KIO 1357/16 WYROK dnia 9 sierpnia 2016 r.

Sygn. akt KIO 1357/16 
 
 

WYROK 

z dnia 9 sierpnia 2016 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:  

 
 
Przewodniczący:   Marek Koleśnikow 
 
 
Protokolant:  

Krzysztof Wasilewski  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu

 4 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołania z dnia 22 

lipca  2016  r.  wniesionego  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia 

[1] IWENT Sp. z o.o. z siedzibą w Dębowcu [pełnomocnik] i [2] MMC Poland 

Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 
Katowicki Holding Węglowy S.A. z siedzibą w Katowicach  

orzeka:  

1.  Oddala odwołanie.  

2.   Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się 

o udzielenie zamówienia 

[1] IWENT Sp. z o.o. z siedzibą w Dębowcu [pełnomocnik]  

i [2] MMC Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach   

i nakazuje:  

1)  zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w  wysokości 

15 000 zł 00 

gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczone  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

[1]  IWENT  Sp.  z  o.o.  

z  siedzibą  w  Dębowcu  [pełnomocnik]  i  [2]  MMC  Poland  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  
w Katowicach, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;   

2)  dokonać  wpłaty  kwoty

  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero 

groszy)  przez  odwołującego  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia 

[1]  IWENT  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Dębowcu  [pełnomocnik]  i  [2] 

MMC  Poland  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Katowicach  na  rzecz  zamawiającego 
Katowicki  Holding  Węglowy  S.A.  z  siedzibą  w  Katowicach  stanowiącej 

uzasadnione  koszty  strony

  poniesione  z  tytułu  kosztów  wynagrodzenia 

pełnomocnika.  

Stosownie  do 

art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych (

Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w 

Katowicach.  

Przewodniczący: 

………………………………  

Sygn. akt: KIO 1357/16 

U z a s a d n i e n i e  

Zamawiający  Katowicki  Holding  Węglowy  S.A.  z  siedzibą  w  Katowicach,  wszczął 

postępowanie  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  pod  nazwą  »Dostawa  95  sztuk 

sprawnych  technicznie  sekcji  obudów  zmechanizowanych  do  eksploatacji  w  ścianach 

zawałowych dla KHW S.A. KWK Mysłowice-Wesoła«. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej

 21.05.2016 r. pod nrem 2016/S 097-174688.  

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (

Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) zwanej dalej w skrócie Pzp lub 

ustawą bez bliższego określenia.  

 
Zamawiający  zaprosił  12.07.2016  r.  do  aukcji  elektronicznej  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenia  zamówienia 

konsorcjum  BECKER  Warkop  Sp.  z  o.o.  i 

Węglokoks SA oraz wykonawcy FAiMUR.  

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenia zamówienia [1] IWENT Sp. z o.o. 

z  siedzibą  w  Dębowcu  [pełnomocnik]  i  [2]  MMC  Poland  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 
Katowicach,  zgodnie  z  art.  182  ust.  1  pkt  1  Pzp,  wniósł  22.07.2016  r.  do  Prezesa  KIO 

odwołanie na:  

1)   wybór  oferty  najkorzystniejszej  spośród  ofert  podlegających  odrzuceniu,  tj.  ofert 

złożonych  przez  konsorcjum 

BECKER  Warkop  sp.  z  o.o.  oraz  Węglokoks  SA 

(dalej wykonawca BECKER) oraz oferty wykonawcy, który nie wykazał, spełniania 

warunków udziału w postępowaniu, tj. 

wykonawcy FAMUR SA; 

2)   dopuszczenie do udziału w aukcji elektronicznej ofert, które podlegały odrzuceniu, tj. 

ofert  złożonych  przez 

konsorcjum  BECKER  oraz  wykonawcy,  który  nie  wykazał 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  tj. 

wykonawcy  FAMUR,  a  ponadto 

przeprowadzenie aukcji elektronicznej z udziałem ww. 

wykonawców;  

3)   zaniechanie  wezwania  do  uzupełnienia  pełnomocnictwa  z 

28.06.2016  r., 

udzielonego  W.  I.  przez 

wykonawcę  Węglokoks  SA,  które  nie  obejmowało 

upoważnienia  do  złożenia  oferty  w  imieniu  obu  członków  konsorcjum 

wykonawcy 

BECKER;  

4)   zaniechanie odrzucenia oferty, złożonej przez 

konsorcjum BECKER, podczas gdy 

oferta ta była niezgodna z ustawą oraz niezgodna z treścią 

SIWZ;  

5)   zaniechanie  wezwania 

konsorcjum  HYDROTECH  SA  oraz  wykonawcy 

Przedsiębiorstwo  HYDROMEL  SA  do  złożenia  zaświadczenia  z  Krajowego 

Rejestru  Karnego  dotyczącego  Z.K.(

wykonawca  Przedsiębiorstwo  HYDROMEL 

SA); 

6)   zaniechanie 

wezwania 

konsorcjum  wykonawcy  BECKER  do  złożenia 

zaświadczenia  z  Krajowego  Rejestru  Karnego  dotyczącego  J.P.,  R.K.,  S.S.  (dot. 

wykonawcy Węglokoks SA); 

7)   zaniechanie  wezwania  konsorcjum 

wykonawcy  BECKER,  a  także  konsorcjum 

HYDROTECH SA oraz Przedsiębiorstwo HYDROMEL SA do wyjaśnienia składu 

osobowego zarządu 

Węglokoks SA i wykonawcy Przedsiębiorstwo HYDROMEL 

SA na dzień składania ofert;  

8)   zaniechanie  wykluczenia 

wykonawcy  HYDROTECH  SA  oraz  wykonawcy 

Przedsiębiorstwo  HYDROMEL  SA  z  postępowania  i  uznania  oferty  tego 

konsorcjum za odrzuconą; 

9)   zaniechanie  skierowania  do 

wykonawcy  FAMUR  SA  wezwania  do  uzupełnienia 

opinii bankowej;  

10)  zaniechanie  skierowania  do 

wykonawcy  FAMUR  SA  wezwania  do  złożenia 

wyjaśnień dotyczących opinii bankowej;  

11)  zaniechanie  dokonania  wyboru  oferty 

odwołującego  bez  przeprowadzenia  aukcji 

elektronicznej.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:  

art. 23 Pzp w zw. z art. 98 i nast. Kc w zw. z art. 14 Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp 

przez  uznanie  za  prawidłowe  pełnomocnictwa  złożone  przez 

konsorcjum 

wykonawcę BECKER do podpisania oferty przez W.I. oraz zaniechania wezwania, 

do  uzupełnienia  tego  pełnomocnictwa  przez 

zamawiającego na podstawie art. 26 

ust. 3 Pzp na skutek nieprawidłowego uznania, że pełnomocnictwo z 28.06.2016 r., 

udzielone  W.  I.  przez 

wykonawcę  Węglokoks  SA  obejmowało  upoważnienie  do 

złożenia oferty w imieniu obu członków konsorcjum 

wykonawcy BECKER;  

art.  89  ust.  1  pkt  1  Pzp  oraz  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  na  skutek  jego 

niezastosowania  oraz  zaniechania  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  konsorcjum 

wykonawcę  BECKER,  podczas  gdy  oferta  ta  była  niezgodna  z  ustawą  oraz 

niezgodna  z  treścią 

SIWZ  (w  treści  formularza  ofertowego  okres  gwarancji  był 

poprzedzony sformułowaniem „minimum”);  

art.  24  ust.  2  pkt  2  Pzp  oraz  art.  24  ust.  4  Pzp  na  skutek  zaniechania  ich 

zastosowania  oraz  zaniechania  wykluczenia 

wykonawcy  HYDROTECH  SA  oraz 

wykonawcy  Przedsiębiorstwo  HYDROMEL  SA  z  postępowania  i  uznania  oferty 

tego  konsorcjum  za  odrzuconą,  mimo  że  gwarancja  wadialna  została  wystawiona 

tylko na jednego członku konsorcjum (

wykonawcę HYDROTECH SA);  

art. 7 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp, art. 388 § 4 
oraz art. 368 Ksh, a ponadto art. 17 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym, 

na  skutek  ich  błędnego  zastosowania  oraz  zaniechania  wezwania 

konsorcjum 

wykonawcy HYDROTECH S.A. oraz wykonawcy Przedsiębiorstwo HYDROMEL 
SA  do  złożenia  zaświadczenia  z  Krajowego  Rejestru  Karnego  dotyczącego  Z.K. 

(dot.: 

wykonawcy Przedsiębiorstwo HYDROMEL SA), w sytuacji gdy figurował on 

w  odpisie  z  Krajowego  Rejestru  Sądowego,  a  ww.  konsorcjum  nie  złożyło  wraz  z 

ofertą uchwały o odwołaniu tego członka zarządu lub informacji o tym, że nie jest on 

już członkiem zarządu w związku z wystąpieniem innych okoliczności powodujących 

ustanie pełnienia przez niego członka zarządu;  

art. 7 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp, art. 368 § 4 
oraz art. 369 KSH, a ponadto art. 17 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym 

na  skutek  ich  błędnego  zastosowania  oraz  zaniechania  wezwania  konsorcjum 

wykonawcy  BECKER  do  złożenia  zaświadczenia  z  Krajowego  Rejestru  Karnego 

dotyczącego  J.P.,  R.K.,  S.S.,  w  sytuacji  gdy  figurowali  oni  w  odpisie  z  Krajowego 

Rejestru  Sądowego  (dot. 

wykonawcy  Węglokoks  SA),  a  ww.  konsorcjum  nie 

złożyło  wraz  z  ofertą  uchwał  o  odwołaniu  tych  członków  zarządu  lub  informacji  o 

tym, że nie są oni członkami zarządu w związku z wystąpieniem innych okoliczności 

powodujących ustanie pełnienia przez nich funkcji członka zarządu;  

6)   z ostrożności procesowej – 

art. 7 Pzp w zw. z art. 26 ust. 4 Pzp oraz art. 24 ust. 1 

pkt 4-8 Pzp, art. 368 § 4 oraz art. 369 Ksh, a ponadto art. 17 ustawy o Krajowym 
Rejestrze  Sądowym,  przez  zaniechanie  wezwania  konsorcjum  wykonawcy 
BECKER,  a  także  konsorcjum  wykonawcy  HYDROTECH  SA  oraz  wykonawcy 
Przedsiębiorstwo  HYDROMEL  SA  do  wyjaśnienia  składu  osobowego  zarządu 
wykonawcy Węglokoks SA i wykonawcy Przedsiębiorstwo HYDROMEL SA na 

dzień  składania  ofert,  w  sytuacji  gdy  istniały  uzasadnione  wątpliwości  w  tym 

zakresie;  

art.  26  ust.  3  Pzp  na  skutek  zaniechania  jego  zastosowania  oraz  zaniechania 

skierowania do 

wykonawcy FAMUR SA wezwania do uzupełnienia opinii bankowej 

w sytuacji gdy informacja ta dotyczyła okresu wcześniejszego niż 3 miesiące przed 

terminem składania ofert (w opinii bankowej z 

01.04.2016 r., powołano się na stan 

danych z 

04.02.2016 r.);  

8)   z  ostrożności  procesowej  – 

art.  26.  ust.  4  Pzp  na  skutek  zaniechania  jego 

zastosowania  przez  zaniechania  skierowania  do 

wykonawcy  FAMUR  SA 

wezwania da złożenia wyjaśnień dotyczących opinii bankowej, w sytuacji gdy opinia 

ta wywoływała wątpliwości co do okresu, którego dotyczy (w Informacji z 

r., powołano się na stan danych z 04.02.2016 r.);  

art. 7 w zw. z art. 91 Pzp oraz art. 91a, 91b i 91c w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i art. 
89 ust. 1 pkt 2 Pzp, a także art. 24 ust. 2 i art. 24 ust. 4 Pzp przez dopuszczenie 

do  aukcji  wykonawców  (

konsorcjum  wykonawcy  BECKER,  a  także  konsorcjum 

wykonawcy  HYDROTECH  SA  oraz  wykonawca  Przedsiębiorstwo  HYDROMEL 
SA), których oferty podlegały odrzuceniu;  

art. 7 Pzp w zw. z art. 91 Pzp oraz art. 91a, 91b i 91c Pzp oraz w zw. z art. 26 
ust.  3  i  4  Pzp  przez  dopuszczenie  do  aukcji  wykonawców  (konsorcjum 
wykonawcy  BECKER),  a  także  konsorcjum  wykonawcy  HYDROTECH  SA  oraz 
wykonawcy Przedsiębiorstwo HYDROMEL SA), których oferty należało uzupełnić 

przed  dopuszczeniem  ich  do  udziału  w  aukcji  elektronicznej,  ewentualnie  których 

oferty  należało  wyjaśnić  przed  dopuszczeniem  ich  do  udziału  w  aukcji 

elektronicznej;  

art. 7 Pzp w zw. z art. 91 Pzp oraz art. 91a, 91b i 91c Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 i 
4  Pzp  oraz  art.  22  ust.  1  pkt  4  Pzp  przez  dopuszczenie  do  aukcji  wykonawcy 
FAMUR  SA,  mimo  że  wykonawca  ten  nie  złożył  opinii  bankowej  za  okres  nie 

wcześniejszy niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert; opinia bankowa 

z 

01.04.2016  r.,  złożona  przez  wykonawcę  FAMUR  SA  dotyczyła  okresu 

wcześniejszego niż 3 miesiące przed terminem składania ofert, (stan na 

r.); zamawiający nie tylko zaniechał wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia, 

lecz również zaniechał wezwania, do złożenia wyjaśnień w powyższym zakresie;  

art. 7 w zw. z art. 91 Pzp przez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród 

ofert,  które  podlegały  odrzuceniu  tj.  konsorcjum 

wykonawcy  BECKER,  a  także 

konsorcjum  wykonawcy  HYDROTECH  SA  oraz  wykonawcy  Przedsiębiorstwo 
HYDROMEL  SA  oraz  zaniechanie  wyboru  oferty  odwołującego  bez 

przeprowadzenia aukcji elektronicznej. 

Odwołujący wniósł o:  

1)   uwzględnienie odwołania w całości;  

2)   unieważnienie  aukcji  elektronicznej  oraz  wszelkich  czynności 

zamawiającego 

związanych z aukcją elektroniczną;  

3)   unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;  

4)   nakazanie  zamawiającemu  wykluczenia 

konsorcjum  wykonawcy  HYDROTECH 

SA oraz wykonawcy Przedsiębiorstwo HYDROMEL SA na podstawie art. 24 ust. 
2 pkt 2 Pzp, w związku z nieprawidłowym wniesieniem wadium oraz uznania oferty 

tego konsorcjum za odrzuconą na podstawie 

art. 24 ust. 4 Pzp; 

5)   w razie nieuwzględnienia wniosku z pkt 4 – nakazanie 

zamawiającemu wezwania 

konsorcjum  wykonawcy  HYDROTECH  SA  oraz  wykonawcy  Przedsiębiorstwo 
HYDROMEL  SA  do  uzupełnienia  zaświadczenia  z  Krajowego  Rejestru  Karnego 

dotyczącego  Z.K.  na  podstawie 

art.  26  ust.  3  Pzp,  alternatywnie  nakazanie 

zamawiającemu  wezwania 

konsorcjum  wykonawcy  HYDROTECH  SA  oraz 

wykonawcy Przedsiębiorstwo HYDROMEL SA do wyjaśnienia składu osobowego 

zarządu 

wykonawcy Przedsiębiorstwo HYDROMEL SA na dzień składania ofert;  

6)   nakazanie 

zamawiającemu  odrzucenia  oferty wykonawcy  konsorcjum  BECKER 

w związku z niezgodnością tej oferty z 

SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz 

art. 80 ust. 1 pkt 2 Pzp;  

7)   w razie nieuwzględnienia wniosku z 

pkt 6 – nakazanie zamawiającemu wezwania 

konsorcjum wykonawcy BECKER do uzupełnienia pełnomocnictwa dla Wojciecha 

Imiołka na podstawie 

art. 26 ust. 3 Pzp;  

8)   w razie nieuwzględnienia wniosku z 

pkt 6 – nakazanie zamawiającemu wezwania 

konsorcjum 

wykonawcy BECKER do złożenia zaświadczenia z Krajowego Rejestru 

Karnego  dotyczącego  J.P.,  R.K.,  S.S.  (dot. 

wykonawcy  Węglokoks  SA)  ma 

podstawie 

art. 26 ust. 3 Pzp, alternatywnie nakazanie zamawiającemu wezwania 

konsorcjum 

wykonawcy  BECKER  do  wyjaśnienia  składu  osobowego  zarządu 

wykonawcy Węglokoks S.A. na dzień składania ofert;  

9)   nakazanie 

zamawiającemu  wezwania  wykonawcy  FAMUR  SA  do  uzupełnienia 

opinii  bankowej  potwierdzającej  wysokość  posiadanych  środków  lub  zdolność 

kredytową na 3 miesiące przed terminem składania ofert na podstawie 

art. 26 ust. 3 

Pzp,  alternatywnie  nakazanie  zamawiającemu  skierowania  do  wykonawcy 
FAMUR  SA  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  opinii  bankowej  z 
01.04.2016 r. na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp;  

10)  nakazanie 

zamawiającemu  dokonania  czynności  badania  i  oceny  ofert  złożonych 

przez pozostałych 

wykonawców;  

11)  obciążenie 

zamawiającego kosztami postępowania.  

Argumentacja 

odwołującego  

O naruszeniu przepisów przez 

zamawiającego odwołujący dowiedział się w momencie 

przesłania  e-mailem  zaproszenia  do  udziału  w  aukcji  elektronicznej  wszystkich 

wyko-

nawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, co miało miejsce 17.07.2016 r. 

W szczególności 

wykonawca wskazuje, że dopiero w tej dacie okazało się które oferty 

zamawiający uznał za niepodlegające odrzuceniu (tak również KIO w wyroku KIO 1383/14). 

Interes odwołującego 
Odwołujący  spełnia  przesłanki  materialnoprawne  z  art.  179  ust.  1  Pzp  ponieważ  ma 

interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia 

przez 

zamawiającego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –  Prawo zamówień 

publicznych. W przypadku, uwzględnienia odwołania, istnieje nie tylko możliwość, ale wręcz 

całkowita  pewność  uznania  oferty 

odwołującego  za  najkorzystniejszą  w  postępowaniu  i 

zawarcia  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  (podobną  wykładnię  interesu  przyjęła 

KIO w wyroku z 8 lipca 2010 r. sygn. akt: KIO/UZP 1338/10, a także w wyroku z 15 stycznia 

2013  r.,  sygn.  akt 

KIO  2933/12,  zgodnie  z  którym  wystarczającą  jest  tu  wskazanie 

naruszenie  obowiązujących  przepisów  prowadzącą  do  powstania  hipotetycznej  szkody  w 

postaci  utrudniania  dostępu  do  zamówienia).  Wyjaśnić  należy,  że 

odwołujący  nie  uzyskał 

jeszcze zamówienia (na razie doszło do wyboru oferty najkorzystniejszej), zatem dalej ma on 

interes  w  uzyskaniu  zamówienia,  zwłaszcza  gdy  po  aukcji  elektronicznej  okazało  się,  że 

odwołujący zaoferował najniższą cenę.  

Odwołujący  wskazuje  przede  wszystkim,  że  odrzucenie  oferty  złożonej  przez 

konsorcjum wykonawcę HYDROTECH SA i wykonawcę Przedsiębiorstwo HYDROMEL 
SA oraz konsorcjum wykonawcy BECKER spowoduje, że w postępowaniu ostaną się dwie 

oferty:  oferta 

odwołującego  oraz  –  ewentualnie  oferta  wykonawcy  FAMUR  SA.  W  takim 

stanie rzeczy, zgodnie z przepisem 

art. 91a Pzp niemożliwym stanie się wyznaczenie aukcji 

elektronicznej,  bo  złożone  będą  jedynie  2  oferty  niepodlegające  odrzuceniu.  Zgodnie  z 

powyżej  wskazaną  normą,  aukcja  elektroniczna  przeprowadzona  może  być  wyłącznie  przy 

trzech ofertach niepodlegających odrzuceniu.  

W  związku  z  powyższym  –  wybór  oferty  najkorzystniejszej  dokonany  zostanie  na 

podstawie oceny ofert, zgodnie kryteriami oceny określonymi w 

SIWZ, na który składały się 

cena  oraz  okres  gwarancji.  W  tym  stanie  rzeczy  –  oferta 

odwołującego,  jako 

przedstawiająca  najniższą  cenę  oraz  jeden  z  najdłuższych  okresów  gwarancji  spośród 

dwóch  ofert  niepodlegających  odrzuceniu  (

odwołujący  i wykonawca  FAMUR  SA),  będzie 

musiała zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza, a więc zgodnie, z przepisem 

art. 179 

ust. 1 Pzp „jeżeli ma interes w uzyskaniu danego zamówienia...”.  

W  obecnym  stanie  rzeczy,  W  wyniku  podjęcia  przez 

zamawiającego,  czynności  i 

zaniechań niezgodnych z ustawą Prawo zamówień publicznych, możliwość 

odwołującego w 

uzyskaniu  zamówienia  został  znacznie  ograniczona,  a  więc  zgodnie  z 

art.  179  ust.  1  Pzp 

„...może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego  przepisów  niniejszej 

ustawy”. Szkody nie należy rozumieć w pojęciu cywilistycznym.  

Odwołujący  przytoczył  postanowienie 

KIO  z  18  września  2014  r.,  KIO  1798/14:  „Izba 

nie  podzieleń  poglądu,  że  wykonawca  nie  ma  interesu  w  skarżeniu  zaniechań 

zamawiającego,  w  sytuacji  gdy  jako  najkorzystniejsza  została  wybrana  jego  oferta 

(porównaj:  wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  z  16  kwietnia  2013  r.  sygn.  akt  V  Ca-

2142/12). Otóż wybór ten, jeżeli nie miał charakteru ostatecznego, to odwołujący powinien 

się liczyć z tym, że konkurent, który złożył ofertę korzystniejszą, może skorzystać ze środków 

zaskarżenia  i  podnieść  skuteczne  zarzuty,  przeciwko  odrzuceniu  jego  oferty,  co  w  [...] 

faktycznie  nastąpiło.  Dla  wykazania  interesu,  nie  jest  konieczne  doznanie  uszczerbku,  ale 

wystarczy  samo  jego  zagrożenie,  potencjalna  możliwość  prowadząca  do  takiego  rozwoju 

sytuacji w dalszym przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”.  

W związku z tym 

odwołujący uznał należy, że posiada legitymację do złożenia środka 

ochrony prawnej, bo wciąż ma on interes, w uzyskaniu danego zamówienia i może ponieść 

szkodę, w wyniku naruszenia przez 

zamawiającego przepisów ustawy. Jak podkreśla się w 

doktrynie  prawa,  interes  powinien  być  rozumiany  szeroko,  obejmują  zarówno  interes 

majątkowy jak i niemajątkowy. Nie jest konieczne doznanie uszczerbku w interesie prawnym, 

a  wystarczy  jego  samo  zagrożenie.  W  ocenie 

odwołującego  przez  bezprawną  działania 

zamawiającego interes odwołującego został naruszony, co skutkowało brakiem możliwości 

uzyskania zamówienia.  

Uzasadnienie zarzutów  

1. Pełnomocnictwo dla W. I. od konsorcjum wykonawcy BECKER  

Oferta posiada walor oświadczenia woli w rozumieniu przepisów prawa cywilnego, które 

w zestawieniu ze „specyfiką prawa zamówień publicznych, jest skuteczne, jeśli oferta spełnia 

wymogi  nakładane  przez 

zamawiającego,  a  w  szczególności  zaś  wtedy,  kiedy  odpowiada 

SÍWZ.  Skoro  oferta  stanowi  oświadczenie  woli,  to  musi  zostać  złożone  przez  osobę 

upoważnioną  do  składania  oświadczenia  woli.  W.I.  do  podpisania  oferty  musiał  mieć 

umocowanie  ze  strony  obu  członków  konsorcjum.  Tymczasem  w  ofercie  jest  tylko  jedno 

pełnomocnictwo  od 

wykonawcy  BECKER  Warkop  sp.  z  o.o.  dla  Węglokoks  SA  oraz 

jedno  pełnomocnictwo  od 

Węglokoks  SA  dla  W.  I.  .  W.I.  nie  jest  upoważniony  do 

reprezentowania 

wykonawcy  BECKER  Warkop  sp.  z  o.o.  na  innej  podstawie  niż 

pełnomocnictwo.  Musiał  on  mieć  pełnomocnictwo  również  od 

wykonawcy  BECKER 

Warkop  sp.  z  o.o.  bezpośrednio  od  tego  wykonawcy  lub  od  wykonawcy  Węglokoks  SA 

działającego jako pełnomocnik 

wykonawcy BECKER Warkop sp. z o.o. 

Odwołujący podnosi, że oferta konsorcjum wykonawcy BECKER została podpisana 

przez  Wojciecha  Imiołka,  który  miał  pełnomocnictwo  do  działania  wyłącznie  w  imieniu 

wykonawcy  Węglokoks  SA.  W  treści  pełnomocnictwa  z  28.06.2016  r.,  stanowiącego 

upoważnienie Wojciecha Imiołka do podpisania oferty nie ma jakiejkolwiek wzmianki o tym, 

ż

e  pełnomocnictwo  udzielane  jest  również  w  imieniu 

wykonawcy  BECKER  Warkop  sp.  z 

o.o., czy że wykonawca Węglokoks SA działa jako upoważniony lider konsorcjum. Nie ma 

również  pieczątki 

wykonawcy  BECKER  Warkop  sp.  z  o.o.  na  pełnomocnictwie  z 

28.06.2016 r. 

Istotą  pełnomocnictwa  jest  możliwość  działania  w  cudzym  imieniu.  Oznacza  to 

możliwość  złożenia  przez  prawidłowo  umocowanego  pełnomocnika  oświadczenia  woli  ze 

skutkiem prawnym dla mocodawcy (konsorcjum – wykonawców wspólnie ubiegających się o 

udzielenie  zamówienia).  W  treści  pełnomocnictwa  należy  wskazać  wprost,  z  nazwy, 

konkretne postępowanie, którego dotyczy udzielone pełnomocnictwo, a także nazwę i adres 

zamawiającego  prowadzącego  dane  postępowanie.  Niezbędne  jest  też  podanie  nazw  i 

siedzib  podmiotów  (wykonawców),  którzy  udzielają  pełnomocnictwa.  W  chwili  obecnej  nie 

ma  pewności  czy 

wykonawca  Węglokoks  SA  udzielał  pełnomocnictwa  tylko  w  imieniu 

własnym,  czy  też  w  imieniu 

wykonawcy  BECKER  Warkop  sp.  z  o.o.  Biorąc  pod  uwagę 

istotność czynności jawnej dokonanej przez W.I. (złożenie oferty) nie można w tym zakresie 

opierać się na domniemaniach czy przypuszczeniach. 

Zamawiający musi mieć, pewność, że 

oferta została podpisana przez osobę należycie umocowaną. 

2. Niezgodność oferty konsorcjum wykonawcy BECKER z ustawą oraz treścią SIWZ 

Kryteria  oceny  ofert  stanowią  podstawę  wyboru  najkorzystniejszej.  Najkorzystniejsza 

ofertą jest  rozumiana  przez 

Pzp jako oferta przedstawiająca najkorzystniejszy bilans ceny i 

innych  kryteriów  odnoszących  się  do  przedmiotu  zamówienia  albo  oferta  z  najniższą  ceną 

art. 2 pkt 5 Pzp). Z uwagi na powyższe, oświadczenie wykonawcy w zakresie elementów 

objętych  jednym  z  kryteriów  oceny:  ofert  ma  istotne  znaczenie,  bowiem  ma  bezpośredni 

wpływ  na  wybór  oferty  najkorzystniejszej.  W  postępowaniu,  którego  dotyczy  odwołanie, 

kryteriami oceny ofert były cena oraz okres, gwarancji na hydraulikę siłową. Początkowo pkt 

4 tiret drugie formularza ofertowego brzmiał: „Okres gwarancji minimum _ _ _ _ miesiące na 

hydraulikę  siłową”.  Po  zmianach  wprowadzonych  do 

SIWZ  21.06.2016  r.  zamawiający 

słusznie  wykreślił  z  punktu  zwrot  „minimum”.  Punkt  4  tiret  drugie  formularza  ofertowego 

ostatecznie otrzymał brzmienie: „Okres gwarancji _ _ _ _ miesiące na hydraulikę siłową”. W 

SIWZ  zamawiający  określił,  że  minimalny  okres  gwarancji  na  hydraulikę  siłową  to  24 

miesiące  (

pkt  13.2  SIWZ,  12  SIWZ).  Zamawiający  nie  narzucił  jednego  okresu gwarancji, 

który wykonawcy powinni zaoferować, ale pozostawił wykonawcom wybór w tym zakresie. 

Konsorcjum wykonawca BECKER wskazał w formularzu ofertowym okres gwarancji z 

wykorzystaniem  zwrotu  „minimum”.  Stanowi  to  o  niezgodności  oferty  powyższego 

konsorcjum  z  treścią 

SIWZ  oraz  niezgodności  oferty  z  Pzp.  Oferta  konsorcjum  przy 

wykorzystaniu  zwrotu  „minimum”  mogła  podlegać  dowolnym  modyfikacjom  w  zakresie 

okresu  gwarancji  na  hydraulikę  siłową.  Konsorcjum  nie  zadeklarowało  bowiem  sztywnego 

okresu  gwarancji  a  w  trakcie  badania  i  oceny  ofert  mogło  dowolnie  manipulować  tym 

okresem,  bez  jakichkolwiek  konsekwencji.  W  ocenie 

odwołującego  w  ten  sposób 

konsorcjum wykonawca BECKER było na uprzywilejowanej pozycji względem pozostałych 
wykonawców.  Podczas  badania  i  oceny  ofert  doszło  zatem  do  niedopuszczalnej  zmiany 

treści  oferty  (

art.  87  ust.  1  Pzp).  Przedział  okresu  gwarancyjnego  na  hydraulikę  mógł  być 

nieskończony (np. 32 miesiące) a w trakcie wyjaśniania (wyjaśnienia z 

08.07.2016 r.) doszło 

do jego wiążącego określenia (25 miesięcy).  

W powyższym kontekście warto zwrócić uwagę na dwa aspekty. Po pierwsze, mimo że 

konsorcjum  wykonawca  BECKER  rzekomo  oferowało  25  miesięcy  gwarancji,  to  nie 

zmieniło  formy  gramatycznej  w  pkt  4  formularza  ofertowego  („25  miesiące”  zamiast  „25 

miesięcy”).  Po  drugie,  w  opisie  technicznym 

konsorcjum wykonawca BECKER  wskazuje 

na okres 24 miesięcy na hydrauliki siłowe (str. 75 oferty konsorcjum) – bez wzmianki, że jest 

to okres „minimum”. Nie pozwala to na jednoznaczne ustalenie, jaki okres gwarancji oferuje 

konsorcjum  wykonawca  BECKER. 

Zamawiający  musiałby  rozstrzygnąć  czy  przyjąć 

powinien  minimalny  wymagany  okres  gwarancji  (24  miesiące),  czy  też  maksymalny 

wymagany  okres  gwarancji,  a  być  może  okres  gwarancji  dowolny,  mieszczący  się  w 

podanych ramach czasowych. 

Powyższe  skutkuję  brakiem  wiedzy  po  stronie 

zamawiającego  do  okresu  gwarancji. 

Jaki mógłby zaoferować 

konsorcjum wykonawca BECKER (zwłaszcza biorąc wewnętrznie 

sprzeczne  oświadczenia  w  zakresie  okresu  gwarancji  w  ofercie 

konsorcjum  wykonawca 

BECKER). Co  więcej, poprawienie oferty wykonawcy  w tym przedmiocie prowadziłoby do 

istotnej zmiany treści oferty (okres gwarancji stanowił kryterium oceny ofert). Jak zauważyła 

KIO w wyroku z 

12 marca 2012 r., KIO 429/12: „Oświadczenie woli wykonawcy co do okresu 

oferowanego  terminu  gwarancji  urządzeń,  jako  jedno  z  kryterium  oceny  ofert  podlega 

punktacji  i  ocenie,  a  zatem  ma  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania.  Dokonanie 

jakiejkolwiek zmiany w tym zakresie przez zamawiającego będzie miało bardzo istotny wpływ 

na treść oferty, będzie bowiem decydowało o pozycji  wykonawcy  w rankingu po dokonaniu 

przez  Zamawiającego  oceny  ofert  (lub  dalszym  pozostawaniu  przez  wykonawcę  w 

postępowaniu), a więc o możliwości uzyskania przez wykonawcę zamówienia. Co więcej, w 

ocenie Izby, byłaby to zmiana treści oferty”. 

Wykluczone  będzie  więc  zastosowanie 

art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp  do  usunięcia,  wady  z 

formularza 

art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. 

Zresztą 

art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp może  służyć  wyłącznie  do  naprawiania  niezgodności 

oferty  z 

SIWZ,  a  nie  do  usuwania  wewnętrznych  niezgodności,  które  prowadzą  w  istocie 

rzeczy do zmiany treści oferty wykonawcy (zakaz z 

art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 

pkt 1 Pzp). 

Zdaniem 

odwołującego  wyrok  w  rozpoznawanej  sprawie  może  mieć  charakter 

precedensowy,  wyznaczając  praktykę  postępowania  dla  przyszłych 

wykonawców  i 

zamawiających.  W  świetle  zbliżającej  się  nowelizacji  Pzp,  która  odstępuje,  od  prymatu. 

najniższej  ceny,  kryteria  pozacenowe  nabiorą  jeszcze  większego  znaczenia.  Jeżeli 

KIO 

zaaprobuje  model  postępowania 

zamawiającego,  to  istnieje  zagrożenie,  że  pozostali 

wykonawcy będą korzystać z tego orzeczenia dla uzasadnienia dokonywania zmian w ich 

ofertach  w  zakresie  poza  cenowych  kryteriów. 

Wykonawcy  będą  celowo  odstępować  od 

jednoznacznego  ustalania  okresu  gwarancji  po  to,  aby  po  uzyskaniu  wiedzy  o  pozostałych 

ofertach,  zdecydować  się  na  krótszy  lub  dłuższy  okres  (tak  jak  uczyniło  to 

konsorcjum 

wykonawca BECKER). 

Z  uwagi  na  to,  treść  przedmiotowego  oświadczenia  powinna  stać  się  podstawą  do 

odrzucenia oferty na podstawie 

art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako niezgodnej z treścią SIWZ oraz 

na  podstawie 

art.  89  ust.  1  pkt  1  Pzp  wskutek  dokonania  niedopuszczalnej  zmiany  treści 

oferty. 

3.  Wadliwa  gwarancja  wadialna  konsorcjum  HYDROTECH  SA  i  wykonawcy 
Przedsiębiorstwo HYDROMEL SA  

Konsorcjum HYDROTECH SA i Przedsiębiorstwo HYDROMEL SA złożyło gwarancję 

bankową,  która  została  wystawiona  wyłącznie  na 

wykonawcę  HYDROTECH  SA. W  treści 

gwarancji  wadialnej  nie  zostało  wskazane,  że  zabezpiecza  ofertę  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia.  Okoliczność  ta  skutkuje  koniecznością 

wykluczenia konsorcjum z postępowania na podstawie 

art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp. Wadliwość 

złożonej  gwarancji  polega  na  objęciu  jej  zakresem,  wyłącznie  działań  lub  zaniechań  lidera 

konsorcjum  z  pominięciem  podmiotu,  z  którym  ww.  spółka  złożyła  ofertę  (tj. 

wykonawca 

Przedsiębiorstwo HYDROMEL SA). 

Wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  nie  stają  się,  jako  tzw. 

konsorcjum,  wyodrębnionym  podmiotem  praw  i  obowiązków.  Przepisy  dotyczące 

wykonawcy stosuje się do nich zgodnie z art. 23 ust. 3 Pzp odpowiednio. W Pzp brak jest 

przepisu,  który  ustanawiałby  solidarną  odpowiedzialność  członków  konsorcjum  w  zakresie 

innym  niż  określony  w 

art. 141 Pzp (a zatem w  trakcje trwania postępowania o udzielenie 

zamówienia publicznego, obejmujący okres od złożenia oferty do jej wyboru (wyrok KIO z 15 

marca 2012 r., sygn. akt: 

KIO 421/12). Ponadto art. 141 Pzp normuje relacje prawne na linii 

zamawiający-wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie, a nie relacji gwarant-za-

mawiający. 

Biorąc  pod  uwagę  całokształt 

przepisów  Pzp  odpowiedzialność  solidarna  członków 

konsorcjum nie obejmuje czynności podejmowanych  w postępowaniu przetargowym, w tym 

mogących  stanowić  podstawy  zatrzymania  wadium  (takich  jak  niezłożenie  dokumentów  lub 

oświadczeń na wezwanie skierowane na podstawie 

art. 26 ust. 3 Pzp). Nie ma podstaw do 

wysuwania wniosku, że 

art. 370 Kc mógłby ewentualnie stanowić podstawę da rozciągnięcia 

solidarnej odpowiedzialności na  ww. czynności.  Przepis 

art. 370 Kc stanowi, że jeżeli kilka 

osób  zaciągnęło  zobowiązanie  dotyczące  ich  wspólnego  mienia,  są  one  zobowiązane, 

solidarnie,  chyba  że  umówiono  się  inaczej.  Tymczasem  zawiązanie  konsorcjum  nie 

powoduje  powstania  wspólnego  mienia,  którego,  dotyczyłoby  zobowiązanie  wynikające  z 

oferty  wspólnej. 

Jeżeli  zatem  okoliczności  skutkujące  utratą  wadium  będą  mogły  być 

przypisane  wyłącznie  członkowi  konsorcjum  nieobjętemu  gwarancją,  to  wówczas 
zamawiający nie będzie mógł skutecznie wyegzekwować roszczenia o zwrot wadium w 
stosunku  do  gwaranta  (przykładowo,  gdy  członek  konsorcjum  nie  wyrazi  zgody  na 
poprawienie  omyłek  w  oparciu  o  art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp,  co  spowoduje  brak 
możliwości wyboru oferty jako najkorzystniejszej).  

Nie  sposób  zapominać,  że  charakter  prawny  gwarancji  bankowej,  a  zwłaszcza  sposób 

ukształtowania  odpowiedzialności  wykonawców  wobec  zamawiającego  przekłada  się  na 

odpowiedzialność gwaranta. Zobowiązanie  z tytułu gwarancji bankowej jest zobowiązaniem 

abstrakcyjnym,  tj.  niezależnym  od  istnienia  i  ważności  zobowiązania  podstawowego, 

leżącego  u  podstaw  zaciągnięcia  zobowiązaniu  z  tytułu  gwarancji  oraz  samodzielnym 

(nieakcesoryjnym),  którego  istnienie  i  zakres  nie  zależy  od  istnienia  i  zakresu  innego 

zobowiązania;  istnienie  i  zakres  samodzielnego  zobowiązania  gwaranta  określa  sama 

umowa gwarancji ubezpieczeniowej (m.in. wyrok Sądu Najwyższego z 

10 lutego 2010 r. V 

GSK 233/09). Nie można, zatem uzupełnić, wyjaśnić czy powoływać się na jakiekolwiek inne 

dokumenty czy informacje aniżeli literalne brzmienie treści gwarancji. Zatem fakt, że w 

SIWZ 

zamawiający  nie  zastrzegł  szczególnego  sposobu  wniesienia  wadium  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia,  nie  może  być  skutecznie  podniesiony 

wobec  gwaranta  i  prowadzić  do  rozszerzenia  jego  odpowiedzialnością  stosunku  do  treści 

gwarancji.  

Konsorcjum  należało  wykluczyć  na  podstawie 

art.  24  ust.  2  pkt  2  Pzp,  a  ich  ofertę 

uznać za odrzuconą w powołaniu na 

art. 24 ust. 4 Pzp. 

4.  Zmiany  w  składzie  osobowym  zarządu  wykonawcy  Przedsiębiorstwo  HYDROMEL 
SA oraz zarządu wykonawcy Węglokoks SA 

Odwołujący zdaje sobie sprawę, że wpisy do KRS dotyczące zmian w składzie zarządu 

wywołują  jedynie  skutki  deklaratywne,  stwierdzające  dokonanie  przez  właściwy  organ 

statutowy  czynności  prawnej  podlegającej  rejestracji,  a  uchwała  o  powołaniu  członka 

zarządu  wywiera  skutki  prawne  od  chwili  jej  podjęcia,  a  nie  od  daty  wpisania  do  rejestru 

(uchwała  ma  charakter  konstytutywny). 

Odwołujący  jest  ponadto  świadomy,  że  fakt 

zgłoszenia  zmian  w  składzie  zarządu  do  KRS  nie  ma  charakteru  prawnie  doniosłego. 

Niemniej jednak dane wpisane do KRS są objęte domniemaniem z 

art. 17 ust. 1 ustawy o 

Krajowym Rejestrze Sądowym. 

Jeżeli  zatem  z  odpisu  KRS  złożonego  wraz  z  ofertą 

konsorcjum  HYDROTECH  SA  i 

Przedsiębiorstwo  HYDROMEL  SA  oraz  konsorcjum  wykonawca  BECKER  ujawniono 

członków  zarządu  w  osobach  J.P.,  R.K.,  S.S.  (dot. 

Węglokoks  SA),  a  ponadto  w  osobie 

Z.K.(dot.  wykonawcy 

Przedsiębiorstwo  HYDROMEL  SA)  to  zamawiający  ma  prawo 

oczekiwać,  że  wykonawcy  albo  złożą  zaświadczenia  z 

KRK  dotyczące  tych  osób,  albo 

przedstawią wyjaśnienia w przedmiocie składu osobowego zarządu na dzień składania ofert. 

W rozpoznawanym  wypadku  oba  wymienione  wyżej  konsorcja  złożyły  wyłącznie  uchwały  o 

powołaniu członków zarządu.  

Zgodnie  z 

przepisami  Ksh  samo  powołanie  członka  zarządu  nie  powoduje,  że 

odwołany  jest  inny  członek  zarządu.  Taki  pogląd  jest  ugruntowany  w  orzecznictwie  i 

doktrynie (np. wyrok 

SN z 5 grudnia 2002 r., I PKN 619/01, GSNP 2004 nr 11, poz. 191) 

„odwołanie  oraz  wybór  członka  zarządu  spółki  z  o.o.  następuje  na  mocy  uchwały 

zgromadzenia  wspólników,  której  skuteczność  nie  zależy  od  dokonania  odpowiedniego 

wpisu w rejestrze (

KRS).  

Oba konsorcja powinny złożyć uchwały o odwołaniu członków zarządu, albo informacji, 

ż

e  ich  kadencja  upłynęła,  a  mandat  wygasł  (lub  że  mandat  wygasł  z  innych  powodów),  a 

przez to, że nie pełnią oni już funkcji członka zarządu. 

Stanowisko 

odwołującego  znajduje  odzwierciedlenie  w  orzecznictwie  KIO  szczególną 

uwagę  zasługuje 

wyrok  KIO  z  05.11.2008  r.  KIO/UZP  1137/08:  „Zdaniem  KIO  zarzut 

naruszenia przepisu 

art. 24 ust. 4 Pzp znalazł potwierdzenie. W istocie, z KRS wynika, ze 

członkami  zarządu 

odwołującego  są  p.  W.S.,  p.  T.  K,  p.  T.H.,  p.  K.T.  W  związku  z 

powyższymi  i  w  świetle  wymogli  określonego  w 

sekcji  V  pkt  6  SIWZ,  zamawiający  miał 

prawo  oczekiwać,  że 

odwołujący dostarczy dla  wymienionych osób, aktualną informację z 

KRK albo równoważne  zaświadczenie  właściwego organu sądowego lub administracyjnego 

kraju pochodzenia osoby w zakresie określonym w 

art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp”. 

Z  wymienionych  wyżej  przyczyn 

zamawiający  powinien  wezwać  konsorcja  BECKER 

Warkop  Sp.  z  o.o.  i  Węglokoks  SA  oraz  HYDROTECH  SA  i  Przedsiębiorstwo 
HYDROMEL SA do. uzupełnienia dokumentów dotyczących członków zarządu ujawnionych 

w 

KRS. Z ostrożności procesowej odwołujący podnosi, że zamawiający powinien wezwać, 

do  wyjaśnienia  opisanych  nieprawidłowości  w  oparciu  o 

art.  26  ust.  4  Pzp  (zaistniała 

rozbieżność  między  danymi  z  KRS,  uchwałami  o  powołaniu  członków  zarządu  a  złożonymi 

zaświadczeniami  z  KRK).  Nie  ulega  wątpliwości,  że  instytucja  wezwania  do  wyjaśnienia 

dokumentacji  jest  instytucją  obligatoryjną,  Taką  konkluzję  można  wywieść  zarówno  z 

konstrukcji  przepisu 

art. 26 ust. 4 Pzp, w którym brak jest takich sformułowań, jak „może” 

czy „jest uprawniony do”, jak i szeregu orzeczeń KIO (np. wyrok KIO z 26 lipca 2011 r. w 

KIO 

1467/11). W jednym z orzeczeń (wyrok KIO z 25 maja 2012 r., KIO 984/12), Izba uznała, 

wręcz, że „(...) zamawiającemu nie wolno zastępować obligatoryjnego zastosowania 

art. 26 

ust.  1  Pzp  przez  dokonywanie  własnoręcznie  ustaleń  do  wątpliwej  treści  dokumentów,  o 

których mowa w 

art. 25 ust. 1 Pzp”. Natomiast w wyroku z 24 maja 2012 r. KIO 956/12 KIO 

skonstatowała,  że  przepis 

art.  26  ust.  4  Pzp  wyraźnie  wskazuje  na  istnienie  takiego 

obowiązku,  nie  pozostawiając  decyzji  o  żądaniu  wyjaśnień  w  sferze  dyspozycji 

zamawiającego”. 

Zamawiający nie mając pewności spełnienia warunków przez wykonawcę 

powinien  zastosowań  procedurę  wyjaśniania  oferty  oświadczeń  lub  dokumentów  oferty 

potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z 

art. 24 ust 4 Pzp 

(por. wyrok KIO z 

10 stycznia 2014 r., KIO 2898/13).  

5. Opinia bankowa przedstawiona przez wykonawcę FAMUR S.A.  
Odwołujący zauważa, że według opinii bankowej z 01.04.2016 r. wykonawca FAMUR 

SA  posiadał  zdolność  kredytową  badaną  na  04.02.2016  r.  (treść  opinii  bankowej  z 
01.04.2016  r.:  „Powyższych  informacji  udzielamy  w  oparciu  o  dane  zawarte  w  systemach 

PKO  Banku  Polskiego  SA,  według  stanu  na  04.02.2016  r.,  stanowiące  tajemnicę,  bankową 

W rozumiem u przepisów ustawy Prawo bankowe” – str. 10 oferty 

wykonawcy FAMUR SA). 

Opinia  bankowa  jest  nieaktualna  w  świetle  postanowień 

SIWZ  oraz  przepisów  Pzp, 

ponieważ dotyczy stanu późniejszego niż 3 miesiące, przed terminem składania ofert. 

W  świetle  zaistniałych  okoliczności 

zamawiający  powinien  wezwać  da  uzupełnienia 

powyższej opinii tak aby potwierdzała ona stan nie późniejszy niż 3 miesiące przed terminem 

składania  ofert.  Z  ostrożności  procesowej 

odwołujący  podnosi,  że  zamawiający  powinien 

alternatywnie wezwać do wyjaśnienia opinii z uwagi na jej wewnętrzną sprzeczność.  

6.  Nieprawidłowe  dopuszczenie  do  aukcji  oraz  nieprawidłowy  wybór  oferty 

najkorzystniejszej  

W konsekwencji  powyższych  czynności  i  zaniechań 

zamawiającego, będąc w mylnym 

przekonaniu,  że  w  postępowania  złożono  cztery  oferty  niepodlegająca  odrzuceniu 

wystosował on do czterech 

wykonawców zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej.  

Z  kolei  zgodnie  z  przepisem 

art.  91a  ust.  1  Pzp,  taka  czynność  zamawiającego 

dopuszczalna  jest  jedynie  z  sytuacji,  gdy  złożono  co  najmniej  3  oferty  nie  podlegające 

odrzuceniu.  W  rozpoznawanym  postępowaniu,  zgodnie  z  wyjaśnieniami  złożone  zostały 

jedynie  2  oferty  niepodlegające  odrzuceniu  (

odwołującego  i  wykonawcy  FAMUR  SA),  a 

więc  niedopuszczalnym  jest  dokonanie  przez 

zamawiającego  aukcji  elektronicznej,  a 

zastosowanie  znaleźć  powinien  przepis 

art.  91  ust.  1 w  zw.  z  art.  2  pkt  5  Pzp,  z  którym 

zgodnie  zamawiający  powinien  dokonać  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  na  podstawie 

kryteriów  przewidzianych  w 

SIWZ,  a  nie  przy  pomocy  aukcji  elektronicznej.  Poza  tym, 

dopuszczenie 

wykonawcy FAMUR SA było bezpodstawne, bo wykonawcy FAMUR SA nie 

wykazał, że spełnia warunki udziałów postępowaniu.  

Zamawiający prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego powinien 

udzielić  zamówienia  wykonawcy  zdolnemu  do  realizacji  tego  zamówienia.  Weryfikacja 

zdolności  wykonawcy  dokonywana  jest  na  podstawie  złożonych  przez  wykonawcę  wraz  z 

ofertą  dokumentów  żądanych  przez 

zamawiającego  w  celu  potwierdzenia  spełniania 

warunków udziału w postępowaniu i przez niego szczegółowo określonych (por. 

wyrok KIO 

z 29 sierpnia 2011 r., KIO 1771/11). 

Jeśli 

zamawiający  dokonuje  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  nie  mając  pewności,  że 

wykonawca, którego oferta została wybrana, nie podlega wykluczeniu (lub że oferta podlega 

odrzuceniu),  narusza  zasadę  równego  traktowania 

wykonawców  i  zasadę  uczciwej 

konkurencji (tak 

np. KIO w wyroku z 18 kwietnia 2011 r., KIO 733/11). W przedmiotowym 

postępowaniu 

zamawiający  dopuścił  do  aukcji  elektronicznej  4  wykonawców,  mimo  że 

tylko  jeden  (

odwołujący)  spełniał  wszystkie  wymogi  zamawiającego  bez  konieczności 

wzywania  go  do  uzupełnienia,  czy  wyjaśnienia  treści  złożonych  dokumentów.  Pozostałe 

oferty  obarczone  byty  nieprawidłowościami,  których 

zamawiający  nie  usunął  (albo  przez 

odrzucenie oferty ich uzupełnienie i wyjaśnienie), bezprawnie dopuszczając 3 

wykonawców 

do udziału w aukcji. 

Odwołujący  przesłał  w  terminie  kopię  odwołania  zamawiającemu  22.07.2016  r.  (art. 

180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).  

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 25.07.2016 

r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).  

Zamawiający  wniósł  odpowiedź  na  odwołanie  do  czasu  zamknięcia  rozprawy 

03.08.2016 r. (art. 186 ust. 1 Pzp):  

zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie kosztów postępowania; 

zamawiający  oświadczył,  że  przeprowadził  aukcję,  w  której  wziął  udział  również 
odwołujący i odwołujący wygrał tę aukcję.  

 
Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  stron,  na  podstawie  dokumentacji 

postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy – 
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:  

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna  z przesłanek skutkujących odrzuceniem 

odwołania,  o  których  mowa  w 

art.  189  ust.  2  Pzp.  Odwołanie,  wobec  czynności 

zamawiającego  wystosowania  zaproszenia  do  udziału  w  aukcji  elektronicznej  w  tym  do 

wykonawcy  który  nie  wykazał  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  i  wykonawcy, 

którego oferta podlegała odrzuceniu oraz wobec przeprowadzenia tej aukcji, zostało złożone 

w ustawowym, dziesięciodniowym terminie wynikającym z 

art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, który to 

przepis  brzmi  »Odwołanie  wnosi  się  […]  w  terminie  10  dni  od  dnia  przesłania  informacji  o 

czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia – jeżeli zostały przesłane w 

sposób  określony  w  art.  27  ust.  2,  albo  w  terminie  15  dni  –  jeżeli  zostały  przesłane  w  inny 

sposób – w przypadku gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w 

przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8«.  

Następnie 

Izba ustaliła, że odwołujący nie wykazał, że odwołujący wnosząc odwołanie 

legitymuje  się  przesłankami  materialnoprawnymi,  czyli  że 

odwołujący  nie  wykazał,  że 

posiada interes w uzyskaniu rozpoznawanego zamówienia oraz 

poniósł lub może ponieść 

szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004 r. – Prawo zamówień publicznych, o czym mowa w 

art. 179 ust. 1 Pzp, który to przepis 

brzmi  »Środki  ochrony  prawnej  określone  w  niniejszym  dziale 

przysługują  wykonawcy, 

uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał 

interes w uzyskaniu 

danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez 
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy«.  

Izba  podkreśla,  że  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  jest  kwalifikowany  możliwością 

poniesienia  szkody  przez 

wykonawcę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego 

przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo  zamówień  publicznych.  Dotyczy  to 

odwołania  złożonego  przez 

odwołujących  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego 

[1]  IWENT  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Dębowcu 

[pełnomocnik]  i  [2]  MMC  Poland  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Katowicach,  których  oferta 

uznana została za najkorzystniejszą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.   

Izba  stwierdza,  że 

odwołujący  nie  zdołali  wykazać  możliwości  poniesienia  przez  nich 

szkody  w  wyniku  stawianych  zarzutów  wobec  ofert,  sklasyfikowanych  jako  mniej  korzystne 

od  oferty  złożonej  przez 

odwołujących,  zwłaszcza  że  w  postępowaniu  zamawiający 

przeprowadził  aukcję  elektroniczną  i 

odwołujący  złożyli  ostatnie,  najkorzystniejsze 

postąpienie  i  w  efekcie  tego  postąpienia  oferta  obecnego 

odwołującego  została  wybrana 

jako  najkorzystniejsza,  zgodnie  z 

art.  91a  ust.  1  zdanie  pierwsze  Pzp,  który  to  przepis 

brzmi »Jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu 

ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem na podstawie art. 55 ust. 1 pkt 1, zamawiający 

po  dokonaniu  oceny  ofert  w  celu  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  przeprowadza  aukcję 

elektroniczną,  jeżeli  przewidział  to  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  oraz  złożono  co  najmniej  3 

oferty niepodlegające odrzuceniu«.  

Dodatkowo 

Izba  wskazuje,  że  przepisy  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo 

zamówień  publicznych  ustanawiają  instytucję  odwołania,  jako  środek  ochrony  prawnej 

nakierowany  na  zmianę  sytuacji 

odwołującego,  tak  aby  oferta  odwołującego  miała 

możliwość wyboru jako najkorzystniejsza i dotyczy to wyboru w konkretnym rozpoznawanym 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  Z  przepisów  nie  wynika,  że  odwołanie  może  być 

ś

rodkiem  nakierowanym  na  doprowadzenie  do  zgodności  z  prawem  wszystkich  działań 

zamawiającego.  Odwołanie  jest  środkiem  umożliwiającym  wybór  w  danym  postępowaniu 

oferty  odwołującego.  Takie  stanowisko  zajął  Sąd  Okręgowy  w  Warszawie  w  wyroku  z 

grudnia  2011  r.  w  sprawie  o  sygn.  V  Ca  1973/11,  w  odniesieniu  do  oceny  interesu  w 

uzyskaniu  zamówienia  oraz  możliwości  poniesienia  szkody.  W  uzasadnieniu  swojego 

orzeczenia  Sąd  wskazał,  że  »[...]  przepis 

art.  179  ust.  1  Pzp  [...]  powinien  być 

interpretowany  szeroko.  Środki  ochrony  prawnej  przewidziane  w  dziale  ustawy 

inaugurowanym  przez  rzeczony  przepis,  przysługują  wszystkim  osobom,  które  mają  lub 

miały  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  poniosły  lub  mogą  ponieść  szkodę  w 

wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Szerokie rozumienie wyraża się 

w  tym,  że  wystarcza  zadowolić  się  hipotetycznym  interesem  w  uzyskaniu  zamówienia  i 

szkodą,  która  nie  musi  być  pewna.  Przepis  ten  jednak,  wbrew  sugestiom  skarżącego,  nie 

pełni funkcji publicznych. Postępowanie odwoławcze ma jedynie na celu ochronę interesów 

osoby wnoszącej środki ochrony prawnej, o których mowa w tym artykule. Konstatacja taka 

płynie  nie  tylko  z  treści  przywołanego  przepisu,  gdzie  mowa  wyraźnie  o  „interesie  w 

uzyskaniu  zamówienia”  oraz  o  „szkodzie”,  ale  z  konstrukcji  całego  postępowania 

odwoławczego.  Wystarczy  prześledzić  poszczególne  rozwiązania  legislacyjne  przyjęte  w 

kolejnych  przepisach  ustawy  by  przekonać  się,  że  postępowanie  odwoławcze  i  skargowe 

nakierowane  są  na  ochronę  interesów  uczestników  i  potencjalnych  uczestników  procedury 

wyboru  kontrahenta,  nie  zaś  na  ochronę  interesu  publicznego.  Interes  publiczny  leży  u 

podstaw przepisów regulujących postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, ale już 

nie  przepisów  mających  na  celu  ochronę  interesów  konkurentów  podmiotu  wybranego  do 

wykonania zamówienia«.   

Rzeczą  wykonawcy  mającego  zamiar  korzystać  ze  środka  ochrony  prawnej,  jakim  jest 

odwołanie,  jest  wykazanie  kumulatywnego  zaistnienia  opisanych  w 

art.  179  ust.  1  Pzp 

trzech  przesłanek:  »Środki  ochrony  prawnej  określone  w  niniejszym  dziale 

przysługują 

wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu,  a  także  innemu  podmiotowi,  jeżeli  ma  lub  miał  [1] 
interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz [2] poniósł lub może ponieść szkodę [3] 
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy« 

Stąd  należy  oczekiwać  od  odwołujących  dokonania  oceny  oraz  wykazania  szkody,  jej 

konkretyzacji w związku z zarzucanymi naruszeniami przepisów, a w konsekwencji - wpływu, 

jaki  stawiane  zarzuty  oraz  ich  uwzględnienie  odniesie  w  stosunku  do  sytuacji  wykonawcy, 

przy  czym  nie  chodzi  o  jakikolwiek  wpływ,  ale  wpływ  wyrażający  się  w  sferze  szkody  po 

stronie danego odwołującego.      

Odwołujący  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  [1]  IWENT 

Sp. z o.o. z siedzibą w Dębowcu [pełnomocnik] i [2] MMC Poland Sp. z o.o. z siedzibą 
w  Katowicach,  których  oferta  została  uznana  za  najkorzystniejszą  nie  wykazali,  że  mogą 

ponieść  szkodę,  bo  to  właśnie  będzie  im  udzielone  zamówienie  na  warunkach,  na  które 

dobrowolnie przystąpili i za cenę , którą sami dobrowolnie zaoferowali.   

Z  tego  powodu,  odwołanie  tych  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia publicznego musi podlegać oddaleniu i nie mogło podlegać rozpatrzeniu.  

Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.  

O kosztach postępowania odwoławczego 

Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

Pzp,  czyli  stosownie  do  wyniku  postępowania  uznając  za  uzasadnione  koszty 

wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 

3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 

2  lit.  b  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).  

 
Przewodniczący: 

………………………………