Sygn. akt: KIO 1360/16
WYROK
z dnia 5 sierpnia 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lipca 2016 r. przez odwołującego: Zakład
Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A. ul. Bystrzycka 2; 54-215 Wrocław w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor
Dróg Krajowych i Autostrad s.f. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Łodzi ul. Irysowa 2; 91 – 857 Łódź Rejon w Kutnie ul. Wyszyńskiego 13; 99 – 300 Kutno
przy udziale wykonawcy: Zakład Usług Ogrodniczych s.c. S. & R. P 92- 332 Łódź ul.
Zbiorcza 2A zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD
S.A. ul. Bystrzycka 2; 54-215 Wrocław i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Zakład
Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A. ul. Bystrzycka 2; 54-215 Wrocław
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A. ul. Bystrzycka
2; 54-215 Wrocław kwotę 3.600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy)
Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad s.f.
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi ul. Irysowa 2; 91 –
857 Łódź Rejon w Kutnie ul. Wyszyńskiego 13; 99 – 300 Kutno stanowiącą koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
wynagrodzenia
pełnomocnika
zamawiającego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
……………
Uzasadnienie
Pismem z dnia 25 lipca 2016 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
ul. Postępu 17a; 02-676 Warszawa wniesiono odwołanie na podstawie art. 180 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz.
2164, dalej „Pzp”) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa
Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad st.fi. Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Łodzi ul. Irysowa 2, 91-857 Łódź, prowadzącą postępowanie:
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, Rejon w Kutnie, ul.
Wyszyńskiego 13, 99-300 Kutno.
Odwołującym jest Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A. ul. Bystrzycka
24 54-215 Wrocław.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane do publikacji w dniu 23 marca 2016 r. i
opublikowane w D. Urz. U. E. 2016/S 59-99971 w dniu 24 marca 2016 r.
Przedmiotem zamówienia są: usługi w zakresie utrzymania czystości pasa drogowego i
zieleni przydrożnej w latach 2016-2019 oraz grupy interwencyjnej w latach 2017-2019 w
ramach bieżącego utrzymania dróg krajowych i drogowych obiektów inżynierskich
administrowanych przez rejon w Kutnie - oznaczonego nr O.Ł.Z-11.2413.1.2016.DL.
Zarzuty odwołania są następujące:
Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A. z siedzibą we Wrocławiu zarzuca
naruszenie przez Zamawiającego zasad udzielania zamówień publicznych przez naruszenie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2015 r.
poz. 2164), a w szczególności:
art. 7 ust. 1 Pzp, tj. naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców;
89 ust. 1 pkt 4 i art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji
gdy, zaoferowana przez niego cena jest wiarygodna, realistyczna w porównaniu z cenami
rynkowymi podobnych zamówień, co Odwołujący potwierdził wyjaśnieniami oraz
załączonymi do wyjaśnień dowodami, a także niewybranie oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej oferty na podstawie ustalonych kryteriów oceny ofert pomimo tego, że
oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu w postępowaniu, spełnia wszystkie wymogi
zawarte w SIWZ oraz jest ofertą najkorzystniejszą w świetle zawartych w niej kryteriów oceny
ofert.
Odwołujący złożył w związku z wniesionym odwołaniem następujące żądania:
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
nakazanie rozstrzygnięcia postępowania oraz dokonania wyboru oferty z
uwzględnieniem oferty odwołującego oraz zgodnie z zachowaniem zasad określonych w
Pzp, w szczególności uczciwej konkurencji;
zwrot kosztów postępowania zgodnie z przepisami rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań (Dz. U. z 2014 r. poz. 964) oraz rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Odwołujący wskazał na jego interes w uzyskaniu zamówienia:
Oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu w postępowaniu i spełnia wszystkie wymogi
zawarte w SIWZ. W świetle kryteriów określonych w SIWZ oferta Odwołującego powinna być
wybrana jako najkorzystniejsza. Pozbawienie uzyskania zamówienia przez Odwołującego
naraża go na szkodę w postaci utraty możliwości realizacji zamówienia oraz utratę
wynikającego stąd przychodu.
W uzasadnieniu odwołania przedstawił odwołujący następującą argumentację formalną i
prawną.
Dnia 15 lipca 2016 r. (pismo nr O.Ł.Z-11.2413.1.2016.DL, z dnia 15 lipca 2016 r.)
Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o
odrzuceniu jego oferty.
Wobec powyższego wniesienie odwołania dnia 25 lipca 2016 r. należy uznać za dokonane z
zachowaniem 10-dniowego terminu.
Z zawiadomienia dotyczącego wyniku postępowania, doręczonego Odwołującemu w dniu 15
lipca 2016 r. wynika, iż jako najkorzystniejszą wybrano ofertę złożoną przez Firmę Zakład
Usług Ogrodniczych s.c. S. & R. P, ul. Zbiorcza 92A, 92-322 Łódź.
W piśmie z dnia 15 lipca 2016 r. Zamawiający stwierdził, że oferta Odwołującego - Zaberd
S.A. z ceną 2 887 873,20 zł brutto nie podlega ocenie - jest ofertą z ceną rażąco niską i że
została odrzucona.
Pismem z dnia 18 maja 2016 r. (pismo nr O.Ł.Z-11.2413.1.2016.DL1) Zamawiający zwrócił
się o wyjaśnienie zaoferowanej w ofercie ceny. Zamawiający powziął podejrzenie rażącego
zaniżenia ceny w oparciu o kryterium, do którego punktem odniesienia jest ustalona przez
Zamawiającego szacunkowa wartość zamówienia. Zamawiający stwierdził, że jego
wątpliwości, wymagające wyjaśnienia budzi zarówno cena oferty jak i poszczególne
elementy oferty mające wpływ na cenę - wysokości zaoferowanych cen wskazanych w
kosztorysie ofertowym.
Zamawiający w związku z powyższym poprosił o szczegółowe wyjaśnienie ceny oferty.
Swoje pytanie nie odniósł jednak do ceny całkowitej oferty, a do cen jednostkowych -
poszczególnych pozycji kosztorysu, uzasadniając, że w pozycjach kosztorysowych
5,7,12,14,16,19,27,36,38,39,40,41,42 i 48 ceny cząstkowe odbiegają o ponad 30% od
kosztorysu zamawiającego jak i średniej cen ofert. Zastrzegł, że kalkulacja powinna
uwzględniać cały zakres opisu przedmiotu zamówienia dla każdej pozycji kosztorysu.
Zamawiający nie wyjaśnił jednak ani czemu pozycje te wybrał, ani tego czy w ogóle mają
wpływ na cenę całkowitą oraz możliwość wykonania zamówienia. Zwrócił się jednak o
szczegółowe wyjaśnienie pozycji kosztorysu oraz przedstawienie dowodów.
Art. 90 ust. 1 Pzp stanowi, że jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości
zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca
się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z późn. zm.24));
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Zgodnie z ust. 3 tego artykułu Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,
ż
e oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Odwołujący wyjaśnił podstawy zaoferowanej
ceny. W piśmie z dnia 23 maja 2016 r. Odwołujący wyjaśnił podstawy zaoferowanej ceny
wraz dowodem, którym jest szczegółowa oferta podwykonawcy wraz ze szczegółową
kalkulacją - kosztorysem (zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa).
Odwołujący wyjaśnił, że w swojej ofercie oraz jej wycenie uwzględnił wszystkie elementy
związane z wykonaniem zamówienia. W szczególności Zaberd S.A. wyjaśnił, że wszystkie
elementy kosztorysu, w tym wskazane przez Zamawiającego w piśmie z 18 maja 2016 r.
pozycje zostały wycenione prawidłowo i zyskiem, a także przy uwzględnieniu minimalnego
wynagrodzenia za pracę. W swoim piśmie Odwołujący wskazał także na inne elementy
wpływające na ustalenie ceny jego oferty na niższym poziomie niż pozostałych konkurentów.
Potwierdził także, że zamówienie będzie wykonane w zaoferowanych cenach i wg
wskazanych tam stawek.
W postępowaniu złożono 8 ofert. Najniższa cena zaoferowana w postępowaniu to cena
zaoferowana przez Odwołującego, tj. 2 887 873,20 zł. Najwyższa to 4 224 594,30 zł. Kwota
przeznaczona przez Zamawiającego na realizację zamówienia to: 4 973 226,36 zł. Co do
zasady ceny oscylowały pomiędzy wartościami ca 3,3 mln a 3,9 mln zł. Tylko dwie
nieznacznie przekroczyły wartość 4 mln zł (tj. ca 4,1 i 4,2 mln zł).
Ś
rednia arytmetyczna cen ofert to: 3 631 260,58 zł. Odejmując od niej 30% otrzymujemy
cenę: 2 541 882,40 zł, a zatem cenę znacząco niższą od zaoferowanej przez Odwołującego
ceny. Cena Odwołującego jest niższa od średniej cen o 20,47% niższa. Jednocześnie należy
zauważyć, że nawet najdroższa, złożona oferta jest niższa o ca 15% od wartości zamówienia
ustalonej przez Zamawiającego. Odnosząc jednak tę relację do najwyższej z cen
nieprzekraczających 4 mln zł (takich było 6), różnica powiększa się do ca 22%.
Należy zatem stwierdzić, że pomimo, iż zaoferowana przez Odwołującego cena jest ceną
najniższą i nieprzekraczającą 3 mln zł, to jednak nie jest ceną niższą o ponad 30% od
ś
redniej cen zaoferowanych w postępowaniu i jest ceną realną, za którą można zrealizować
zamówienia należycie i zgodnie z wymaganiami SIWZ. Co więcej, jak udowodnił Odwołujący
z niemałym zyskiem.
W uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający wskazał, że oferta Odwołującego była o
35,82% niższa od wartości szacunkowej. Nie odniósł się przy tym do średniej cen złożonych
ofert, które stanowią realny sposób weryfikacji poziomu cen na dzień składania ofert.
Podkreślił, że w piśmie wzywającym do wyjaśnień stwierdził, że przekazane wyjaśnienia
powinny być jak najbardziej szczegółowe i powinny zawierać wszystkie aspekty wpływające
na cenę, tak aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowości wyliczenia ceny.
Pomimo, że Odwołujący przedstawił Zamawiającemu kosztorys określający wycenę
wszystkich pozycji, Zamawiający uznał wyjaśnienia za ogólnikowe i przywołał na tę
okoliczności orzeczenie z 15 stycznia 2015 r. (Sygn. akt 2766/14). Wskazał przy tym jako
próg podejrzenia rażąco niskiej ceny 20% (nieadekwatny do omawianej, spornej sprawy).
Poza tym powołał się na wyroki sądów okręgowych z 2007, 2014 i 2015 r. mówiące o także
nieadekwatnych stanach faktycznych i złożenia Jakichkolwiek wyjaśnień”, odmawiając
złożonym wyjaśnieniom odpowiedniego umotywowania zaoferowanych cen, a także brak
możliwości dokonania oceny.
W świetle powyższego nie można uznać, że złożone wyjaśnienia mogą stanowić podstawę
do odrzucenia przez Zamawiającego ofertę Odwołującego - Wykonawcy, jako tego który nie
złożył wyjaśnień lub złożył wyjaśnienia i dowody, które potwierdzają, że oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Powołanie się przy tym na wyroki
KIO z 9 lutego 2015, czy SO w Olsztynie z 13 marca 2015 nie jest tu adekwatne.
Problem rażąco niskiej ceny nie jest zagadnieniem nowym. Pomimo wprowadzenia progu
30% różnicy nie zmieniło się to, że żeby mówić o rażąco niskiej cenie Zamawiający musi
wykazać, że różnica w stosunku do kolejnych ofert jest na tyle istotna aby można było mówić
o rażącej różnicy, a tym samym rażąco niskiej cenie oferty. Warto tu wskazać pogląd
wyrażony w wyroku KIO z dnia 11 kwietnia 2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 273/08, mówiący o
przesłankach odrzucenia - cyt. "Tylko wtedy, gdy Zamawiający wykaże rażące zaniżenie
ceny w stosunku do czynników obiektywnych (...) ". W badanym przypadku nie wykazano, że
nasza oferta opiewa na cenę wyraźnie niższą od pozostałych, złożonych ofert. Zgodnie z
internetowym Słownikiem języka polskiego PWN rażący to: "rzucający się w oczy, wyraźny,
bardzo duży".
Zamawiający przy ocenie, czy oferta w swojej całości zawiera rażąco niską cenę musi brać
pod uwagę ogólną cenę oferty (a nie poszczególne pozycje kosztorysu). Stwierdzenie takie
można znaleźć na str. 305 w "Prawo zamówień publicznych. Komentarz" Warszawa 2007 r.,
pod redakcją Tomasza Czajkowskiego, cyt. "Przy ocenie, czy oferta zawiera rażąco niską
cenę należy brać pod uwagę ogólną cenę oferty. Zamawiający nie może zatem opierać się
wybiórczo na poszczególnych elementach kalkulacyjnych, stanowiących cześć składową
ceny".
Warto przy tym podkreślić, że zgodnie z pkt 10.2. SIWZ:
Cenę, o której mowa w pkt. 10.1. należy wyliczyć metodą kalkulacji uproszczonej ściśle
według kolejności pozycji wyszczególnionych w formularzu 2.2.
Sumę wartości brutto wszystkich pozycji (od 1 do 49) w Formularzu 2.2. należy wpisać do
Formularza Oferty (Formularz 2.1.) w poz. 3, jako cenę oferty.
Ponadto jak stanowi pkt 10.3. SIWZ cena oferty powinna obejmować całkowity koszt
wykonania przedmiotu zamówienia w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu,
o których mowa w Tomach I-III SIWZ. Koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu
zamówienia, których w Formularzu cenowym nie ujęto w odrębnych pozycjach, Wykonawca
powinien ująć w cenach jednostkowych pozycji opisanych w Formularzu cenowym.
Wykonawca w cenie oferty winien uwzględnić koszty pracy, których wartość nie może być
niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5
ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr
200, poz. 1679, z 2004r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314). Koszty te
winny być uwzględnione niezależnie od tego, czy Wykonawca lub podmiot, który udostępnia
Wykonawcy potencjał kadrowy, zatrudnia osoby skierowane do wykonania zamówienia na
podstawie umowy o pracę, czy umów cywilnoprawnych.
Pomimo zatem oparcia się o wyliczenia zawarte kosztorysie, widać wyraźnie, że ma on
ogólny charakter, ponieważ we wskazanych i nazwanych pozycjach kosztorysu i tak mają się
znaleźć koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, których w Formularzu
cenowym nie ujęto w odrębnych pozycjach, o cenie oferty przesądza cena całkowita.
Ustalenie poziomu rażąco niskiej ceny nie może odbywać się przez porównanie wartości
zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego, a także powinno mieć na względzie ceny
zaproponowane w innych ofertach oraz zmiany sytuacji na rynku.
Podkreślenia wymaga, że pomimo, iż art. 90 Pzp odsyła w celu porównania zarówno do
wartości szacunkowej zamówienia oraz średniej cen rynkowych. Zamawiający całkowicie
pominął ten fakt, co jest o tyle istotne, że ceny rynkowe wskazują, iż zaoferowana cena jest
bliższa tym cenom a nie wartości oszacowanej przez Zamawiającego.
W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 9
lutego 2015 r. (Sygn. akt KIO 165/15), skład orzekający stwierdził:
Wskazanie w art. 90 ust. 1 p.z.p. wyznacznika "wartość zamówienia", biorąc pod uwagę
dotychczasową wykładnię tego pojęcia, w kontekście konieczności oceny podejrzenia rażąco
niskiej ceny, należy interpretować jako wartość szacunkową danego, konkretnego
zamówienia, które będzie określone przedmiotem świadczenia (a więc wartość szacunkową
z odliczeniem wartości przewidywanych zamówień uzupełniających), jednak obliczoną z
należytą starannością, zgodnie z art. 32 ust. 1 p.z.p. jako wartość netto, do której w celu
porównywalności tej wartości z wartością ofert złożonych w postępowaniu należy doliczyć
kwotę VAT, właściwą dla danego przedmiotu zamówienia.
Rozbieżności między cenami zaoferowanymi a wartością zamówienia pozwalają mieć
wątpliwości co do precyzji w jej ustaleniu przez Zamawiającego. Dlatego rynkowa
weryfikacja, na którą powołuje się Odwołujący ma zdecydowanie silniejsze uzasadnienie.
W uzupełnieniu powyższej argumentacji i widząc analogię w sprawie, należy także przywołać
wyrok KIO, zgodnie z którym: „Pomimo istnienia obszernego w tym zakresie zarówno
orzecznictwa sądów oraz Krajowej Izby Odwoławczej brak jest możliwości ustalenia
jednolitych zasad oceny wystąpienia lub niewystąpienia rażąco niskiej ceny. Dlatego każdy
tego typu przypadek winien być poddany indywidualnej ocenie. Samo oferowanie cen na
poziomie znacznie niższym od cen konkurentów wcale nie oznacza, że zaoferowana cena
jest rażąco niska. Rażąco niska cena nie jest zwykle taka cena, która w sposób znaczny
odbiega poziomem od cen zaoferowanych przez innych wykonawców. Wykazanie samej
różnicy nie spełnia wymogu możliwości uznania danej ceny za rażąco niską. Za rażąco niska
cenę należy uznać taka cenę, która jest niewiarygodna dla wykonania przedmiotu
zamówienia i jest całkowicie oderwana od realiów rynkowych. Możemy mówić o wystąpieniu
takiej sytuacji, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie
zamówienia przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Za oddaleniem odwołania
według Izby przeważył przede wszystkim fakt, że odwołujący po pierwsze nie udowodnił
Izbie, że na wykonywaniu przedmiotowego zamówienia odwołujący poniesie straty. ” (wyrok
KIO 207/11).
Warto także przypomnieć argumentację Izby w wyroku z dnia 13 lutego 2014 r. (Sygn. akt
KIO 175/14 i 179/14): Izba odnosząc się do podniesionego zarzutu wskazuje że Ustawa
Prawo zamówień publicznych nie zawiera definicji kiedy mamy do czynienia z rażąco niską
ceną, jak również nie wskazuje ustawowo określonego procentowego poziomu, na
podstawie którego można uznać automatycznie, kiedy mamy do czynienia z rażąco niską
ceną. Każdy przypadek, ze względu na przedmiot zamówienia, sposób jego realizacji oraz
wartość zamówienia należy rozpatrywać indywidualnie (tak też: postanowienie Sądu
Okręgowego w Poznania z dnia J 7.01.2006 r., sygn. akt II Ca 2194/05. Za wyrokiem Sądu
Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07,należy
stwierdzić, że "o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy
zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego
nieopłacalne".
Niezależnie od poglądu wyrażonego w innym orzeczeniu KIO: „nawet lakoniczność
wyjaśnienia nie może wpływać na ostateczną ocenę oferty danego wykonawcy”. KIO/UZP
58/09), należy podkreślić, iż Odwołujący udowodnił, że wykonanie zamówienia jest możliwe
zgodnie z zaoferowaną ceną, a także opłacalne.
Odnotowania wymaga także wyrok z dnia 12 marca 2013 r. (Sygn. akt. KIO 458/13):
Rozstrzygając kwestię rażąco niskiej ceny oferty w danych okolicznościach sprawy należy
mieć na uwadze, że celem postępowania prowadzonego przez jednostki dysponujące
ś
rodkami publicznymi jest udzielenie zamówienia za możliwie niskie wynagrodzenie, a
granica pomiędzy najniższą ceną, będącą efektem konkurencji pomiędzy podmiotami, a
rażąco niską ceną jest nieostra.
Na zakończenie należy także zwrócić uwagę na wyjaśnienia zawarte w piśmie Urzędu
Zamówień Publicznych, w sprawie rażąco niskiej ceny w świetle obowiązujących od dnia 19
października 2014 r. przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych (www. uzp. gov.pl).
Zwraca się tu szczególnie uwagę na okoliczność, że: wystąpienie przez zamawiającego z
wezwaniem do udzielenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny, powinno nastąpić "w
szczególności, gdy cena oferty jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub 30% średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert”. Sformułowanie ”w szczególności" należy
rozumieć jako przykład sytuacji, w której zamawiający powinien mieć, zdaniem
ustawodawcy, wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia przez wykonawcę w
zamian za oferowaną cenę.
Rekapitulując, w ocenie Zakładu Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A., z
ogólnikowej treści informacji o wyniku postępowania, ani także z treści innych czynności
Zamawiającego nie można wywieść żadnego uzasadnienia do nieuwzględnienia wyjaśnień
Odwołującego, a także dokonania negatywnej oceny jego oferty i jej odrzucenia. W
szczególności Zamawiający nie wykazał, że w zamian za zaoferowaną przez Odwołującego
cenę nie jest możliwe wykonanie zamówienia opisanego w SIWZ, zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego.
Ze względu na powyższe doszło do naruszenia wskazanych przepisów oraz zasad równego
traktowania i uczciwej konkurencji w sposób, który ma wpływ na wynik postępowania oraz
naruszający interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia w związku z odrzuceniem jego
oferty.
W świetle tych okoliczności Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A. z
siedzibą we Wrocławiu wnosi jak na wstępie.
Odwołujący wniósł wpis w wymaganym terminie i wysokości oraz przekazał kopię odwołania
Zamawiającemu, zgodnie z art. 180 ust. 5 Pzp.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie. Jego stanowisko
poparł stawiający w sprawie przystępujący po jego stronie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje
Izba ustaliła
Izba z urzędu na rozprawie przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego doręczonej do akt sprawy, potwierdzonej za zgodność z
oryginałem przez osobę upoważnioną przez kierownika zamawiającego i dokonała
następujących ustaleń:
1) Z oferty odwołującego to jest formularza ofertowego i cenowego wynika, że oprócz
ceny całkowitej w formularzu ofertowym, odwołujący w formularzu cenowym podał
cenę jednostkową (km;m
) i łączną wycenę uwzględniającą ilości podane przez
zamawiającego na poszczególne prace wchodzące w skład zamówienia to jest
łącznie 49 pozycji kosztorysu ofertowego;
2) Z protokołu postępowania zamawiającego (1pkt) wynika, że zamawiający w dniu
01.03.2016 r na podstawie kalkulacji cenowej sporządzonej na podstawie cen
rynkowych ustalił wartość zamówienia na kwotę 6.749.911,65 zł w tym wartość
przewidywanych zamówień uzupełniających na kwotę 2.249.970,55 zł, na otwarciu
ofert (8 pkt) zamawiający podał kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia 4.973.226,36 zł brutto; Z pkt 9 protokołu wynika, ze złożono 8 ofert z
najniższą ceną oferty odwołującego na kwotę 2.887.873,20 zł. Wykonawca wybrany
złożył ofertę na kwotę 3.291.724,80 zł. a najdroższą ofertę złożył W. W.P. Zakład
Zieleni Inowrocław z ceną 4.244.594,30 zł. Z pkt 12 Protokółu wynika, że odrzucono
ofertę odwołującego a z pkt 13 najkorzystniejsza to oferta S. & R. P s.c. z Łodzi
przystępujący po stronie zamawiającego;
3) Z pisma z dnia 15.07.2016 r. skierowanego do wszystkich uczestników,
zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty, gdzie zamawiający powiadomił o
wyborze oferty S. & R. P s.c. w Łodzi przystępujący w sprawie po stronie
zamawiającego oraz poinformował i przedstawił uzasadnienie odrzucenia oferty
odwołującego. Z pisma wynika, że ofertę odrzucono na podstawie art.90 ust.3 ustawy
Pzp. z racji nie przedstawienia na wezwanie zamawiającego z dnia 18.05.2016 roku
wyjaśnień podejrzenia rażąco niskiej ceny. Z analizy badanej oferty wynika, że jej
cena odbiega od wartości szacunkowej o 35,82 procent. Zamawiający wymagał aby
złożone wyjaśnienia powinny być jak najbardziej szczegółowe i powinny zawierać
wszystkie aspekty mające wpływ na cenę, tak aby nie pozostawiały wątpliwości co do
prawidłowości wyliczenia ceny. Wyjaśnienia wykonawcy z dnia 25.05.2016 roku
zawierały stwierdzenie, że wszystkie pozycje jednostkowe kosztorysu zostały
wycenione z zyskiem, w tym te o których szczegółowe wyjaśnienie prosił, bez
konieczności ich finansowania z innych źródeł. W ocenie zamawiającego przesłane
wyjaśnienie nie zawiera żadnych wyjaśnień ani dowodów na potwierdzenie wartości
ujętych cen jednostkowych kosztorysu a jedynie odwołujący powołał się na ofertę
podwykonawcy, którą załączył do wyjaśnień. Zamawiający stwierdza, że do
załączonej oferty podwykonawcy jak i kosztorysu ofertowego tegoż podwykonawcy
brakuje szczegółowej kalkulacji oferowanych cen. Zamawiający stwierdza, że brakuje
szczegółowej kalkulacji oferowanych cen a takich wymagano w wezwaniu
skierowanym do odwołującego w dniu 18.05.2016 roku. W sumie, przesłanych
wyjaśnień odwołującego w dniu 25.05.2016 roku wraz z ofertą i cenami
jednostkowymi wybranych pozycji kosztorysu podwykonawcy, zamawiający nie
uznaje za złożenie wyjaśnień, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku
do przedmiotu zamówienia.
4) Z pisma odwołującego z dnia 23.05.2016 r. skierowanego do zamawiającego, które
stanowi odpowiedź na wezwanie zamawiającego z dnia 18.05.2016 roku, w którym
wyjaśnia i składa oświadczenia wynika, że jego oferta uwzględnia wszystkie
wymagania zamawiającego zawarte w SIWZ, w tym wszystkie elementy i czynniki
mające wpływ na wysokość ceny. Odwołujący ponadto oświadcza, że wszystkie
elementy kosztorysu w tym również wskazane w wezwaniu pozycje kosztorysu
zostały wycenione prawidłowo, gwarantujące realizację zadania z zyskiem. W
kalkulacjach cen jednostkowych uwzględniono koszty w tym z przepisów o
minimalnym wynagrodzeniu. Wycena sporządzona została w oparciu o kompleksową
ofertę od Podwykonawcy, która to oferta jest załącznikiem do wyjaśnień i stanowi
jego integralną część. Odwołujący również oświadcza, że przyjęcie oferty
Podwykonawcy gwarantuje odwołującemu zysk na poziomie 10%, firma
Podwykonawcy dysponuje zapleczem sprzętowym znajdującym się w okolicach
realizacji zamówienia oraz posiada doświadczenie w wykonywaniu i zarządzaniu
pracami tego rodzaju oraz konieczny sprzęt i potencjał kadrowy. Dalej odwołujący
wskazuje okoliczności mające wpływ na poziom kalkulacji takie jak na przykład:
doświadczenie w utrzymaniu zimowym i letnim dróg; atrakcyjne warunki zakupu,
rabaty i upusty cenowe; ograniczenie nowych kontraktów kosztami koordynacji i
zarządzania; wprowadzenie do realizacji doświadczonych Podwykonawców.
Powyższe daje wymierne korzyści obniżenia kosztów w realizacji zadania związanych
z: zarządzaniem i organizacją budowy; organizacją i utrzymaniem zaplecza; kosztami
gwarancji, ubezpieczeń; logistyką i zakupami materiałów, sprzętu i badań; doborem
Podwykonawców; zatrudnianiem personelu. Odwołujący do wyjaśnień załączył ofertę
podwykonawcy z dnia 23.05.2016 r. z zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołującemu i zamawiającemu okazano na rozprawie ofertę Podwykonawcy z
zastrzeżoną tajemnicą przedsiębiorstwa oraz sporządzony przez niego formularz
cenowym wg wzoru zamawiającego. Wykaz ten obejmuje wszystkie 14 pozycji,
których wyceny w szczególności zamawiający żądał w wezwaniu. Odwołujący
podkreślał, że na stronie 14 oferty Podwykonawcy ujęto sumaryczną kwotę niższą niż
wynikającą z oferty. Oferta Podwykonawcy nosi datę 19.04.2016 roku i adnotację, że
jest ważna 90 dni.
5) Zamawiający pismem z dnia 18.05.2016 r. skierowanym do odwołującego w trybie
art. 90 ust 1 Pzp, zwrócił się o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów
mających wpływ na wysokość ceny oferty w celu ustalenia czy oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Punktem odniesienia do
wezwania jest wartość szacunkowa zamówienia zamawiającego. Wątpliwości budzi
zarówno cena ogółem jak i poszczególne elementy kosztorysu mające wpływ na
wysokość ceny. W związku z tym zamawiający poprosił o szczegółowe wyjaśnienie
cen jednostkowych poszczególnych pozycji kosztorysowych w tym w szczególności
poprosił o wyjaśnienie 14 pozycji kosztorysu – formularza cenowego, które kolejno
wymienił. Jako uzasadnienie do wyjaśnienia cen jednostkowych tych czternastu
pozycji wskazał, że odbiegają one ponad 30 % zarówno od wartości szacunkowej
zamówienia jak i od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert. Zamawiający
nadmienił, że kalkulacja cenowa powinna uwzględniać cały zakres opisu przedmiotu
zamówienia dla każdej pozycji kosztorysu ofertowego. Zamawiający wnosi o podanie
szczegółów dotyczących składowych elementów cen pozycji kosztorysu ofertowego
wraz ze wskazaniem czynników, które zdaniem Wykonawcy mają wpływ na
wysokość skalkulowanej ceny oferty wraz z przedstawieniem dowodów, że podana
cena jest realna i wiarygodna , jak również wskazania i opisu obiektywnych
czynników mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, w szczególności w
ustawie wymienionych takich jak: oszczędność wykonania; wybranych rozwiązań
technicznych; wyjątkowo sprzyjających warunków realizacji dostępnych wykonawcy;
koszty pracy; wpływu pomocy publicznej . Wyjaśnienia powinny być jak najbardziej
szczegółowe i zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na wysokość ceny a także
powinny być poparte stosownymi dowodami tak aby nie pozostawiały wątpliwości co
do prawidłowości wyliczenia ceny. Argumenty mają potwierdzać realność,
opłacalność i rynkowość dokonanej wyceny. Wskazane powyżej wyjaśnienia i
dowody miały być złożone do 25 maja 2016 roku.
6) Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 24.03.2016 roku w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2016/S 059-099971 ze wskazaniem, że
odnoszą się do „usługi w zakresie utrzymania pasa drogowego i zieleni przydrożnej w
latach 2016-2019 oraz grupy interwencyjnej w latach 2017 - 2019 w ramach
bieżącego utrzymania dróg krajowych i drogowych obiektów inżynierskich
administrowanych przez Rejon w Kutnie.”
Odwołujący tak jak w odwołaniu tak i na rozprawie ponadto uważa, że odpowiedział we
właściwy sposób na żądanie wyjaśnień. Nie było tam formuły w jaki sposób należy
przedstawić szczegółową kalkulację i uważa, że przedstawienie w postaci formularza
cenowego oferty podwykonawcy jest wiarygodne z tego powodu, że wykazuje w ten sposób,
ż
e można wątpliwe dla zamawiającego pozycje wykonać za ceny w ofercie bo
podwykonawca podaje ceny niższe niż podane w ofercie odwołującego. Powyższa sytuacja
zdaniem odwołującego skutkuje możliwością uzyskania zysku po jego stronie z związku z
posiadaniem takiej oferty od podwykonawcy. Uważa, że we właściwy sposób odpowiedział
na wezwanie zamawiającego, a zamawiający w myśl obowiązującego orzecznictwa np. KIO
1287/14 i KIO 1490/15 wskazuje, że zamawiający ma obowiązek prowadzić wyjaśnienia do
skutku skoro wykonawca odpowiedział, a on ma dalej wątpliwości. I tylko w przypadku w
ogóle nie złożył wyjaśnień to może skorzystać z art. 90 ust 3 Pzp. Czystą formą art. 90 ust 3
Pzp jest milczenie wykonawcy na wezwanie, a przecież odwołujący odpowiedział na
wezwanie w myśl pytań w tym wezwaniu. Odnosząc się do uzasadnienia w odrzuceniu
oferty to dopiero tutaj mówi o całości ceny, a nie o poszczególnych pozycjach i odnosi ją do
wartości szacunkowej. Odwołujący uważa, że wartość szacunkowa, tak mój klient
powiedział, jest zawyżona, a dowodem na to jest, że 8 wykonawców złożyło oferty i wszyscy
złożyli poniżej 4 mln zł za wyjątkiem 2 wykonawców, którzy złożyli 4,1 mln zł, 4,2 mln a cena
na otwarciu była 4,9 mln zł. Odwołujący uważa, że skoro najdroższa oferta jest ponad 10%
tańsza od wyceny to już świadczy o zawyżeniu szacunku, a także przywołuję średnią cen
gdzie nasza relacja do niej jest poniżej 30% bo wynosi 20,47%. Uważa, że przywoływane
orzecznictwo przez zamawiającego w uzasadnieniu jest nieadekwatne do sytuacji. Uważa,
ż
e SO z Olsztyna mówi o ogromnej różnicy, do tego pojęcia trudno się odnieść. Natomiast
odwołujący uważa, że wykazał na rozprawie, że nie ma tych ogromnych różnic w stosunku
do złożonych ofert, a także w stosunku do wartości szacunkowej, gdzie do wartości
szacunkowej jest 35,8%, co stanowi ponad 5%. Nie kwestionuje zasadności wezwania tylko
ocenę tych wyjaśnień oraz brak ponownego wezwania w związku z powstałymi
wątpliwościami w ocenie zamawiającego.
Z kolei zamawiający nie zgadza się ze stanowiskiem odwołującego, że kalkulacja do
ustalenia wartości zamówienia szacunkowej nie jest oparta o ceny rynkowe, na dowód
przedkłada materiały, które stanowiły podstawę do ustalenia wartości zamówienia. Są to
oferty cenowe, które były składane na podobne zamówienia w innych rejonach
zamawiającego. Na rozprawie Pani mgr inż. budownictwa G.L. zastępca kierownika rejonu
Kutno oświadcza, że to ona sporządzała tę wycenę do tego zamówienia osobiście i
korzystała ze zbieżnych prac w innych rejonach tj. ofert składanych w 2015 roku jak i brała
pod uwagę wynagrodzenie zwaloryzowane wykonawcy, który aktualnie dla nich świadczy
usługę. Wzięliśmy pod uwagę wskaźnik inflacji. Natomiast w sytuacji gdy w ofertach z innych
postępowań nie było pozycji, które występują w tym przetargu to występowała do
wykonawców z zapytaniem. Uważa, że jej wycena jest rzetelna bo brała pod uwagę
aktualne ceny wykonawców. W tym miejscu oświadcza, że zna szczegóły i powody
wezwania odwołującego do wyjaśnień bo brała udział w komisji przetargowej, jest jej
członkiem. Nadmienia, że przy kalkulowaniu wartości szacunkowej ustalając średnią ceną na
poszczególne roboty porównywała szereg ofert i ustalała średnią, przy czym nie brała pod
uwagę cen bardzo różniących się, np. na daną pracę wykonawcy oferują 50, 60, 70 zł, a
także 120 zł, to takiego nie brała pod uwagę i ustalała średnią z cen na poziomie 50, 60, 70
zł. Braliśmy pod uwagę ceny aktualnego wykonawcy oczywiście je waloryzując. Na
rozprawie również przyznała, że w bieżącym roku otrzymując oferty i oceniając je w
kontekście oddziału Łódź stwierdza spadek cen na poziomie kilkunastu procent w stosunku
do lat 2012-2016. Powyższe potwierdza Pan mgr ekonomii A.P. Naczelnik Działu Zamówień
Publicznych to jest spadek cen w stosunku do lat 2012-2015 o kilkanaście procent.
Zamawiający odnosząc się do wypowiedzi pełnomocnika odwołującego, kwestionuje jego
wypowiedź co do treści wezwania z którego wynika, że miał odnieść się do każdej pozycji
kosztorysowej, a w szczególności do wymienionych okoliczności w art. 90 ust 1 Pzp. Uważa,
ż
e odwołujący jako profesjonalista powinien wiedzieć, że na wezwanie z czego wynika niska
cena powinien podać do poszczególnych prac koszty osobowe, sprzętowe, materiałowe, a w
szczególności metodologie, rodzaj sprzętu i uzyskane z tego oszczędności i innowacyjne
metody. Wymienione pozycje w wezwaniu budziły największe wątpliwości. Uważa, że w
kontekście otrzymanych wyjaśnień i ich treści nie było podstaw do dalszych pytań, bo
wyjaśnienia nie budziły co do zasady wątpliwości, a w sumie budziły w całości wątpliwości bo
niczego nie wyjaśniały, nie zawierały żadnych szczegółowych kalkulacji pozycji
jednostkowych. Sprowadzały się do oświadczenia, że wykonawca za zaoferowaną cenę
wykona usługę. Uważa, że stanowisko na wypowiedź odwołującego jest wystarczające w
kontekście przedstawianej argumentacji w odpowiedzi na odwołanie. I też uważa, że nie
zostały złożone żadne dowody. Zamawiający podkreśla, że przedstawienie cen
jednostkowych nie jest kalkulacją bo należało z kalkulacji wywieść cenę jednostkową.
Przystępujący uczestnicząc na rozprawie poparł stanowisko zamawiającego. Uważa, że
postępowanie na rozprawie wykracza poza zakres odwołania, który mówi o art. 7 i art. 89
ust 1 pkt 4 Pzp, a zamawiający odrzucił ofertę na podstawie art. 90 ust 3 Pzp. Uważa, że nie
ma w odwołaniu nic na temat zawyżenia wartości szacunkowej oraz kwestii ułomności
wezwania do wyjaśnień nie była podnoszona. Uważa, że nie ma w odwołaniu kwestii zarzutu
co do braku ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień. Odwołujący uważa, że złożył
prawidłowe wyjaśnienia. Wyjaśnienia, które złożył odwołujący nie są kalkulacją tylko drugą
ofertą cenową z rozbiciem na poszczególne prace. W wyjaśnieniach są stwierdzenia, a brak
dowodów.
Izba postanowiła z urzędu dopuścić dowody z dokumentacji postępowania zamawiającego
przeprowadzone na rozprawie, odrzucić dowód wnioskowany przez zamawiającego jako
zbędny do rozstrzygnięcia sprawy oraz ze względów formalnych doręczenia go bez odpisów
dla pozostałych uczestników postępowania.
Stanowisko zamawiającego sprowadza się do twierdzenia, że odrzucenie oferty
odwołującego nastąpiło z powodu braku złożenia wyjaśnień, ich treść i forma nie wnosiły nic
nowego do sprawy w związku z wątpliwościami zamawiającego. Przy czym ponownie wzywa
się do wyjaśnień gdy są wątpliwości w związku ze złożonymi wyjaśnieniami. Z formy i treści
złożonych wyjaśnień takich wątpliwości nie można wywieść. Wyjaśnienia zakwestionowane
zostały w całości jako nieprzydatne bo nic nie wnosiły nowego i nie odpowiadały na
wezwanie, wzywano do przedłożenia kalkulacji w efekcie odwołujący złożył jakby druga
ofertę, formularz cenowy podwykonawcy i podał, że jest w stanie wykonać zamówienie, nie
poparł tego żadnymi dowodami.
Izba na podstawie powyżej dokonanych ustaleń zważyła co następuje.
Izba zważyła
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W odwołaniu zaskarżono czynność wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenie oferty
odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny jego oferty. Odwołujący podniósł naruszenie w
szczególności przepisu art.89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp. zgodnie z którym zamawiający
odrzuca ofertę zawierającą rażąco niska cenę . Odwołujący uzasadniając odwołanie
kwestionował przede wszystkim prawidłowość oceny przez zamawiającego złożonych
wyjaśnień w trybie art.90 ust.1 ustawy Pzp. , których udzielił na wezwanie zamawiającego. W
ocenie odwołującego wyjaśnienia złożone przez niego były kompletne i wyczerpujące oraz
adekwatne do treści wezwania zamawiającego z dnia 18 maja 2016 roku. Poza tym jeżeli
zamawiający miał zastrzeżenia co do treści złożonych wyjaśnień a w szczególności
wątpliwości co do ich treści to w myśl obowiązującego orzecznictwa Izby, powinien ponownie
wezwać odwołującego do dalszych wyjaśnień. Ponadto kwestionował uzasadnienie zawarte
w piśmie zamawiającego z dnia 15 lipca 2016 roku w którym informowano o wyborze
najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu oferty odwołującego z powodu rażąco niskiej
ceny. W związku z powyższym Izba na rozprawie przeprowadziła dowody z dokumentacji
postępowania w tym: z wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień to jest wyżej
opisanego pisma zamawiającego z dnia 18 maja 2016 roku, pisma odwołującego z dnia 23
maja 2016 roku będącego wyjaśnieniem na wezwanie zamawiającego jak i zawiadomienia o
wyborze najkorzystniejszej oferty to jest pisma zamawiającego z dnia 15 lipca 2016 roku.
Ustalenia, jakich Izba dokonała na podstawie przeprowadzonych na rozprawie dowodów,
zostały przedstawione w części uzasadnienia odnoszącego się do ustaleń Izby. W związku z
tym na podstawie powyżej dokonanych ustaleń Izby w kontekście obowiązujących przepisów
ustawy Pzp., Izba niniejszym dokonuje następujących zważeń w sprawie, które przedstawia
poniżej.
Po pierwsze co do treści wezwania odwołującego w trybie art.90 ust.1 ustawy Pzp. w
związku z podejrzeniem, że oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę to pismo z dnia
18 maja 2016 roku jest pismem odpowiadającym dyspozytywnej treści art. 90 ust.1 ustawy
Pzp. Przy czym jego zastosowanie nastąpiło w sytuacji gdy cena całkowita oferty odbiega od
wartości zamówienia ustalonej przez zamawiającego o ponad 30 % w przedmiotowej
sprawie różnica wynosi 35,82 %. Zatem wystąpiła ustawowa przesłanka obligująca
zamawiającego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Nie jest to fakultatywna
decyzja zamawiającego a zobowiązanie wynikające wprost z dyspozycji przepisu
prawa((…)zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny(…)) . Co do zaistniałych
okoliczności między stronami nie było sporu to jest co do różnicy między wartością
zamówienia a ceną oferty(35,82%). Natomiast w uzasadnieniu odwołania jak i na rozprawie
odwołujący podważał wysokość dokonanej wyceny wartości zamówienia przez
zamawiającego.
Co do wartości zamówienia ustalonej przez zamawiającego w myśl art. 32 ust.1 ustawy Pzp.
(Podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie
wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą
starannością).
Polemika odwołującego z wyceną wartości zamówienia przez zamawiającego opierała się
przez wszystkim na porównywaniu wartości zamówienia z faktycznie złożonymi ofertami w
niniejszym postępowaniu. Odwołujący wywodził, że skoro różnica między wyceną
zamówienia przez zamawiającego a najdroższą ofertą złożoną w tym postępowaniu
przekracza poziom 10 % to oznacza, że wycena zamawiającego jest zawyżona i nie
odpowiada cenie rynkowej. Z kolei w imieniu zamawiającego na rozprawie oświadczenie
złożyła pracownik zamawiającego Pani mgr inż. G.L. Z-ca Kierownika Rejonu w Kutnie, która
bezpośrednio wyceniała roboty i usługi objęte niniejszym zamówieniem. Z jej wyjaśnień
wynika, że obliczając wartość zamówienia porównywała zbliżone zakresem przedmiotowym
oferty składane w Oddziale Łódzkim zamawiającego badając i analizując poziom zawartych
w nich cen. Przedmiotem analizy były ceny oferowane przez wykonawców składających
oferty w prowadzonych przez zamawiającego postępowaniach i z ofert porównywalnych
przedmiotowo zamawiający wyliczał średnią cenę. Przy czym jeżeli za daną czynność
oferowano np.: 50,60,70 i 120 złotych to średnią cenę ustalano z kwot 50, 60, 70 złotych bez
uwzględnienia ceny znacznie odbiegającej to jest w tym przypadku 120 złotych. Również w
związku z brakiem tożsamości co do przedmiotu porównywanych zamówień, zamawiający
posługiwał się zamówieniami o zbliżonym charakterze, gdzie występowały takie same prace
w porównaniu do prac przewidzianych w niniejszym zamówieniu. Zamawiający sporządzając
kalkulację cenową uwzględnił ceny uzyskane w następujących okolicznościach: ceny
jednostkowe aktualnego wykonawcy usług zwaloryzowane zgodnie z zawartą umową, ceny
jednostkowe jako średnia cen z przetargów organizowanych w Oddziale Łódzkim, średnia z
cen uzyskanych od firm wykonujących przedmiotowe usługi uzyskane w trybie zapytania o
cenę w związku z przedmiotowym przetargiem. W oparciu o tak przeprowadzony sposób
ustalania cen usług i robót budowlanych zamawiający sporządził kalkulację cenową usług i
robót, w wyniku której ustalił wartość zamówienia na poziomie 4,9 mln. złotych. W ocenie
Izby przyjęta metodologia ustalenia wartości robót przez zamawiającego przeprowadzona
bezpośrednio przed ogłoszeniem przetargu to jest w miesiącu marcu 2016 roku nie może
być skutecznie kwestionowana przez odwołującego. Z kolei odwołujący wykazując
zawyżenie wyceny wartości zamówienia powoływał się na ceny złożonych ofert i w jego
ocenie złożenie ofert poniżej 10 % wartości wyceny zamawiającego, miało już samo
ś
wiadczyć o nieadekwatności wyceny zamawiającego. Izba takiego stanowiska
odwołującego nie uznaje za miarodajne, ponieważ nie ma oparcia ani w obowiązujących
przepisach prawa, ani w racjonalnych przesłankach dowodzenia i uznaje je za sformułowane
wyłącznie na użytek procesu. Z kolei uznanie ceny oferty za rażąco niską znajduje oparcie
wprost w treści art.90 ust.1 ustawy Pzp. gdzie każda cena poniżej 30 % wyceny
zamawiającego rodzi obowiązek po stronie wykonawcy jej uzasadnienia. W związku z tym,
ż
e odwołujący kwestię krytyki wyceny zamawiającego sprowadził do porównania z cenami
złożonych ofert jak i twierdzenia, że przekroczenie 10 % poziomu różnicy cen pomiędzy
wyceną a złożonymi ofertami już świadczy o nienależytej wycenie zamawiającego, Izba
argumentację odwołującego uznaje za nieprzekonywującą. W tym stanie rzeczy Izba nie
znajduje podstaw do wywiedzenia skutków prawnych twierdzenia odwołującego o
zawyżeniu wyceny wartości zamówienia sporządzonej przez zamawiającego i związku z tym
o bezprzedmiotowości wezwania jego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Izba nie dopuściła
dowodu z dokumentu zamawiającego pn.”Kalkulacja cenowa usługi w zakresie utrzymania
czystości pasa drogowego i zieleni przydrożnej w latach 2016-2019 , grupy interwencyjnej w
latach 2017 -2019 w ramach bieżącego utrzymania dróg i drogowych obiektów inżynierskich
administrowanych przez Rejon w Kutnie” wraz załączonymi materiałami pomocniczymi do
wyceny, uznając je za zbędne. Powyższy dowód Izba uznała za zbędny wobec
wyczerpującego oświadczenia na rozprawie pełnomocnika zamawiającego na okoliczność
sposobu wyceny zamówienia. Ponadto nie dopuszczając dowodu z dokumentu i jego
załączników powyżej wymienionego Izba miała na uwadze treść art.5 k.c. Onus probandi
„Ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie , która z faktu tego wywodzi skutki prawne”.
W tym stanie rzeczy Izba wycenę wartości zamówienia na poziomie kwoty 6.749.911,65
złotych w tym zamówień uzupełniających na kwotę 2.249.970,55 złotych ustaloną w dniu 1
marca 2016 roku, w sytuacji wysłania ogłoszenia o zamówieniu w dniu 15 marca 2016 roku
do publikacji, uznaje za wykonaną z należytą starannością, której nie można przypisach
znamion zawyżenia.
Z kolei co do zarzutu, że wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 18 maja 2016
roku nie było właściwej treści to przywołując jego treść opisaną w ustaleniach, Izba nie
podziela w tym zakresie stanowiska odwołującego. Pismo to odpowiada dyspozytywnej
treści art.90 ust.1 ustawy Pzp. Ponadto jednoznacznie określa, że oczekuje szczegółowej
kalkulacji wszystkich pozycji formularza cenowego w szczególności pozycji wymienionych w
tym piśmie to jest 14pozycji z 49 ogółem pozycji („W związku z powyższym proszę o
szczegółowe wyjaśnienie cen jednostkowych poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego,
jakie Wykonawca powinien uwzględnić dokonując kalkulacji, a w szczególności proszę o
wyjaśnienie cen jednostkowych następujących pozycji kosztorysowych : 5………48 ze
względu na to, że odbiegają one od ponad 30 % zarówno kosztorysu inwestorskiego, jak i od
ś
redniej arytmetycznej cen złożonych ofert.) . W ocenie Izby z treści tego pisma wynika, że w
odpowiedzi na to pismo odwołujący powinien przedstawić analizę cen jednostkowych to jest
pokazać jak sporządził kalkulację poszczególnych cen jednostkowych to jest jakie elementy
kosztowe (materiał, sprzęt, kadra czy tez koszty bezpośrednie i koszty pośrednie) i w jakiej
wysokości je uwzględnił uzyskując poszczególne ceny jednostkowe. Natomiast odwołujący
w wyjaśnieniach z dnia 23 maja 2016 roku jako szczegółowe wyjaśnienie cen jednostkowych
przedstawił kolejną ofertę cenową ( formularz cenowy) wystawiony przez podwykonawcę,
który w zakresie 14 pozycji oferuje ceny jednostkowe niższe od cen z formularza cenowego
odwołującego. Tak przedstawioną ofertę podwykonawcy kwituje odwołujący jako
gwarantującą jemu nie tylko pokrycie kosztów poniesionych ale także jako osiągnięcie zysku.
W pozostałym zakresie wyjaśnienie odwołującego rażąco niskiej ceny, którego treść
przedstawiono w ustaleniach powyżej, zawiera oświadczenia nie poparte wbrew wymogom
zamawiającego w wezwaniu żadnymi dowodami. W ocenie Izby wezwanie było
wyczerpujące i jednoznaczne co do treści wymaganej przepisem art.90 ust.1 ustawy Pzp i
zindywidualizowane stosownie do treści oferty odwołującego. Z kolei treść udzielonej
odpowiedzi odwołującego należy ocenić z uwagi na jej skutki prawne jako brak odpowiedzi
jak też słusznie pismo to zakwalifikował zamawiający to jest pismo z dnia 23 maja 2016. W
ocenie Izby nie zachodziły ani podstawy prawne, ani faktyczne do ponownego wzywania
odwołującego do złożenia wyjaśnień cen jednostkowych, ponieważ ewentualne ponowne
wezwanie może zamawiający rozważać gdyby wyjaśnienia cen jednostkowych budziły
dalsze jego wątpliwości. Natomiast odwołujący żadnych wyjaśnień do cen jednostkowych nie
udzielił. Bowiem w ocenie Izby za takie wyjaśnienie nie można uznać przedstawienie oferty
podwykonawcy z niższymi cenami jednostkowymi niż w ofercie odwołującego. W tym stanie
rzeczy wskazanie w czynności odrzucenia oferty odwołującego jako podstawy prawnej art.90
ust.3 ustawy Pzp. Izba uznaje za usprawiedliwione. Izba nie uznaje stanowiska
odwołującego, że już samo wyjaśnienie bez względu na jego treść jest jakimś wyjaśnieniem i
zamawiający nie ma prawa takiego wyjaśnienia traktować jaki nie istniejącego. Wręcz
przeciwnie w ocenie Izby wyjaśnienie nie odpowiadające wezwaniu nie stanowi wyjaśnienia
i kwalifikuje się do dyspozycji art.90 ust.3 ustawy Pzp.
Co do argumentacji uzasadnienia odwołania, że zamawiający stawia zarzut rażąco niskiej
ceny tylko do 14 pozycji formularza cenowego a nie do całkowitej ceny obejmującej 49
pozycji, również nie zostało udowodnione. W wezwaniu z dnia 18 maja 2016 r. zamawiający
żą
da szczegółowego wyjaśnienia wszystkich pozycji formularza cenowego a w
szczególności z naciskiem na 14 wymienionych, które zarówno przekraczają 30 % co do
wyceny wartości zamówienia jak i średniej cen złożonych ofert. Natomiast cena całkowita
oferty odwołującego jest poniżej 35,82% wyceny zamawiającego a co już obliguje
zamawiającego do żądania wyjaśnienia ceny pod zarzutem rażąco niskiej ceny.
W związku z powyższym odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ odwołujący
nie wykazał naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy i § 3
pkt 1 i pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238) zaliczając uiszczony
wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. w koszty postępowania odwoławczego i
zasądzając od odwołującego kwotę 3.600,00zł. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) na rzecz zamawiającego stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.
Przewodniczący: ……………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"