KIO 1354/16 Sygn. akt: KIO 1377/16 WYROK dnia 11 sierpnia 2016 r.

Sygn. akt: KIO 1354/16 

Sygn. akt: KIO 1377/16 

WYROK 

z dnia 11 sierpnia 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

                                                                      Przewodniczący: Robert Skrzeszewski 

                                                                               Protokolant: Łukasz Listkiewicz 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  Warszawie  w  dniu  10  sierpnia  2016  r.  odwołań 

wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 

A. 

w  dniu  22  lipca  2016  r.  przez  wykonawcę  Konsorcjum  w  składzie:  Coprosa 

Polska Sp z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Construcciones Y Promociones Coprosa S.A. 

z siedzibą w Oviedo, Hiszpania, 

B. 

w  dniu  25  lipca  2016  r.  przez  wykonawcę  Konsorcjum  firm  w  składzie: 

Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie, Mercury Engineering Polska sp. z o.o. - 

Partner z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Sąd 

Apelacyjny w Poznaniu 

przy udziale: 

A. 

wykonawcy Konsorcjum w składzie ALSTAL Grupa Budowlana Sp. z o.o. sp.k. 

oraz AGB 2 Sp. z o.o. zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. 

akt: KIO 1354/16 oraz KIO 1377/16 po stronie zamawiającego, 

B. 

wykonawcy  Konsorcjum  w  składzie:  Coprosa  Polska  Sp  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Warszawie  oraz  Construcciones  Y  Promociones  Coprosa  S.A.  z  siedzibą  w  Oviedo, 

Hiszpania  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt:  KIO 

1377/16 po stronie zamawiającego, 

C. 

wykonawcy Konsorcjum firm w składzie: Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą 

w  Warszawie,  Mercury  Engineering  Polska  sp.  z  o.o.  -  Partner  z  siedzibą  w  Warszawie 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt:  KIO  1354/16  po 

stronie Odwołującego 

orzeka: 

1. oddala oba odwołania; 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Konsorcjum  w  składzie:  Coprosa 

Polska Sp z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Construcciones Y Promociones Coprosa S.A. 

z siedzibą w Oviedo, Hiszpania oraz Konsorcjum firm w składzie: Mostostal Warszawa S.A. z 

siedzibą  w  Warszawie,  Mercury  Engineering  Polska  sp.  z  o.o.  -  Partner  z  siedzibą  w 

Warszawie  i  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego kwotę  40  000  zł  00  gr 

(słownie: czterdzieści tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Konsorcjum 

w  składzie:  Coprosa  Polska  Sp  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  oraz  Construcciones  Y 

Promociones Coprosa S.A. z siedzibą w Oviedo, Hiszpania oraz Konsorcjum firm w składzie: 

Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie, Mercury Engineering Polska sp. z o.o. - 

Partner z siedzibą w Warszawie tytułem wpisów od odwołań. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. 

                                                                    Przewodniczący:……………………………  

Sygn. akt: KIO 1354/16 

       KIO 1377/16 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający: Sąd Apelacyjny w Poznaniu, ul. Trójpole 21, 61 - 693 Poznań wszczął 

postępowanie prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa budynku dla 

Sądu Apelacyjnego w Poznaniu przy ul. St. Hejmowskiego 3”; nr sprawy ZP-373-01/16. 

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w 

dniu 31 marca 2016 r. pod nr 2016/S 063 - 107867. 

KIO 1354/16 

Odwołujący:  Konsorcjum  w  składzie:  Coprosa  Polska  Sp  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Warszawie  oraz  Construcciones  Y  Promociones  Coprosa  S.A.  z  siedzibą  w  Oviedo, 

Hiszpania  powziął  wiadomość  o  okolicznościach  stanowiących  podstawę  do  wniesienia 

ś

rodka ochrony prawnej w dniu 15 lipca 2016 r., kiedy to Zamawiający przesłał informację o 

wyborze  oferty  najkorzystniejszej  oraz  opublikował  tę  informację  na  swojej  stronie 

internetowej. 

Nie  zgadzając  się  z  powyższą  czynnością  Zamawiającego  Odwołujący  w  dniu  22 

lipca  2016r.  wniósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wobec  czynności  i 

zaniechań Zamawiającego, polegających na: 

• 

wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się 

o  zamówienie  ALSTAL  Grupa  Budowlana  Sp.  z  o.o.  sp.k.  oraz  AGB  2  Sp.  z  o.o.  (zwane 

dalej: „Konsorcjum Alstal”); 

• 

zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Alstal z postępowania; 

• 

zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum Alstal z postępowania. 

Jednocześnie  Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  następujących 

przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z 

2015 r., poz. 2164), zwanej dalej ustawą Pzp: 

art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie 

wykluczenia  wykonawcy  Konsorcjum  Alstal  z  postępowania  pomimo  niepotwierdzenia 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  dotyczących  posiadanej  wiedzy  i 

doświadczenia, 

art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie 

wykluczenia  wykonawcy  Konsorcjum  Alstal  z  postępowania  pomimo  niepotwierdzenia 

spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących dysponowania osobami zdolnymi 

do wykonania zamówienia, 

art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

wykonawcy  Konsorcjum  Alstal  jako  niezgodnej  z  treścią  Specyfikacji  Istotnych  Warunków 

Zamówienia, zwanej dalej SIWZ, 

art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez 

wykonawcę Konsorcjum Alstal, który podlegał wykluczeniu z postępowania, 

art. 89 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp w związku z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Konsorcjum  Alstal  ze  względu  na 

niedopuszczalną zmianę w treści oferty 

art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp  poprzez  ich  błędną  wykładnię  oraz  niewłaściwe 

zastosowanie,  prowadzące  do  rażącego  naruszenia  zasady  równego  traktowania  oraz 

zasady  uczciwej  konkurencji  prowadzącymi  do  zaniechania  wykluczenia  wykonawcy 

Konsorcjum Alstal, 

oraz  innych  przepisów  wymienionych  lub  wynikających  z  uzasadnienia 

odwołania. 

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia wyboru oferty Konsorcjum Alstal, jako najkorzystniejszej, 

powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 

wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Alstal z przedmiotowego postępowania, 

odrzucenia  oferty  wykonawcy  Konsorcjum  Alstal  z  przedmiotowego 

postępowania. 

Zarzut  dotyczący  naruszenia  art.  24  ust.  2  pkt  4  w  zw.  z  art.  22  ust.  1  pkt  2 

ustawy Pzp. 

Odwołujący  wskazał  na  okoliczność  wezwania  w  dniu  24  czerwca  2016  r.  przez 

Zamawiającego  w  ramach  czynności  przeprowadzanych  w  postępowaniu  wykonawcy 

Konsorcjum  Alstal  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  do  uzupełnienia  dokumentów  m.in.  w 

zakresie  potwierdzenia  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  wiedzy  i 

doświadczenia  określonego  w  pkt.  5.1.2  SIWZ  wskazując  na  nieprawidłowość  złożonego 

zobowiązania  do  oddania  niezbędnych  zasobów  przez  firmę  IDS-BUD  S.A.,  która 

oświadczyła  w  pierwotnie  złożonym  zobowiązaniu,  iż  będzie  uczestniczyła  w  realizacji 

umowy  jako  podwykonawca.  Zamawiający  podniósł,  iż  ze  złożonego  zobowiązania  nie 

wynika  zakres  dostępnych  wykonawcy  Konsorcjum  Alstal  zasobów  firmy  IDS-BUD  S.A., 

zakres  i  okres  udziału  tego  podmiotu  przy  wykonywaniu  zamówienia  jako  podwykonawca, 

sposób  wykorzystania  zasobów  tego  podmiotu  przez  wykonawcę  Konsorcjum  Alstal  przy 

wykonywaniu  zamówienia.  Mając  to  na  uwadze  Zamawiający  wezwał  wykonawcę 

Konsorcjum Alstal do przedłożenia dokumentów potwierdzających fakt dysponowania przez 

tego wykonawcę niezbędnymi zasobami w szczególności: 

a) 

zakres dostępnych wykonawcy Konsorcjum Alstal zasobów podmiotu IDS-BUD 

S.A.,  

b) 

sposobu  wykorzystania  zasobów  podmiotu  IDS-BUD  S.A.,  przez  wykonawcę 

Konsorcjum Alstal przy wykonywaniu zamówienia, 

c) 

zakresu  i  okresu  udziału  podmiotu  IDS-BUD  S.A.,  przy  wykonywaniu 

zamówienia jako podwykonawca. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  Zamawiający  w  wezwaniu  do  uzupełnienia 

dokumentów podkreślił, że 

„Przepis  art.  26  ust.  2b  ustawy  Pzp  wymaga  udowodnienia  przez  wykonawcę 

zamierzającego  skorzystać  z  zasobów  należących  do  innego  podmiotu,  że  będzie  nimi 

dysponował. Złożone dokumenty na potwierdzenie posiadania zasobów powinny bezspornie 

i  jednoznacznie  wskazywać  na  zakres  zobowiązania  podmiotu  trzeciego,  określać  czego 

konkretnie  dotyczy  zobowiązanie  oraz  w  jaki  sposób  będzie  ono  wykonane  w  tym  jakiego 

okresu  dotyczy.  Ogólne  oświadczenie  jakie  zostało  dołączone  do  oferty  wystawione  przez 

IDS-BUD  S.A.  w  żaden  sposób  nie  dowodzi,  że  wykonawca  faktycznie  będzie  mógł 

skorzystać z wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego oraz nie określa jego zakresu”. 

Dalej  Odwołujący  zauważył,  że  w  odpowiedzi  na  powyższe  wezwanie  wykonawca 

Konsorcjum  Alstal  przedłożył  nowy  dokument  zobowiązania  (o  nowej  treści),  który  w  opinii 

Odwołującego nie może zostać uznany za prawidłowy z punktu widzenia przepisów ustawy 

Pzp. 

Zaznaczył  przy  tym,  że  uzupełnione  zobowiązanie  do  udostępnienia  zasobów 

wystawione przez IDS-BUD S.A. zawiera oświadczenie, że podmiot ten będzie uczestniczył 

w wykonywaniu przedmiotowego zamówienia, jako podwykonawca w zakresie: 

a) wykonania instalacji wodno-kanalizacyjnej, 

b) w  pozostałym  zakresie,  niezbędnym  do  prawidłowej  i  terminowej  realizacji 

przedmiotu zamówienia. 

Zdaniem  Odwołującego  udowodnienie  dysponowania  zasobem  należącym  do 

podmiotu trzeciego, o którym mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, nie polega na wyczerpaniu 

stanu  formalnego,  polegającego  na  złożeniu  w  poczet  dokumentacji  postępowania  o 

udzielenie zamówienia publicznego, dokumentu tytułowanego „zobowiązanie” powielającego 

w  swej  treści  brzmienie  przepisu  art.  26  ust.  2  b  ustawy  Pzp,  lub  innego  podobnego 

dokumentu,  ale  udowodnienie  Zamawiającemu,  że  wykonawca  na  podstawie  tego 

udostępnienia, uzyska odpowiedni potencjał w  wyniku, którego spełni on warunki udziału  w 

postępowaniu.  

Według Odwołującego udostępnienie potencjału na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy 

Pzp może przybrać postać podwykonawstwa, lecz nie musi, a wśród zasobów, które można 

udostępnić  wykonawcy,  jest  wiele  takich, które  nie  wymagają  udziału  podmiotu trzeciego  w 

wykonywaniu zamówienia.  

Dalej  wywodził,  że  w  takiej  sytuacji  podmiot  trzeci  nie  będzie  podwykonawcą,  ale 

jednocześnie  jego  zasoby  pozwolą  wykonawcy  na  spełnienie  warunków  udziału  w 

postępowaniu  i  w  wypadku  wybrania  oferty  wykonawcy  umożliwią  mu  prawidłowe 

zrealizowanie  zamówienia.  Współpraca  z  podmiotem  trzecim  może  przybrać  np.  formę 

doradztwa, konsultacji, szkoleń.  

Biorąc  jednak  pod  uwagę  to,  że  udostępnienie  zasobów  musi  być  realne,  w 

niektórych  przypadkach  –  w  ocenie  Odwołującego  -  podwykonawstwo  jest  jedyną  formą 

realnego udostępnienia potencjału do wykonania zamówienia publicznego. 

Celem  kształtowania  warunków  udziału  w  postępowaniu  jest  zapewnienie,  że 

zamówienia  zostanie  zrealizowane  przez  podmiot  zdolny  do  jego  wykonania,  a  kluczowym 

warunkiem jest w tym kontekście warunek wiedzy i doświadczenia.  

Odwołujący  stanął  na  stanowisku,  że  możliwość  korzystania  w  celu  spełnienia 

warunków  udziału  w  postępowaniu  z  potencjału  innej  firmy  została  ograniczona  wymogiem 

udowodnienia realnego dysponowania zasobami.  

Ocena  dokumentów  poświadczających  zobowiązanie  do  oddania  takich  zasobów  w 

każdym  przypadku  będzie  dokonywana  indywidualnie,  z  uwzględnieniem  specyfiki  danego 

zamówienia.  

Podkreślił przy tym, że dokument poświadczający oddanie do dyspozycji wykonawcy 

zasobów  podmiotu  trzeciego  powinien  wyrażać  w  sposób  wyraźny  i  jednoznaczny  wolę 

udzielenia wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie odpowiedniego zasobu, określonego 

precyzyjnie poprzez podanie rodzaju i ilości zasobu oraz wskazać realną formę współpracy.  

Stwierdził  również,  że  to  na  wykonawcy  ubiegającym  się  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  spoczywa  ciężar  wykazania,  że  spełnia  on  warunki,  o  których  mowa  w  art.  22 

ust. 1 ustawy Pzp w zakresie wskazanym przez zamawiającego.  

Dodatkowo  podniósł,  iż  w  sytuacji  korzystania  przez  wykonawcę  z  możliwości 

posiłkowania  się  zasobami  innego  podmiotu  dla  wykazania  spełniania  warunków  udziału, 

został  on  przez  ww.  przepis  ustawy  zobowiązany  do  „udowodnienia”  dysponowania  przez 

wykonawcę określonym zasobem.  

Nie  ulega  wątpliwości  Odwołującego,  że  wykazanie  dysponowania  wymienionymi  w 

przepisie zasobami musi być jednoznaczne i nie może wynikać z dedukcji czy domysłów w 

tym zakresie Zamawiającego.  

Według  Odwołującego  musi  to  być  zobowiązanie  do  realnego  przekazania, 

połączonego z określoną formą zaangażowania w wykonanie zamówienia, a forma ta winna 

zostać  określona  już  w  treści  tego  zobowiązania.  W  przeciwnym  wypadku  poleganie  na 

zasobach innego podmiotu byłoby fikcją, służącą jedynie formalnemu wykazaniu spełniania 

warunków udziału w postępowaniu. 

Odwołujący  przyjął  również,  że  ogólne  oświadczenia  firmy  IDS-BUD  S.A.  o 

udostępnianiu  swojego  potencjału  poprzez  szeroko  rozumiane  konsultacje  i  przekazanie 

know-how w żaden sposób nie dowodzi, że wykonawca faktycznie będzie mógł skorzystać z 

wiedzy  i  doświadczenia  podmiotu  trzeciego,  bowiem  Zamawiający  nie  uzyskuje  żadnego 

zobowiązania  podmiotu  trzeciego  w  obszarze  sposobu  posługiwania  się  przez  wykonawcę 

zasobami podmiotu trzeciego.  

W  ocenie  Odwołującego  uznanie  takich  dokumentów  może  natomiast  doprowadzić 

do realizacji zamówienia przez podmiot nieposiadający kwalifikacji do realizacji zamówienia.  

Zarzucił również, że nie wynika z treści zobowiązania, czego właściwie mają dotyczyć 

planowane konsultacje, ani w jaki sposób mają wpłynąć na zdolność wykonawcy Konsorcjum 

Alstal do wykonania zamówienia.  

Podniósł,  że  nie  można  też  w  oparciu  o  treść  zobowiązania  ustalić  zakresu  udziału 

podmiotu  udostępniającego  potencjał  w  realizacji  zamówienia,  bowiem  nie  wskazano  na  te 

elementy  przedmiotu  zamówienia,  przy  których  podmiot  ten  zobowiązał  się  wesprzeć 

wykonawcę (w zakresie wykraczającym poza niewielki zakres podwykonawstwa).  

Odwołujący zaznaczył przy tym, że samo wykonanie instalacji wodno-kanalizacyjnych 

w  ramach  podwykonawstwa  to  za  mało,  żeby  uznać,  że  zasób  podmiotu  trzeciego  został 

należycie  udostępniony,  w  szczególności,  że  pozostały  zakres  podwykonawstwa  jest 

niedookreślony.  

Zwrócił uwagę, że nie jest wiadome, kto tak naprawdę i w jakim momencie zdecyduje 

o  konieczności  skorzystania  z  tego  potencjału firmy  IDS-BUD  S.A.  i  wsparcia  wykonawcy  - 

nie  sposób  stwierdzić,  iż  sam  wykonawca  będzie  wiedział,  kiedy  to  ma  nastąpić,  które 

doświadczenia  w  zakresie  postawionego  warunku  -  a  więc  wykonania  takiego  przedmiotu 

zamówienia  -  nie  posiada  i  nie  może  prawidłowo  zdecydować  czy  z  zasobu  powinien 

skorzystać czy też nie. 

Wskazał  również,  że  uzupełnione  zobowiązanie  firmy  IDS-BUD  S.A.  nie  określa  w 

ż

aden sposób formy i zakresu udostępnienia zasobów. Zobowiązanie przedłożone wskazuje 

na  konsultacje,  doradztwo  lub  inny  sposób  niezbędny  do  prawidłowego  wykonania 

zamówienia,  jednak  brak  jest  uszczegółowienia  tych  ogólnikowych  twierdzeń  i  nie  ma 

wyjaśnienia,  jak  w  praktyce  będzie  przebiegało  korzystanie  z  wiedzy  i  doświadczenia  tego 

podmiotu trzeciego. Brak jest jakiegokolwiek przywołania w treści zobowiązania okoliczności 

np. udostępnienia osób do pełnienia stałych funkcji konsultantów i wykonywania określonych 

zadań  doradczych,  co  stanowi  o  okoliczności  potwierdzającej  zarówno  brak  realności 

udostępnienia  zasobu  jak  i  brak  udziału  w  wykonywaniu  zamówienia  w  zakresie 

wykraczającym poza „symboliczne podwykonawstwo”.  

Zdaniem 

Odwołującego 

przetransferowanie 

zasobu 

w 

postaci 

wiedzy 

i 

doświadczenia,  będącego  zasobem  o  charakterze  niematerialnym,  wymaga  „materialnego 

nośnika”  i  nie  ulega  wątpliwości,  że  nośnikiem  wiedzy  i  doświadczenia  podmiotu  trzeciego 

mogą  być  właśnie  osoby  z  danego  przedsiębiorstwa,  które  przydzielone  do  niniejszego 

zamówienia  będą  przekazywać  posiadaną  wiedzę  i  doświadczenie  w  trakcie  realizacji 

poszczególnych zadań i na różnych płaszczyznach wykonywania przedmiotu zamówienia. 

Zauważył  przy  tym,  że  przekazanie  potencjału  przez  inny  podmiot,  musi  mieć 

charakter  faktyczny,  pozwalający  na  realne  wykorzystanie  zasobów,  a  jego  zakres  i  forma 

winna jednoznacznie wynikać z pisemnego zobowiązania, lub innego dokumentu, po to aby 

Zamawiający  mógł  ocenić  realność  tego  udostępnienia  oraz  ocenić,  czy  wskazana  forma 

udostępnienia tego zasobu w realiach tego postępowania jest wystarczająca. 

W  ocenie  Odwołującego  doświadczenie  nie  stanowi  dobra,  które  może  być 

przedmiotem  samodzielnego  obrotu  i  jako  składnik  przedsiębiorstwa  dzieli  byt  prawny 

takiego przedsiębiorstwa.  

Odwołujący  argumentował,  że  pojęcie  „doświadczenie”  wiąże  się  jednoznacznie  ze 

stroną  praktyczną  posiadanych  umiejętności.  Wiedzę  teoretyczną  można  przekazać  w 

postaci  szkoleń,  porad,  konsultacji,  ale  „doświadczenie”  jest  inną  kategorią  pojęciową,  bo 

obejmuje  umiejętności  praktyczne,  nabywane  w  sposób  empiryczny  w  zakresie  danego 

zagadnienia  i  aby  tę  empiryczną  wiedzę  uzyskać,  konieczny  jest  osobisty  udział  w 

wykonywaniu  przedsięwzięć,  a  zatem  nie  można  nabyć  doświadczenia  w  procesie 

konsultacji czy doradztwa.  

Odwołujący  stwierdził,  że  odwołanie  się  przez  wykonawcę  do  zasobów  podmiotu 

trzeciego  musi  mieć  charakter  rzeczywisty  w  tym  znaczeniu,  że  dane  zasoby  będą 

wykorzystywane  przy  wykonaniu  zamówienia,  zatem  nie  jest  możliwe  udostępnienie 

doświadczenia  bez  jednoczesnego  udostępnienia  przedsiębiorstwa,  z  którym  to 

doświadczenie jest związane. 

Wtórne  jest  przy  tym,  jaki  jest  charakter  prawny  stosunków  łączących  te  podmioty, 

czy jest to umowa o podwykonawstwo, czy inny stosunek prawny, czy faktyczny. Istotą jest 

natomiast  sposób,  w  jaki  (w  ramach  tego  stosunku)  podmiot  trzeci  faktycznie  udostępni 

swoje zasoby. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  przedmiotem  udostępniania  jest  wiedza  i 

doświadczenie polegające na wykonaniu 2 robót budowlanych polegających na wzniesieniu 

kompletnego  budynku  użyteczności  publicznej  wraz  z  instalacjami  i  zagospodarowaniem 

terenu  o  wartości,  co  najmniej  45.000.000,00  zł  brutto  każda  oraz  o  powierzchni  netto 

budynku minimum 6.000 m2 każda.  

Wskazał, że zakres udziału podmiotu trzeciego ogranicza się, co do zasady do porad, 

konsultacji  oraz  korzystania  z  know-how  firmy  IDS-BUD  S.A.  oraz  do  podwykonawstwa 

jedynie  w  zakresie  wykonania  instalacji  wodno-kanalizacyjnej,  czyli  czynności,  które  nie  są 

związane  przedstawionym  w  celu  potwierdzenia  spełniania  warunku  doświadczeniem, 

podczas  gdy  zakres  czynności  składających  się  na  przedmiot  zamówienia  jest  znaczenie 

szerszy niż czynności związane z wykonaniem instalacji wodno-kanalizacyjnej. 

Podkreślił  przy  tym,  że  odwołanie  się  przez  wykonawcę  do  zasobów  podmiotu 

trzeciego  musi  mieć  charakter  rzeczywisty  w  tym  znaczeniu,  że  dane  zasoby  będą 

wykorzystywane przy wykonaniu zamówienia.  

Według Odwołującego doświadczenie stanowi składnik przedsiębiorstwa w znaczeniu 

przedmiotowym  i  dzieli  byt  prawny  takiego  przedsiębiorstwa  (arg.  z  art.  55

  i  art.  55

  k.c.)  i 

nie  jest  możliwe  udostępnienie  doświadczenia  bez  jednoczesnego  udostępnienia 

przedsiębiorstwa, z którym to doświadczenie jest związane.  

Z tych też względów dla wykazania dysponowania zasobami podmiotu trzeciego przy 

ocenie spełniania warunków wiedzy i doświadczenia niezbędne jest powołanie się na udział 

podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia.  

Powołał  się  na  brzmienie  art.  26  ust.  2  b  ustawy  Pzp,  twierdząc,  że  przepis  ten 

pozostawia  woli  i  decyzji  wykonawcy  i  podmiotu  trzeciego  określenie  charakteru  prawnego 

wzajemnych stosunków ich łączących.  

Wskazał  przy  tym,  że  wykonawca,  zgodnie  z  art.  26  ust.  2b  ustawy  Pzp,  musi 

udowodnić  zamawiającemu,  że  podmiot  udostępniający  dany  zasób  rzeczywiście  go 

posiada,  oraz  że  jego  udostępnienie  nastąpi  w  sposób  realny  na  rzecz  wykonawcy 

ubiegającemu się o zamówienie - na czas i w celu realizacji tego zamówienia.  

Zaznaczył,  że  roboty  budowlane  cechują  się  specyfiką  wymagającą  umiejętności, 

które  poprzez  doradztwo  trudno  przekazać,  lub  w  ogóle  nie  będzie  możliwe  takie 

przekazanie.  

Wskazał  również,  że  już  w  konstrukcji  umowy  o  roboty  budowlane  ustawodawca 

zaakcentował  charakter  tych  robót  przypisując  odpowiednie  role  uczestnikom  procesu 

budowlanego. Zgodnie z art. 647

 ustawy Kodeks cywilny, roboty budowlane są realizowane 

osobiście przez wykonawcę lub za pomocą podwykonawców. 

Poza  tym  zauważył,  że  doradztwo,  czy  konsultacje  nie  przenoszą  doświadczenia,  a 

jedynie,  co  najwyżej  wiedzę  (choć  i  to  jedynie,  gdy  wykonawca  z  owych  porad  skorzysta). 

Doświadczenie  to  przede  wszystkim  stan,  o  którym  można  stwierdzić  -  posługując  się 

powszechnie  używanymi  określeniami  -  że  ktoś  „spojrzy  i  wie”  albo  „ma  umiejętność  w 

rękach”, widzi „na oko”, że coś jest dobrze/źle zrobione albo jak należy to zrobić poprawnie - 

nie da się tego nabyć w inny sposób, niż poprzez wielokrotne powtarzanie danej czynności, 

czyli właśnie nabywanie doświadczenia. 

W  świetle  powyższe  treść  komentowanego  dokumentu  nie  może  być  uznana  za 

wypełnienie  obowiązku  udowodnienia  możliwości  skorzystania  z  wiedzy  i  doświadczenia 

innego  podmiotu.  Tak  ogólnikowa  treść  zobowiązania,  w  szczególności  w  przypadku 

zamówienia  na  roboty  budowlane,  nie  daje  Zamawiającemu  żadnej  wiedzy  o  tym,  jak  w 

praktyce będzie przebiegało korzystanie z wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego, a co 

więcej - nie pozwala uznać, że będzie ono w ogóle możliwe.  

Według  Odwołującego  wykonawca  w  żaden  sposób  nie  wykazał,  że  ułoży  swoją 

współpracę  z  podmiotem  trzecim  w  sposób,  który  zapewni  realne  przekazanie  tak  wiedzy, 

jak i doświadczenia.  

Powołanie  się  wyłącznie  na  bliżej  nieokreślone  doradztwo,  konsultacje  czy 

„korzystanie  z  dostępnego  know-how”  w  przypadku  zamówienia  dotyczącego  robót 

budowlanych  nie  może  być  uznane  za  dowód  przekazania  wiedzy  i  doświadczenia  do 

dyspozycji wykonawcy. 

Odwołujący  dodatkowo  zwrócił  uwagę,  że  Zamawiający  wybrał  w  przedmiotowym 

postępowaniu  ofertę  wykonawcy,  który  nie  posiada  niezbędnego  potencjału  do  wykonania 

zamówienia w zakresie wskazanym w SIWZ.  

Przypomniał  również,  że  zgodnie  z  art.  36a  ust.  2  pkt.  1  ustawy  Pzp  Zamawiający 

zastrzegł  obowiązek  osobistego  wykonania  przez  Wykonawcę  kluczowych  części 

zamówienia  na  roboty  konstrukcyjno-żelbetowe  ścian  i  stropów  stanu  surowego  otwartego 

(3.1 pkt 7 SIWZ).  

Mając to na uwadze wykonawcy mogli oświadczyć w tym zakresie, że wykonają ten 

zakres  samodzielnie  lub  zgodnie  z  art.  36a  ust.  3  ustawy  Pzp  mogli  skorzystać  z 

podwykonawcy w tym zakresie, o ile powołają się na zasoby innego podmiotu, na zasadach 

określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, w celu wykazania spełniania warunków, o których 

mowa w art. 22 ust.1 ustawy Pzp.  

Wskazał,  że  z  oświadczeń  wykonawcy  Konsorcjum  Alstal  (formularz  oferty)  oraz 

podmiotu  udostępniającego  firmy  IDS-BUD  S.A.  (zakres  podwykonawstwa  wskazany  w 

treści  zobowiązania)  wprost  wynika,  że  wykonawca  Konsorcjum  Alstal  wykona  wskazane 

kluczowe  części  zamówienia  samodzielnie,  a  firma  IDS-BUD  S.A.  która  udostępnia  całość 

wymaganego  w  warunku  udziału  doświadczenia,  nie  wykona  tego  zakresu  zamówienia  (na 

co pozwalał art. 36a ust. 3 ustawy Pzp).  

Zdaniem  Odwołującego  oznacza  to,  że  w  zakresie  kluczowej  dla  Zamawiającego 

części  zamówienia  tj.  robót  konstrukcyjno-żelbetowych  ścian  i  stropów  stanu  surowego 

otwartego,  podmiotem  faktycznie  mającym  zrealizować  tą  część  zamówienia  będzie 

wykonawca  Konsorcjum  Alstal,  który  w  żaden  sposób  nie  wykazał  że  posiada  niezbędne 

doświadczenie w wykonywaniu takich robót.  

Zauważył  również,  że  Zamawiający  badał  ten  aspekt  w  kontekście  postawionego 

warunku  dotyczącego  doświadczenia  -  minimum  2  robót  budowlanych  polegających  na 

wzniesieniu  kompletnego  budynku  użyteczności  publicznej  wraz  z  instalacjami  i 

zagospodarowaniem  terenu  o  wartości  co  najmniej  45.000.000,00  zł  brutto  każda  oraz  o 

powierzchni netto budynku minimum 6.000 m2 każda.  

W  ocenie  Odwołującego  nie  może  budzić  wątpliwości,  że  w  ramach  robót 

spełniających  ten  warunek  mieścić  się  każdorazowo  musiały  również  roboty  konstrukcyjno-

ż

elbetowe ścian i stropów stanu surowego otwartego. 

Odwołujący  uznał  również,  że  przyjęcie  stanowiska,  zgodnie  z  którym  badanie  w 

zakresie  spełniania  warunków  udziału  dot.  posiadanego  doświadczenia  nie  obejmuje 

weryfikacji  czy  wykonawca  posiada  doświadczenie  w  realizacji  kluczowych  części 

zamówienia co do których Zamawiający określił obowiązek samodzielnego wykonania (i tak 

też  oświadczył  wykonawca  Konsorcjum  Alstal)  skutkować  by  musiało  uznaniem  że 

Zamawiający  nie  działa  w  racjonalny  sposób,  a  weryfikacja  tego  wymogu  nie  ma  żadnego 

znaczenia w postępowaniu.  

Podniósł,  że  Zamawiający  zdecydował  się  na  weryfikację  tego  wymogu  właśnie 

poprzez  postawiony  warunek  dot.  doświadczenia  i  nie  może  budzić  wątpliwości,  że 

Zamawiający  jest  związany  SIWZ  w  związku,  z  czym  nie  może  odstąpić  od  weryfikacji 

postawionego wymogu. 

Ponadto  zauważył,  że  w  treści  wezwania,  Zamawiający  wymagał  przedstawienia 

dokumentów  (użyto  liczby  mnogiej)  potwierdzających  fakt  dysponowania  przez  wykonawcę 

niezbędnymi  zasobami,  a  Wykonawca  Konsorcjum  Alstal  złożyło  wyłącznie  nowe 

zobowiązanie podmiotu trzeciego i zaniechał przedłożenia innych dokumentów, np. umowy o 

współpracy  określającej  jej  szczegółowe  zasady  i  zakres  czynności  wykonywany  przez 

podmiot trzeci.  

Wobec  omówionych  powyżej  wadliwości  tego  zobowiązania  i  nieprzedstawienia 

ż

adnych  innych  dokumentów,  których  wprost  żądał  Zamawiający,  należy  uznać  –  w  ocenie 

Odwołującego, że Wykonawca Konsorcjum Alstal nie  wykazało, iż dysponowanie zasobami 

podmiotu trzeciego będzie realne. 

Reasumując,  stwierdził,  że  wykonawca,  który  nie  udowodnił  zamawiającemu 

realności  dysponowania  danym  zasobem  podmiotu  trzeciego  lub  wskazany  zasób  jest 

niewystarczający, to tym samym nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu i 

winien być z postępowania wykluczony.  

Dopuszczenie  możliwości  wykazania  dysponowania  zasobami  innego  podmiotu 

poprzez  złożenie  zobowiązania  niezawierającego  elementów  potwierdzających  faktyczne 

przekazanie  tych  zasobów,  prowadziłoby  –  według  Odwołującego  -  do  dopuszczenia  do 

udziału w postępowaniu wykonawców niedysponujących zasobami niezbędnymi do realizacji 

zamówienia,  co  byłoby  oczywiście  sprzeczne  z  celem  normy  określonej  w  art.  26  ust.  2b 

ustawy Pzp. 

Zarzut  dotyczący  naruszenia  art.  24  ust.  2  pkt  4  w  zw.  z  art.  22  ust.  1  pkt  3 

ustawy Pzp. 

Odnośnie  zarzutu  niepotwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu 

dotyczących  dysponowania  osobami  zdolnymi  do  wykonania  zamówienia  podniósł,  co 

następuje. 

1)  Zgodnie z treścią części 5.1 pkt 3 ppkt 1 SIWZ Zamawiający wymagał, aby osoba 

wskazana  do  pełnienia  funkcji  kierownika  budowy  posiadała,  co  najmniej  5  letnie 

doświadczenie  w  kierowaniu  robotami  budowlanymi  podczas  wykonywania  którego 

kierowała: 

-  co  najmniej  2  robotami  budowlanymi,  polegającymi  na  wzniesieniu  kompletnego 

budynków  użyteczności  publicznej  wraz  z  instalacjami  i  zagospodarowaniem  terenu  o 

łącznej powierzchni netto budynku minimum 6 000 m2. 

Do pełnienia tej funkcji w ofercie wskazano mgr inż. D.S. precyzując, że posiada 16 

lat  doświadczenia  oraz  doświadczenie  zawodowe  w  kierowaniu  konkretnie  wskazanymi 

robotami  budowlanymi.  Należy  zauważyć,  iż  w  niniejszym  przypadku  nie  skonkretyzowano 

czy 16 letnie doświadczenie obejmuje swym zakresem, co najmniej 5- letnie doświadczenie 

na stanowisku kierownika budowy. 

2)  Zgodnie z treścią części 5.1 pkt 3 ppkt 2 SIWZ Zamawiający wymagał, aby osoba 

wskazana  do  pełnienia  funkcji  kierownika  robót  instalacyjnych  w  zakresie  sieci,  instalacji  i 

urządzeń  cieplnych,  wentylacyjnych,  klimatyzacyjnych,  wodociągowych  i  kanalizacyjnych 

posiadała,  co  najmniej  5  letnie  doświadczenie  w  kierowaniu  robotami  budowlanymi  po 

uzyskaniu uprawnień w posiadanej specjalności. 

Do  pełnienia  tej  funkcji  wskazano  pana  J.R.  określając  w  kolumnie  3  wykazu,  iż 

posiada on 12 lat doświadczenia, nie precyzując jakiego rodzaju jest to doświadczenie oraz 

czy obejmuje swoim zakresem doświadczenie, o którym mowa w postawionym warunku. 

3)  Zgodnie z treścią części 5.1 pkt 3 ppkt 3 SIWZ Zamawiający wymagał, aby osoba 

wskazana  do  pełnienia  funkcji  kierownika  robót  instalacyjnych  w  zakresie  sieci,  instalacji  i 

urządzeń  elektrycznych  i  elektroenergetycznych  posiadała,  co  najmniej  5  letnie 

doświadczenie  w  kierowaniu  robotami  budowlanymi  po  uzyskaniu  uprawnień  w  posiadanej 

specjalności. 

Do  pełnienia  tej  funkcji  wskazano  pana  K.O.  podając  w  kolumnie  3  wykazu,  iż 

posiada  on  14  lat  doświadczenia,  nie  określając,  o  jakiego  rodzaju  doświadczenie  chodzi 

oraz  czy  obejmuje  ono  swoim  zakresem  doświadczenie,  o  którym  mowa  w  postawionym 

warunku. 

4)  Zgodnie z treścią części 5.1 pkt 3 ppkt 4 SIWZ Zamawiający wymagał, aby osoba 

wskazana do pełnienia funkcji kierownika robót telekomunikacyjnych posiadała, co najmniej 

5  letnie  doświadczenie  w  kierowaniu  robotami  budowlanymi  po  uzyskaniu  uprawnień  w 

posiadanej specjalności. Do pełnienia tej funkcji wskazano pana W.G. podając w kolumnie 3 

wykazu, iż posiada on 16 lat doświadczenia nie wskazując, o jakie doświadczenie chodzi bez 

wskazania czy chodzi o doświadczenie, o którym mowa w postawionym warunku. 

5)  Zgodnie z treścią części 5.1 pkt 3 ppkt 5 SIWZ Zamawiający wymagał, aby osoba 

wskazana  do  pełnienia  funkcji  kierownika  robót  drogowych  posiadała  co  najmniej  5  letnie 

doświadczenie  w  kierowaniu  robotami  budowlanymi  po  uzyskaniu  uprawnień  w  posiadanej 

specjalności. 

Do pełnienia tej funkcji wskazano pana Z.L. podając w kolumnie 3 wykazu, iż posiada 

on  18  lat  doświadczenia,  nie  wskazując  o  jakie  doświadczenie  chodzi  oraz  bez  wskazania 

jakiego rodzaju jest to doświadczenie, oraz czy obejmuje swoim zakresem doświadczenie o 

którym mowa w postawionym warunku. 

6)  Zgodnie z treścią części 5.1 pkt 3 ppkt 7 SIWZ Zamawiający wymagał, aby osoba 

wskazana do pełnienia funkcji kierownika robót geologicznych posiadała co najmniej 5 letnie 

doświadczenie w kierowaniu robotami budowlanymi. Do pełnienia tej funkcji wskazano pana 

Z.C.  podając  w  kolumnie  3  wykazu,  iż  posiada  on  28  lat  doświadczenia,  nie  wskazując,  o 

jakie doświadczenie chodzi oraz bez wskazania czy chodzi o doświadczenie, o którym mowa 

w postawionym warunku. 

Według zapatrywania Odwołującego z powyższego wynika, że Konsorcjum Alstal nie 

potwierdziło  w  swoich  oświadczenia  wszystkich  aspektów  kwalifikacji,  które  zostały 

określone w opisie sposobu dokonywania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. 

Zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 

NIezależnie  od  powyższych  uchybień  w  wykazywaniu  postawionych  warunków 

udziału  odnośnie  osób,  Odwołujący  zauważył,  iż  zgodnie  z  wymogami  określonymi  przez 

Zamawiającego w pkt 3.4 SIWZ oraz udzielonymi w trakcie postępowania wyjaśnieniami do 

jej treści (tj. z dnia 6 i 27 kwietnia 2016 r.) Zamawiający zgodnie z pkt. 3.4 SIWZ wymagał, 

aby  wprost  określone  osoby  zatrudnione  były  u  Wykonawcy  na  umowę  o  pracę  w  pełnym 

wymiarze 

etatu 

(z 

wyłączeniem: 

Kierownika 

robót 

geologicznych 

i 

robót 

telekomunikacyjnych). 

Zdaniem  Odwołującego  wymóg  ten  nie  został  spełniony  przez  Wykonawcę  w 

odniesieniu do następujących osób: 

J.R.  -  Kierownika  robót  instalacyjnych  w  zakresie  sieci,  instalacji  i  urządzeń 

cieplnych,  wentylacyjnych,  klimatyzacyjnych,  wodociągowych  i  kanalizacyjnych  (poz.  2 

wykazu), 

Z.L. - kierownika robót drogowych (poz. 5 wykazu) oraz 

M.S.  -  koordynatora  -  osoby  do  bezpośrednich  kontaktów  z  Zamawiającym 

oraz Nadzorem Inwestorskim (poz. 6 wykazu), ponieważ jako podstawę dysponowania tymi 

osobami  wskazano  umowę  cywilno-prawną  z  ALSTAL  Grupa  Budowlana  Sp.  z  o.  o.  Sp.  k. 

(poz. 2 i 5 wykazu) i umowę o współpracy (poz. 6). 

W ocenie  Odwołującego  oświadczenie  znajdujące  się  w Wykazie  osób  wskazuje  po 

pierwsze na jednoznacznie brzmiące zobowiązanie do realizowania zamówienia przy udziale 

osób, które nie będą zatrudnione w oparciu o umowę o pracę.  

Wskazał,  że  oświadczenie  to  nie  ma  charakteru  zobowiązania  składanego  tylko  i 

wyłącznie na okoliczność potwierdzenia  warunku udziału  w postępowaniu (to jest na etapie 

składania ofert), ale jest tak samo wiążące wykonawcę na etapie wykonania zamówienia.  

Zdaniem  Odwołującego  zasadność  takiej  interpretacji  potwierdza  nie  tylko  samo 

brzmienie oświadczenia wykonawcy w Wykazie osób, z którego wynika, że są to osoby które 

będą  wykonywały  przedmiotowe 

zamówienie,  ale  również  przypisywane  przez 

zamawiającego znaczenie oświadczenia w Wykazie osób (Punkt 3.4 SIWZ). 

Zauważył, że w celu wykazania spełnienia warunków postępowania dla każdej części 

zamówienia  do  ofert  należało  załączyć  następujące  oświadczenia  i  dokumenty:  d)  wykaz 

osób,  które  będą  uczestniczyć  w  wykonaniu  zamówienia  wraz  z  informacjami  na  temat  ich 

kwalifikacji  zawodowych  i  wykształcenia  niezbędnych  do  wykonania  zamówienia,  a  także 

zakresu  wykonywanych  przez  nich  czynności  wraz  z  informacją  o  podstawie  do 

dysponowania  tymi  osobami  oraz  oświadczeniem,  że  osoby,  które  będą  uczestniczyć  w 

wykonywaniu zamówienia (wymienione w wykazie osób) posiadają wymagane uprawnienia. 

Według Odwołującego nie może budzić wątpliwości, że osoby wymienione w wykazie 

mają wykonywać przedmiotowe zamówienie, a więc ich identyfikacja nie służy tylko etapowi 

ofertowania.  

Kwestionowanie  przydatności  wykazu  osób,  co  do  oceny  istnienia  zobowiązania 

zatrudnienia na etapie realizacji umowy nie znajduje uzasadnienia ani w stanie faktycznym, 

ani w obowiązującym stanie prawnym sprawy. 

Powyższe  wprost  wskazuje  na  brak  spełnienia  warunków  udziału  odnośnie 

wskazanych osób. 

Odwołujący  również  podkreślił,  iż  przedłożenie  wykazu  osób  (pierwotnie  i  w  wyniku 

uzupełnienia)  o  przytoczonej  treści  wprost  wskazuje  na  złożenie  Zamawiającemu  oferty, 

która przewiduje realizację przedmiotowego zamówienia w sposób niezgodny z SIWZ. 

Zauważył przy tym, iż pkt 3.4 SIWZ wprowadza obowiązek na etapie realizacji umowy 

zatrudnienia  sześciu  osób  wykonujących  szczególne  zadania  w  zakresie  kierowania 

robotami  budowlanymi  związanymi  z  realizacją  przedmiotu  zamówienia,  wskazując  na 

szczegółową ich listę, a niedotrzymanie tych wymogów zostało usankcjonowane wprost, jako 

podstawa do naliczenia kary umownej. 

Wskazanie odmiennej podstawy zaangażowania tych osób w wykazie stanowić musi 

już na etapie postępowania konieczność stwierdzenia, że nie  zaoferowano odmiennego niż 

określony w SIWZ sposobu wykonania zamówienia.  

Nie  ulega  wątpliwości  Odwołującego,  że  postawione  przez  Zamawiającego 

wymaganie  stanowi  niezbędną  treść  oferty,  a  wykonawcy  zobowiązani  byli  do 

przedstawienia oświadczenia woli w zakresie sposobu realizacji zamówienia.  

Zaznaczył,  że  miejsce  na  wskazanie  treści  tego  oświadczenia  została  określona 

przez Zamawiającego w załączniku nr 7 do SIWZ.  

Zwrócił  uwagę,  że  złożenie  oświadczenia,  że  podstawą  zatrudnienia  wskazanych 

osób będzie umowa cywilno - prawna lub umowa współpracy oznacza, że osoby te nie będą 

zatrudnione na podstawie umowy o pracę.  

Złożenie  oświadczenia  o  takiej  treści  oznacza,  że  sposób  realizacji  zamówienia 

będzie  niezgodny  z  treścią  SIWZ,  gdy  osoby  te  nie  zostaną  zatrudnione  na  podstawie 

umowy o pracę. Oświadczenie takie nie może zostać zmienione, gdyż stanowi treść SIWZ. 

Odwołujący  podkreślił,  że  wykonawca  Konsorcjum  AIstal  złożył  takie  oświadczenie 

samodzielnie, a tym samym złożył je świadome i jednoznacznie co do rodzaju umowy, jaka 

ma zostać zawarta ze wskazanymi w wykazie osobami. 

W ocenie Odwołującego powyższe skutkować winno odrzuceniem oferty w trybie art. 

89  ust.1  pkt  2  ustawy  Pzp,  bez  możliwości  zastosowania  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp 

celem poprawienia jej treści.  

Ponadto zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie jest uprawniony do prowadzenia w 

tym zakresie procedury wyjaśnienia treści oferty wykonawcy Konsorcjum AIstal w trybie art. 

87  ust.  1  ustawy  Pzp.  Czynność  ta  prowadziłaby  do  prowadzenia  negocjacji  dotyczących 

złożonej oferty w zakresie ustalenia oświadczenia woli  wykonawcy. Prowadzenie  wyjaśnień 

miałoby na celu wyłącznie zmianę treści oświadczenia woli, a więc treści oferty.  

Odwołujący  stanął  na  stanowisku,  iż  bez  znaczenia  pozostaje  fakt,  że  dokument,  w 

którym  należało  złożyć  oświadczenie  o  zatrudnieniu  wskazanych  osób,  zawiera  też  inne 

informacje służące potwierdzeniu spełniania warunków udziału w postępowaniu.  

Podkreślił,  że  nie  jest  istotne,  w  jakim  dokumencie  znajduje  się  oświadczenie,  ale 

jego treść, a zatem to, czego oświadczenie dotyczy. 

Na  podstawie  powyższego  uznał,  że  treść  oferty  wykonawcy  Konsorcjum  Alstal  nie 

odpowiada treści SIWZ.  

Treścią  oferty  było  oświadczenie  o  sposobie  zatrudnienia  osób  wykonujących 

szczególne  zadania  w  zakresie  kierowania  robotami  budowlanymi  –  rozumiane,  jako 

oświadczenie  woli  złożone  przez  wykonawcę  Zamawiającemu,  które  wykonawcy  winni  byli 

złożyć, jako część składową oferty.  

Zaznaczył,  że  obowiązek  ten  wynikał  wprost  z  treści  załącznika  nr  7  do  SIWZ  - 

wykazu  osób.,  a  treścią  SIWZ  jest  sposób  realizacji  zamówienia  opisany  m.in.  w  pkt  3.4 

SIWZ na podstawie art. 29 ust. 4 pkt 4 ustawy Pzp, tzn. wymaganie, aby w trakcie realizacji 

zamówienia  wykonawca  lub  podwykonawca  zatrudnił  określone  osoby  wykonujące 

czynności  w  trakcie  realizacji  zamówienia  na  roboty  budowlane  lub  usługi,  jeżeli  jest  to 

uzasadnione przedmiotem lub charakterem tych czynności, na podstawie umowy o pracę.  

Odwołujący  wskazał,  że  Wykonawca  Konsorcjum  Alstal  złożył  oświadczenie,  o 

dysponowaniu  wskazanymi  trzema  osobami  na  podstawie  umowy  cywilno-prawnej  lub 

umowy  współpracy,  a  zatem  na  podstawie  powyższego  należało  stwierdzić,  że  treść  oferty 

wykonawcy Konsorcjum Alstal nie odpowiada treści SIWZ, a wykonawca Konsorcjum Alstal 

zamierza realizować przedmiot zamówienia w sposób odmienny od wymagań SIWZ.  

Reasumując,  zarzucił,  że  brak  w  ofercie  wymaganego  przez  Zamawiającego 

oświadczenia woli nie może być uzupełniony ani na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ani 

też  wyjaśniany  na  podstawie  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp,  a  oferta  z  takim  brakiem  podlega 

odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 

Zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp II. 

Odwołujący  zwrócił uwagę, że Zamawiający  wymagał od  wykonawców  składających 

ofertę w przedmiotowym postępowaniu złożenia Wykazu materiałów i urządzeń (wg wzoru z 

załącznika nr 11 do SIWZ), który to dokument Zamawiający zakwalifikował, jako wynikający 

z § 6 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów 

dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy,  oraz  form,  w  jakich  te 

dokumenty  mogą  być  składane  i  który  składany  ma  być  że  oferowane  przez  wykonawców 

roboty  budowlane  odpowiadają  wymaganiom  określonym  przez  Zamawiającego  w 

dokumentacji postępowania.  

Odwołujący w wyniku analizy złożonego przez wykonawcę Konsorcjum Alstal (wraz z 

ofertą)  Załącznika  nr  11  stwierdził,  iż  wykonawca  ten  zaoferował  wykonanie  przedmiotu 

zamówienia przy użyciu materiałów i urządzeń, które nie odpowiadają wymogom SIWZ.  

Odwołujący  podniósł,  że  Wykonawca  Konsorcjum  Alstal  w  wyniku  wezwania  do 

uzupełnienia  dokumentów  przedstawił  nowy  Wykaz  materiałów  i  urządzeń,  w  którym 

Odwołujący stwierdził następujące niezgodności : 

1.  Karta  specyfikacji  materiałowej  nr  15  (dozownik  mydła  w  płynie)  -  Niezgodność 

zaoferowanych  parametrów  z  wymogami  SIWZ.  Zgodnie  z  tabelą  wymagane  były  wymiary 

40x40x160mm (z tolerancją 5%). Zaoferowane wymiary przez wykonawcę Konsorcjum Alstal 

to: 40x44x162mm (przekroczona tolerancja 5%). 

2.  Karta  materiałowa:  centrala  wentylacyjna  LNW1  -  Zamawiający  wymagał,  aby 

urządzenie  posiadało  certyfikat  Eurovent  -  wykonawca  Konsorcjum  Alstal  wskazało,  że 

zaoferowane przez niego urządzenie posiada certyfikat TUV. 

3.  Karta  materiałowa:  centrala  wentylacyjna  LNW2  —  Zamawiający  wymagał,  aby 

urządzenie  posiadało  certyfikat  Eurovent  -  wykonawca  Konsorcjum  Alstal  wskazało,  że 

zaoferowane przez niego urządzenie posiada certyfikat TUV. 

4.  Karta  materiałowa:  stacja  transformatorowa  -  Niezgodność  zaoferowanych 

parametrów  z  wymogami  SIWZ.  Zgodnie  z  tabelą  wymagana  była  powietrzna  izolacja 

aparatury łączeniowej - wykonawca zaoferował urządzenie posiadające izolację SF6. 

Załącznikiem  do  odwołania  są  poszczególne  złożone  przez  wykonawcę  Konsorcjum 

Alstal karty materiałowe. 

5. Karta materiałowa: oprawa oświetleniowa typu A zwieszana - niezgodność z kartą 

materiałową  w  części  budowlanej  nr  53  branży  budowlanej,  gdzie  zadeklarowano  oprawę 

Profimax  3  PLX.  Tę  samą  oprawę  w  branży  elektrycznej  zaproponowano,  jako  Luxiona 

Astor. Wykonawca Konsorcjum Alstal zaoferował w tym zakresie 2 odmienne urządzenia, co 

stanowi o naruszeniu art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp (2 oferty). 

6. Karta  materiałowa  -  Szafa  serwerowa  RACK  19”  HD  42U  -  Brak  wskazania 

wartości parametru oferowanego w pkt 13.22, 13.23, 13.24, pomimo iż było to obowiązkiem 

wykonawcy. 

W  ocenie  Odwołującego  powyższe  niezgodności  wprost  wskazują,  iż  oferta 

wykonawcy  Konsorcjum  Alstal  jest  niezgodna  z  treścią  SIWZ,  a  jako  taka  podlegać  winna 

odrzuceniu w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 

Zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 1 Pzp w związku z art. 87 ust. 1 

Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum Alstal ze względu 

na niedopuszczalną zmianę w treści oferty. 

Odwołujący  w  wyniku  porównania  złożonego  wraz  z  ofertą  Wykazu  materiałów  i 

urządzeń  oraz  tego,  który  został  złożony  w  wyniku  uzupełnienia  dokumentów,  stwierdził,  iż 

doszło do zmiany urządzeń oferowanych do wykonania przedmiotowego zamówienia.  

Odwołujący  oświadczył,  że  stwierdził  następujące  sytuacje  zmiany  oferowanych 

materiałów i urządzeń: 

1. Karta materiałowa nr 43 c (wykładzina materiałowa) - Zmiana treści oferty (zmiana 

produktu). W  pierwotnym  wykazie  wykonawca  wskazał,  że  oferuje  produkt  producenta  Dye 

Lab  tile  (bez  wskazania  nazwy  itp),  w  wyniku  uzupełnienia  zmienił  ten  produkt  na 

następujący: ALFA, którego producentem jest firma Bentzon. 

2. Karta  materiałowa  (Okucia  bezprzewodowej  kontroli  dostępu)  -  Zmiana  treści 

oferty  (zmiana  produktu).  W  pierwotnym  wykazie  wykonawca  wskazał,  że  oferuje  produkt 

producenta Nedap (bez wskazania nazwy itp), w wyniku uzupełnienia zmienił ten produkt na 

następujący: E9450, którego producentem jest firma SALTO. 

3. Karta materiałowa (Czujnik ruchu PIR) -Zmiana treści oferty (zmiana produktu). W 

pierwotnym  wykazie  wykonawca  wskazał,  że  oferuje  produkt  producenta  Nedap  (bez 

wskazania nazwy itp), w wyniku uzupełnienia zmienił ten produkt na następujący: EY100PI, 

którego producentem jest firma UTC F&S. 

Załącznikiem  do  odwołania  są  poszczególne  złożone  przez  wykonawcę 

Konsorcjum Alstal karty materiałowe  

5. Karta  materiałowa  (Radiolinia,  odbiornik  przycisków  napadowych)  -  Zmiana  treści 

oferty  (zmiana  produktu).  W  pierwotnym  wykazie  wykonawca  wskazał,  że  oferuje  produkt 

producenta Nedap (bez wskazania nazwy itp.), w wyniku uzupełnienia zmienił ten produkt na 

następujący:  MCR308  Bezprzewodowy  odbiornik  systemu  Power  Codę,  którego 

producentem jest firma Visonic. 

6. Karta  materiałowa  (Bezprzewodowy  przycisk  napadowy)  -  Zmiana  treści  oferty 

(zmiana  produktu).  W  pierwotnym  wykazie  wykonawca  wskazał,  że  oferuje  produkt 

producenta Nedap (bez wskazania nazwy itp.), w wyniku uzupełnienia zmienił ten produkt na 

następujący: MCT-220 WP, którego producentem jest firma Visonic. 

W ocenie Odwołującego określenie w sposób wyraźny nazwy, marki i typu urządzeń i 

materiałów  Zamawiającemu  stanowiło,  jak  to  już  wskazano,  treść  oferty,  albowiem 

informacja ta dotyczy sposobu realizacji przedmiotu zamówienia.  

Według  Odwołującego  nie  ma  przy  tym  znaczenia,  że  została  ona  zawarta  w 

dokumentach mających stanowić potwierdzenie spełniania przez oferowane Zamawiającemu 

roboty  budowlane  wymagań  przez  niego  opisanych  w  SIWZ,  bowiem  należy  odróżnić 

dokumenty  i  oświadczenia  potwierdzające  spełnianie  przez  oferowane  dostawy  wymagań 

określonych  przez  Zamawiającego  od  treści  oferty  wykonawcy,  która  wskazuje  -  również 

zgodnie  z  wymogami  SIWZ  -  w  jaki  sposób  zostanie  zrealizowany  dany  przedmiot 

zamówienia.  

Zauważył,  że  wykonawca  składa  w  tym  zakresie  oświadczenie  woli,  które  jest  dla 

niego wiążące, a ustalenie, że treść tegoż oświadczenia nie odpowiada treści SIWZ, rodzi po 

stronie Zamawiającego obowiązek odrzucenia takiej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) 

ustawy  Pzp  -  oczywiście,  o  ile  nie  zachodzą  przesłanki  poprawienia  w  ofercie  omyłek  w 

trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.  

Powołał  się  na  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp  zgodnie,  z  którym  niedopuszczalne  jest,  z 

zastrzeżeniem  ust.  2,  dokonywanie  jakiejkolwiek  zmiany  w  treści  oferty  złożonej  przez 

Wykonawcę,  a  tym  samym  niedopuszczalna  jest  zmiana  treści  oferty  poprzez  jej 

uzupełnianie o wskazywanie kolejnych produktów, czy też oferowanie świadczenia robót za 

pomocą niezaoferowanych pierwotnie urządzeń.  

Stwierdzenie  takich  braków  przez  Zamawiającego  powinno  stanowić  dla  niego 

podstawę  do  odrzucenia  oferty,  nie  zaś  do  wzywania  wykonawcy  do  złożenia  dokumentów 

lub oświadczeń uzupełnionych o stwierdzone braki w ich treści, czy też wskazujące na inny 

niż w ofercie asortyment.  

Mając  powyższe  na  uwadze  oferta  wykonawcy  –  w  ocenie  Odwołującego  - 

Konsorcjum Alstal winna zostać odrzucona. 

Zarzut dotyczący naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. 

Biorąc  pod  uwagę  okoliczność,  iż  Zamawiający  dopuścił  się  –  w  ocenie 

Odwolującego - naruszenia przepisów  wskazanych i wynikających z niniejszego odwołania, 

za  w  pełni  uzasadnione  należy  uznać  także  twierdzenie  o  naruszeniu  przez  niego  przepisu 

art. 7 ust. 1 Pzp.  

Zarzucił,  że  Zamawiający  -  poprzez  niezastosowanie  w  sposób  prawidłowy 

powołanych  przepisów  -  dopuścił  się  bowiem  naruszenia  fundamentalnych  dla  prawa 

zamówień publicznych zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. 

 Mając  na  względzie  przedstawioną  powyżej  argumentację,  podkreślił,  iż  działanie 

Zamawiającego skutkuje istotnymi wadami postępowania. 

W  dniu  25  lipca  2016r.  zgłosili  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego 

po  stronie  Zamawiającego  wykonawca  Konsorcjum  ALSTAL  Grupa  Budowlana  sp.  z  o.o. 

sp.k.  (lider)  i  AGB  2  sp.  z  o.  o.,.  zwanego  dalej  Przystępującym  Alstal  oraz  po  stronie 

Odwołującego wykonawca Konsorcjum firm w składzie: Mostostal Warszawa S.A. - Lider, ul. 

Konstruktorska 11A, 02 - 673 Warszawa, Mercury Engineering Polska sp. z o.o. - Partner Al. 

Jerozolimskie 181B, 02 - 222 Warszawa. 

KIO 1377/16 

W dniu 15 lipca 2016 r. Zamawiający powiadomił Odwołującego - Konsorcjum firm w 

składzie:  Mostostal  Warszawa  S.A.  -  Lider,  ul.  Konstruktorska  11A,  02  -  673  Warszawa, 

Mercury Engineering Polska sp. z o.o. - Partner Al. Jerozolimskie 181B, 02 - 222 Warszawa 

o dokonaniu wyboru, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Alstal. 

Nie  zgadzając  się  z  powyższą  czynnością  Zamawiającego  Odwołujący  w  dniu  25 

lipca  2016r.  wniósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  na  następujące, 

czynności i zaniechania Zamawiającego: 

dokonanie  wyboru,  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  Konsorcjum 

ALSTAL  Grupa  Budowlana  sp.  z  o.o.  sp.k.  (lider)  i  AGB  2  sp.  z  o.  o.,  zwane  dalej 

„Konsorcjum Alstal”, którego oferta powinna zostać odrzucona: 

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, jako złożona przez Wykonawcę 

podlegającego wykluczeniu, 

na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp,  jako  niezgodna  z  treścią 

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ, z uwagi na zaoferowanie 

w Wykazie materiałów i urządzeń (załącznik nr 11) wykonania przedmiotu zamówienia przy 

użyciu  materiałów  i  urządzeń,  które  nie  odpowiadają  wymogom  SIWZ  oraz  z  uwagi 

niespełnienie  wymagań  dotyczących  wykazanego  potencjału  kadrowego  w  kontekście 

określonego  w  pkt  3.4  SIWZ  wymogu  zatrudnienia  osób  wykonujących  szczególne  zadania 

w zakresie kierowania robotami budowlanymi; 

zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Alstal z postępowania na podstawie art. 

24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz §1 ust. 6 pkt 2 Rozporządzenia w 

sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od  wykonawcy, oraz form, 

w  jakich  te  dokumenty  mogą  być  składane  (Dz.U.  z  2013  r.  poz.  231),  zwanego  dalej 

„Rozporządzeniem”,  z  uwagi  na  niepotwierdzenie  spełnienia  warunków  udziału  w 

postępowaniu  w  zakresie  wymaganej  wiedzy  i  doświadczenia  poprzez  wykazanie  się 

potencjałem  podmiotu  trzeciego  udostępnionego  w  sposób  niezapewniający  realnego 

korzystania z jego zasobów; 

zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Alstal z postępowania na podstawie art. 

24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z niewykazaniem spełnienia 

warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  wymaganego  doświadczenia  potencjału 

kadrowego w odniesieniu do wykazanego 1/ kierownika robót instalacyjnych w zakresie sieci, 

instalacji  i  urządzeń  cieplnych,  wentylacyjnych,  klimatyzacyjnych,  wodociągowych  i 

kanalizacyjnych,  21  kierownika  robót  instalacyjnych  w  zakresie  sieci,  instalacji  i  urządzeń 

elektrycznych  i  elektroenergetycznych,  3/  kierownika  robót  telekomunikacyjnych,  4/ 

kierownika robót drogowych i 5/ kierownika robót geologicznych; 

zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  Konsorcjum  firm  w  składzie  Coprosa 

Polska  sp.  z  o.  o.  i  Construcciones  y  Promociones  Coprosa  S.A.,  zwanego  dalej 

„Konsorcjum  Coprosa”,  na  podstawie  art.  24  ust.  2  pkt  4  w  zw.  z  art.  22  ust.  1  pkt  2  -  4 

ustawy Pzp i w konsekwencji odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 

pkt 5 ustawy Pzp z uwagi na niepotwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu 

w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia,  potencjału  kadrowego  oraz  sytuacji  ekonomicznej  i 

finansowej  w  związku  z  niezłożeniem  odpowiedzi  na  wezwanie  do  uzupełnienia  w  terminie 

wyznaczonym przez Zamawiającego. 

Według  Odwołującego  działanie  Zamawiającego  polegające  na  uznaniu,  że  obaj 

wykonawcy Konsorcjum Alstal oraz Konsorcjum Coprosa wykazały spełnienie postawionych 

przez  Zamawiającego  wymagań,  a  ich  oferty  nie  podlegają  odrzuceniu,  w  konsekwencji 

doprowadziło  do  wyboru  wykonawcy  z  naruszeniem  wyżej  wymienionych  przepisów  oraz 

podstawowych zasad prowadzenia i udzielania zamówień publicznych, jakimi są wyrażone w 

art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  zasady  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców w postępowaniu. 

Odwołujący  wskazał,  że  w przypadku uznania słuszności  zarzutów odnoszących się 

do wybranego wykonawcy oraz Konsorcjum Coprosa, oferta Konsorcjum Mostostal zostanie 

uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu.  

Zarzucił,  że  Zamawiający  dokonując  wyboru  oferty  wykonawcy,  którego  oferta 

podlega  odrzuceniu,  a  więc  z  naruszeniem  wyżej  powołanych  przepisów,  pozbawił 

Odwołującego  możliwości  pozyskania  przedmiotowego  zamówienia,  a  tym  samym  - 

bezspornie naruszył jego interes. 

Z  uwagi  na  powyższe,  Odwołujący  wnosił  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  i 

nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienie  dokonanego  w  dniu  15  lipca  2016  r.  w  postępowaniu  wyboru 

oferty złożonej przez Konsorcjum Alstal jako najkorzystniejszej; 

nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  powtórnej  oceny  i  badania  ofert  w 

postępowaniu, w tym: 

nakazanie odrzucenia oferty Konsorcjum Alstal na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 

2  ustawy  Pzp  jako  niezgodnej  z  treścią  SIWZ,  z  uwagi  na  zaoferowanie  wykonania 

przedmiotu zamówienia przy użyciu materiałów i urządzeń, które nie odpowiadają wymogom 

SIWZ oraz z uwagi niespełnienie wymagań dotyczących wykazanego potencjału kadrowego 

w  kontekście  określonego  w  pkt  3.4  SIWZ  wymogu  zatrudnienia  osób  wykonujących 

szczególne zadania w zakresie kierowania robotami budowlanymi; 

nakazanie  wykluczenia  Konsorcjum  Alstal  z  postępowania  na  podstawie  art. 

24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp i w konsekwencji odrzucenia jego 

oferty  na  podstawie  art. 89  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp  w  związku  z  niespełnieniem  warunków 

dotyczących  wiedzy  i  doświadczenia  oraz  potencjału  kadrowego,  bez  możliwości 

zastosowania  trybu  wezwania  do  uzupełnienia  dokumentów  na  podstawie  art.  26  ust.  3 

ustawy  Pzp,  który  został  w  tym  przypadku  wyczerpany,  ewentualnie  -  w  przypadku 

nieuznania wyczerpania trybu wezwania do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie: 

nakazanie wezwania do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp 

w  odniesieniu  do  wykazanych  potencjałów  wiedzy  i  doświadczenia  oraz  potencjału 

kadrowego; 

nakazanie  wykluczenia  Konsorcjum  Coprosa  z  postępowania  na  podstawie 

art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2-4 ustawy Pzp i w konsekwencji odrzucenia jego 

oferty  na  podstawie  art. 89  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp  w  związku  z  niespełnieniem  warunków 

dotyczących  wiedzy  i  doświadczenia,  potencjału  kadrowego  oraz  sytuacji  ekonomicznej  i 

finansowej. 

Odnosząc  się  konkretnie  do  poszczególnych  zarzutów,  Odwołujący  wskazał,  co 

następuje. 

I.  Zarzut  dotyczący  niezgodności  treści  oferty  Konsorcjum  Alstal  z  treścią 

SIWZ. 

W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty najkorzystniejszej na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako niezgodnej z treścią SIWZ w odniesieniu do 

zaoferowanych  materiałów  i  urządzeń,  Odwołujący  podniósł,  że  Konsorcjum  Alstal  w 

Wykazie  stanowiącym  załącznik  nr  11  do  oferty  wykonawcy,  zaoferowało  wykonanie 

przedmiotu zamówienia przy użyciu materiałów i urządzeń, które nie odpowiadają wymogom 

SIWZ.  

Zwrócił  uwagę,  że  wykaz  ten  stanowi  dokument  składany  na  potwierdzenie,  że 

oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają wymaganiom Zamawiającego 

w  rozumieniu  §6  Rozporządzenia,  a  tym  samym  -  jako  taki  stanowi  element  treści  oferty, 

którego  niezgodności  z  wymogami  SIWZ  stanowią  podstawę  do  odrzucenia  oferty 

wykonawcy na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. 

Odwołujący  wskazał,  że  wystąpienie  istotnych  niezgodności  potwierdzają 

jednoznacznie  dołączone  do  oferty  Konsorcjum  Alstal  karty  materiałowe,  w  szczególności 

następujące karty: 

1/ karta materiałowa: stacja transformatorowa - zgodnie z tabelą istotnych elementów 

i  urządzeń  Zamawiający  wymagał  tu  powietrznej  izolacji  aparatury  łączeniowej,  tymczasem 

zaoferowano izolację SF6, która nie spełnia tego wymogu; 

2/ karta materiałowa: oprawa oświetleniowa typu A zwieszana - niezgodność z kartą 

materiałową  w  części  budowlanej  nr  53  branży  budowlanej,  gdzie  zadeklarowano  oprawę 

Profimax  3  PLX.  Tę  samą  oprawę  w  branży  elektrycznej  zaproponowano,  jako  Luxiona 

Astor, co wskazuje na zaoferowanie w tym zakresie dwóch odmiennych urządzeń w sytuacji 

gdy zamawiający nie dopuścił składania ofert wariantowych (vide: pkt 3.1 ppkt 1 SIWZ); 

3/  karta  materiałowa  -  szafa  serwerowa  RACK  19  HD  42U  -  nie  podano  wartości 

parametru oferowanego w pkt 13.22, 13.23, 13.24; 

4/  karta  specyfikacji  materiałowej  nr  15  (dozownik  mydła  w  płynie)  -  niezgodność 

polegająca  na  zaoferowaniu  urządzenia  o  wymiarach  przekraczających dopuszczoną  przez 

Zamawiającego  tolerancję  5%;  zgodnie  z  tabelą  Zamawiający  wymagał,  by  wymiary 

wynosiły: 40x40x160mm, tymczasem zaoferowane urządzenie ma wymiar 40x44x162mm. 

Odwołujący przy tym podkreślił, że pomimo ryczałtowego charakteru wynagrodzenia 

w przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający jednoznacznie wymagał przedłożenia wraz z 

ofertą zestawienia tabelarycznego planowanych do dostawy i instalacji materiałów i urządzeń 

w formie wykazu sporządzonego według wzoru stanowiącego załącznik nr 11 do SIWZ. 

 Specyfikacja zatem w sposób jasno sprecyzowany określiła – według Odwołującego 

-  zarówno  formę,  jak  i  treść  tabeli  Wykazu,  a  także  istotne  znaczenie  przedmiotowych 

dokumentów. Powyższe ma w rzeczonym przypadku rozstrzygające znaczenie i bezspornie 

uzasadnia postawiony zarzut. 

Dodatkowo  wskazał,  że  Zamawiający  potwierdził  istotną  rolę,  formę  i  treść 

wymaganego  Wykazu  materiałów  i  urządzeń,  udzielając  jednoznacznych  wyjaśnień  treści 

SIWZ  w  piśmie  z  dnia  13  maja  2016  r.  (znak  pisma:  ZP-373-01/16)  i  wskazując  w 

odpowiedziach na pyt. 7 i 8, co następuje: 

Odpowiedź na pyt. 7: 

„Zgodnie  z  pkt  6.8  ppkt  11  SIWZ  „Wykonawców  obowiązuje  wykorzystanie 

załączonych  wzorów  dokumentów  -  załączników.  Wszystkie  pola  i  pozycje  tych  wzorów 

winny być wypełnione, a w szczególności muszą zawierać wszystkie wymagane informacje i 

dane  oraz  zawierać  odpowiedzi  na  wszystkie  pytania.  Nie  dopuszcza  sie  składania 

alternatywnych co do treści i formy dokumentów”. 

Załącznik 11 stanowi dokument potwierdzający spełnianie warunków przedmiotowych 

i  dlatego  zamawiający  wymaga  podania  wartości  parametrów  w  polach  oznaczonych: 

„OFEROWANE 

URZĄDZENIE/ELEMENT”, 

„PRODUCENT”, 

„NAZWA/TYP/NR 

KATALOGOWY”, ma to służyć zbadaniu zgodności oferowanego przedmiotu z wymaganiami 

stawianymi przez Zamawiającego. ” 

Odpowiedź na pyt. 8: 

„Celem  wypełnienia  przez  Wykonawcę  załączników  nr  11  jest  uzyskanie  przez 

Zamawiającego  szczegółowych  informacji  dotyczących  konkretnych  elementów/urządzeń, 

które Wykonawca oferuje Zamawiającemu. 

W  związku  z  powyższym  należy  podać  takie  opis  Nazwy/Typu/Nr  katalogowego 

urządzenia/elementu, który jednoznacznie określi dane urządzenie/element oferowany przez 

Wykonawcę Zamawiającemu.”. 

Według Odwołującego, jeżeli sam Zamawiający przypisuje konkretną rolę określonym 

dokumentom i oczekuje, że przedstawiać będą określoną, minimalną treść, jak ma to miejsce 

w niniejszym stanie faktycznym, a owa treść ma być opisana  w konkretnym dokumencie w 

określony  sposób,  to  brak  spełnienia  powyższego  wymogu  musi  prowadzić  do  wniosku,  że 

oferta treści wymagań SIWZ nie realizuje.  

Tym  samym,  zdaniem  Odwołującego  -  wyżej  przedstawiony  stan  faktyczny  winien 

skutkować  odrzuceniem  oferty  wybranego  wykonawcy  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2 

ustawy Pzp i świadczy o ewidentnym naruszeniu zasad równego traktowania wykonawców i 

uczciwej konkurencji w postępowaniu (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). 

W świetle powyższego zarzut w tym zakresie winien zostać uwzględniony w całości. 

II. 

Zarzut  dotyczący  potencjału  wiedzy  i  doświadczenia  wykazanego  w 

ofercie Konsorcjum Alstal. 

W  zakresie  zarzutu  dotyczącego  zaniechania  wykluczenia  Konsorcjum  Alstal  z 

postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  2  pkt  4  w  zw.  z  art.  22  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  w 

związku  z  niepotwierdzeniem  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 

wymaganej wiedzy i doświadczenia poprzez wykazanie się potencjałem podmiotu trzeciego 

udostępnionego  w  sposób  niezapewniający  realnego  korzystania  z  jego  zasobów,  czyli  w 

sposób niezgodny z wymaganiami §1 ust. 6 pkt 2 Rozporządzenia, Odwołujący wskazał, co 

następuje. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  Zamawiający  w  dniu  24  czerwca  2016  r.  wezwał 

Konsorcjum  Alstal  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  do  uzupełnienia  dokumentów  m.in.  w 

zakresie  potwierdzenia  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  wiedzy  i 

doświadczenia  określonego  w  pkt.  5.1.2  SIWZ,  wskazując  na  nieprawidłowość  złożonego 

zobowiązania  do  oddania  niezbędnych  zasobów  przez  IDS-BUD  S.A.,  która  oświadczyła  w 

pierwotnie  złożonym  zobowiązaniu,  iż  będzie  uczestniczyła  w  realizacji  umowy,  jako 

podwykonawca.  

Odwołujący  zauważył,  że  Zamawiający  podniósł,  iż  ze  złożonego  zobowiązania  nie 

wynika  zakres  dostępnych  wykonawcy  Konsorcjum  Alstal  zasobów  IDS-BUD  S.A.,  zakres  i 

okres  udziału  tego  podmiotu  przy  wykonywaniu  zamówienia  jako  podwykonawca  oraz 

sposób  wykorzystania  zasobów  tego  podmiotu  przez  Konsorcjum  Alstal  przy  wykonywaniu 

zamówienia.  

Mając  to  na  uwadze  Zamawiający  wezwał  Konsorcjum  Alstal  do  przedłożenia 

dokumentów  potwierdzających  fakt  dysponowania  przez  tego  wykonawcę  niezbędnymi 

zasobami. 

Odwołujący zarzucił, że w odpowiedzi na wezwanie, Wykonawca złożył jedynie nowe 

zobowiązanie  IDS-BUD  S.A.,  w  którym  określono,  że  udostępniający  zasoby  będzie  brał 

udział  jako  podwykonawca  w  wykonaniu  instalacji  wodno-kanalizacyjnej  oraz  w  pozostałym 

zakresie,  niezbędnym  do  prawidłowej  i  terminowej  realizacji  przedmiotu  zamówienia. 

Ponadto zobowiązanie obejmowało: 

uczestnictwo w realizacji zamówienia, w zakresie niezbędnym do prawidłowej i 

terminowej realizacji przedmiotu zamówienia, 

zapewnienie  wykonawcy  możliwości  korzystania  z  porad  oraz  konsultacji 

udzielonych przez pracowników oraz osoby współpracujące z IDS-BUD S.A., 

zapewnienie  możliwości  korzystania  z  dostępnych  IDS-BUD  S.A.  zasobów 

wiedzy, niezależnie od formy jej utrwalenia, 

zapewnienie  możliwości  korzystania  z  wszelkich  dostępnych  IDS-BUD  S.A. 

zasobów technicznych oraz organizacyjnych, 

zapewnienie możliwości korzystania z dostępnego IDS-BUD S.A. „know-how” 

w dowolnej formie, 

udostępnienie  przez  IDS-BUD  S.A.  zasobów  w  pozostałym  zakresie 

niezbędnym do prawidłowej i terminowej realizacji przedmiotu zamówienia. 

W  świetle  powyższych  zapisów  zobowiązania  pisemnego,  uwzględniając  specyfikę 

przedmiotowego  zamówienia  i  niewątpliwie  skomplikowany  charakter  robót,  Odwołujący 

podniósł,  iż  nie  sposób  uznać,  że  rzeczywisty  dostęp  do  zasobów  podmiotu  trzeciego,  tj. 

wiedzy i doświadczenia we wzniesieniu kompletnego budynku użyteczności publicznej wraz 

z  instalacjami  i  zagospodarowaniem  terenu  o  skali  określonej  powierzchnią  budynku  (aż 

6000  m

)  i  wartości  robót  co  najmniej  45  mln  PLN,  mógłby  sprowadzać  się  wyłącznie  do 

doradztwa,  konsultacji  czy  wsparcia  merytorycznego  w  zakresie  wykonania  robót 

budowlanych  objętych  przedmiotowym  zamówieniem  oraz  wykonania  samej  tylko  instalacji 

wodno-kanalizacyjnej.  

Przekonywał, że aby można było mówić w realiach przedmiotowego postępowania o 

rzeczywistym  poleganiu  na  zasobach  IDS-BUD  S.A.,  podmiot  ten  musiałby  brać 

bezpośrednio  udział  w  realizacji  odpowiedniej  części  zamówienia  w  charakterze 

podwykonawcy.  

Natomiast  IDS-BUD  S.A.  zobowiązał  się  do  udostępnienia  potencjału  wiedzy  i 

doświadczenia,  jak  doradztwo,  konsultacje  czy  wsparcia  merytoryczne  przy  realizacji  tego 

zamówienia  oraz  ogólnie  pojęte  uczestnictwo  Spółki  w  realizacji  zamówienia  w  zakresie 

niezbędnym do jego prawidłowej i terminowej realizacji.  

Odwołujący  przyznał,  że  jedynie  w  wykonaniu  samej  instalacji  wodno-kanalizacyjnej 

Spółka zobowiązała się uczestniczyć, jako podwykonawca.  

Zdaniem  Odwołującego  podobne  ogólnikowe  deklaracje  nie  mogą  prowadzić  do 

wniosku, że Wykonawca powołujący się na zasoby tego podmiotu trzeciego dysponuje tymi 

zasobami  w  stopniu  niezbędnym  do  należytego  wykonania  przedmiotowego  zamówienia,  a 

tym  samym,  w  oparciu  o  takie  brzmienie  uzupełnionego  zobowiązania  pisemnego 

wykonawcy  Zamawiający  nie  powinien  był  uznać,  że  Wykonawca  wykazał  spełnianie 

warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia powołując się na potencjał IDS-BUD S.A., lecz 

dokonać wykluczenia rzeczonego wykonawcy z postępowania. 

Odwołujący  przywołał  przepis  art.  26  ust.  2b  ustawy  Pzp  zgodnie,  z  którym 

wykonawca  może  polegać  na  wiedzy  i  doświadczeniu,  potencjale  technicznym,  osobach 

zdolnych  do  wykonania  zamówienia  lub  zdolnościach  finansowych  innych  podmiotów, 

niezależnie  od  charakteru  prawnego  łączących  go  z  nimi  stosunków.  Wykonawca  w  takiej 

sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami 

w  trakcie  realizacji  zamówienia,  w  szczególności  przedstawiając  w  tym  celu  pisemne 

zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres 

korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.  

W ocenie Odwołującego w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp ustawodawca przesądził, że na 

zasadzie  wyjątku  od  przywołanej  powyżej  zasady  samodzielnego  spełniania  przez 

wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, wykonawca może polegać m.in. na wiedzy i 

doświadczeniu innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi 

stosunków.  

Zaznaczył  również,  że  dopełnieniem  tej  regulacji  jest  wynikająca  z  §  6  pkt  2 

Rozporządzenia  możliwość  żądania  przez  Zamawiającego  -  dla  oceny,  czy  wykonawca 

będzie  dysponował  zasobami  innych  podmiotów  w  stopniu  niezbędnym  dla  należytego 

wykonania  zamówienia  oraz  oceny,  czy  stosunek  łączący  wykonawcę  z  tymi  podmiotami 

gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów - dokumentów dotyczących w szczególności 

zakresu  dostępnych  wykonawcy  zasobów  innego  podmiotu,  sposobu  wykorzystania 

zasobów  innego  podmiotu,  przez  wykonawcę,  przy  wykonywaniu  zamówienia,  charakteru 

stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem, zakresu i okresu udziału innego 

podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. 

Podkreślił,  że  art.  26  ust.  2b  ustawy  Pzp  jest  wynikiem  implementacji  do  prawa 

krajowego art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 Dyrektywy 2004/18/WE (dyrektywa klasyczna).  

W  myśl  przywołanych  przepisów  prawa  unijnego  wykonawca  może  w  stosownych 

sytuacjach  oraz  w  przypadku  konkretnego  zamówienia,  polegać  na  zdolnościach  innych 

podmiotów,  niezależnie  od  charakteru  prawnego  łączących  go  z  nimi  powiązań.  Musi  on  w 

takiej  sytuacji  udowodnić  instytucji  zamawiającej,  iż  będzie  dysponował  niezbędnymi 

zasobami, np. przedstawiając w tym celu stosowne zobowiązanie takich podmiotów.  

Zdaniem  Odwołującego  z  przywołanych  przepisów  Dyrektywy  2004/18/WE  wynika, 

ż

e  prawodawca  unijny  przewidział  dalej  idące  obostrzenia,  aniżeli  wynikające  tylko  z 

literalnej  wykładni  art.  26  ust.  2b  ustawy  Pzp,  dla  możliwości  powołania  się  wykonawcy  na 

zasoby podmiotów trzecich. Zgodnie z prawem unijnym możliwość powołania się wykonawcy 

na zasoby podmiotu trzeciego nie jest nieograniczona dla każdego postępowania i każdego 

wykonawcy, gdyż dopuszczalna jest w „stosownych sytuacjach” i „w przypadku konkretnego 

zamówienia”.  

W  ocenie  Odwołującego  z  orzecznictwa  Trybunału  Sprawiedliwości  UE  w  zakresie 

możliwości  powoływania  się  przez  wykonawcę  na  zasoby  podmiotów  trzecich  wynika,  że 

powołanie się na korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego musi mieć charakter rzeczywisty 

i  możliwe  jest  w  stosownych  sytuacjach.  Innymi  słowy,  zamawiający  musi  upewnić  się,  że 

wykonawca  faktycznie  ma  do  swojej  dyspozycji  zasoby  tych  podmiotów  potrzebne  do 

wykonania zamówienia, a w konsekwencji, czy jest to „stosowna sytuacja”, o której mowa w 

przepisach  dyrektywy.  Takie  odwołanie  się  do  zewnętrznych  środków  podlega  jednak 

pewnym  warunkom.  Zgodnie  z  treścią  art.  23  Dyrektywy  92/50/WE,  podmiot  zamawiający 

ma  obowiązek  zweryfikowania  czy  usługodawca  jest  odpowiedni,  w  oparciu  o  określone 

kryteria.  Weryfikacja  ta  ma  w  szczególności  na  celu  umożliwienie  podmiotowi 

zamawiającemu upewnienie się, że zwycięski oferent będzie naprawdę mógł wykorzystywać 

wszelkie wskazane przez niego zasoby przez cały czas wykonywania zamówienia. (...). 

Wskazał  przy  tym,  że  przepisy  Dyrektywy  92/50/WE  dopuszczają  wykazanie  przez 

usługodawcę,  że  spełnia  on  ekonomiczne,  finansowe  i  techniczne  kryteria  udziału  w 

postępowaniu  o  zamówienie  publiczne  na  usługi  poprzez  oparcie  się  na  sytuacji  innych 

podmiotów,  niezależnie  od  prawnego  charakteru  powiązań  z  tymi  podmiotami,  pod 

warunkiem, że może wykazać, iż ma faktycznie do swej dyspozycji zasoby tych podmiotów 

potrzebne  do  wykonania  zamówienia  Zgodnie  ze  stanowiskiem  wyrażonym  przez  Trybunał 

Sprawiedliwości  UE  w  ww.  orzeczeniu  ciężar  wykazania,  że  wykonawca  faktycznie  może 

korzystać  przy  wykonywaniu  zamówienia  z  udostępnionych  mu  zasobów  obciąża 

wykonawcę, który na takie udostępnienie się powołuje. 

Argumentował  również,  że  jeśli  celem  wykazania  swej  sytuacji  finansowej, 

ekonomicznej  i  technicznej  po  to,  by  zostać  dopuszczonym  do  przetargu  spółka  wskazuje 

zasoby  podmiotów  lub  przedsiębiorstw,  z  którymi  jest  bezpośrednio  lub  pośrednio 

powiązana, niezależnie od charakteru takich powiązań, spółka musi wykazać, że faktycznie 

może  korzystać  z  zasobów  tych  podmiotów  lub  przedsiębiorstw,  które  nie  należą  do  niej 

samej,  a  są  niezbędne  do  wykonania  zamówienia.  Udostępnienie  musi  mieć  zatem 

rzeczywisty  charakter,  a  nie  służyć  tylko  do  formalnego  wykazania  spełniania  warunków 

udziału w postępowaniu. 

Odwołujący  pozostaje  w  przekonaniu,  że  dołączone  do  Wykazu  robót  budowlanych 

na skutek dokonanego przez  wykonawcę uzupełnienia dokumentów zobowiązanie pisemne 

Ids-Bud S.A., nadal (podobnie jak pierwotnie złożone) nie gwarantuje rzeczywistego dostępu 

do udostępnianych zasobów i zdecydowanie nie jest wystarczające. 

Dalej  wywodził,  że  dopuszczenie  przez  Zamawiającego  wskutek  błędnej  oceny 

złożonego  oświadczenia  Ids-Bud  S.A.  możliwości  wykazania  dysponowania  zasobami 

innego 

podmiotu 

poprzez 

złożenie 

zobowiązania 

niezawierającego 

elementów 

potwierdzających  faktyczne  przekazanie  tych  zasobów,  może  bowiem  prowadzić  do 

dopuszczenia  do  udziału  w  postępowaniu  wykonawców  niedysponujących  zasobami 

niezbędnymi  do  realizacji  zamówienia,  co  byłoby  oczywiście  sprzeczne  z  celem  normy 

określonej  w  art.  26  ust.  2b  ustawy  Pzp.  Skupianie  się  wyłącznie  na  stronie  formalnej, 

polegającej na złożeniu jakiegokolwiek dokumentu nazwanego pisemnym zobowiązaniem do 

oddania zasobów i abstrahując od jego treści, bez udowodnienia, że rzeczywiście zasoby te 

zostaną  użyte  przy  realizacji  zamówienia,  stoi  w  ewidentnej  sprzeczności  z  celami  i 

brzmieniem przywołanej wcześniej dyrektywy klasycznej, gdyż w tym znaczeniu nie stanowi 

to „stosownej sytuacji”. 

Mając  powyższe  na  względzie,  wybrany  wykonawca  –  zdaniem  Odwołujacego  - 

winien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 

ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a złożona przezeń oferta winna zostać odrzucona na podstawie art. 

89  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp,  bez  możliwości  ponownego  wezwania  do  uzupełnienia 

dokumentów  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  na  skutek  wyczerpania  już  możliwości 

zastosowania tego trybu w rzeczonym zakresie. 

III. 

Zarzuty  dotyczące  potencjału  kadrowego  wykazanego  w  ofercie 

Konsorcjum Alstal. 

1.  W  zakresie  zarzutu  dotyczącego  niespełnienia  warunku  dotyczącego  potencjału 

kadrowego  w  odniesieniu  do  wykazanych  w  uzupełnionym  Wykazie  osób,  których  opis 

doświadczenia zawodowego nie odpowiada wymaganiom określonym w pkt 5.1 pkt 3 SIWZ, 

Odwołujący wskazał, co następuje.  

W  odniesieniu  do:  1/  kierownika  robót  instalacyjnych  w  zakresie  sieci,  instalacji  i 

urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, klimatyzacyjnych, wodociągowych i kanalizacyjnych (p. 

J.R.), 2/ kierownika robót instalacyjnych w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i 

elektroenergetycznych  (p.  K.O.),  3/  kierownika  robót  telekomunikacyjnych  (p.  W.G.,  4/ 

kierownika robót drogowych (p. Z.L.), Konsorcjum Alstal nie wykazało we właściwej rubryce 

posiadanego przez te osoby wymaganego w SIWZ, co najmniej 5 - letniego doświadczenia w 

kierowaniu robotami po uzyskaniu uprawnień w posiadanej specjalności. Wskazano jedynie 

w sposób ogólny kilku - lub kilkunastoletnie doświadczenie osób. Z informacji tej nie wynika 

jednak, czy jest to doświadczenie wymagane w warunku. Sformułowanie nagłówka kolumny 

sugerowało, że można wpisać jeszcze inne doświadczenie. Nie można, więc, jednoznacznie 

stwierdzić,  czy  spełnia  warunek  udziału  w  postępowaniu.  Analogicznie  przedstawia  się 

sytuacja  w  odniesieniu  do  wykazanego  tu kierownika  robót geologicznych,  gdzie  w  rubryce 

„Doświadczenie”  nie  wykazano,  o  jakie  doświadczenie  chodzi,  przez  co  także  w  przypadku 

tej  osoby  nie  można  jednoznacznie  potwierdzić  posiadania,  co  najmniej  5  -  letniego 

doświadczenia w kierowaniu robotami budowalnymi. W świetle tak sformułowanej informacji 

w  Wykazie  osób,  rubryka:  „Doświadczenie”,  Zamawiający  nie  był  w  stanie  obiektywnie 

zweryfikować  doświadczenia  zawodowego  wyżej  wymienionych  osób  w  kontekście 

postawionych przez siebie wymogów. Tym samym, Zamawiający nie mógł skutecznie ocenić 

i  potwierdzić  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  wymaganym  zakresie. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  Wykonawca  24.07.2016  r.  był  już  wzywany  do  dokonania 

uzupełnienia  Wykazu  osób  na  podstawie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp,  co  skutkuje  brakiem 

możliwości  zastosowania  rzeczonego  trybu  w  odniesieniu  do  wymienionego  Wykazu  i 

wykonawca ten  winien zostać wykluczony na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 w  zw.  z art. 22 

ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. 

W  przypadku  jednak  niepotwierdzenia  wyczerpania  trybu  wezwania  do  uzupełnienia 

dokumentów w rzeczonym zakresie Zamawiający winien dokonać stosowanego wezwania w 

trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp pod rygorem wykluczenia z postępowania na podstawie art. 

24  ust.  2  pkt  4  w  zw.  z  art.  22  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp  oraz  odrzucenia  oferty  tego 

wykonawcy w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. 

2. W zakresie zarzutu dotyczącego niespełnienia wymogu zatrudnienia  dotyczącego 

potencjału  kadrowego  określonego  w  pkt  3.4  SIWZ,  jako  niezgodności  z  treścią  SIWZ, 

Odwołujący wskazał, co następuje. 

W odniesieniu do oświadczenia zawartego w Wykazie osób oferty Konsorcjum Alstal, 

zwrócił  uwagę,  że  Zamawiający  zgodnie  z  pkt  3.4  SIWZ  wymagał,  aby  wprost  określone  w 

powołanym  punkcie  SIWZ  osoby  mające  wykonywać  szczególne  zadania  w  zakresie 

kierowania robotami budowlanymi, a wymienione z kolei w Wykazie osób, zatrudnione były u 

Wykonawcy  lub  podwykonawcy  na  umowę  o  pracę  w  pełnym  wymiarze  etatu  (z 

wyłączeniem: Kierownika robót geologicznych i robót telekomunikacyjnych). 

Podkreślił  przy  tym  fakt,  że  oświadczenie  znajdujące  się  w  Wykazie  osób  wskazuje 

na  jednoznacznie  brzmiące  zobowiązanie  do  realizowania  zamówienia  przy  udziale  osób, 

które będą zatrudnione w oparciu o umowę o pracę. Oświadczenie  zawarte w Wykazie nie 

ma  wiec  charakteru  zobowiązania  składanego  wyłącznie  na  okoliczność  potwierdzenia 

spełniania  warunku udziału  w postępowaniu (to jest na etapie składania ofert), lecz jest tak 

samo wiążące wykonawcę na etapie wykonania zamówienia. 

Wskazał  również,  że  zgodnie  z  brzmieniem  pkt  3.4  SIWZ  (po  zmianie  SIWZ  z 

27.04.2016  r.)  -  „Wymaganiem  Zamawiającego  jest  zatrudnienie  przez  Wykonawcę  lub 

podwykonawcę  na  urnowe  o  pracę  w  pełnym  wymiarze  etatu  pięciu  osób  wykonujących 

szczególne  zadania  w  zakresie  kierowania  robotami  budowlanymi  związane  z  realizacją 

przedmiotu zamówienia. 

1) Szczegółowe informacje dotyczące pracowników Wykonawcy lub podwykonawcy: 

Wykaz stanowiskowy osób wykonujących szczególne zadania w zakresie kierowania 

robotami budowlanymi: 

-           kierownik budowy, 

kierownik robót instalacyjnych w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, 

wentylacyjnych, klimatyzacyjnych, wodociągowych i kanalizacyjnych, 

kierownik  robót  instalacyjnych  w  zakresie  sieci,  instalacji  i  urządzeń 

elektrycznych i elektroenergetycznych, 

kierownik robót drogowych, 

Koordynator  -  osoba  do  bezpośrednich  kontaktów  z  Zamawiającym  oraz 

Nadzorem Inwestorskim.”. 

Według  Odwołującego  zasadność  takiej  interpretacji  potwierdza  nie  tylko  samo 

brzmienie  oświadczenia  wykonawcy  ujęte  w  Wykazie  osób,  z  którego  wynika,  że  są  to 

osoby,  które  będą  wykonywały  przedmiotowe  zamówienie,  ale  również  przypisywane  przez 

zamawiającego znaczenie oświadczenia w Wykazie osób. 

Odwołujący  wskazał przy tym, iż  w Wykazie osób Konsorcjum Alstal  wymóg ten nie 

został  spełniony  przez  wybranego  wykonawcę  w  odniesieniu  do  następujących  osób:  1/  p. 

J.R.  -  Kierownika  robót  instalacyjnych  w  zakresie  sieci,  instalacji  i  urządzeń  cieplnych, 

wentylacyjnych,  klimatyzacyjnych,  wodociągowych  i  kanalizacyjnych  -  poz.  2 Wykazu,  2/  p. 

Z.L. - kierownika robót drogowych - poz. 5 Wykazu oraz 3/ p. M.S. - koordynatora - osoby do 

bezpośrednich  kontaktów  z  Zamawiającym  oraz  Nadzorem  Inwestorskim  -  poz.  6  Wykazu, 

ponieważ  jako  podstawę  dysponowania  tymi  osobami  wskazano  umowę  cywilno-prawną 

(poz. 2 i 5 Wykazu) i umowę o współpracy (poz. 6 Wykazu) z ALSTAL Grupa Budowlana Sp. 

z o. o. Sp. k. 

Zdaniem  Odwołującego  taka  forma  związania  z  wykonawcą  stoi  w  ewidentnej 

sprzeczności  ze  sformułowanym  wymogiem  SIWZ  i  powinno  to  determinować  odrzucenie 

oferty tego wykonawcy w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, bez możliwości poprawy jej 

treści w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.  

Powyższe potwierdza zdaniem Odwołującego, że treść oferty wykonawcy w zakresie 

wymogu  zatrudnienia  wykazanych  osób  stosownie  do  pkt  3.4  SIWZ  Konsorcjum  Alstal  nie 

odpowiada treści SIWZ, a przez to oferta ta winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 

ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 

IV. 

Zarzuty dotyczące wykluczenia Konsorcjum Coprosa. 

W zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia Konsorcjum Coprosa na podstawie art. 

24  ust.  2  pkt  4  w  zw.  z  art.  22  ust.  1  pkt  2  -  4  ustawy  Pzp  i  w  konsekwencji  zaniechania 

odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, Odwołujący 

wskazał, co następuje. 

Zwrócił  uwagę,  że  dnia  24.06.2016  r.  (godz.  12.10)  Zamawiający  wezwał 

wymienionego wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów w 

zakresie Wykazu osób, Wykazu robót budowlanych oraz zaświadczeń z Urzędu Skarbowego 

i Zakładu Ubezpieczeń  Społecznych dla spółki  Coprosa Polska sp. z o.o., które nie zostały 

złożone  wraz  z  ofertą,  żądając  uzupełnienia  wskazanych  w  piśmie  braków  w 

nieprzekraczalnym terminie do dnia 29.06.2016 r. 

Zauważył,  że  wezwanie  to  przesłane  zostało  w  formie  elektronicznej  (skan)  na 

podany w ofercie Konsorcjum Coprosa adres [email protected] ,a zatem na adres 

zgodny z żądaniem wykonawcy.  

Wskazał,  że  Wykonawca  nie  udzielił  odpowiedzi  w  wyznaczonym  przez 

Zamawiającego  terminie,  lecz  dopiero  01.07.2016  r.,  domagając  się  uwzględnienia 

składanych  po  terminie  uzupełnień  oraz  składając  wniosek  o  przywrócenie  terminu  do 

przedłożenia dokumentów i złożenia wyjaśnień do dnia 01.07.2016 r. 

Zaznaczył  również,  że  we  wskazanym  wniosku  Konsorcjum  Coprosa  potwierdził,  że 

wezwanie 

Zamawiającego 

wysłano 

r. 

z 

maila 

o 

adresie 

[email protected]  na  wyżej  podany  e-mail  wykonawcy,  podając  przy  tym 

następujące wyjaśnienia: 

„Wiadomość  ta  nie  dotarła  jednak  do  Wykonawcy,  tj.  nie  dotarła  do  środka 

komunikacji elektronicznej Wykonawcy w sposób umożliwiający zapoznanie się z jej treścią 

(ani  w  żaden  inny  sposób).  Serwer  obsługujący  pocztę  Wykonawcy  (xana),  sprawdzający 

wiadomości  algorytmem  pod  kątem  SPAM  i  zainfekowania  wirusowego  rozpoznał 

wiadomość  Zamawiającego jako  niebezpieczną,  w  związku  z  czym  wiadomość  ta trafiła  na 

tzw. szarą listę (greylisted), tj. listę, na której algorytm sprawdzający wiadomości wyszukiwał 

potencjalne  zagrożenia  i  nie  mógł  przesłać  jej  aż  do  całkowitego  zbadania,  do  kolejki 

wiadomości, schodzących na skrzynki e-mail Wykonawcy. 

Wykonawca  pomimo  codziennego  sprawdzania  wiadomości  e-mail  i  aktualizowania 

skrzynki pocztowej nie mógł otrzymać wiadomości od Zamawiającego, która pozostawała na 

serwerze  na  szarej  liście  i  podlegała  badaniu  jako  podejrzana  o  zainfekowanie  aż  do  dnia 

30.06.2016  r.  W  dniu  30.06.2016  r.,  o  godz.  0:10,  serwer,  po  zakończeniu  weryfikowania 

wiadomości  Zamawiającego,  zwolnił  wiadomość  z  szarej  listy  i  rozesłał  ją  na  konta  e-mail 

Wykonawcy  i  dopiero  od  tego  momentu,  wiadomość  dotarła  do  Wykonawcy,  w  sposób,  w 

jaki mógł się z nią realnie zapoznać (...). ”. 

Dodatkowo,  wyjaśnił  tu,  że  „serwer  nie  jest  środkiem  komunikacji  elektronicznej 

Wykonawcy.  Jest  to  urządzenie  zewnętrzne,  za  którego  działanie  Wykonawca  nie  jest 

odpowiedzialny, serwer nie należy do Wykonawcy i nie jest przez niego kontrolowany.”. 

 Powyższe  -  zdaniem  wykonawcy  konkurencyjnego  -  uniemożliwiało  odbiór 

wiadomości Zamawiającego z przyczyn od niego niezależnych. 

W  świetle  powyższych  wyjaśnień  Odwołujący  podniósł,  iż  bezsporne  jest,  że 

odpowiedź  na  wezwanie  Zamawiającego  nastąpiła  po  upływie  wyznaczonego  na  dzień 

terminu, tj. po dniu 29.06.2016 r. 

Odwołujący  stwierdził,  że  nie  może  zgodzić  się  ze  stanowiskiem  wykonawcy 

wyrażonym  przezeń  we  wniosku  o  przywrócenie  terminu  na  uzupełnienie  oraz  podjętą  w 

oparciu  niemiarodajny  dowód  w  postaci  wydruku  z  serwera  decyzją  Zamawiającego  i 

wskazał, że  wbrew twierdzeniom Wykonawcy, informacja zawarta w spamie, jako dostępna 

dla wykonawcy winna być potraktowana, jako możliwa do zapoznania się z nią.  

Według Odwołującego przedstawiony przez Konsorcjum Coprosa materiał dowodowy 

w  postaci  wydruku  z  serwera  nie  stanowi  miarodajnej  odpowiedzi  i  nie  powinien  stanowić 

podstawy  do  przywrócenia  terminu  uzupełnienia.  Termin  do  wniesienia  wyjaśnień  i 

uzupełnienia dokumentów został przywrócony przez Zamawiającego na podstawie błędnych 

informacji. 

Odwołujący nie zgodził się również z poglądem jakoby w kontekście przedmiotowego 

przypadku,  w  odniesieniu  do  wezwania  do  uzupełniania  i  upływu  terminu  składania 

odpowiedzi brak było w ustawie Pzp przepisów dotyczących sposobu wyznaczania chwili, w 

której  następuje  skuteczne  złożenie  oświadczenia  woli  składanego  innej  osobie  i  możliwe 

było odniesienie się tu do reguły doręczenia  wyrażonej w art. 61 kc w zw.  z art. 14 ustawy 

Pzp. 

Wskazał,  że  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  w  sposób  jednoznaczny  precyzuje,  że 

wykonawcę  wzywa  się  do  złożenia  dokumentów  „w  wyznaczonym  terminie”,  który  jest 

terminem  zawitym  (nieprzywracalnym),  o  ile  wcześniej,  przed  jego  upływem,  Zamawiający 

sam nie wyrazi zgody na jego przedłużenie, co w rzeczonym przypadku nie miało miejsca. 

Odwołujący  wywodził,  że  nie  jest  to  przedmiot  nieuregulowany  w  ustawie  Pzp  i 

odpowiednie  stosowanie  przepisów  kodeksu  cywilnego  w  oparciu  o  dyspozycję  art.  14 

ustawy  Pzp  nie  może  mieć  miejsca,  zgodnie  zresztą  z  zasadą,  że  przepisy  ustawy  Pzp 

stanową lex specialis wobec przepisów kodeksu cywilnego. 

Zwrócił  przy  tym  uwagę,  że  z  ogólnych  informacji  na  temat  systemu  filtrowania 

„greylist” standardowym opóźnieniem w doręczeniu poczty jest kilka do kilkunastu minut. 

 Zdziwienie  Odwołującego  budzi  fakt,  dlaczego  w  przypadku  spornej  wiadomości 

opóźnienie  trwało  aż  6  dni,  tym  bardziej  że  wykonawca  ten  nie  odnotował  podobnych 

problemów  z  doręczeniem  mu  innej  korespondencji  Zamawiającego,  np.  wezwania  do 

uzupełnienia  w  zakresie  Wykazu  materiałów  i  urządzeń  z  dnia  04.07.2016  r.,  mimo  że 

sposób przekazania wiadomości był tu ten sam. 

Mając  powyższe  na  względzie  oraz  biorąc  pod  uwagę  fakt,  że  przedmiotem 

wezwania  z  dnia  24.06.2016  r.  były  oświadczenia  i  dokumenty  zawierające  istotne  wady 

wymagające bezspornego uzupełnienia w zakresie wykazów robót i osób oraz zaświadczeń 

z  US  i  ZUS,  Zamawiający  w  świetle  nieuzupełnienia  powyższych  braków  w  wyznaczonym 

terminie  przez  Konsorcjum  Comprosa,  winien  –  zdaniem  Odwołującego  -  dokonać 

wykluczenia tego wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 - 4 

ustawy  Pzp  i  w  konsekwencji  odrzucić  złożoną  przez  tego  wykonawcę  ofertę  na  podstawie 

art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. 

W  dniu  27  lipca  2016r.  zgłosił  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego 

po  stronie  Zamawiającego  wykonawca  Konsorcjum  ALSTAL  Grupa  Budowlana  sp.  z  o.o. 

sp.k.  (lider)  i  AGB  2  sp.  z  o.  o.  oraz  w  dniu  29  lipca  2016r.  po  stronie  Odwołującego 

wykonawca Konsorcjum w składzie: Coprosa Polska Sp z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz 

Construcciones  Y  Promociones  Coprosa  S.A.  z  siedzibą  w  Oviedo,  Hiszpania,  zwanego 

dalej Przystępującym Coprosa. 

KIO 1354/16 

KIO 1377/16 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. 

Na  podstawie  zebranego  w  sprawie  materiału  dowodowego,  a  w  szczególności  w 

oparciu  o  treść  akt  sprawy  odwoławczej,  w  tym  Specyfikacji  Istotnych  Warunków 

Zamówienia,  zwanej  dalej  SIWZ,  wraz  ze  zmianami,  oferty  Przystępującego  Alstal  i 

Przystępującego  Coprosa,  odwołań  tych  wykonawców  wraz  z  załącznikami,  wezwania 

Zamawiającego  z  dnia  24  czerwca  2016r.  do  uzupełnienia  dokumentów,  pisma 

przewodniego  Przystępującego  Alstal  z  dnia  28  czerwca  2016r.wraz  z  uzupełnionym 

wykazem  osób  oraz  zobowiązaniem  osoby  trzeciej  do  udostępnienia  zasobu,  wezwania 

Zamawiającego  z  dnia  4  lipca  2016r.  do  uzupełnienia  dokumentów,  pisma  przewodniego 

Przystępującego  Alstal  z  dnia  6  lipca  2016r.  wraz  z  uzupełnionym  załącznikiem  nr  11 

stanowiącym 

wykaz 

materiałów 

i 

urządzeń 

branży 

budowlanej, 

sanitarnej 

i 

telekomunikacyjnej,  odpowiedzi  Zamawiającego  na  odwołanie  z  dnia  9  sierpnia  2016r.,  jak 

również  na  podstawie  złożonych  na  posiedzeniu  i  rozprawie  przez  strony  i  uczestników 

wyjaśnień oraz pism Izba postanowiła oba odwołania oddalić. 

Odwołania  nie  zawierały  braków  formalnych,  wpis  został  przez  Odwołujących 

uiszczony,  zatem  odwołania  podlegały  rozpoznaniu.  Izba  nie  stwierdziła  przesłanek  do  ich 

odrzucenia.  

Rozstrzygając  łącznie  przedmiotową  sprawę  o  sygn.  akt  KIO  1354/16,  KIO  1377/16 

Izba,  po  przeprowadzeniu  postępowania  odwoławczego,  nie  doszukała  się  w  działaniach 

Zamawiającego naruszenia przepisów art.7 ust.1 i ust.3, art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 

ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3, art. 24 ust. 4 ustawy 

Pzp, art. 89 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp w związku z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, art.89 ust.1 pkt. 2 

i pkt. 5 ustawy Pzp, a także przepisu § 1 ust.6 pkt. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów 

w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  Zamawiający  od  wykonawcy,  oraz 

form, w jakich te dokumenty mogą być składane. 

Podstawowym, 

istotnym 

zagadnieniem 

wymagającym 

rozstrzygnięcia 

w 

przedmiotowej  sprawie  była  kwestia  oceny  czy  Zamawiający  miał  dostateczne  podstawy 

prawne do  wykluczenia  wykonawcy Przystępującego Alstal z przedmiotowego przetargu ze 

skutkiem odrzucenia jego oferty z powodu niespełniania warunków udziału w postępowaniu 

o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  a  także  z  powodu  sprzeczności  treści  jego  oferty  z 

treścią SIWZ.  

Dokonując  zebrania  materiału  dowodowego  w  przedmiotowej  sprawie  Izba  ustaliła, 

ż

e stosownie do postanowienia pkt. 5.1.2 SIWZ o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się 

wykonawcy,  którzy  spełniają  warunki  udziału  w  postępowaniu,  w  szczególności  dotyczące: 

posiadania  wiedzy  i  doświadczenia:  Warunkiem  udziału  w  postępowaniu  jest  wykonanie  w 

ciągu  ostatnich  5  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności  jest  krótszy  w  tym  okresie:  –  minimum  2  robót  budowlanych  polegających  na 

wzniesieniu  kompletnego  budynku  użyteczności  publicznej  wraz  z  instalacjami  i 

zagospodarowaniem  terenu  o  wartości  co  najmniej  45.000.000,00  zł  brutto  każda  oraz  o 

powierzchni netto budynku minimum 6.000 m2 każda. 

Izba  stwierdziła  również,  że  Przystępujący  Alstal  w  swojej  ofercie  zadeklarował 

wykonanie  czterech  robót  budowlanych  na  potwierdzenie  powyższego  warunku,  przy  czym 

jedna  z  robót  była  wykonana  przez  tego  Wykonawcę  osobiście(Termy  Maltańskie  w 

Poznaniu), a w pozostałym zakresie posłużył się potencjałem osób trzecich wykonawcy Ids-

Bud S.A. 

W  zakresie  możliwości  udostępnienia  potencjału  osób  trzecich  Zamawiający 

wprowadził  wyczerpujące regulacje w SIWZ i tak w pkt. 5.2 poinformował  wykonawców, że 

zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych Wykonawca może polegać na 

wiedzy  i  doświadczeniu,  potencjale  technicznym,  osobach  zdolnych  do  wykonania 

zamówienia,  zdolnościach  finansowych  lub  ekonomicznych  innych  podmiotów,  niezależnie 

od  charakteru  prawnego  łączących  go  z  nimi  stosunków.  Wykonawca  w  takiej  sytuacji 

zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie 

realizacji  zamówienia,  w  szczególności  przedstawiając  w  tym  celu  pisemne  (tzn.  w  formie 

oryginału)  zobowiązanie  tych  podmiotów  do  oddania  mu  do  dyspozycji  niezbędnych 

zasobów na potrzeby wykonania zamówienia.  

Jednocześnie  w  pkt.  5.3  SIWZ  Zamawiający  wskazał  wykonawcom,  że  w  sytuacji, 

gdy przedmiotem zobowiązania do udostępnienia zasobów na zasadach określonych w art. 

26  ust.  2b  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  są  zasoby  nierozerwalnie  związane  z 

podmiotem  ich  udzielającym  (takie  jak  wiedza,  doświadczenie),  niemożliwe  do 

samodzielnego  obrotu  i  dalszego  udostępnienia  ich  bez  zaangażowania  tego  podmiotu  w 

wykonanie zamówienia, dokument zobowiązania powinien zawierać wyraźne nawiązanie do 

uczestnictwa tego podmiotu w wykonaniu zamówienia. Powyższe uczestnictwo, w dowolnej, 

dozwolonej przez prawo postaci (jako podwykonawca, czy na innej podstawie), musi jednak 

zostać wykazane przez Wykonawcę w ofercie.  

Dodatkowo  Zamawiający  w  pkt.  5.4  SIWZ  ustalił,  że  jeżeli  Wykonawca,  wykazując 

spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych 

polega  na  zasobach  innych  podmiotów  na  zasadach  określonych  w  art.  26  ust.  2b  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  Zamawiający,  w  celu  oceny,  czy  wykonawca  będzie 

dysponował  zasobami  innych  podmiotów  w  stopniu  niezbędnym  dla  należytego  wykonania 

zamówienia  oraz  oceny,  czy  stosunek  łączący  wykonawcę  z  tymi  podmiotami  gwarantuje 

rzeczywisty dostęp do ich zasobów, żąda dokumentów, o których mowa w pkt. 6.6.  

Izba  stwierdziła  również  przy  tym,  że  w  pkt.  5.5 SIWZ  Zamawiający  określił  wymóg, 

ż

e  jeżeli  Wykonawca,  wykazując  spełnianie  warunków,  o  których  mowa  w  art.  22  ust.  1 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  polega  na  zasobach  innych  podmiotów  na  zasadach 

określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych, a podmioty te będą brały 

udział  w  realizacji  części  zamówienia,  zamawiający  żąda  od  wykonawcy  przedstawienia  w 

odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych pkt. 6.2.  

Izba  ustaliła  także,  że  w  pkt.  6.6  SIWZ  Zamawiający  wprowadził  postanowienie,  że 

jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych  polega  na  zasobach  innych  podmiotów  na  zasadach 

określonych  w  art.  26  ust.  2b  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  Zamawiający,  w  celu 

oceny,  czy  wykonawca  będzie  dysponował  zasobami  innych  podmiotów  w  stopniu 

niezbędnym  dla  należytego  wykonania  zamówienia  oraz  oceny,  czy  stosunek  łączący 

wykonawcę  z  tymi  podmiotami  gwarantuje  rzeczywisty  dostęp  do  ich  zasobów,  żąda 

dokumentów  dotyczących  w  szczególności:  a)  zakresu  dostępnych  wykonawcy  zasobów 

innego  podmiotu,  b)  sposobu  wykorzystania  zasobów  innego  podmiotu,  przez  wykonawcę, 

przy  wykonywaniu  zamówienia,  c)  charakteru  stosunku,  jaki  będzie  łączył  wykonawcę  z 

innym  podmiotem,  d)  zakresu  i  okresu  udziału  innego  podmiotu  przy  wykonywaniu 

zamówienia.  

Natomiast  w  pkt.  6.7  SIWZ  powiadomił  wykonawców,  że  jeżeli  Wykonawca, 

wykazując  spełnianie  warunków,  o  których  mowa  w  art.  22  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 

2b ustawy Prawo zamówień publicznych, a podmioty te będą brały udział w realizacji części 

zamówienia,  zamawiający  żąda  od  wykonawcy  przedstawienia  w  odniesieniu  do  tych 

podmiotów dokumentów wymienionych pkt. 6.2. 

Poza tym Izba ustaliła, że w 5.6 SIWZ w przypadku podmiotów na zasobach, których 

polega  Wykonawca  na  zasadach  określonych  w  art.  26  ust.  2b  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych,  przedkładane  przez  Wykonawcę  kopie  dokumentów  dotyczących  każdego  z 

tych podmiotów muszą być poświadczone za zgodność z oryginałem przez te podmioty.  

Ostatecznie,  w  pkt.  5.7  SIWZ  Zamawiający  pouczył  wykonawców,  że  zgodnie  z  art. 

26  ust.  2e  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  podmiot,  który  zobowiązał  się  do 

udostępnienia  zasobów  zgodnie  z  art.  26  ust.2b  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

odpowiada  solidarnie  z  wykonawcą  za  szkodę  zamawiającego  powstałą  wskutek 

nieudostępnienia tych zasobów chyba, że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy. 

W  świetle  powyższego,  oceniając,  uzupełnione  zobowiązanie  wykonawcy  Ids-Bud 

S.A.  z  dnia  4  maja  2016r.,  Izba  doszła  do  przekonania,  że  jego  treść  wykazuje  realność 

przekazania  wymaganego  przez  Odwołującego  zasobu  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia 

zgodnie z postanowieniami SIWZ i przepisem art.26 ust.2b ustawy Pzp oraz § 1 ust.6 pkt. 2 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może 

żą

dać Zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.  

Izba  zważyła,  że  w  myśl  przepisu  art.  26  ust.  2b  ustawy  Pzp  wykonawca  może 

polegać  na  wiedzy  i  doświadczeniu,  potencjale  technicznym,  osobach  zdolnych  do 

wykonania  zamówienia,  zdolnościach  finansowych  lub  ekonomicznych  innych  podmiotów, 

niezależnie  od  charakteru  prawnego  łączących  go  z  nimi  stosunków.  Wykonawca  w  takiej 

sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami 

w  trakcie  realizacji  zamówienia,  w  szczególności  przedstawiając  w  tym  celu  pisemne  

zobowiązanie  tych  podmiotów  do  oddania  mu  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na 

potrzeby wykonania zamówienia.  

Jednocześnie należy wskazać, że zgodnie z § 1 ust.6 pkt. 2 rozporządzenia Prezesa 

Rady  Ministrów  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  Zamawiający  od 

wykonawcy,  oraz  form,  w  jakich  te  dokumenty  mogą  być  składane,  jeżeli  Wykonawca, 

wykazując  spełnianie  warunków,  o  których  mowa  w  art.  22  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 

2b  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  zamawiający,  w  celu  oceny,  czy  wykonawca 

będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu Zamawiający, w celu oceny, czy 

wykonawca  będzie  dysponował  zasobami  innych  podmiotów  w  stopniu  niezbędnym  dla 

należytego  wykonania  zamówienia  oraz  oceny,  czy  stosunek  łączący  wykonawcę  z  tymi 

podmiotami  gwarantuje  rzeczywisty  dostęp  do  ich  zasobów,  może  żądać  dokumentów 

dotyczących w szczególności: a) zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu, 

b) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu 

zamówienia,  c)  charakteru  stosunku,  jaki  będzie  łączył  wykonawcę  z  innym  podmiotem,  d) 

zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.  

Według  zapatrywania  Izby  powyższe  przepisy  nie  precyzują  wszystkich  form 

udostępnienia  zasobu,  wskazują  jedynie  przykładowo  na  pisemne  zobowiązanie  tych 

podmiotów  do  oddania  wykonawcy  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na  potrzeby 

wykonania  zamówienia,  a  także  zawierają  wskazówkę  dla  Zamawiającego,  jakie  elementy 

przesądzają  o  możliwości  przekazania  realnego  zasobu  osoby  trzeciej  do  realizacji 

zamówienia. 

W  kontekście  powyższego  Izba  uznała,  że  przedstawione  przez  Przystępującego 

Alstal  zobowiązanie  do  udostępnienia  zasobu  przez  IDS-BUD  S.A.  zawiera  wszystkie 

przewidziane w § 1 ust.6 pkt. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów 

dokumentów,  jakich  może  żądać  Zamawiający  od  wykonawcy,  oraz  form,  w  jakich  te 

dokumenty  mogą  być  składane  elementy,  a  uznaniowe  rozszerzenie  ich  katalogu  przez 

Zamawiającego  oznaczałoby  naruszenie  zasady  równości  i  konkurencyjności  określonej  w 

art.7  ust.1  ustawy  Pzp,  bowiem  wobec  jednego  wykonawcy  Zamawiający  mógłby  żądać 

bardziej  szczegółowych  informacji,  a  w  stosunku  do  innych  poprzestałby  na  dowodach  już 

przedstawionych. 

Izba  wzięła  również  pod  uwagę,  że  Przystępujący  Alstal  wykazał  się  wykonaniem 

jednej  z  dwóch  wymaganych  robót  budowlanych,  co  oznacza,  że  nie  jest  to  podmiot 

nieposiadający  znajomości  branży  budowlanej  w  zakresie  budowy  dużych  obiektów 

kubaturowych. 

W  takiej  sytuacji  skorzystanie  przez  Przystępującego  Alstal  z  zasobu  podmiotu 

trzeciego  było  w  pełni  uzasadnione,  skoro  jego  osobiste  doświadczenie  nie  było 

wystarczające. 

Izba  stanęła  na  stanowisku,  że  mogą  być  różne  formy  udostępnienia  zasobów 

podmiotu trzeciego. Może to być podwykonawstwo  w rozumieniu art.36a ust.1 ustawy Pzp, 

gdzie wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. 

Zdaniem  Izby  udostępnienie  zasobu  w  zakresie  doświadczenia  i  wiedzy  może 

nastąpić  również,  jako  doradztwo  i  konsultacje.  Przy  czym  Izba  jest  zdania,  że  radą,  to 

znaczy  własnym  doświadczeniem  można  się  podzielić  z  innym  podmiotem  i  nie  jest  to 

ograniczone jedynie do przekazywania wiedzy. 

Wymaga  również  wskazania,  że  stosownie  do  pkt.  3.1.7)  SIWZ  Zamawiający 

poinformował  wykonawców,  że  zgodnie  z  art.  36a  ust.  2  pkt.  1  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  Zamawiający  zastrzegł  obowiązek  osobistego  wykonania  przez  Wykonawcę 

kluczowych  części  zamówienia  na  roboty  konstrukcyjno-żelbetowe  ścian  i  stropów  stanu 

surowego otwartego. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  zastrzeżenie,  należało  uznać,  że  z  treści  złożonego 

oświadczenia  Przystępującego  Alstal  o  osobistym  wykonaniu  roboty  konstrukcyjno-

ż

elbetowych  ścian  i  stropów  stanu  surowego  otwartego  oraz  zobowiązania  podmiotu 

trzeciego wynika, że Przystępujący Alstal oszacował swoje doświadczenie, jako dostateczne, 

przy czym zabezpieczył się pozyskując zobowiązanie podmiotu trzeciego do uczestnictwa w 

całym zakresie, niezbędnym do prawidłowej i terminowej realizacji przedmiotu zamówienia, a 

także  zapewnił  sobie  możliwość  korzystania  z  porad  i  konsultacji  w  trakcie  realizacji 

kontraktu. 

Przy  czym,  w  ocenie  Izby,  jeżeli  Przystępujący  Alstal  będzie  w  stanie  wykonać 

samodzielnie  część  kluczową  zamówienia,  to  nie  było  konieczne  zadeklarowanie  przez 

podmiot  trzeci  wyraźnie  zakresu  kluczowego,  skoro  jego  wykonanie  w  charakterze 

uczestnictwa ma charakter ewentualny. 

Należy podnieść, że powołane wyżej przepisy nie precyzują czy wykazywane dowody 

mają  mieć  postać  zawartej  już  umowy  o  współpracy,  czy  też  umowa  taka  dopiero  będzie 

zawierana po zakończeniu przetargu. 

Izba  również  zauważyła,  że  w  postępowaniu  odwoławczym  Odwołujący  nie  zgłosił 

ż

adnych zastrzeżeń, co do wiedzy i doświadczenia samego wykonawcy IDS-BUD S.A. 

Reasumując, nie ma podstaw do przyjęcia, że udostępnienie przez wykonawcę IDS-

BUD S.A. na rzecz Przystępującego Alstal zasobu wiedzy i doświadczenia nie ma charakteru 

realnego  i  nie  zapewni  prawidłowej  realizacji  zamówienia,  a  zatem  brak  jest  podstawy  do 

wykluczenia wykonawcy konkurencyjnego na zasadzie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 

1 pkt 2 ustawy Pzp. 

Poprzedzając przejście do oceny zarzutu Odwołującego opartego na twierdzeniu, że 

Przystępujący Alstal nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania 

osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, Izba ustaliła, że zgodnie z pkt. 6.4.1 SIWZ w 

celu  potwierdzenia,  że  wykonawca  dysponuje  odpowiednim  potencjałem  technicznym  oraz 

osobami  zdolnymi  do  wykonania  zamówienia  należało  złożyć  wraz  z  ofertą  wykaz  osób, 

które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za 

kierowanie  robotami  budowlanymi,  wraz  z  informacjami  na  temat  ich  kwalifikacji 

zawodowych,  doświadczenia  i  wykształcenia  niezbędnych  do  wykonania  zamówienia,  a 

także  zakresu  wykonywanych  przez  nie  czynności,  oraz  informacją  o  podstawie  do 

dysponowania  tymi  osobami,  z  wykorzystaniem  wzoru  –  załącznik  nr  7.  Ww.  wykaz  osób 

musi  potwierdzać  spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu,  o  którym  mowa  w  pkt.  5.1 

SIWZ ppkt. 3). 

W  ocenie  Izby  Przystępujący  Alstal  spełnił  powyższy  wymóg  zgodnie  z  powyższym 

warunkiem wpisując do 4 rubryki złożonego wraz z ofertą wykazu osób doświadczenie osób, 

którymi dysponuje. 

Wobec braku wskazania przez Zamawiającego w SIWZ formuły, jaka miałaby zostać 

umieszczona  w  omawianej  rubryce  oraz  nieokreślenia  w  SIWZ  zakresu  informacji 

dotyczących tego doświadczenia – zdaniem Izby – informacja o okresie tego doświadczenia, 

jako niezbędnego do wykonania zamówienia była wystarczająca. 

Z  powyższych  względów  Izba  nie  mogła  uznać  argumentacji  Odwołującego  o 

obowiązku  wykluczenia  Przystępującego  Alstal  z  powodu  nie  dysponowania  osobami 

zdolnymi do wykonania zamówienia na zasadzie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 

3 ustawy Pzp. 

Nie  potwierdził  się  również  zarzut  braku  zatrudnienia  przez  Przystępującego  Alstal 

trzech  osób  pełniących  funkcje  kierownicze  i  koordynacyjne  na  umowę  o  pracę  w  pełnym 

wymiarze w celu realizacji zamówienia. 

Izba  ustaliła,  że  w  pkt.  3.4  SIWZ  Zamawiający  określił  wymagania  związane  z 

realizacją  zamówienia  dotyczące  zatrudnienia  na  podstawie  umowy  o  pracę  w  ten  sposób, 

ż

e  wymaganiem  Zamawiającego  jest  zatrudnienie  przez  Wykonawcę  na  umowę  o  pracę  w 

pełnym  wymiarze  etatu  sześciu  osób  wykonujących  szczególne  zadania  w  zakresie 

kierowania robotami budowlanymi związane z realizacją przedmiotu zamówienia.  

Izba  stwierdziła,  że  w  wykazie  osób  Przystępujący  Alstal  w  dwóch  przypadkach 

wskazał  jako  podstawę  do  dysponowania  osobami  umowę  cywilnoprawną,  a  w  jednym 

zadeklarował podstawę do dysponowania osobami umowę o współpracy. 

Oceniając  powyższe  oświadczenie  woli  Przystępującego  Alstal  Izba  przyjęła,  że 

oświadczenie to dotyczy jedynie dysponowania zasobem osobowym i zostało złożone przez 

tego  wykonawcę  dla  potwierdzenia  podmiotowego  warunku  udziału  w  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego,  które  nie  stanowi  zobowiązania  do  wykonania 

zamówienia z udziałem tych osób w inny sposób niż na podstawie umowy o pracę w pełnym 

wymiarze. 

Oświadczenie  odpowiadające  powyższym  wymogom  SIWZ  zostało  złożone  w  pkt.  9 

formularza  ofertowego,  który  był  uaktualniony  w  dniu  10  maja  2016r.,  gdzie  Przystępujący 

Alstal  oświadczył  w  nim,  że  przyjmuje  na  siebie  zobowiązanie  do  realizacji  przedmiotu 

umowy  przy  pomocy  osób  wymienionych  w  pkt.  3.4  SIWZ  zatrudnionych  na  podstawie 

umowy o pracę.  

Z powyższych względów powyższy zarzut Odwołującego nie można uznać za trafny, 

uzasadniający  odrzucenie  przez  Zamawiającego  oferty  Przystępującego  Alstal  na  zasadzie 

art.89 ust.1 pkt. 2 ustawy Pzp, jako sprzecznej z treścią SIWZ. 

W odniesieniu do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.89 ust.1 pkt. 

2  ustawy  Pzp  w  zakresie  złożenia  przez  Przystępującego  Alstal  dokumentu 

potwierdzającego  spełnianie  warunków  przedmiotowych  niezgodnego  z  treścią  SIWZ,  a 

także  naruszenia  przepisu  art.87  ust.1  ustawy  Pzp  z  powodu  zmiany  treści  oferty  Izba 

ustaliła,  że  Zamawiający  w  SIWZ  wprowadził  załącznik  numer  11  określający  Wykaz 

materiałów i urządzeń, które będą zastosowane do realizacji przedmiotowego zamówienia.  

Izba stwierdziła, że Przystępujący Alstal przy piśmie przewodnim z dnia 6 lipca 2015r. 

przedłożył  na  żądanie  Zamawiającego  z  dnia  4  lipca  2016r.  w  trybie  przepisu  art.26  ust.3 

ustawy Pzp uzupełniony powyższy załącznik nr 11.  

Rozpoznając  zarzut  merytoryczny  odwołań  w  zakresie  braku  spełniania  wymogu 

SIWZ przez dozownik mydła w płynie nablatowego Izba uznała wyjaśnienia Zamawiającego 

o  wystąpieniu  omyłki  pisarskiej  w  załączniku  nr  11  SIWZ  przewidującego  wymiary  wys.400 

mm, szer.40 mm, gł.160 mm z tolerancją +- 5% w stosunku wymiarów wys.400 mm, szer.44 

mm,  gł.160  mm  z  karty  nr  15  specyfikacji  materiałowej  projektu  wykonawczego  aranżacji 

wnętrz będącego częścią SIWZ. 

W  związku  z  powyższym  powyższa  okoliczność  nie  może  obciążać  wykonawców 

składających oferty z parametrami w granicach powyższych wymogów. 

Odnosząc się do zarzutu niespełniania przez Przystępującego Alstal wymogów SIWZ 

przez centrale wentylacyjne LNW1 i LNW2 Izba uznała certyfikat TUV dla tych urządzeń za 

spełniający wymagania określone w załączniku nr 11 SIWZ. 

Izba ustaliła, że Zamawiający w swoich wyjaśnieniach z dnia 05 maja 2016 r. dokonał 

zmiany  treści  SIWZ,  gdzie  na  Pytanie  3:  „W  związku  z  zawarciem  w  dokumentacji 

przetargowej  wymogu  stosowania  certyfikatu  EUROVENT  dla  urządzeń  wentylacyjno-

klimatyzacyjnych (m.in. w formularzu załącznika do oferty nr 11) zwracamy uwagę, że jest to 

ocena  dokonywana  przez  prywatną  jednostkę  certyfikującą  na  podstawie  kryteriów 

określonych  przez  nią  samą.  W  związku  z  publicznym  charakterem  zamówienia  proszę  o 

wskazanie,  jakie  równoważne  certyfikaty  będę  akceptowane  przez  Zamawiającego. 

Uprzedzając  ewentualną  odpowiedź,  w  której  Zamawiający  stwierdzi,  że  nie  ma  obowiązku 

podawania  innych  równoważnych  rozwiązań  prosimy  również  o  wskazanie  konkretnych 

parametrów,  które  będą  podstawą  do  oceny  równoważności  certyfikatów.  Dodamy,  że 

podane  parametry  w  tabelach  z  formularza  załącznika  nr  11  do  oferty  jednoznacznie 

określają  parametry  funkcjonalne  i  energetyczne  urządzeń,  dlatego  naszym  zdaniem  nie 

powinno  być  narzucania  żadnej  konkretnej  jednostki  certyfikującej. W szczególności  należy 

mieć  tutaj  na  uwadze  publiczny  charakter  zamówienia.”  udzielił  odpowiedzi:  „Certyfikaty 

EUROVENT wydawane są przez branżową organizację europejskich producentów urządzeń 

wentylacyjnych  i  klimatyzacyjnych  EUROVENT  CERTIFICATION  COMPANY.  Umożliwiają 

one  otrzymanie  przez  projektanta  czy  inwestora  pewności,  iż  oferowany  wyrób  poprzez 

parametry  zawarte  w  katalogach,  wydrukach  danych  technicznych  wygenerowanych  w 

programie  doboru  urządzeń  już  dla  konkretnego  przypadku,  a  na  dostarczonym  do  klienta 

urządzeniu  skończywszy,  spełnia  oczekiwania  i  deklarowane  wymogi  techniczne.  Certyfikat 

organizacji  może  uzyskać  każde  przedsiębiorstwo  produkujące  urządzenia  wentylacyjno-

klimatyzacyjne.  Podstawą  zatwierdzenia  parametrów  central  wentylacyjnych  są  aktualnie 

obowiązujące standardy ISO i normy CEN. Wymagany certyfikat jakości czy bezpieczeństwa 

jest  tzw.  dokumentem  przedmiotowym,  potwierdzającym  cechy  oferowanego  przedmiotu 

zamówienia i sprowadza się do żądania przez Zamawiającego dostarczenia produktu, który 

przeszedł stosowne badania w trakcie procesu certyfikacji. Zamawiający jest uprawniony do 

zakupu  towarów  i  usług  o  podwyższonym  standardzie  jakości  czy  po  prostu  towarów  które 

przeszły  określone  testy  i  badania. W  związku  z  tym  Zamawiający  dopuści  badanie  każdej 

innej  jednostki  certyfikującej  potwierdzającej  spełnienie  parametrów  technicznych 

dostarczanych urządzeń wentylacyjno-klimatyzacyjnych.”. 

W  świetle  powyższego  należy  uznać,  że  jednostka  certyfikująca  TUV  Rheinland 

Polska mogła wystawić stosowny certyfikat jakościowy dla oferowanego produktu. 

Powyższe okoliczności potwierdza również oświadczenie producenta Clima-Produkt z 

dnia 11 maja 2016r. potwierdzające wykonanie powyższych central zgodnie z normami PN-

EN  1886,  PN-EN  13053  oraz  PN-EN  1751  w  oparciu  o  certyfikat  wystawiony  przez 

notyfikowaną jednostkę certyfikującą TUV Rheinland Polska. 

W  zakresie  zarzutu  zaoferowania  przez  Przystępującego  Alstal  izolacji  SF6  dla 

rozdzielni  SN-15kV  stacji  transformatorowej  innej  niż  izolacja  powietrzna,  Izba  uznała,  że 

Odwołujący nie udowodnił, że zaoferowana izolacja nie odpowiada treści SIWZ. 

Przede  wszystkim  z  przedłożonego  wydruku  ze  strony  internetowej  nie  wynika,  że 

element  stacji  transformatorowej  nie  spełnia  w  sposób  zgodny  z  oczekiwaniami 

Zamawiającego właściwości izolacyjnych stacji transformatorowej. 

Izba  ustaliła  również,  że  z  maila  Produkt  Managera  rozdzielnic  SN  firmy  ZPUE  S.A. 

wynika, że właściwości izolacyjne gazu są niezgorsze niż powietrza. 

Powyższe, zatem oznacza, że nie zachodzi sprzeczność treści oferty z treścią SIWZ. 

Przechodząc  do  oceny  zarzutu  niespełnienia  przez  Przystępującego  Alstal  wymogu 

dostarczenia  opraw  oświetleniowych  Izba  uznała,  że  Odwołujący  nie  udowodnił,  że 

Zamawiający zażądał opraw jednego producenta. 

Izba  stwierdziła,  że  jeżeli  chodzi  o  oprawy  oświetleniowe  opisane  w  branży 

architektonicznej,  to  będą  się  one  znajdować  w  pomieszczeniach  socjalnych,  natomiast 

lampy  z  branży  elektrycznej  będą  zamontowane  w  punktach  przewidzianych  w  projekcie 

elektrycznym.  Powyższe  nie  oznacza  jednak,  że  sporne  oprawy  nie  spełniają  wymaganych 

parametrów i są sprzeczne z projektem wykonawczym. 

Rozpatrując  zarzut  niewypełnienia  przez  Przystępującego  Alstal  trzech  pól  w 

załączniku  nr  11  w  zakresie  szafy  Rack  19  HD  42U  Izba  uznała,  że  wypełnienie  pola  z 

oświadczeniem „tak” dotyczyło także tych trzech spornych pozycji. 

Izba  stanęła  na  stanowisku,  że  oświadczenie  woli  należy  tłumaczyć  w  oparciu  o 

całokształt  jego  treści.  Jeżeli  oświadczenie  to  potwierdza  spełnianie  wymogu,  to 

przekopiowanie całej treści rubryki – „wartość wymagana” ma charakter jedynie formalny, nie 

przesądzający o możliwości wystąpienia innej treści tego oświadczenia.   

Kolejny  zarzut  dotyczył  naruszenia  przepisu  art.89  ust.1  pkt.  1  w  związku  z  art.87 

ust.1  ustawy  Pzp  z  powodu  zmiany  przez  Przystępującego  Alstal  treści  oferty  już  po  jej 

złożeniu. 

W spornym zakresie Izba ustaliła, że Zamawiający  wyjaśnił treść SIWZ i dokonał jej 

zmiany  w  piśmie  z  dnia  13  maja  2016r.w  ten  sposób,  że  na  pytanie  9:  „Czy  w  związku  z 

obowiązkiem  załączenia  do  oferty  wykazu  materiałów  w  postaci  załącznika  nr  11 

Zamawiający przewiduje możliwość  wyjaśnień i uzupełnień tego dokumentu przez Oferenta 

na  etapie  sprawdzania  przez  Zamawiającego  ofert.  Wskazane  w  wielu  przypadkach 

parametry  nie  mają  podanej  dopuszczalnej  tolerancji  dla  wartości.  W  kilku  przypadkach 

zauważono  brak  podania  dokumentu  i/lub  poziomu  odniesienia  dla  podawanych  wartości 

(lub  podawania  nietypowej  wartości  poziomu  odniesienia)  np.  „poziom  mocy  akustycznej 

max”  czy  też  „COP  (dla  %  podłączenia  130%,  temperatura  wew.  20°C  i  zew.  19,8°C)”. 

Pozytywna  odpowiedź  na  to  pytanie  umożliwi  wszystkim  Oferentom  równe  szanse  w 

toczonym  postępowaniu,  udzielił  odpowiedzi:  „Zamawiający  wymaga  złożenia  wraz  z  ofertą 

załącznika  nr  11  w  celu  potwierdzenia,  że  oferowane  roboty  budowlane  odpowiadają 

wymaganiom  Zamawiającego,  czyli  na  podstawie  §  6  Rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  19  lutego  2013  r.  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać 

zamawiający  od  wykonawcy  oraz  form,  w  jakich  te  dokumenty  mogą  być  składane.  W 

związku z powyższym dokument ten będzie podlegał przepisom ustawy Pzp w zakresie art. 

26 ust. 3 Pzp i art. 26 ust. 4 Pzp…”. 

Z  powyższej  modyfikacji  SIWZ  wynika  w  sposób  jednoznaczny,  że  Zamawiający 

nadał prawne znaczenie dla załącznika nr 11 przewidując wyraźnie, że dokument ten będzie 

podlegał uzupełnieniom. 

Należy wskazać, że zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia  zamawiający  może  żądać  od  wykonawców  wyłącznie  oświadczeń  lub 

dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty 

potwierdzające  spełnianie:  1)  warunków  udziału  w  postępowaniu,  2)  przez  oferowane 

dostawy,  usługi  lub  roboty  budowlane  wymagań  określonych  przez  zamawiającego  – 

zamawiający  wskazuje  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu,  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. 

Jednocześnie  w  myśl  przepisu  art.26  ust.3  zd.1  ustawy  Pzp  Zamawiający  wzywa 

wykonawców,  którzy  w  określonym  terminie  nie  złożyli  wymaganych  przez  zamawiającego 

oświadczeń  lub  dokumentów,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1,  lub  którzy  nie  złożyli 

pełnomocnictw,  albo  którzy  złożyli  wymagane  przez  zamawiającego  oświadczenia  i 

dokumenty,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1,  zawierające  błędy  lub  którzy  złożyli  wadliwe 

pełnomocnictwa,  do  ich  złożenia  w  wyznaczonym  terminie,  chyba  że  mimo  ich  złożenia 

oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. 

Według  uznania  Izby  okoliczność  nie  poinformowania  przez  Zamawiającego 

wykonawców  o  zakazie  umieszczenia  w  załączniku  nr  11  innych  niż  dotychczasowe 

produktów  nie  może  pociągać  dla  nich  negatywnych  skutków  w  warunkach  zaoferowania 

produktów odpowiadających treści SIWZ. 

Z tych powodów Izba nie widzi podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego Alstal 

na zasadzie art.89 ust.1 pkt. 2 ustawy Pzp. 

KIO 1377/16 

Rozpoznając 

zarzut 

dotyczący 

obowiązku 

Zamawiającego 

wykluczenia 

Przystępującego Coprosa z przedmiotowego przetargu z powodu przekroczenia do terminu 

do  uzupełnienia  dokumentów  w  trybie  art.  26  ust.3  ustawy  Pzp,  Izba  uznała  go  za 

bezzasadny. 

Izba  ustaliła,  że  w  dniu  24  czerwca  2016r.  Zamawiający  za  pomocą  poczty 

elektronicznej  wezwał  w  trybie  art.26  ust.3  ustawy  Pzp  Przystępującego  Coprosa  do 

uzupełnienia  dokumentów  podmiotowych  z  żądaniem  ich  uzupełnienia  do  dnia  29  czerwca 

2016r. 

Izba  stwierdziła,  że  powyższa  wiadomość  znalazła  się  na  serwerze  zewnętrznym  w 

tym  samym  dniu  na  tak  zwanej  szarej  liście,  gdzie  znajdują  się  wiadomości  podlegające 

ocenie administratora serwera pod kątem możliwości wystąpienia zagrożenia wirusowego.  

Zwolnienie tej wiadomości z szarej listy nastąpiło dopiero  w dniu 30 czerwca 2016r. 

W tej samej dacie Przystępujący Coprosa zawnioskował do Zamawiającego o przywrócenie 

terminu do przywrócenia tej czynności, na co ten wyraził zgodę. 

Ostatecznie  Przystępujący  Coprosa  uzupełnił  żądane  dokumenty  w  dniu  1  lipca 

2016r.za zgodą Zamawiającego. 

Stosownie  do  art.  61. §  1  kodeksu  cywilnego  oświadczenie  woli,  które  ma  być 

złożone  innej  osobie,  jest  złożone  z  chwilą,  gdy  doszło  do  niej  w  taki  sposób,  że  mogła 

zapoznać  się z  jego  treścią.  Odwołanie  takiego  oświadczenia  jest  skuteczne,  jeżeli  doszło 

jednocześnie z tym oświadczeniem lub wcześniej. 

Zgodnie  z  art.  61  §  2  kodeksu  cywilnego  oświadczenie  woli  wyrażone  w  postaci 

elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji 

elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. 

Według  zapatrywania  Izby  Odwołujący  nie  dowiódł,  że  złożone  przez 

Przystępującego  Coprosa  oświadczenie  zostało  złożone  w  taki  sposób,  że  mógł  się  on 

zapoznać  z  jego  treścią  przed  zakończeniem  terminu  wyznaczonej  czynności,  a  także  nie 

wykazał,  że  wiadomość  ta  dotarła  do  folderu  spamowego  widocznego  w  komputerach 

Przystępującego Coprosa. 

Nie  została  również  przez  Odwołującego  udowodniona  przyczyna,  dla  której  sporna 

wiadomość  była  wstrzymana  na  serwerze  zewnętrznym  oraz  przyczyn  wystąpienia  takiej 

sytuacji. 

Nadto,  Izba  ustaliła,  że  Zamawiający  nie  monitował  Przystępującego  Coprosa  w  tej 

sprawie. 

Ostatecznie,  Izba  doszła  do  przekonania,  że  Zamawiający  miał  prawo  przywrócić 

termin do dokonania przedmiotowej czynności, skoro wykonawca faktycznie nie zapoznał się 

z  wiadomością  w  sposób  umożliwiający  mu  jej  wykonanie  w  terminie  żądania 

Zamawiającego.   

Powyższy  stan  rzeczy  –  zdaniem  Izby  –  nie  upoważniał  Zamawiającego  do 

wykluczenia  wykonawcy z przetargu ze skutkiem odrzucenia jego oferty na  zasadzie art.24 

ust.2 pkt. 4 w związku z art.22 ust.1 pkt.2-4 i art.89 ust.1 pkt. 5 ustawy Pzp 

KIO 1354/16 

KIO 1377/16 

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  na  podstawie  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp  postanowiła 

oddalić oba odwołania.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem 

przepisów  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

                                                                       Przewodniczący:…………………………