawiający  nie  może  w  siwz  wprowadzać  rozwiązań 

bardziej rygorystycznych niż te, które wynikają z literalnej treści art. 24 ust. 2a pzp i nie ma 

przy  tym  znaczenia,  czy  zamawiający  określi  te  wymogi  jako  „warunki  udziału  w 

postępowaniu”, czy jako „przesłanki wykluczenia wykonawcy”. 

[Z]  uzasadnienia  wyroku  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  3  lutego  2015  roku  sygn. 

KIO/UZP  142/15:  Powyższe  oznacza  tyle,  że  tylko  ta  przesłanka  ustawowa  stanowi 

podstawę do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu na podstawie przepisu art. 

24  ust  2a  ustawy  Pzp,  nie  zaś  inna,  wykreowana  samodzielnie  przez  zamawiającego  w 

szczególności  poprzez  modyfikacje  przesłanki  ustawowej.  "Elementami"  przesłanki 

ustawowej  są:  trzyletni  okres  wstecz  przed  wszczęciem  danego  postępowania,  w  którym 

doszło do naruszenia obowiązków zawodowych, zawinione w stopniu poważnym naruszenie 

obowiązków  zawodowych  przez  wykonawcę  (przykładowo  niewykonanie/nienależyte 

wykonanie  zamówienia),  zdolność  zamawiającego  do  wykazania,  za  pomocą  dowolnych 

ś

rodków  dowodowych,  zawinionego  w  stopniu  poważnym  naruszenia  obowiązków 

zawodowych  przez  wykonawcę  we  wskazany  okresie.  Tymczasem  zamawiający, 

przewidując w Rozdziale VII pkt 3.3. SIWZ przesłankę wykluczenia wykonawcy  z udziału w 

postępowaniu  nie  wskazał  takiej  przesłanki,  jaką  wskazał  ustawodawca,  ale  wykreował 

własną,  co  więcej  -  bardziej  rygorystyczną  w  stosunku  do  przesłanki  ustawowej,  której 

rygoryzm przejawia się w pominięciu przez zamawiającego ograniczonego czasu (3 lata), w 

którym  zamawiający  może  badać  wystąpienie  naruszenia  zawodowego,  a  także  w 

pominięciu sposobu tego naruszenie (w sposób zawiniony) i jego stopnia (poważnie). Wobec 

powyższego  skład  orzekający  Izby  stanął  na  stanowisku,  że  zamawiający,  wskazując  w 

SIWZ  odmienną  od  ustawowej  przesłankę  wykluczenia  wykonawcy,  nie  miał  możliwości 

zastosować  art.  24  ust  2a  ustawy  Pzp  jako  podstawy  wykluczenia  odwołującego  w 

postępowaniu  -  nie  przewidział  bowiem  takiej  przesłanki,  o  której  mowa  w  art.  24  ust  2a 

ustawy Pzp. Dostrzeżenia wymaga, że uzasadnienie wykluczenia odwołującego z udziału w 

przedmiotowym  postępowania,  zawarte  w  Zawiadomieniu  z  dnia  19  stycznia  2015  r. 

wskazuje, że zamawiający zastosował wykreowaną przez siebie, a nie ustawową przesłankę 

wykluczenia.  ponieważ  w  żadnej  mierze  nie  odniósł  się  ani  do  sposobu,  ani  do  stopnia 

naruszenia  -  tj.  nie  uzasadnił,  co  pozwoliło  mu  uznać,  że  naruszenie  było  przez 

odwołującego zawinione oraz nie uzasadnił, co pozwoliło mu sklasyfikować naruszenie przez 

odwołującego  jego  obowiązków  zawodowych  jako  naruszenie  w  stopniu  poważnym. 

Podnieść  dodatkowo  należy,  że  zamawiający  nie  dał  nawet  odwołującemu  szansy,  na 

udowodnienie,  że  odwołujący  podjął  środki  zapobiegawcze,  które  w  przyszłości  mają 

zapobiec  zawinionemu  i  poważnemu  naruszeniu  przez  odwołującego  obowiązków 

zawodowych  (art.  24  ust.  2a  ustawy  Pzp  zdanie  ostatnie),  zakładając  hipotetycznie,  że 

dopuścił  się  tego  odwołujący.  Jedyną  zaś  szkodą,  poniesienie  której  zamawiający  wskazał 

było  dokonywanie  przez  zamawiającego  zakupów  interwencyjnych  na  kwotę  ok.  18  tys. 

złotych  (przy  wartości  łącznej  umowy  wynoszącej  ponad  115  tys.  złotych),  o  których  to 

odwołujący  nawet  nie  wiedział,  nie  będąc  także  wzywanym  na  podstawie  wiążącej  strony 

umowy  Nr  5/2014  do  dostawy  "w  ciągu  jednej  godziny"  nowej  partii  towaru  w  ilości 

odpowiadającej  ilości  towaru  reklamowanego  (w  przypadku  zakwestionowania  jakości 

towaru dostarczonego), co uzasadniałoby dokonanie zakupu interwencyjnego. 

Zarzut  2.  Zgodnie  z  art.  7  pzp  zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o 

udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe 

traktowanie  wykonawców.  Jak  już  wyżej  zostało  obszernie  opisane,  warunek  udziału  w 

postępowaniu  zawarty  w  rozdziale  V  pkt  3.2.b  siwz  jest  sprzeczny  z  bezwzględnie 

obowiązującym art. 24 ust. 2a pzp. Określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób 

sprzeczny z ustawą należy uznać bez wątpienia za naruszenie zasady uczciwej konkurencji i 

jakakolwiek dalsza merytoryczna analiza treści tego warunku jest tym celu zupełnie zbędna. 

Niezależnie  od  powyższego,  wprowadzony  przez  zamawiającego  do  siwz  warunek 

rzetelności  naruszałby  zasadę  uczciwej  konkurencji  nawet  w  przypadku  przyjęcia  czysto 

hipotetycznego  założenia,  że  nie  jest  on  sprzeczny  z  prawem.  Jak  podkreśla  się  w 

orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  oraz  w  doktrynie  prawa  zamówień  publicznych, 

zamawiający  dokonując  konkretyzacji  warunków  udziału  w  postępowaniu  powinien 

poprzestać na minimum niezbędnym w celu zapewnienia należytego wykonania zamówienia. 

Opis  sposobu  dokonywania  oceny  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  powinien 

mieć na celu jedynie ustalenie zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, 

a nie prowadzić do nieuzasadnionego ograniczenia dostępu do zamówienia. 

[Z]  uzasadnienia  wyroku  Krajowej  Izby  Odwoławczej  przy  Prezesie  Urzędu  Zamówień 

Publicznych z dnia 12 listopada 2013 r. sygn. KIO 2516/13: Warunki udziału w postępowaniu 

uszczegółowione  przez  zamawiającego,  poprzez  dokonanie  opisu  sposobu  oceny  ich 

spełnienia  w  świetle  kryteriów,  o  których  mowa  w  art.  22  ust  4  i  5  p.z.p.,  muszą  być 

proporcjonalne  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  pozostawać  z  nim  w  związku.  Oznacza  to, 

ż

e zamawiający powinien się ograniczyć do wymagań minimalnych - gwarantujących jednak 

osiągnięcie  pełnych  celów  prowadzonego  postępowania.  Opis  warunków  udziału  w 

postępowaniu,  zależy  od  rodzaju  zamówienia,  stopnia  jego  złożoności  i  rozmiaru,  zakresu 

wiadomości i umiejętności specjalnych. (….) 

Należy  zauważyć,  że  umowy  zawarte  na  skutek  rozstrzygnięcia  publicznych  przetargów 

zawierają  standardowo rozbudowane  katalogi kar  umownych,  którymi  zamawiający  obciąża 

wykonawcę. W  szczególności  dotyczy  to  umów na  roboty  budowlane  lub  usługi  o  znacznej 

wartości,  których  realizacja  trwa  niejednokrotnie  kilkanaście  miesięcy.  Zdecydowana 

większość  kar  zastrzeganych  w  umowach  dotyczy  zazwyczaj  drobnych  uchybień,  które 

mogą  powstać  w  toku  realizacji  skomplikowanych  umów,  a  które  finalnie  pozostają  bez 

wpływu  na  prawidłową  realizację  świadczenia  wykonawcy.  Tym  niemniej  ze  względu  na 

wartości tych umów kary umowne określone jako ułamek procenta tej wartości wyrażają się 

finalnie  w  znacznych  kwotach  pieniężnych.  Drobne  kary  umowne  pełnią  w  stosunku  do 

wykonawcy funkcje stymulującą i represyjną  zmuszając go do skrupulatnego i terminowego 

wywiązywania  się  ze  wszystkich  obowiązków,  nawet  najdrobniejszych  i  niemających 

bezpośredniego  związku  z przedmiotem umowy. Nałożenie na wykonawcę w toku realizacji 

umowy nawet kilku niewielkich kar umownych z tytułu drobnych uchybień pojawiających się 

toku  wykonywania  umowy  pozostaje  ostatecznie  bez  wpływu  na  interes  wierzyciela 

(zamawiającego)  jakim  jest  terminowe  uzyskanie  świadczenia  określonego  w  umowie. 

Inaczej  mówiąc,  obciążenie  wykonawcy  nawet  kilkoma  karami  umownymi  nie  może  w 

ż

adnym wypadku prowadzić do wniosku, że wykonawca jest podmiotem nierzetelnym. 

Niezależnie od powyższego trzeba zwrócić uwagę na specyfikę usług nadzoru nad robotami 

budowlanymi, która powoduje, że wykonawcy tych usług są szczególnie narażeni na ryzyko 

poniesienia  różnorakich  kar  umownych.  Należy  podkreślić,  że  pełnienie  funkcji  inżyniera 

kontraktu  w  zakresie  nadzoru  nad  robotami  budowlanymi  wymaga  wykonywania  i 

koordynowania  ze  sobą  dziesiątek  czynności  o  zróżnicowanym  charakterze.  Do  obowiązku 

inżyniera  kontraktu  należy  zazwyczaj  m.  in.:  występowanie  w  imieniu  zamawiającego  na 

podstawie  pełnomocnictwa  wobec  podmiotów  trzecich  oraz  organów  państwowych  i 

uzyskiwanie  stosownych  decyzji  administracyjnych,  wykonywanie  czynności  inspektora 

nadzoru  inwestorskiego,  bieżący  nadzór  nad  prowadzeniem  prac  budowlanych, 

rozpatrywanie skarg i roszczeń osób trzecich w związku z realizacją inwestycji, prowadzenie 

regularnych  inspekcji  na  terenie  budowy,  kontrola  jakości  materiałów  budowlanych, 

obowiązek zapewnienia aby realizowane prace pozostały w zgodzie z właściwymi normami i 

przepisami  prawa,  obowiązek  zapewnienia  przestrzegania  na  terenie  budowy  zasad 

bezpieczeństwa,  organizowane  narad 

z  udziałem 

zamawiającego,  kompleksowe 

zarządzenie ryzykiem na terenie budowy (w tym obowiązek natychmiastowego informowania 

zamawiającego  o  zagrożeniach),  dokonywanie  odbioru  prac  zanikających  i  ulegających 

zakryciu,  dokonywanie  odbiorów  częściowych  i  końcowych,  zabezpieczenie  znalezisk 

archeologicznych  i  in.  Wymienienie  przynajmniej  głównych  obowiązków  inżyniera  kontraktu 

przekracza  niewątpliwie  ramy  niniejszego  odwołania.  Załączniki  do  umów  o  pełnienie 

obowiązków  inżyniera  nadzoru  określające  obowiązki  inżyniera  zawierają  zazwyczaj  co 

najmniej kilkadziesiąt pozycji, nie inaczej jest również w przedmiotowym postępowaniu (vide 

załącznik nr 10 do siwz). Charakterystycznym dla usług nadzoru nad robotami budowlanymi 

jest  niewątpliwie  to,  że  są  one  wykonywane  przez  rozbudowane  zespoły  specjalistów  z 

różnych dziedzin. W postępowaniu, którego dotyczy odwołanie zamawiający wymaga, aby w 

skład  zespołu  wykonawcy  wchodzili  m.  in.:  inżynier  koordynator,  inżynier  robót  drogowych, 

inżynier  robot  torowych,  inżynier  mostów,  inżynier  robót  sanitarnych,  inżynier  ds. 

konstrukcyjno  -  budowlanych,  inżynier  robót  telekomunikacyjnych,  inżynier  robót 

elektrycznych,  specjalista  ds.  zieleni  i  specjalista  ds.  rozliczeń.  Realizacja  usług  inżyniera 

kontraktu  wymaga  więc  koordynacji  pracy  interdyscyplinarnych  zespołów  zarówno  tych 

stałych  jak  i  utworzonych  ad  hoc.  Poza  tym,  elementem  charakterystycznym  dla  tego  typu 

usług  jest  zastrzeganie  w  umowach  wielu  sztywnych  i  nieprzekraczalnych  terminów  na 

wykonanie określonych obowiązków umownych. Z opisanym przykładowo powyżej szerokim 

i  zróżnicowanym  zakresem  obowiązków  inżyniera  kontraktu  skorelowany  jest  rozbudowany 

katalog kar umownych. Umowy na pełnienie nadzoru przewidują w zasadzie jednolicie kary 

umowne  już  za  jednodniowe  opóźnienie  w  realizacji  jakiegokolwiek  obowiązku  inżyniera 

kontraktu.  Kary  umowne  -  co  oczywiste  -  są  zastrzegane  na  wypadek  niewykonania 

(nienależytego  wykonania)  zasadniczych  obowiązków  nadzorcy,  jak  np.  dokonanie  obioru 

robót  mimo  ich  wadliwości,  przedłożenie  niekompletnego  sprawozdania  okresowego, 

odmowa odbycia narady z zamawiającym. Zasadnicza część kar umownych dotyczy jednak 

pomniejszych  obowiązków  wykonawcy,  co  finalnie  nie  przekłada  się  na  terminową  i 

prawidłową  realizacje  umowy.  Tytułem  przykładu  można  podać,  że  z  doświadczenia 

odwołującego wynika,  że w umowach na pełnienie funkcji inżyniera kontraktu kary umowne 

zastrzegane  są  m.  in.  za:  jednokrotne  nieodebranie  telefonu  przez  inżyniera,  spóźnienie 

inżyniera  na  teren  budowy  dłuższe  niż  15  minut,  obecność  na  terenie  budowy  bez  kasku 

ochronnego  i  in.  Podobne  kary  umowne  zostały  zastrzeżone  także  we  wzorze  umowy 

będącym  załącznikiem  nr  7  do  siwz.  Tytułem  przykładu  zgodnie  z  §  16  ust.  2  pkt  3  wzoru 

umowy,  zamawiający  obciąży  wykonawcę karą  umowną w wysokości  400  złotych  za  każdy 

dzień  opóźnienia  w  stosunku  do  wyznaczonego  terminu  w  przygotowaniu  propozycji 

odpowiedzi  na  pytania  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  roboty 

budowlane.  Jak  wynika  z  powyższego  wykonawca  usługi  inżyniera  kontraktu  zobowiązany 

jest  do  znacznej  ilości  świadczeń  niepieniężnych,  a  jakiekolwiek  najdrobniejsze  nawet 

nieprawidłowości  w  tym  zakresie  związane  są  z  obowiązkiem  zapłaty  kary  umownej. 

Wykonawcy  usług  nadzoru  nad  robotami  budowlanymi  są  więc  podmiotami  szczególnie 

narażonymi  na  obowiązek  zapłaty  kar  umownych.  Podsumowując  należy  stwierdzić,  że 

okoliczność, iż na wykonawcę w toku realizacji usług inżyniera kontraktu nakładane są kary 

umowne nie przesądza, że powinien on zostać uznany a priori na przyszłość za niezdolnego 

do  wykonywania  tego  typu  usług.  Trzeba  podnieść,  że  zaskarżony  warunek  rzetelności 

eliminuje  de  facto  z  udziału  w  postępowaniu  wykonawców  ze  znacznym  doświadczeniem  i 

powoduje,  że  warunki  udziału  w  przedmiotowym  postępowaniu  znacznie  łatwiej  spełnić 

wykonawcom początkującym i niedoświadczonym. Należy zauważyć, że zamawiający w celu 

wykazania  spełniania  warunku  wiedzy  i  doświadczenia  wymaga  wykazania  się  przez 

wykonawcę  tylko  jedną  stosunkowo  nieskomplikowaną  usługą  (vide:  rozdziału  V  pkt  3.2,b 

siwz). Powyższe powoduje, że wykonawca niedoświadczony bez problemu spełni zawarte w 

siwz  warunki  udziału  w  postępowaniu  -  z  jednej  strony  wykaże  się  zrealizowaniem  jednej 

nieskomplikowanej  usługi  inżyniera  kontraktu,  z  drugiej  strony  z  uwagi  na  małą  ilość 

zrealizowanych usług (teoretycznie może być to tylko ta jedna usługa) nie  został obciążony 

karami  umownymi  i  spełni  warunek  rzetelności.  Zgoła  odmiennie  przedstawia  się  sytuacja 

wykonawców legitymujących się  znacznym doświadczeniem przy realizacji tego typu usług. 

Z  uwagi  na  fakt,  że  na  przestrzeni  swojej  działalności  realizują  oni  niejednokrotnie  nawet 

kilkadziesiąt usług inżyniera kontraktu spełnienie określonego przez zamawiającego warunku 

rzetelności jest w ich przypadku praktycznie niemożliwe. 

Zaskarżony warunek udziału w postępowaniu jawi się więc także jako nieproporcjonalny do 

przedmiotu zamówienia, tj. sprzeczny z art. 22 ust. 4 pzp. Zamawiający organizuje przetarg 

na  wykonywanie  usługi  nadzoru  nad  znaczącą  inwestycją  (jest  to  postępowanie  o  wartości 

zamówienia  powyżej  kwot  określonych  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8 

pzp),  wymagając  jednocześnie,  aby  wykonawca  nigdy  w  przeszłości  nie  był  ukarany  karą 

umowną  w  wysokości  500  złotych  lub  większą.  Oczywistym  jest,  że  wykonawca,  który 

realizował  we  przeszłości  usługi  inżyniera  kontraktu  na  znaczną  skalę  nie  będzie  w  stanie 

spełnić tego warunku udziału w postępowaniu.   

Ponadto,  globalny  zysk  wykonawców  z  większym  doświadczeniem  pochodzi  zazwyczaj  z 

wielu  realizowanych  projektów,  a  co  za  tym  idzie  mogą  oni  zastosować  niższą  marże. 

Wykonawcy  z  mniejszym  doświadczeniem  czerpią  zyski  z  realizacji  jednego  bądź  kilku 

projektów,  a  co  za  tym  idzie  ceny  przez  niech  oferowane  są  standardowo  wyższe. 

Zamawiający  formułując  warunki  udziału  w  postępowaniu  w  sposób  naruszający  zasady 

uczciwej  konkurencji  zawęził  w  znaczący  sposób  krąg  wykonawców,  którzy  nie  zostaną 

wykluczeni  z  postępowania  z  powodu  ich  niespełnienia.  Finalnie  zamawiający  stanie  przed 

koniecznością  zapłaty  wybranemu  wykonawcy  wyższej  ceny  niż  w  przypadku  gdyby  siwz 

została sporządzona zgodnie z pzp. 

Zaskarżony  warunek  jest  więc  w  sposób  ewidentny  sprzeczny  z  jedną  z  naczelnych  zasad 

prawa  zamówień  publicznych  -  zasadą  uczciwej  konkurencji  (art.  7  pzp)  przy  czym 

sprzeczność  ta  wynika  z  kilku  niezależnych  przyczyn.  Postawiony  przez  zamawiającego 

warunek rzetelności jawi się także jako nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia.” 

Termin  rozprawy  w  sprawach  odwoławczych  sygn.  akt  KIO  1220/16  i  KIO  1243/16  został 
wyznaczony w dniu 19 lipca 2016 r. 

W  dniu  15  lipca  2016  roku  zamawiający  przesłał  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej 
pismo  -  Odpowiedź  na  odwołanie,  informujące,  że  zamawiający  częściowo  uwzględnia 
zarzuty odwołania, dokonuje niezbędnych modyfikacji oraz wnosił o oddalenie odwołania w 
pozostałej części. 

W  dniu  15  lipca  2016  roku,  odwołujący  Przedsiębiorstwo  Usług  Inwestycyjnych  EKO-
INVETST  S.A.  ul.  L.  Szenwalda  20,  71-281  Szczecin;  sygn.  akt  KIO  1243/16  złożył  do 
Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  pismo  zatytułowane  Cofnięcie  odwołania.  Odwołujący 
oświadczył,  że  w  związku  z  dokonaną  w  dniu  13  lipca  2016  roku  przez  zamawiającego 
zmianą  postanowień  siwz  oraz  Ogłoszenia  o  zamówieniu  w  postępowaniu  o  udzielnie 
zamówienia  publicznego  pod  nazwą  Pełnienie  funkcji  Inżyniera  Kontraktu  przy  realizacji 

zadania inwestycyjnego pn.: Przebudowa ulic: Niemierzyńskiej, Arkońskiej, Spacerowej do al 

Wojska Polskiego

-etap III - Przebudowa ul Arkońskiej (od pętli tramwajowej „Las Arkoński” 

do  al  Wojska  Polskiego)  na  podstawie  art.  187  ust.  8  ustawy  cofa  odwołanie  wniesione  w 

dniu 8 lipca 2016 roku.  

W  dniu  15  lipca  2016  r.  odwołujący  Safege  S.A.S.  z  siedzibą  w  Naterre,  Francja 
(reprezentowany  przez  Safege  S.A.S.  Oddział  w  Polsce,  Al.  Jerozolimskie  134,  02-305 
Warszawa;  sygn.  akt  KIO  1220/16  złożył  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  pismo 
zatytułowane  Cofnięcie  odwołania.  Odwołujący  oświadczył,  że  cofa  odwołanie  złożone  w 
sprawie  w  postępowaniu  o  udzielnie  zamówienia  pod  nazwą  Pełnienie  funkcji  Inżyniera 

Kontraktu  przy  realizacji  zadania  inwestycyjnego  pn.:  Przebudowa  ulic:  Niemierzyńsfdej, 

Arkońskiej

f

 Spacerowej do al Wojska Polskiego

-etap III - Przebudowa ul Arkońskiej (od pętli 

tramwajowej  „Las  Arkoński”  do  al.  Wojska  Polskiego)  wniesione  w  dniu  7  lipca  2016  roku 

oraz wniósł o zwrot na rachunek spółki 90% kwoty wpisu uiszczonego od odwołania.  

W  związku  z  wycofaniem  obydwu  odwołań,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  na  posiedzeniu  w 
dniu  19  lipca  2016  r.  umorzyła  ww.  postępowania  odwoławcze  w  oparciu  o  art.  187  ust.  8 
ustawy Pzp. 

Pismem  z  dnia  13  lipca  2016  r.  zamawiający  powiadomił  wykonawców:  „Zamawiający  na 
podstawie art. 38 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. 
Dz. U. 2015, poz. 2164) dokonuje modyfikacji Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia 
w następującym zakresie: 

1. Zamawiający przedłuża termin składania, otwarcia ofert i wnoszenia  wadium do dnia 08 
sierpnia 2016 r. Ilekroć w SIWZ występuje data 04 sierpnia 2016 r. zastępuje się ją datą 08 
sierpnia 2016 r. 

2. Rozdział V pkt 3 ppkt 2 lit b siwz otrzymuje następujące brzmienie: 

b) w celu zweryfikowania rzetelności wykonawcy (art. 22 ust. 5 ustawy): 

warunek  zostanie  uznany  za  spełniony,  jeżeli  Wykonawca  wykaże  wszystkie  usługi 
realizowane  w  okresie  ostatnich  trzech  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli 
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, związane z  pełnieniem funkcji 
Inżyniera  Kontraktu  lub  innej  równoważnej  przy  realizacji  robót  budowlanych  o  wartości 
usługi brutto równej lub większej niż 500.000,00 zł, ale: 

niewykonane lub 

wykonane nienależycie albo 

przedstawi informację o tym, że wszystkie usługi, o których mowa wyżej wykonał należycie. 
Wykonawca, który nie wykonał usługi albo wykonał usługę nienależycie zostanie wykluczony 
z postępowania. 
Za  usługi  niewykonane  lub  nienależycie  wykonane  uznaje  się  w  szczególności  sytuacje,  w 
których Zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę albo odstąpił od umowy z powodu 
okoliczności, za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność, a także, gdy Wykonawca został 
zobowiązany do zapłaty kary umownej lub innej formy odszkodowania z tytułu niewykonania 
lub nienależytego wykonania umowy w łącznej wysokości co najmniej 10% wartości umowy 
brutto. 
Zamawiający  dokona  oceny  rzetelności  Wykonawcy  z  uwzględnieniem  indywidualnego 
charakteru  każdego  z  naruszeń  i  na  podstawie  okoliczności  faktycznych  związanych  z 
naruszeniem,  zgodnie  z  informacjami  przedstawionymi  przez  Wykonawców.  Tym  samym 
ocena ta nie będzie oparta na zasadach spełnia/nie spełnia. 

Niniejsza  modyfikacja  stanowi  integralną  część  SIWZ.  Pozostałe  zapisy  SIWZ  pozostają 
niezmienione.  Powyższa modyfikacja SIWZ została ogłoszona w Dz. Urz. UE 2016/S 135-
243383 z 15.07.2016 r. 

Izba zważyła, co następuje. 

Odwołującemu,  jako  Polskiemu  Związkowi  Pracodawców  Budownictwa  -  organizacji 

uprawnionej do wnoszenia środków ochrony prawnej wobec ogłoszenia o zamówieniu oraz 
specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  na  podstawie  art.  154  pkt  5  ustawy  Pzp  - 
przysługuje  legitymacja  czynna  wynikająca  z  art.  179  ust.  2  tej  ustawy  do  korzystania  ze 

ś

rodków  ochrony  prawnej.  Jako  Związek  Pracodawców  Budownictwa  -  tego  rodzaju 

odwołujący nie reprezentuje swego interesu własnego w uzyskaniu zamówienia, ale z reguły 
- statutowo działa na rzecz podmiotów, które do niego przynależą, aby one mogły realizować 
swoje interesy w uzyskaniu zamówienia publicznego. 

Przepisy  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  nie  zawierają  żadnych  odstępstw 

proceduralnych  w  zakresie  wnoszenia  środków  ochrony  prawnej  w  odniesieniu  do 
podmiotów wpisanych na listę, o której mowa w art. 154 pkt 5 ustawy Pzp. Oznacza to, że 
Izba  ma  obowiązek  traktować  takich  odwołujących  identycznie,  jak  innych  odwołujących  - 
ubiegających  się  o  zamówienie.  W  tym,  obowiązkiem  Izby  jest  ustalenie,  czy  przesłanki 
formalne warunkujące merytoryczne rozpoznanie odwołania zostały spełnione. Zgodnie z art. 
189 ust. 4 ustawy Pzp Izba kieruje odwołanie na rozprawę, jedynie wówczas, gdy stwierdzi, 

ż

e nie zachodzą podstawy do odrzucenia odwołania. 

     Izba  wzięła  pod  uwagę  ustalone  fakty,  że  przedmiotem  zaskarżenia  odwołaniami  z 

dnia 7 i 8 lipca 2016 r. przez: 

1.  Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INVETST S.A. ul. L. Szenwalda 20, 71-

281 Szczecin; sygn. akt KIO 1243/16 

2.  Safege  S.A.S.  z  siedzibą  w  Naterre,  Francja  (reprezentowana  przez  Safege  S.A.S. 

Oddział w Polsce, Al. Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa; sygn. akt KIO 1220/16 

-  były  postanowienia  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  oraz 

odpowiadających  im  postanowień  ogłoszenia  o  zamówieniu,  opublikowanych  w  dniu  29 
czerwca 2016 r. o brzmieniu: 

„Rozdział V SIWZ punkt 3 ppkt 2) wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia muszą 

spełniać warunki dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia, w tym zgodnie z pkt 3.2) lit.  

b)  w  celu  zweryfikowania  rzetelności  wykonawcy  (art.  22  ust.  5  ustawy):  warunek  zostanie 

uznany  za  spełniony,  jeżeli  Wykonawca  wykaże  wszystkie  usługi  zrealizowane  w  okresie 

ostatnich  trzech  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności  jest  krótszy  - w  tym okresie,  związane  z  pełnieniem  funkcji  Inżyniera  Kontraktu 

lub innej równoważnej przy realizacji robót budowlanych o wartości usługi brutto równej lub 

większej niż 500.000,00 zł, ale: 

niewykonane lub 

wykonane nienależycie lub 

na podstawie których zobowiązano wykonawcę do zapłaty kar umownych lub 

innej  formy  odszkodowania  z  tytułu  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  umowy  w 

łącznej wysokości co najmniej 500 zł albo  

przedstawi informację o tym, że wszystkie prace wykonał należycie i nie zobowiązano go do 

zapłaty  kar  umownych  lub  innej  formy  odszkodowania  z  tytułu  niewykonania  lub 

nienależytego wykonania umowy w łącznej wysokości co najmniej 500 zł. 

Wykonawca, którego zobowiązano do zapłaty kar umownych lub innej formy odszkodowania 

z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w łącznej wysokości co najmniej 

500  zł,  lub  który  nie  wykonał  albo  wykonał  usługę  nienależycie  zostanie  wykluczony  z 

postępowania. 

Przez  usługi  niewykonane  lub  nienależycie  wykonane  Zamawiający  uzna  w  szczególności 

sytuacje,  w  których  Zamawiający  rozwiązał,  wypowiedział  umowę  lub  odstąpił  od  umowy  z 

powodu okoliczności, za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność” 

-  zmodyfikowanych  przez  zamawiający  w  dniu  w  dniu  13  lipca  2016  r.,  w  sposób 
satysfakcjonujący wykonawców Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INVETST S.A. 
oraz  Safege  S.A.S.  z  siedzibą  w  Naterre,  Francja  (reprezentowana  przez  Safege  S.A.S. 
Oddział  w  Polsce,  którzy  -  należy  przyjmować,  że  z  tych  względów  wycofali  złożone 
odwołania. 

W dniu  13  lipca  2016  r.  zamawiający  na  podstawie  art.  38  ust.  4  ustawy  z  dnia  29 

stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  dokonał  modyfikacji  SIWZ,  w  wyniku,  której 
skarżonym postanowieniom nadał następujące brzmienie: 

2. Rozdział V pkt 3 ppkt 2 lit b) SIWZ  

b) w celu zweryfikowania rzetelności wykonawcy (art. 22 ust. 5 ustawy): 

warunek  zostanie  uznany  za  spełniony,  jeżeli  Wykonawca  wykaże  wszystkie  usługi 
realizowane  w  okresie  ostatnich  trzech  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli 
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, związane z  pełnieniem funkcji 
Inżyniera  Kontraktu  lub  innej  równoważnej  przy  realizacji  robót  budowlanych  o  wartości 
usługi brutto równej lub większej niż 500.000,00 zł, ale: 
- 

niewykonane lub 

wykonane nienależycie albo 

przedstawi informację o tym, że wszystkie usługi, o których mowa wyżej wykonał należycie. 
Wykonawca, który nie wykonał usługi albo wykonał usługę nienależycie zostanie wykluczony 
z postępowania. 
Za  usługi  niewykonane  lub  nienależycie  wykonane  uznaje  się  w  szczególności  sytuacje,  w 
których Zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę albo odstąpił od umowy z powodu 
okoliczności, za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność, a także, gdy Wykonawca został 
zobowiązany do zapłaty kary umownej lub innej formy odszkodowania z tytułu niewykonania 
lub nienależytego wykonania umowy w łącznej wysokości co najmniej 10% wartości umowy 
brutto. 
Zamawiający  dokona  oceny  rzetelności  Wykonawcy  z  uwzględnieniem  indywidualnego 
charakteru  każdego  z  naruszeń  i  na  podstawie  okoliczności  faktycznych  związanych  z 
naruszeniem,  zgodnie  z  informacjami  przedstawionymi  przez  Wykonawców.  Tym  samym 
ocena ta nie będzie oparta na zasadach spełnia/nie spełnia. 

Wymagało więc zauważenia, że w stosunku do pierwotnego brzmienia omawianego 

Rozdziału V pkt 3 ppkt 2 lit b) SIWZ - zamawiający przeredagował brzmienie warunku, ale 
jedyne wprowadzone merytoryczne zmiany, to: 

-  podwyższenie  wysokości  kary  umownej,  do  której  zapłaty  został  zobowiązany 

wykonawca  lub  innej  formy  odszkodowania  z  tytułu  niewykonania  lub  nienależytego 
wykonania umowy w łącznej wysokości z „co najmniej 500 zł” na treść: „w łącznej wysokości 
co najmniej 10% wartości umowy brutto, oraz       

          -  wprowadzenie  zapisu:  „Zamawiający  dokona  oceny  rzetelności  Wykonawcy  z 
uwzględnieniem indywidualnego charakteru każdego z naruszeń i na podstawie okoliczności 
faktycznych  związanych  z  naruszeniem,  zgodnie  z  informacjami  przedstawionymi  przez 
wykonawców. Tym samym ocena ta nie będzie oparta na zasadach spełnia/nie spełnia.  

Zarzuty odwołującego nie ograniczają się jedynie do wprowadzonych zmian SIWZ z 

dnia 13 lipca 2016 r., ale odnoszą się do treści całego warunku, ustanowionego w Rozdziale 
V  pkt  3  ppkt  2  lit  b)  SIWZ,  którego  charakter  nie  został  merytorycznie  zmieniony,  i  który 
został zakomunikowany wykonawcom w dniu publikacji ogłoszenia oraz SIWZ - 29 czerwca 
2016 r.    

Analizując  niżej  przytoczone,  skonkretyzowane  zarzuty  odwołującego,  naruszenia 

przez zamawiającego: 

 (i) 

art. 22 ust. 5 Pzp, w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez opisanie warunku udziału 

w  postępowaniu  dotyczącego  posiadania  wiedzy  i  doświadczenia  (w  zakresie 
zweryfikowania  rzetelności  wykonawcy)  w  sposób,  który  jedną  z  podstaw  wykluczenia 

wykonawcy  czyni  okoliczność  w  postaci  zobowiązania  wykonawcy  do  kary  umownej, 
niezależnie  od  faktu  czy  zasadność  zobowiązania  do  zapłaty  takiej  kary  umownej  została 
stwierdzona przez niezawisły organ (sąd lub sąd polubowny) i niezależnie od faktu, czy kara 
taka została uiszczona w związku z odpowiedzialnością odszkodowawczą ponoszoną przez 
wykonawcę  na  zasadzie  winy,  czy  też  odpowiedzialnością  odszkodowawczą  ponoszoną 
przez wykonawcę na zasadzie ryzyka 

-  Izba  zauważa,  że  zamawiający  w  dokonanej  modyfikacji  SIWZ  nie  odstąpił  od  

podstawy  wykluczenia  wykonawcy  -  w  postaci  przeszłego  zobowiązania  wykonawcy  do 
zapłaty kary umownej, bez względu na to, czy jej zasadność została stwierdzona przez sąd, 
zatem zarzut powinien być podnoszony wobec treści SIWZ, dostępnej od 29 czerwca 2016r.;  

(ii) 

art. 22 ust. 4 Pzp, w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez opisanie warunku udziału 

w  postępowaniu  dotyczącego  posiadania  wiedzy  i  doświadczenia  (w  zakresie 
zweryfikowania  rzetelności  wykonawcy)  w  sposób  niejednoznaczny,  tj.,  poprzez 
sformułowanie  otwartego  katalogu  okoliczności  traktowanych  jako  usługi  niewykonane  lub 
nienależycie wykonane 

- Izba zauważa, że zamawiający w Rozdziale V pkt 3 ppkt 2 lit b) SIWZ, w brzmieniu 

pierwotnym sformułował otwarty katalog okoliczności traktowanych jako usługi niewykonane 
lub nienależycie wykonane, i niczego w tej kwestii nie zmienił w dokonanej modyfikacji SIWZ, 
zatem zarzut powinien być podnoszony wobec treści SIWZ, dostępnej od 29 czerwca 2016r.;  

(iii) 

z  art.  7  ust.  1  Pzp,  poprzez  opisanie  warunku  udziału  w  postępowaniu 

dotyczącego  posiadania  wiedzy  i  doświadczenia  (w  zakresie  zweryfikowania  rzetelności 
wykonawcy)  w  sposób  sprzeczny  z  zasadą  równego  traktowania  wykonawców  tj.  poprzez 
wskazanie,  iż  podstawą  wykluczenia  z  postępowania  będzie  kara  umowna  w  kwocie 
opisanej  wartością  bezwzględną  nieodniesioną  (jako  procent)  do  kwoty  przychodów 
osiągniętych przez wykonawców ze świadczenia usług stanowiących przedmiot zamówienia 

-  a)  Izba  zauważa,  że  zamawiający  w  Rozdziale  V  pkt  3  ppkt  2  lit  b)  SIWZ,  w 

brzmieniu  pierwotnym  wskazał,  iż  podstawą  wykluczenia  z  postępowania  będzie  kara 
umowna  w  łącznej  wysokości,  co  najmniej  500  zł;  zdaniem  Izby  w  powyższym  pojęciu  (co 
najmniej  500  zł  )  mieści  się  również  dokonana  modyfikacja  z  dnia  13  lipca  2016  r.  w 
odniesieniu  do  kary  umownej,  do  której  zapłaty  został  zobowiązany  wykonawca  z  tytułu 
niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  umowy  w  łącznej  wysokości  co  najmniej  10% 
wartości umowy brutto 

- b) zarzut, iż podstawą wykluczenia z postępowania będzie kara umowna w kwocie 

opisanej  wartością  bezwzględną  nieodniesioną  (jako  procent)  do  kwoty  przychodów 
osiągniętych przez wykonawców ze świadczenia usług stanowiących przedmiot zamówienia, 

zdaniem  Izby,  powinien  być  podnoszony  wobec  treści  SIWZ,  dostępnej  od  29  czerwca 
2016r., gdyż w pierwotnej treści SIWZ, wskazana została wysokość kary umownej określona 
kwotowo,  która  nie  odnosiła  się  do  przychodów  osiągniętych  przez  wykonawców  ze 

ś

wiadczenia usług stanowiących przedmiot zamówienia; 

 (iv) 

art. 57 ust. 6 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 

26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. 
Urz. UE seria L 2014 r. Nr 94, s. 65 - dalej: „Dyrektywa 2014/24/UE") w zw. z art. 57 ust. 4 lit 
c)  i  g)  Dyrektywy  2014/24/UE  poprzez  opisanie  warunku  udziału  w  postępowaniu 
dotyczącego  posiadania  wiedzy  i  doświadczenia  (w  zakresie  zweryfikowania  rzetelności 
wykonawcy) w sposób, który pozbawia wykonawców prawa do skorzystania z instytucji self-
cleaningu 

- Izba zauważa, że zamawiający w Rozdziale V pkt 3 ppkt 2 lit b) SIWZ, w brzmieniu 

pierwotnym  nie  przewidział  instytucji  self-cleaningu,  ani  niczego  w  tej  kwestii  nie  zmienił 
modyfikacją  z  dnia  13  lipca  2016  r.;  skoro  odwołujący  uznawał,  że  opisanie  prawa 
wykonawcy  do  skorzystania  z  instytucji  self-cleaningu  musi  być  ujęte  w  SIWZ,  powinien 
podnosić  ten zarzut wobec treści SIWZ, dostępnej od 29 czerwca 2016 r. 

Z  powyższego  wynika,  że  wszystkie  podnoszone  przez  odwołującego  zarzuty  de 

facto  odnoszą  się  do  pierwotnego  -  merytorycznie  niezmiennego  brzmienia  SIWZ,  zatem 

podnoszone na obecnym etapie postępowania - pozostają spóźnione. 

Nie  można  było  pominąć,  że  wprowadzony  w  dniu  13  lipca  2016  r.  zapis: 

„Zamawiający  dokona  oceny  rzetelności  Wykonawcy  z  uwzględnieniem  indywidualnego 
charakteru  każdego  z  naruszeń  i  na  podstawie  okoliczności  faktycznych  związanych  z 
naruszeniem,  zgodnie  z  informacjami  przedstawionymi  przez  wykonawców.  Tym  samym 
ocena  ta  nie  będzie  oparta  na  zasadach  spełnia/nie  spełnia”  -  nie  został  zaskarżony  w 
zarzutach odwołania. 

Zdaniem  Izby  całokształt  zarzutów  i  żądań  przedstawionych  obecnie  przez 

odwołującego,  ze  wszechstronnym  zróżnicowaniem  sposobów  ich  ujęcia  -  był  możliwy  do 
sformułowania i podniesienia przy podważaniu treści SIWZ, ogłoszonej 29 czerwca 2016 r. 
Postanowienia  SIWZ  wraz  z  ich  modyfikacją  z  13  lipca  2016  r.,  którą  zamawiający 

zliberalizował  kwestionowany  warunek,  zostały  zaakceptowane  przez  wykonawców 

EKO-

INVETST  S.A.  oraz  Safege  S.A.S.  -

  mają  charakter  obowiązujący,  co  nie  pozbawia 

zamawiającego możliwości dokonywania dalszych modyfikacji SIWZ, w trybie zgodnym z art. 
38 ust. 4 i 4a ustawy Pzp.  

Biorąc natomiast pod uwagę treść odwołania, zakres zarzutów, ich uzasadnienia oraz 

żą

dań,  należało  stwierdzić,  iż  w  znacznej  części  pokrywały  się  one  z  treścią  odwołań 

wniesionych  przez  wykonawców  EKO-INVETST  S.A.  oraz  Safege  S.A.S.  Stąd  uprawniony 
wniosek,  że  odwołanie  dotyczyło  przypisywanych  cytowanym  wyżej  postanowieniom  SIWZ 
uchybień,  którymi  obarczone  były  od  samego  początku,  tj.  od  daty  publikacji  w  dniu  29 
czerwca  2016  r.,  a  nie  stały  się  wadliwymi  dopiero  na  skutek  dokonanej  przez 
zamawiającego  zmiany  w  dniu  13  lipca  2016  r.  Odwołujący  przedstawia/powtarza  zarzuty, 
obejmując  ich  zakresem  także  inne  postanowienia  pierwotnej  SIWZ  w  kształcie 
udostępnionym  w  dniu  publikacji,  tj.  29  czerwca  2016  r.,  utrzymując,  że  zaskarżone 
postanowienia  specyfikacji  są  na  tyle  wadliwe,  że  wnosił  o  nakazanie  zamawiającemu 
postulowanych  zmian  w  zakresie  szerszym  niż  wynikającym  z  dokonanej  przez 
zamawiającego  modyfikacji  SIWZ.  Wynika  z  tego,  że  w  ocenie  odwołującego  -  dokonane 
zmiany  przez  zamawiającego  w  dniu  13  lipca  2016  r.  -  nie  wyeliminowały  niezgodności 
tkwiących pierwotnie w skarżonej specyfikacji.  

Gdyby  wykonawcy  EKO-INVETST  S.A.  oraz  Safege  S.A.S.  nie  wycofali  w  całości 

swoich  odwołań,  obowiązkiem  Izby  byłoby  merytoryczne  ich  rozstrzygnięcie  w  granicach 
zarzutów i żądań, podtrzymanych w trakcie rozprawy. 

Zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych odwołanie wobec 

treści ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli postępowanie prowadzone jest w trybie w przetargu 
nieograniczonego,  także  wobec  postanowień  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia, 
wnosi  się  w  terminie  10  dni  od  dnia  publikacji  ogłoszenia  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 
Europejskiej  lub  zamieszczenia  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  na  stronie 
internetowej  -  jeżeli  wartość  zamówienia  [jak  w  niniejszym  postępowaniu]  jest  równa  lub 
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

Przytaczany  przepis  nakazuje  zatem  liczyć  termin  na  wniesienie  odwołania  wobec 

postanowień  ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  wobec  postanowień  SIWZ  ściśle  od  daty 
zdarzenia jakim jest opublikowanie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE. Nie mają w tym 
przypadku  zastosowania  przepisy  ust.  3  art.  182  ustawy  Pzp,  że  od  innych  czynności, 
odwołanie  wnosi  się  w  terminie  10  dni  od  dnia,  w  którym  powzięto  lub  przy  zachowaniu 
należytej  staranności  można  było  powziąć  wiadomość  o  okolicznościach  stanowiących 
podstawę jego wniesienia. 

 Izba  nie  uwzględniła  argumentacji  odwołującego,  że  jakoby  dopiero  w  wyniku 

zapoznania się z treścią zmiany SIWZ z dnia 13 lipca 2016 r. SIWZ - powziął informację o 
braku proporcjonalności i adekwatności warunków udziału w postępowaniu oraz naruszeniu 
imperatywnego przepisu art. 24 ust. 2a ustawy Pzp, gdyż nie odpowiada ona postawionym 
zarzutom. Odwołujący bowiem oparł się na literalnej treści całego warunku zamieszczonego 
w SIWZ i ogłoszeniu o zamówieniu. 

  W ocenie Izby, złożenie odwołania w trybie art. 179 ust. 2 ustawy Pzp przez Polski 

Związek Pracodawców  Budownictwa - stanowił  niedopuszczalne obejście przepisu art. 182 
ust.  2  pkt  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  -  traktującego  o  ustawowym  terminie 
wnoszenia  odwołania  wobec  postanowień  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienie  i 
ogłoszenia.  Organizacja  pracodawców,  korzystająca  ze  środków  ochrony  prawnej  na 
podstawie  ustawy  Pzp,  podlega  takim  samym  regułom  proceduralnym  jak  wykonawcy,  i 
skoro  uchybi  wiążącym  terminom  wyznaczonym  w  tej  ustawie  -  wniesione  odwołanie 
podlega odrzuceniu.  

Nie  do  zaakceptowania  jest  sytuacja,  w  której  odwołujący  będący  organizacją 

pracodawców,  w  kolejnym  wnoszonym  w  przetargu  odwołaniu  -  co  Izba  uznała  za  zabieg 
taktyczny,  mający  na  celu  „przywrócenie  terminu”  na  zaskarżenie  SIWZ  -  przywołuje 
okoliczności, które mógł ujawnić w treści SIWZ zaraz po jej opublikowaniu , gdyż tak samo, 
jak każdy inny wykonawca jest związany ustawowym terminem wniesienia odwołania, który 
ma charakter zawity, a jego upływ powoduje utratę możliwości skorzystania z wymienionego 

ś

rodka ochrony prawnej.  

Zdaniem  Izby  całokształt  zarzutów  i  żądań  przedstawionych  obecnie  przez 

odwołującego,  ze  wszechstronnym  zróżnicowaniem  sposobów  ich  ujęcia  -  był  możliwy  do 
sformułowania i podniesienia przy podważaniu treści SIWZ, ogłoszonej 29 czerwca 2016 r. 

Termin na wniesienie odwołania na postanowienia ogłoszenia oraz na postanowienia 

SIWZ    -  biorąc  pod  uwagę  treść  zgłaszanych  zarzutów  -  bezskutecznie  upłynął    w  dniu  9 
lipca  2016  r.,  co  spowodowało  wygaśnięcie  uprawnienia  do  wniesienia  środka  ochrony 
prawnej w tym zakresie.  

Z  uwagi  na  powyższe,  zarzuty  odwołania  Izba  uznała  za  zgłoszone  z  uchybieniem 

terminu, zatem odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3  ustawy 
Pzp w związku z art. 182  ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Przepis art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp 
stanowi,  że  Izba  odrzuca  odwołanie  jeżeli  stwierdzi,  że  odwołanie  zostało  wniesione  po 
upływie terminu określonego w ustawie 

Zaistnienie  którejkolwiek  z  podstaw  określonych  art.  189  ust.  2  ustawy  Pzp,  które 

pozostają  ustalane  z  urzędu,  nawet  jeżeli  zamawiający  wnosi  o  oddalenie  odwołania  - 
obliguje Krajową Izbę Odwoławczą do odrzucenia odwołania.  

Zgodnie z postanowieniami art. 189 ust. 3 ustawy Pzp, Izba może odrzucić odwołanie 

na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania. 

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  odrzuciła  odwołanie,  o  czym  orzekła  postanowieniem  na 

podstawie art. 192 ust. 1 zdanie 2 ustawy Pzp. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku 
sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.  Skoro odwołanie zostało odrzucone 
kosztami  postępowania  należało  obciążyć  odwołującego.  Na  podstawie  §  3  pkt  1 
rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i 
sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzaju  kosztów  w  postępowaniu 
odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238),  Izba  zaliczyła  uiszczony 
przez odwołującego wpis na poczet kosztów postępowania odwoławczego. 

Na podstawie § 32 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. 

w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. 2014 r. poz. 964), 
ogłoszenie postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze wydanego na posiedzeniu 
niejawnym  następuje  przez  wywieszenie  sentencji  postanowienia  na  tablicy  ogłoszeń  w 
siedzibie  Izby,  a  informacja  o  ogłoszeniu  podawana  jest  na  stronie  internetowej  Urzędu. 
Odpis postanowienia przesyła się stronom i uczestnikom postępowania odwoławczego.  

                Przewodniczący: .….….…………… 

       Członkowie:………………… 

    ………………….