KIO 1382/16 WYROK dnia 10 sierpnia 2016 r.

Sygn. akt: KIO 1382/16 

WYROK 

z dnia 10 sierpnia 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Sylwester Kuchnio 

Protokolant:   

Łukasz Listkiewicz 

 
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego 
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lipca 2016 r. przez Becker-Warkop Spółka 
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świerklanach w postępowaniu o udzielenie 
zamówienia publicznego prowadzonym przez Katowicki Holding Węglowy Spółka Akcyjna z 
siedzibą w Katowicach, 
 
przy udziale: 

A.  Elektrometal  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Cieszynie  zgłaszającej  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, 

B.  Konstrukcje  Jastrzębie  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w 

Jastrzębie-Zdrój  zgłaszającej  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 
stronie odwołującego, 

C.  ELTRANS  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Jastrzębie-Zdrój 

zgłaszającej  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego 

po  stronie 

zamawiającego, 

D.  SIEMAG TECBERG POLSKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w 

Jastrzębie-Zdrój  zgłaszającej  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 
stronie zamawiającego, 

orzeka: 

1.  oddala  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  dotyczącego  wymagania  bezpośredniej 

wymiany ciśnienia i ciepła w systemie równoważnym do systemu PES wskazanego w 
pkt  1  petitum  odwołania  i  zarzutu  dotyczącego  wymagania  posiadania  systemu 
zarządzania jakością EN-ISO 9001:2008 wskazanego w pkt 6 petitum odwołania;  

2.  umarza postępowanie odwoławcze w pozostałym zakresie; 
3.  kosztami  postępowania  obciąża  Becker-Warkop  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Świerklanach i: 

3.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 
(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Becker-Warkop 
Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Świerklanach  tytułem  wpisu 
od odwołania, 
3.2. zasądza od Becker-Warkop Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą 
w  Świerklanach  na  rzecz  Katowicki  Holding  Węglowy  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w 
Katowicach kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) 
stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia 
pełnomocnika.  

 
Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 
do Sądu Okręgowego w Katowicach. 

Sygn. akt: KIO 1382/16  

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający,  Katowicki  Holding  Węglowy  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w 

Katowicach,  prowadzi  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 
Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2015  r.,  poz.  2164  ze  zm.),  zwanej  dalej 
„ustawą” lub „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie 
zamówienia na budowę instalacji klimatyzacji centralnej o mocy chłodniczej 3 MW z 
możliwością rozbudowy do 6 MW w KHW S.A. KWK „Mysłowice-Wesoła”. 

Szacunkowa  wartość  zamówienia  jest  wyższa  od  kwot  wskazanych  w 

przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dz. Urz. UE nr 2016/S 135-243801 

z dnia 15 lipca 2016 roku. 

W  dniu  25  lipca  2016  r.  Becker-Warkop  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Świerklanach  wniosła  do  Prezesa  Krajowej  Izby 
Odwoławczej  odwołanie  względem  postanowień  specyfikacji  istotnych  warunków 
zamówienia w zakresie: 

1.  sformułowanie  w  Rozdziale  II  Szczegółowe  Wymagania  Techniczne 

SIWZ w punkcie 5.1. lit.c) zdanie pierwsze wymogu, aby "Dołowa stacja 
centralnej  klimatyzacji  (urządzenia,  wyposażenie)  była  wyposażona  w 
trójkomorowy  podajnik  rurowy  (system  PES  -  Pressure  Exchange 
System)  lub  równoważny  system  spełniający  tą  sama  funkcję,  jako 
układ  bezpośredniej  wymiany  ciśnienia  i  ciepła  i  zaprojektowany  na 
moc  chłodniczą  min.  3  MW  z  możliwością  mobilnej  rozbudowy  do  6 
MW".  

2.  sformułowanie  w  Rozdziale  II  Szczegółowe  Wymagania  Techniczne 

SIWZ  w  punkcie  5.1.  lit.c)  zdanie  drugie  wymogu  wedle,  którego 
Doboru  typu  oraz  parametrów  technicznych  pracy  systemu  (m.in. 
wymiary  takich  elementów  jak  np.:  siłowniki  hydrauliczne,  zawory 
zwrotne, zasuwy obejściowe, pojemność i wydajność agregatu instalacji 
hydraulicznej  oraz  czasy  otwarcia  siłowników  i  napełniania)  należy 
dokonać w Projekcie Wykonawczym (wg branż),  

3.  sformułowanie  w  Rozdziale  II  Szczegółowe  Wymagania  Techniczne 

SIWZ w punkcie 6.1 lit. f) wymogu, aby "wszystkie rurociągi i kształtki 
standardowe  obiegu  wtórnego  (np.  kolana  90°)  należy  wykonać  z 
tworzywa  sztucznego  PE,  zbrojonego  oplotem  stalowym,  pozostałe 
kształtki  domiarowe  niestandardowe  należy  wykonać,  jako  stalowe 
preizolowane, zabezpieczone antykorozyjnie - cynkować ogniowo",  

4.  sformułowanie  w  Rozdziale  II  Szczegółowe  Wymagania  Techniczne 

SIWZ  w  punkcie  6.1  lit.  k),  wymogu  aby  "  rurociągi  wtórnego  obiegu 
wody  lodowej  wykonane  z  materiału  PE  wzmocnionego  oplotem 
stalowym,  zasilające,  jako preizolowane,  powrotne  w  tym  obiegu, jako 
nieizolowane",  

5.  sformułowanie  w  Rozdziale  II  Szczegółowe  Wymagania  Techniczne 

SIWZ  w  punkcie  6.1  lit  1),  wymogu  ,  aby  "płaszcz  ochronny  na 
rurociągach preizolowanych stanowiła rura z polietylenu o własnościach 
antyelektrostatycznych  (rezystancja  powierzchniowa  <1,0x106  QJm)  i 
trudnopalnych,  gęstość  pianki  poliuretanowej  typu  PUR/T  >38  [kg/m3] 
lub  równoważnej,  współczynnik  przewodzenia  ciepła  0,024-0,028 
[W/mK],  

6.  sformułowanie  w  Rozdziale  II  Szczegółowe  Wymagania  Techniczne 

SIWZ  w  punkcie  6.7.  wymogu,  aby  Wykonawca  rur  posiadał  system 
zarządzania  jakością  w  zakresie  projektowania,  produkcji  i  sprzedaży 
rur i kształtek spełniający normę EN-ISO 9001:2008, udokumentowany 
certyfikatem  wydanym  przez  niezależny,  akredytowany  podmiot 
zajmujący  się  poświadczaniem  zgodności  systemów  zarządzania 
jakością z tą normą. Wykonawca rur może zamiast certyfikatu, o którym 
mowa  powyżej,  złożyć  równoważne  (potwierdzające  stosowanie 

ś

rodków  zapewnienia  jakości  objętych  normą  EN-ISO  9001:2008), 

zaświadczenia wystawione przez uprawnione do tego podmioty mające 
siedzibę  w  innym  państwie  członkowskim  Europejskiego  Obszaru 
Gospodarczego lub inne dokumenty wydane przez uprawnione do tego 
podmioty,  potwierdzające  odpowiednio  stosowanie  przez  wykonawcę 

rur  środków  zapewnienia  jakości  równoważnych  z  normą  EN-ISO 
9001:2008 

Odwołujący zarzucił Zmawiającemu naruszenie: 

•  art.  7  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  poprzez  przygotowanie 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  -  sformułowanie 
wymagań  technicznych  określonych  w  Specyfikacji  Istotnych  Warunków 
Zamówienia  -  w  sposób  naruszający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz 
równego traktowania wykonawców,  

•  art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 3 i 

5  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  poprzez  zamieszczenie  w 
Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  postanowień  określających 
przedmiot  zamówienia  w  sposób  pozwalający  spełnić  wymagania  techniczne 
SIWZ  tylko  konkretnym,  ściśle  określonym  wyrobom  jednego  producenta,  a 
zatem w sposób naruszający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego 
traktowania wykonawców,  

•  art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 3 i 

5  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  poprzez  opisanie  przedmiotu 
zamówienia  w  sposób  wskazujący  na  jego  pochodzenie,  przy  jednoczesnym 
braku  uzasadnienia  specyfiką  przedmiotu  zamówienia  oraz  braku 
dopuszczenia rozwiązania równoważnego. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  stosownej 

modyfikacji SIWZ polegającej na zmianie kwestionowanych postanowień poprzez:  

a.  odnośnie  sformułowania  w  Rozdziale  II  Szczegółowe  Wymagania 

Techniczne  SIWZ  w  punkcie  5.1.  lit.c)  zdanie  pierwsze  -  usunięcie 
wyrażenia "bezpośredniej", tak aby otrzymał brzmienie : "Dołowa stacja 
centralnej  klimatyzacji  (urządzenia,  wyposażenie)  była  wyposażona  w 
trójkomorowy  podajnik  rurowy  (system  PES  -  Pressure  Exchange 
System)  lub  równoważny  system  spełniający  tą  sama  funkcję,  jako 
układ  wymiany  ciśnienia  i  ciepła  -  zaprojektowany  na  moc  chłodniczą 
min. 3 MW z możliwością mobilnej rozbudowy do 6 MW",  

b.  odnośnie  sformułowania  w  Rozdziale  II  Szczegółowe  Wymagania 

Techniczne  SIWZ  w  punkcie  5.1.  lit.c)  zdanie  drugie  -  usunięcie 
wyrażenia  (m.in.  wymiary  takich  elementów  jak  np.:  siłowniki 
hydrauliczne,  zawory  zwrotne,  zasuwy  obejściowe,  pojemność  i 
wydajność  agregatu  instalacji  hydraulicznej  oraz  czasy  otwarcia 
siłowników i napełniania) tak aby otrzymał brzmienie: Doboru typu oraz 
parametrów  technicznych  pracy  systemu  należy  dokonać  w  Projekcie 
Wykonawczym (wg branż),  

c.  odnośnie  sformułowania  w  Rozdziale  II  Szczegółowe  Wymagania 

Techniczne  SIWZ  w  punkcie  6.1  lit.  f)  -  usunięcie  wymogu  aby 
wszystkie rurociągi i kształtki standardowe obiegu wtórnego (np. kolana 
90°)  były  wykonane  z  tworzywa  sztucznego  PE,  zbrojonego  oplotem 
stalowym, tak aby otrzymał on brzmienie : wszystkie rurociągi i kształtki 
standardowe  obiegu  wtórnego  (np.  kolana  90°)  należy  wykonać  z 
tworzywa sztucznego lub innych materiałów,  

d.  odnośnie  sformułowania  w  Rozdziale  II  Szczegółowe  Wymagania 

Techniczne  SIWZ  w  punkcie  6.1  lit.  k)  -  usunięcie  wymogu,  aby 
rurociągi wtórnego obiegu wody lodowej były wykonane z materiału PE 
wzmocnionego  oplotem  stalowym,  tak  aby  otrzymał  on  brzmienie  : 
rurociągi  wtórnego  obiegu  wody  lodowej  wykonane  z  tworzywa 
sztucznego  lub  innych  materiałów,  zasilające,  jako  preizolowane, 
powrotne w tym obiegu, jako nieizolowane",  

e.  odnośnie  sformułowania  w  Rozdziale  II  Szczegółowe  Wymagania 

Techniczne  SIWZ  w  punkcie  6.1  lit.  1)  )  -  usunięcie  wymogu,  aby 
"płaszcz ochronny na rurociągach preizolowanych stanowiła tylko rura z 
polietylenu o własnościach antyelektrostatycznych, tak aby otrzymał on 
brzmienie  płaszcz  ochronny  na  rurociągach  preizolowanych  stanowiła 
rura  z  polietylenu  lub  innych  materiałów  o  własnościach 
antyelektrostatycznych,  

f.  odnośnie  sformułowania  w  Rozdziale  II  Szczegółowe  Wymagania 

Techniczne  SIWZ  w  punkcie  6.7.  usunięcie  wymagania,  aby 
Wykonawca  rur  posiadał  system  zarządzania  jakością  w  zakresie 
projektowania,  produkcji  i  sprzedaży  rur  i  kształtek  spełniający  normę 

EN-ISO  9001:2008,  udokumentowany  certyfikatem  wydanym  przez 
niezależny,  akredytowany  podmiot  zajmujący  się  poświadczaniem 
zgodności systemów zarządzania jakością z tą normą. Wykonawca rur 
może zamiast certyfikatu, o którym mowa powyżej, złożyć równoważne 
(potwierdzające  stosowanie  środków  zapewnienia  jakości  objętych 
normą  EN-ISO  9001:2008),  zaświadczenia  wystawione  przez 
uprawnione  do  tego  podmioty  mające  siedzibę  w  innym  państwie 
członkowskim  Europejskiego  Obszaru  Gospodarczego  lub  inne 
dokumenty  wydane  przez  uprawnione  do  tego  podmioty, 
potwierdzające odpowiednio stosowanie przez wykonawcę rur środków 
zapewnienia jakości równoważnych z normą EN-ISO 9001:2008. 

W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in.: 

„[…] 

Wymagania techniczne określone przez Zamawiającego w Rozdziale II Szczegółowe 
Wymagania  Techniczne  do  SIWZ  w  zakresie  opisanym  w  punkcie  I  niniejszego 
odwołania  ograniczają  możliwość  zachowania  uczciwej  konkurencji,  gdyż  wskazują 
jednoznacznie, że wykluczają rozwiązania materiałowe i techniczne stosowane przez 
Odwołującego  w  materiałach  i  urządzeniach  składających  się  na  przedmiot 
zamówienia, a jakie Odwołujący się zamierza zaoferować Zamawiającemu, pomimo 
zgodności  rozwiązań  stosowanych  przez  Odwołującego  się  z  przepisami  norm 
obowiązujących  w  odniesieniu  do  tego  typu  materiałów  urządzeń.  Zarzuty 
podniesione  w  odwołaniu  wobec  czynności  Zamawiającego  ,  niezgodnych  z 
przepisami ustawy dotyczą następujących czynności Zamawiającego, jakie znalazły 
swój wyraz w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia : ad 1.1. i 2 Zamawiający 
w  Rozdziale  II  Szczegółowe  Wymagania  Techniczne  SIWZ  w  punkcie  5.1.  lit.c) 
zdanie  pierwsze  wymaga,  aby  "Dołowa  stacja  centralnej  klimatyzacji  (urządzenia, 
wyposażenie)  była  wyposażona  w  trójkomorowy  podajnik  rurowy  (system  PES  - 
Pressure  Exchange  System)  lub  równoważny  system  spełniający  tą  sama  funkcję, 
jako  układ  bezpośredniej  wymiany  ciśnienia  i  ciepła  -  zaprojektowany  na  moc 
chłodniczą min. 3 MW z możliwością mobilnej rozbudowy do 6 MW", zaś w drugim 
zdaniu tej jednostki redakcyjnej wymaga Doboru typu oraz parametrów technicznych 
pracy  systemu  (m.in.  wymiary  takich  elementów  jak  np.:  siłowniki  hydrauliczne, 

zawory  zwrotne,  zasuwy  obejściowe,  pojemność  i  wydajność  agregatu  instalacji 
hydraulicznej  oraz  czasy  otwarcia  siłowników  i  napełniania)  należy  dokonać  w 
Projekcie  Wykonawczym  (wg  branż).  Trójkomorowy  rurowy  podajnik  cieczy  z 
układem  bezpośredniej  wymiany  ciśnienia  i  ciepła  jest  rozwiązaniem  specyficznym, 
produkowanym  na  światowym  rynku  górniczych  urządzeń  klimatyzacyjnych 
wyłącznie  przez  jeden  podmiot  -  niemiecką  spółkę  Siemag  Tecberg  GmbH.  Także 
podkreślone  w  cytowanym  dalej  zdaniu  sformułowanie  :  Doboru  typu  oraz 
parametrów  technicznych  pracy  systemu  (m.in.  wymiary  takich  elementów  jak  np.: 
siłowniki hydrauliczne, zawory zwrotne, zasuwy obejściowe, pojemność i wydajność 
agregatu instalacji hydraulicznej oraz czasy otwarcia siłowników i napełniania) należy 
dokonać w Projekcie Wykonawczym (wg branż)- jednoznacznie wskazuje na produkt 
Siemag Tecberg GmbH , zatem dopuszczenie systemu równoważnego jest pustym 
stwierdzeniem,  mającym  stwarzać  pozory  możliwości  zastosowania  systemów 
równoważnych  w  sytuacji,  gdy  takie  nie  istnieją,  o  czym  Zamawiającym  doskonale 
wie.   

[…] 

Ad  I.  6.  W  treści  SIWZ  w  pkt  6  Rurociągi  w  pkt  6.7  Zamawiający  wskazał,  że 
Wykonawca  rur  powinien  posiadać  system  zarządzania  jakością  w  zakresie 
projektowania,  produkcji  i  sprzedaży  rur  i  kształtek  spełniający  normę  EN-
IS09001:2008.  Zdaniem  Odwołującego  opisany  wymóg  jest  nieuzasadniony,  w 
szczególności co do wykonawcy rur, który może być jedynie dostawcą materiałów dla 
Wykonawcy  lub  jego  podwykonawcą  .  Spośród  krajowych  producentów  rur  tylko 
niektórzy posiadają system zarządzania jakością w zakresie projektowania, produkcji 
i  sprzedaży  rur  i  kształtek  spełniający  normę  EN-ISO9001:2008  ,  co  jednak  żadną 
miarą  nie  oznacza,  że  nie  posiadają  certyfikatów  bezpieczeństwa  a  ich  wyroby  nie 
spełniają  wszelkich  norm  wymaganych  dla  wyrobów  stosowanych  w  podziemnych 
zakładach górniczych. Producenci rur są z zasady z jednostką certyfikującą związani 
umową  o  nadzorze.  Jednostki  certyfikujące  nie  wymagają  od  producentów 
posiadania systemu ISO, gdyż umowa o nadzorze w pełni zapewnia jakość wyrobu i 
jego  powtarzalność.  Podkreślenia  wymaga,  że  w  żadnym  z  dotychczas 
przeprowadzanych  postępowań  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  nie  było 
kwestionowanego  wymogu,  a  dokumentami  potwierdzającymi  dla  Zamawiających 
jakość  wyrobu  były  opinie  i  listy  referencyjne  pochodzące  od  użytkujących  wyroby 

zakłady  górnicze  oraz  certyfikaty  potwierdzające  możliwość  ich  stosowania  w 
podziemnych zakładach górniczych. Dla przykładu można wskazać, że Zamawiający 
ogłaszając  17.03.2016  SIWZ  do  postępowania  nr  ZP/M/36/2016  pt.:  „DOSTAWA 
RUR  Z  TWORZYW  SZTUCZNYCH  DO  RUROCIĄGÓW  GÓRNICZYCH  DO 
KATOWICKIEGO HOLDINGU WĘGLOWEGO S.A. W OKRESIE 12 MIESIĘCY OD 
DNIA  ZAWARCIA  UMOWY”  w  szczegółowych  wymaganiach  technicznych  nie  ujął 
wymogu  posiadania  normy  EN-ISO  9001:2008  przez  wykonawcę  rur  a  nazwy 
poszczególnych  rur  sprecyzowane  były  jako  rury  z  tworzyw  sztucznych  (nie 
wskazywał na konkretny rodzaj tworzywa z jakich wykonane są rury) a po ogłoszeniu 
informacji  dla  Wykonawców  o  rozstrzygnięciu  postępowania  z  dnia  16.06.2016 
podpisał  z  oferentami  umowy.  Powyższe  jednoznacznie  wskazuje,  iż  na  potrzeby 
budowy  instalacji  klimatyzacji  centralnej  nie  jest  konieczne  zaprojektowanie  dla 
obiegu  wtórnego  rur  skonstruowanych  ze  wzmocnieniem  metalowym  lub  i  to  przez 
producenta  posiadającego  normę  EN-ISO  9001:2008.  Dotychczas  bowiem, 
Zamawiający  korzystał  również  z  innych  rozwiązań  materiałowych,  a  ponadto,  nie 
zgłaszał w tym zakresie żadnych zastrzeżeń. 

[…] 

Odwołujący  się  podkreśla,  iż  kwestionowane  odwołaniem  określenie  przedmiotu 
zamówienia , w jego ocenie pozostaje w sprzeczności z art. 29 ustawy PZP który , to 
przepis zawiera zasady jakie musi spełniać poprawnie sporządzony opis przedmiotu 
zamówienia. W szczególności Odwołujący się zwraca uwagę , że przepis ten zawiera 
wyraźny zakaz dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby 
utrudniać  uczciwą  konkurencję.  Oznacza  to,  że  niedozwolone  jest  dokonywanie 
opisu przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie na konkretny produkt, ale także w 
taki sposób, który potencjalnie mógłby wpłynąć na konkurencję na rynku. Wskazanie 
wymagań  nieuzasadnionych  potrzebami  zamawiającego  nosi  znamiona  naruszenia 
uczciwej  konkurencji.  Sformułowanie  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  powyższy 
sposób  wyklucza  możliwość  zastosowania  urządzeń  i  materiałów  jakie  zamierza 
zaoferować Odwołujący się. Zamawiający poprzez kwestionowane zapisy SIWZ nie 
dopuszcza  bowiem  do  zaoferowania  produktów  równoważnych  ani  nie  formułuje  w 
SIWZ  precyzyjnego  określenia  parametrów  technicznych  i  wymogów  jakościowych 
dotyczących ofert równoważnych , a nawet gdy je, jak w przypadku trójkomorowego 
podajnika rurowego (system PES - Pressure Exchange 

System)  jako  układ  bezpośredniej  wymiany  ciśnienia  i  ciepła  dopuszcza,  to  jest  to 
tylko stwierdzenie semantyczne wobec braku rozwiązań równoważnych w stosunku 
do produktu jedynego na rynku producenta. Odwołujący wskazuje także na dorobek 
orzeczniczy  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  który  w  ocenie  Odwołującego  się 
potwierdza  zasadność  niniejszego  odwołania.  W  szeregu  orzeczeń  Krajowej  Izby 
Odwoławczej w Warszawie wskazywano na obowiązki, ale i prawa Zamawiającego w 
zakresie  opisu  przedmiotu  zamówienia,  w  tym  w  szczególności  prawo  do 
oczekiwania  realizacji  zamówienia  poprzez  dostawy  czy  roboty  uwzględniające 
oczekiwania  Zamawiającego  w  zakresie  wymaganych  przez  zamawiającego 
parametrów.  Jednakże  każdorazowo  Krajowa  Izba  Odwoławcza  wskazywała  na 
wymóg  w  postaci  faktycznych,  realnie  uzasadnionych  potrzeb  Zamawiającego 
,znajdujących wyraz w opisie przedmiotu zamówienia, za niezgodne z ustawą Prawo 
zamówień  publicznych  uznając  takie  wymagania,  które  są  nadmierne,  zbyt 
rygorystyczne  i  nie  znajdują  uzasadnienia  w  potrzebach  Zamawiającego.  Krajowa 
Izba Odwoławcza dała wyraz temu między innymi w wyroku z dnia 21 października 
20lir. sygn. akt KIO 2188/11, w jego uzasadnieniu stwierdzając „ Warto podkreślić, że 
dokonanie  opisu  przedmiotu  zamówienia  przez  wskazanie  rygorystycznych 
wymagań, nieuzasadnionych potrzebami Zamawiającego będzie uprawdopodabniać 
naruszenie uczciwej konkurencji”. Reasumując, kwestionowane przez Odwołującego 
zapisy  w  SIWZ  nie  wynikają  z  uzasadnionych  -,  czy  to  przepisami  prawa,  czy  to 
miejscem i warunkami eksploatacji przedmiotu zamówienia, czy posiadaną już przez 
Zamawiającego  infrastrukturą  techniczną  -  realnych  potrzeb  Zamawiającego. 
Określone  przez  Zamawiającego  w  treści  SIWZ  wymogi  w  zakresie  przedmiotu 
zamówienia nie mogą prowadzić do nieuzasadnionego faworyzowania jednych i tym 
samym dyskryminowania innych wykonawców i producentów. Każde odstąpienie od 
zasad udzielania zamówień publicznych należy uznać za działanie niedopuszczalne 
w  świetle  obowiązujących  przepisów.  Jak  bowiem  stwierdził  Sąd  Okręgowy  w 
Lublinie w wyroku z dnia 09 listopada 2005 r. (sygn. akt II Ca 587/05): „Ważne jest 
również,  by  przedmiot  zamówienia  został  opisany  w  sposób  neutralny  i  nie 
utrudniający  uczciwą  konkurencję  (art.  29  ust.  2  i  3  Prawa  zamówień  publicznych). 
Oznacza  to  konieczność  eliminacji  z  opisu  przedmiotu  zamówienia  wszelkich 
sformułowań,  które  mogłyby  wskazywać  konkretnego  wykonawcę  bądź 
eliminowałyby  konkretnych  wykonawców,  uniemożliwiając  im  złożenie  oferty  lub 
powodowałoby  sytuację,  w  której  jeden  z  zainteresowanych  wykonawców  byłby 

bardziej uprzywilejowany od pozostałych”. Podobnie w wyroku z dnia 5 maja 2008 r. 
Sąd  Okręgowy  w  Lublinie  stwierdził,  że:  „Treść  art.  29  ust.  1  Prawa  zamówień 
publicznych  służy  realizacji  ustawowych  zasad  uczciwej  konkurencji,  a  co  za  tym 
idzie  zasady  równego  dostępu  do  zamówienia,  wyrażonych  w  art.  7  ust.  1  ustawy. 
Biorąc  bowiem  pod  uwagę  treść  art.  29  ust.  2  Prawa  zamówień  publicznych, 
wystarczy do stwierdzenia faktu nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a 
tym  samym  sprzeczności  z  prawem,  jedynie  zaistnienie  utrudniania  uczciwej 
konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji, niekoniecznie 
zaś realnego uniemożliwienia takiej konkurencji” (sygn. IX Ga 44/08). 

[…]” 

Zamawiający  uwzględnił  zarzuty  odwołania  opisane  w  pkt  2,  3,  4  oraz  5 

petitum

 odwołania, a Wykonawcy przystępujący do postępowania odwoławczego po 

stronie Zamawiającego nie wnieśli sprzeciwu względem powyższego. 

Uwzględniając  treść  dokumentacji  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

przekazanej  przez  zamawiającego  oraz  stanowiska  i  oświadczenia  stron 

złożone  w  pismach  procesowych  i  na  rozprawie,  Izba  ustaliła  i  zważyła,  co 

następuje. 

Do przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, w związku z datą 

jego  wszczęcia,  znajdują  zastosowanie  przepisy  Pzp  w  brzmieniu  obowiązującym 
przed wejściem w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo 
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016 r. poz. 1020), a to 
na zasadzie art. 18 ust. 1 tej ustawy. 

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się 

uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis 
art.  179  ust.  1  Pzp,  według  którego  środki  ochrony  prawnej  określone  w  ustawie 
przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu,  a  także  innemu  podmiotowi,  jeżeli 
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść 
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.  

Podając,  zgodnie  z  dyspozycją  art.  196  ust.  4  Pzp  podstawę  prawną 

rozstrzygnięcia wraz z przytoczeniem przepisów prawa, odnośnie zakresu orzekania 

w  przedmiotowej  sprawie,  Izba  wskazuje  na  dyspozycją  art.  186,  która  stanowiła 
właściwie  całość  regulacji  ustawowej  dotyczącej  instytucji  uwzględnienia  zarzutów 
odwołania  przez  zamawiającego  oraz  sprzeciwu  wykonawcy  przystępującego  po 
stronie zamawiającego. 

Otóż  zgodnie  z  kolejnymi  jednostkami  redakcyjnymi  tego  przepisu,  w 

brzmieniu  obowiązującym  w  dacie  wszczęcia  przedmiotowego  postępowania  o 
udzielenie zamówienia i znajdującym zastosowanie do rozpatrywanej sprawy: 

Art. 186. 1. Zamawiający  może  wnieść  odpowiedź  na  odwołanie.  Odpowiedź 

na odwołanie wnosi się na piśmie lub ustnie do protokołu. 

2. W  przypadku  uwzględnienia  przez  zamawiającego  w  całości  zarzutów 

przedstawionych  w  odwołaniu  Izba  może  umorzyć  postępowanie  na  posiedzeniu 
niejawnym  bez  obecności  stron  oraz  uczestników  postępowania  odwoławczego, 
którzy  przystąpili  do  postępowania  po  stronie  wykonawcy,  pod  warunkiem  że  w 
postępowaniu  odwoławczym  po  stronie  zamawiającego  nie  przystąpił  w  terminie 

ż

aden  wykonawca.  W  takim  przypadku  zamawiający  wykonuje,  powtarza  lub 

unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem 
zawartym w odwołaniu. 

3. Jeżeli  uczestnik  postępowania  odwoławczego,  który  przystąpił  do 

postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia 
w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza 
postępowanie,  a  zamawiający  wykonuje,  powtarza  lub  unieważnia  czynności  w 
postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. 

4. Jeżeli  uczestnik  postępowania  odwoławczego,  który  przystąpił  do 

postępowania po  stronie  zamawiającego,  wniesie  sprzeciw  wobec  uwzględnienia  w 
całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba rozpoznaje odwołanie. 

5. Sprzeciw wnosi się na piśmie lub ustnie do protokołu. 

6. Koszty postępowania odwoławczego: 

w okolicznościach, o których mowa w ust. 2, znosi się wzajemnie; 

w okolicznościach, o których mowa w ust. 3: 

a) 

ponosi  zamawiający,  jeżeli  uwzględnił  w  całości  zarzuty 

przedstawione w odwołaniu po otwarciu rozprawy, 

b) 

znosi  się  wzajemnie,  jeżeli  zamawiający  uwzględnił  w  całości 

zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy; 

w okolicznościach, o których mowa w ust. 4, ponosi: 

a) 

odwołujący, jeżeli odwołanie zostało oddalone przez Izbę, 

b) 

wnoszący sprzeciw, jeżeli odwołanie zostało uwzględnione przez 

Izbę. 

W  świetle  powyższej  regulacji  należy  podkreślić,  że  ustawa  nie  przewiduje 

instytucji  częściowego  uwzględnienia  zarzutów  odwołania  oraz  częściowego 
sprzeciwu  względem  uwzględnienia  wszystkich  zarzutów  odwołania.  Również 
kazuistyczne  uregulowania  dotyczące  kosztów  postępowania  odwoławczego, 
zawarte  w  znajdujących  zastosowanie  w  sprawie  przepisach  wykonawczych,  nie 
przewidują tego typu sytuacji. 

Powyższe  prowadzi  do  konkluzji,  że  zastana  regulacja  „działa” 

bezproblemowo  jedynie  w  przypadku  odwołań  jednowątkowych,  tzn.  najlepiej 
jednozarzutowych  i  zwróconych  przeciwko  jednemu  wykonawcy.  W  przypadku 
odwołań  złożonych,  zawierających  szereg  różnorodnych  zarzutów  i/lub  zwróconych 
przeciwko  wielu  wykonawcom,  umorzenie  postępowania  oraz  określenie  zakresu 
orzekania w danej sprawie budzi szereg kontrowersji. Kwestia ta omówiona została 
szerzej w Informacji rocznej KIO za rok 2012 (Załącznik nr 1 do uchwały nr 3/2013 
Zgromadzenia  Ogólnego  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  5  lipca  2013  r.  – 
Informacja o działalności Krajowej Izby Odwoławczej w 2012 r.). 

Pierwszym 

niezwykle 

trudnym 

do 

rozstrzygnięcia 

zagadnieniem 

proceduralnym  była  kwestia  uwzględnienia  przez  zamawiającego  zarzutów 
odwołania  w  przypadku,  gdy  jedynie  część  zarzutów  była  według  niego  zasadna. 
Uwzględnienie  całości  zarzutów  odwołania  (w  tym  niezasadnych)  i  umorzenie 
postępowania, 

przeważnie 

oznaczało 

konieczność 

dalszego 

działania 

zamawiającego  wbrew  żądaniom  odwołania,  które  uwzględnił.  Natomiast 
uwzględnienie  przez  zamawiającego  jedynie  części  zarzutów  (tych  zasadnych) 
prowadziło  do  sytuacji,  w  której  całe  odwołanie  było  uwzględniane  przez  Izbę  ze 
względu  na  zasadność  zarzutów  uwzględnionych  przez  zmawiającego,  a 
zamawiający ponosił koszty postępowania odwoławczego przegrywając sprawę; albo 
pozostawiano  zarzuty  uwzględnione  poza  zakresem  orzekania,  co  powodowało,  że 

ich status pozostawał właściwie nieokreślony - nie zapadało w ich przedmiocie żadne 
rozstrzygnięcie  procesowe  znajdujące  odzwierciedlenie  w  sentencji  jakiegokolwiek 
orzeczenia  Izby:  uwzględnienie,  oddalenie,  ani  umorzenie  (vide  ww.  Informacja 

roczna Izby). 

Odwołanie,  a  ściślej  zarzuty  przedmiotowego  odwołania,  dotyczą  wielu 

różnych postanowień SIWZ. Zamawiający uwzględnił cześć tych zarzutów uznając je 
za  zasadne  i  zapowiedział  stosowną  zmianę  SIWZ  w  adekwatnym  zakresie. 
Wykonawcy  przystępujący  po  stronie  Zamawiającego  nie  wnieśli  sprzeciwów 
względem stanowiska Zamawiającego. 

Orzekanie  w  zakresie  uwzględnionym  przez  Zamawiającego  byłoby  więc 

rozstrzyganiem  zarzutów,  co  do  których  spór  pomiędzy  stronami  właściwie  nie 
istnieje  –  żaden  z  uczestników  postępowania  nie  byłby  zainteresowany 
przedstawianiem  okoliczności  faktycznych  i  argumentów  zwalczających  zarzuty 
odwołania. Izba byłaby w tym zakresie zmuszona prowadzić właściwie postępowanie 
inkwizycyjne,  mające  na  celu  ustalenie  zgodności  czynności  Zamawiającego  z 
przepisami  prawa  albo  zarzuty  te  po  prostu  uwzględnić  i  zasądzić  zgodnie  z 

żą

daniem odwołania. Tym samym pomimo, iż Zamawiający przyznawał się do błędu 

w  określonym  zakresie  i  chciał  go  skorygować,  poniósłby  koszty  całości 
postępowania  odwoławczego  (nawet  pomimo  tego,  że  zarzuty  sporne  zostałyby 
uznane za niezasadne) – inaczej niż w sytuacji uwzględnienia odwołania w całości. 

Opisana  powyżej  sytuacja  i  jej  konsekwencje  związane  z  brakiem  instytucji 

częściowego  uwzględnienia  przez  zmawiającego  zarzutów  odwołania  stanowi 
techniczną lukę w prawie, której brak wypełnienia prowadzi do procesowych skutków 
rażąco naruszających poczucie sprawiedliwości i zwykłą racjonalność w stosowaniu 
przepisów  prawa.  Lukę  tę  należało  więc  wypełnić  posługując  się  analogiami  do 
uregulowanych instytucji procesowych – uwzględnienia całości zarzutów odwołania i 
umorzenia  z  tego  względu  całości  postępowania  odwoławczego.  Należało  się 
również mieć przy tym na względzie sposób w jaki lukę tę wypełnił sam ustawodawca 
nowelą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych 
oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1020).

Z  powyższych  względów  odwołanie  rozpoznano  tylko  w  zakresie  zarzutów 

spornych, tj. tych, których Zamawiający nie uwzględnił. Natomiast pozostałe zarzuty 
odwołania,  które  zostały  uwzględnione  przez  Zamawiającego  (pkt  2-5  petitum 

odwołania),  nie  podlegały  rozpoznaniu  i  postępowanie  w  tym  zakresie  umorzono. 
Izba  wydała  w  tym  zakresie,  wzorem  praktyki  sądowej,  stosowne  postanowienie 
pomieszczone  w  wyroku.  W  jej  ocenie  koresponduje  to  ze  stanowiskiem  Sądu 
Najwyższego wyrażonym w uzasadnieniu uchwały z 17 lutego 2016 r. (sygn. akt III 
CZP  111/15)  i  pozostaje  w  zgodzie  z  wynikającym  zeń  postulatem,  aby  zakres  i 
rodzaj orzeczenia w przedmiocie całości odwołania wynikał z sentencji orzeczeń Izby 
a nie dopiero z lektury ich uzasadnień. 

Zarzuty rozpoznane uznano za niezasadne z opisanych niżej powodów. 

Zarzut wskazany w pkt 1 petitum odwołania, dotyczący wymagania wykonania 

instalacji klimatyzacyjnej stosującej bezpośrednią wymianę ciśnienia i ciepła w 

ewentualnym  systemie  równoważnym  do  systemu  PES  (rozdz.  II  pkt  5.1.  lit  c 

SIWZ) 

Kwestionowane w tym zakresie postanowienia SIWZ zostały zgodnie z rzeczywistością 

przytoczone w treści odwołania cytowanej powyżej. 

Przytaczając  przepisy  stanowiące  podstawę  rozstrzygnięcia  dotyczącego  zarzutów 

odwołania,  wskazać  należy,  iż  zgodnie  z  art.  7  ust.  1  Pzp  zamawiający  przygotowuje  i 
przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie 
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Następnie zgodnie z art. 29 ust. 2 
ustawy  przedmiotu  zamówienia  nie  można  opisywać  w  sposób,  który  mógłby  utrudniać 
uczciwą konkurencję, a zgodnie z ust. 1 tego przepisu przedmiot zamówienia opisuje się w 
sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych 
określeń,  uwzględniając  wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na 
sporządzenie oferty. 

Przy  czym  przed  rozpatrzeniem  zarzutów  odwołania  powołać  również  należy 

podstawową zasadę prawa cywilnego, a nawet całego porządku prawnego – zasadę swobody 
umów.  Zgodnie  z  art.  353

  Kodeksu  cywilnego  strony  zawierające  umowę  mogą  ułożyć 

stosunek  prawny  według  swojego  uznania,  byleby  jego  treść  lub  cel  nie  sprzeciwiały  się 
naturze stosunku, przepisom prawa bądź zasadom współżycia społecznego. Zasada swobody 
umów posiada swój aspekt podmiotowy sprowadzający się do swobody wyboru kontrahenta. 
Natomiast  w  swoim  aspekcie  podmiotowym  oznacza,  iż  to  strony  umowy  decydują  w  jaki 

sposób ukształtują swoje świadczenia  wzajemne i  jakich świadczeń od  drugiej  strony  będą 
oczekiwać.  

Jak  wskazuje  ww.  przepis  k.c.  zasada  swobody  umów  doznaje  ograniczeń 

wynikających z odpowiednich przepisów. Ograniczenia tego typu wynikały będą z przepisów 
samego Kodeksu cywilnego, jak też z regulacji Pzp (przykład takiego ograniczenia wskazany 
został  w  wyroku  Sądu  Najwyższego  z dnia 13  stycznia 2004  r., V  CK  97/03), która  w tym 
zakresie  może  być  traktowana  jako  lex  specialis  w  stosunku  do  regulacji  k.c.,  jako 

podstawowego  aktu  prawnego  regulującego  problematykę  stosunków  cywilnoprawnych,  w 
tym  umów  (vide  art.  1  w  zw.  z  art.  2  pkt  13  Pzp  oraz  generalne  odesłania  do  stosowania 

przepisów Kc zawarte w art. 14 i 139 ustawy). Zamówienia publiczne udzielane więc będą 
wyłącznie wykonawcom wybranym zgodnie z przepisami ustawy (art. 7 ust 3), postępowania o 
udzielenie  zamówienia  przygotowywane  i  przeprowadzane  będą  w  sposób  zapewniający 
zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równe  traktowanie  wykonawców  (art.  7  ust.  1),  a  w 
szczególności przedmiot  zamówienia nie będzie opisany  w  sposób, który mógłby utrudniać 
uczciwą  konkurencję  (art.  29  ust.  2).  Z  ogólnych  zasad  ustawy,  jak  i  całości  jej  przepisów, 
wynika  szereg  materialnoprawnych  ograniczeń  zasady  swobody  umów  –  zarówno  w 
odniesieniu do swobody zamawiającego w wyborze kontrahenta, jak i swobody ukształtowania 
stosunku  umownego/przedmiotu  zamówienia.  Co  do  zasady  jednak,  to  wciąż  zamawiający 
będzie  decydował  o  swoim  przedmiocie  zamówienia  (rodzaju,  parametrach,  zakresie, 
warunkach jego realizacji, płatnościach czy innych obowiązkach umownych etc..) lub sposobie 
wyłonienia wykonawcy zamówienia (np. kryteriach oceny ofert, trybie postępowania…). 

Pomijając  szczegółowe  przepisy  ustawy  określające  sposób  postępowania 

zamawiającego  w  poszczególnych  trybach  udzielania  zamówienia,  podstawową  materialną 
miarę  i  ograniczeniem  swobodnego  kształtowania  sposobu  realizacji  jego  potrzeb  w 
postanowieniach  specyfikacji  (w  tym  treści  umowy  i  przesądzenia  sposobu  wyboru 
odpowiadającego  mu  wykonawcy)  stanowi  wskazana  wyżej  zasada  zachowania  uczciwej 
konkurencji. Odnośnie jej interpretacji i stosowania należy zastrzec, że nie istnieje i nie może 
być postulowana jako wynikająca z przepisów jakakolwiek konkurencyjność absolutna, a tym 
samym  dopuszczalność  czy  niedopuszczalność  jej  ograniczania  na  gruncie  prowadzenia 
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego jest stopniowalna. Jak w przypadku wielu 
zasad  ogólnych,  tak  i  ta  została  sformułowana  w  przepisach  w  sposób  wyraźny,  ale  też 
maksymalnie  nieostry.  Oznacza  to,  iż  istnieją  przypadki,  o  których  można  bez  wątpliwości 
orzec,  iż  zasadę  uczciwej  konkurencji  naruszają,  a  także  sytuacje,  w  których  naruszenia 
konkurencji nie występują –  ostrej granicy pomiędzy tego typu przypadkami wyznaczyć jednak 

nie sposób. Nie istnieje więc możliwość wytyczenia doktrynalnych i sztywnych rozgraniczeń, z 
góry  przesądzających  o  kwalifikacji  konkretnych  czynności  postępowania  o  udzielenie 
zamówienia  w  świetle  wypełnienia  zasady  zachowania  konkurencji  (nie  można  wyznaczyć 
granic czy stopnia dopuszczalnego ograniczenia konkurencji). Ocenę tego typu należy więc 
przeprowadzać w odniesieniu do konkretnych okoliczności i sytuacji danego postępowania.  

Uzasadniając przyjęte wyżej założenie o stopniowalnym charakterze dopuszczalności 

ograniczeń konkurencji wskazać należy, iż każde uszczegółowienie przedmiotu zamówienia 
(warunków jego realizacji, nałożenie dodatkowych obowiązków umownych…etc.), postawienie 
dodatkowych  warunków  udziału  w  postępowania  czy  rozbudowanie  kryteriów  oceny  ofert 
prowadzi  do  ograniczenia  konkurencji.  Poza  przypadkami  najprostszych  dostaw  czy  usług, 
postanowienia  specyfikacji  zawsze  będą  faworyzować  niektórych  wykonawców  i 
dyskryminować  innych.  W  szczególności,  np.  nie  istnieje  taki  opis  przedmiotu  zamówienia, 
który na równi odpowiadałby wszystkim wykonawcom obecnym na rynku. W każdym z takich 
przypadków będą wykonawcy, którzy w związku z właściwościami podmiotowymi czy profilem 
ich  oferty,  nie  będą  mogli  w  ogóle  konkurować  o  uzyskanie  zamówienia  lub  ich  szanse 
uzyskania  zamówienia  będą  relatywnie  mniejsze,  np.  wymagany  sposób  i  zakres  jego 
realizacji będzie dla nich mniej opłacalny lub w ogóle nie do przyjęcia. 

Jak  już  wskazano,  każde  ograniczenie  konkurencji  występujące  w  postępowaniu  o 

udzielenie zamówienia (nawet to z pozoru naturalne i nieodzowne), podlegają badaniu i ocenie 
pod  względem  dopuszczalności  stopnia  takiego  ograniczenia,  jak  i  ich  ogólnej,  materialnej 
zgodności z przepisami. 

Reasumując,  z  jednej  strony  nie  można  przyznać  wykonawcom  czy  organom 

orzekającym lub kontrolującym przestrzeganie przepisów ustawy, uprawnienia do narzucania 
zamawiającym konkretnego określenia ich potrzeb oraz sposobu ich opisania czy zapewnienia 
ich  realizacji  w  SIWZ,  z  drugiej  strony  należy  również  odmówić  zamawiającym  prawa  do 
zupełnie  dowolnego  kształtowania  wymagań  specyfikacji  (w  tym  warunków  umowy),  które 
mogą  prowadzić  do  nadmiernego  ograniczenia  konkurencji  w  stopniu  ponad  uzasadnione 
potrzeby zamawiającego wykraczającym. Tym samym, dla stwierdzenia naruszenia art. 7 ust. 
1  Pzp,  w  konkretnych  okolicznościach  i  warunkach  danego  postępowania  o  udzielenie 
zamówienia  zbadać  należy  zarówno  faktyczny  stopień  ograniczenia  konkurencji,  przyczyny 
wprowadzenia ograniczeń przez zamawiającego, jak ich skutki dla wykonawców obecnych na 
rynku, a także proporcjonalny, wzajemny stosunek tych zmiennych. 

Następnie,  tytułem  wprowadzenia  dla  rozstrzygnięcia  zarzutów  naruszenia  uczciwej 

konkurencji w zindywidualizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia odnoszących się 

do konkretnych postanowień siwz czy ogłoszenia o zamówieniu, Izba wskazuje na regulacje 
dotyczące formalnych podstaw wyrokowania w danej sprawie. 

Po pierwsze zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi 

naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 
postępowania o udzielenie zamówienia.  

Zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy 

ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy postępowania 
odwoławczego  są  obowiązani  wskazywać  dowody  dla  stwierdzenia  faktów,  z  których 
wywodzą  skutki  prawne.  Tak  samo  zgodnie  z  ogólną  zasadą  rozkładu  ciężaru  dowodu 
wyrażoną w art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym 
zeń skutki prawne. 

Uwzględniając  powyższe  stwierdzić  należy,  iż  to  na  odwołującym  spoczywa  ciężar 

udowodnienia  naruszenia  zasad  uczciwej  konkurencji  wyrażonej  w  ustawie,  a  konkretnie 
udowodnienia okoliczności faktycznych, które pozwolą takie naruszenie stwierdzić. Natomiast 
na Zamawiającym spoczywał będzie ciężar dowodu okoliczności, z których wywodził będzie 
wnioski  w  przedmiocie  konkurencyjności  jego  postepowania  czy  wszelkich  okoliczności 
uzasadniających  sformułowanie  postanowień  dokumentów  przetargowych  konkurencję 
ograniczających. 

Zasad rozkładu ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym nie zmienia brzmienie 

art.  29  ust.  2  Pzp  stanowiące  nie  o  naruszeniu  konkurencji,  ale  o  możliwości  naruszenia 
konkurencji. Modalne sformułowanie hipotezy przepisu nie jest wcale okresem warunkowym 
tworzącym  domniemanie  faktyczne  lub  prawne  jakoby  każdy  opis  przedmiotu  zamówienia 
winien być uznawany za opis naruszający dyspozycję ww. przepisu dopóki zamawiający nie 
udowodni, że jest inaczej, czyli nie następuje tu wcale „automatyczne” przerzucenie ciężaru 
dowodzenia okoliczności przeciwnych na zamawiającego. Jednakże w świetle sformułowania 
powoływanej  normy  prawnej,  przepis  art.  29  ust.  2  Pzp  nie  wymaga  wcale  pełnego 
udowodnienia  naruszenia  konkurencji,  ale  wystarczające  jest  udowodnienie  możliwości 
wystąpienia takiego naruszenia, a więc jakiegoś realnego stopnia prawdopodobieństwa jego 
wystąpienia. Powyższe znaczące osłabienie „celu dowodowego” nie oznacza jednak w ogóle 
braku obowiązku udowodnienia okoliczności, do których hipoteza przepisu referuje – powołane 
prawdopodobieństwo  niedozwolonego  ograniczenia  uczciwej  konkurencji  musi  więc  być 
rzeczowe, realne i przede wszystkim wykazane. 

Dla  przykładu  wskazać  można,  iż  w  szczególności  dla  wykazania  możliwości 

naruszenia konkurencji nie jest wystarczające samo podniesienie, iż dla odwołującego dane 

warunki  realizacji  zamówienia  są  niewygodne  lub  nawet  nie  do  przyjęcia.  Jak  wskazano 
powyżej,  fakt,  że  na  rynku  występują  wykonawcy,  którzy  tak  opisanego  przedmiotu 
zamówienia nie mogą wykonać lub dla których jego realizacja jest utrudniona, niewygodna czy 
nieopłacalna,  nie  przesądza  wcale  o  możliwości  powstania  naruszenia  zasady  uczciwej 
konkurencji. Dla stwierdzenia takiego naruszenia, jak już wskazano, niezbędne jest zbadanie i 
ocena,  co  najmniej  kilku  okoliczności  związanych  z  danym  zamówieniem,  w  szczególności 
takich  jak  kształt  i  specyfika  rynku,  którego  zamówienie  dotyczy,  rodzaj  i  charakter  danego 
ograniczenia konkurencji oraz jego skutki dla potencjalnych wykonawców, a z drugiej strony 
waga potrzeb zamawiającego, których realizacji takie ograniczenie służy. 

W  związku  z  faktem  odwoływania  się  w  niniejszym  uzasadnianiu  do  pojęcia 

„uzasadnionych  potrzeb  zamawiającego”,  a  także  w  związku  z  możliwością  wystąpienia  w 
doktrynie kwestionowania zasadności odwoływania się do ww. pojęcia, jako nie wynikającego 
z przepisów Pzp, zagadnienie to wymaga dodatkowego omówienia. 

„Uzasadnione  potrzeby  zamawiającego”  nie  są  pojęciem  wprost  wskazanym  w 

przepisach ustawy. Pojęcie to zostało natomiast wypracowane już w orzecznictwie Zespołów 
Arbitrów i składa się na jego niepodważalny dorobek, przejmowany w tym zakresie nieomal 
bez zmian do orzecznictwa Sądów Okręgowych i Krajowej Izby Odwoławczej.  

Uzasadnione potrzeby zamawiającego stanowią jak najbardziej racjonalną kategorię, 

służącą  ocenie  stopnia  dopuszczalności  danego  ograniczenia  konkurencji  wynikającego  z 
zastanego opisu przedmiotu zamówienia. Oczywiście jak każde pojęcie teoretyczne, służące 
opisowi pewnych zjawisk, na które składają się określone kryteria i dystynkcje, „uzasadnione 
potrzeby  zamawiającego”  mogą  być  wyeliminowane  z  zasobu  pojęć  danej  nauki  lub 
działalności (w tym przypadku z teorii i praktyki stosowania prawa), a następnie zastąpione 
innym środkami opisu, lepiej spełniającymi postulaty „naukowości” (czy bardziej specyficznie w 
tym przypadku – odpowiadania przepisom prawa i jego prawidłowemu stosowaniu), takie jak 
adekwatność do opisywanego przedmiotu, koherentność z innymi pojęciami i założeniami, czy 
nawet (a może przede wszystkim) ze względu na postulat prostoty i praktycznej użyteczności 
danego  pojęcia.  Tego  typu  operacje  wypierania  jednym  pojęć  przez  inne,  a  nawet 
zastępowania całych teorii, odbywają się nawet w naukach empirycznych, tym bardziej mogą 
mieć miejsce w doktrynie czy praktyce prawa. 

Natomiast w tym przypadku, skład orzekający Izby nie widzi potrzeby wypracowywania 

innych pojęć czy kategorii, które ww. pojęcie mogłyby skutecznie zastąpić, a także racji dla 
postulatów  aby  przy  ocenie  stopnia  ograniczenia  konkurencji  w  postępowaniu  o  udzielenie 
zamówienia  w  ramach  danego  opisu  przedmiotu  zamówienia,  z  używania  tego  pojęcia  w 

ogóle zrezygnować. W ocenie Izby, żadne inne pomocnicze pojęcia, stosowane dla oceny i 
kwalifikacji danego opisu przedmiotu zamówienia, nie są tak poznawczo doniosłe, nie oddają 
w  takim  stopniu  istoty  problemu  oraz  równie  celnie  i  całościowo  nie  opisują  i  nie  oddają 
kryteriów oceny powyższego.  

Jak  już  wskazano,  właściwie  każdy  opis  przedmiotu  zamówienia  niesie  ze  sobą 

ograniczenie  konkurencji,  pośrednio  lub  bezpośrednio  preferując  jednych  wykonawców 
obecnych na rynku i dyskryminując innych. Siłą rzeczy w zamówieniach publicznych, nie ma i 
nie  będzie  nigdy  konkurencyjności  absolutnej  –  zawsze  ograniczenie  konkurencji  w  jakimś 
stopniu występuje. Natomiast właśnie jednym z najbardziej celnych i adekwatnych sposobów 
oceny  dopuszczalności  owego  stopnia  danego  ograniczenia  konkurencji,  jest  właśnie 
kwalifikacja powyższego w odniesieniu do „uzasadnionych potrzeb zamawiającego”. Kategoria 
ta  umożliwia,  z  uwzględnieniem  specyfiki  danego  zamówienia  i  zamawiającego, 
przeprowadzenie  pełnej  oceny  względów,  którymi  zamawiający  kierował  się  przyjmując 
określony kształt i zakres przedmiotu zamówienia. Przy czym dodać należy, że odwołanie do 
„uzasadnioności”  danych  potrzeb  zamawiającego,  referuje  zarówno  do  obiektywizacji  tych 
potrzeb, jak też ich wykazania. 

Ilustrując  powyższe  przykładem  wskazać  można,  iż  właśnie  przez  odwołanie  do 

uzasadnionych  potrzeb  zamawiającego  najłatwiej  ocenić  i  uzasadnić  dopuszczenie 
zamówienia  przez  przewoźnika  kolejowego  elektrycznych  zespołów  trakcyjnych  (EZT),  a 
wyłączenie możliwości dostawy jednostek z napędem spalinowym. Niewątpliwie przy pomocy 
pociągów  spalinowych  można  realizować  te  same,  podstawowe  cele  zamówienia  (np. 
przewóz pasażerów), pociągi te mogą przemieszczać się po tych samych liniach kolejowych 
co  „EZTy”  plus  po  liniach  niezelektryfikowanych…  etc.,  a  jednak  ocena  szeregu 

zobiektywizowanych potrzeb zamawiającego związanych z ekologią, ekonomią i komfortem 
użytkowania  pociągów  może  przesądzić,  iż  ograniczenie  konkurencji  jedynie  do  pewnego 
segmentu  rynku  zostanie  uznane  za  dopuszczalne  w  świetle  obowiązujących  przepisów, 
pomimo, że taki opis przedmiotu zamówienia zupełnie eliminuje producentów posiadających w 
swojej  ofercie  jedynie  jednostki  spalinowe.  Również  w  przypadku  zakupu  jednostek 
spalinowych, w przypadku wykazania przez zamawiającego, iż pociągów takich potrzebuje do 
obsługi  linii  niezelektryfikowanych,  jakiekolwiek  zarzuty  braku  dopuszczenia  do  zamówienia 
EZT zostaną uznane za niezasadne.  

Powyższy  przykład  jest  oczywiście  bardzo  zasadniczy  i  uproszczony.  Ograniczenia 

konkurencji  w  ramach  opisów  przedmiotu  zamówienia  przybierają  zazwyczaj  bardziej 
skomplikowany  charakter,  niemniej  jednak  mechanizm  i  skutek  jest  zawsze  ten  sam  – 

preferowane  są  jedne  produkty  czy  rozwiązania,  a  niedopuszczane  do  zaoferowania  lub 
dyskryminowane produkty inne. Do powyższego zazwyczaj referują również zarzuty i żądania 
wykonawców,  którym  dany  opis  przedmiotu  zamówienia  nie  odpowiada,  domagających  się 
dopuszczenia  w  jego  ramach  również  rozwiązań  opisem  tym  nieobjętych.  Natomiast 
stwierdzenie  dopuszczalności  tego  typu  ograniczeń  warunkowane  jest  właśnie  oceną 
różnorakich  względów  z  danym  zamówieniem  związanych  (np.  takich  jak  cel,  który  dane 
zamówienie ma realizować, warunki prowadzenia działalności przez zamawiającego, wszelkie 
uwarunkowania  i  skutki  zastosowania  określonych  rozwiązań…  etc.),  określanych  zbiorczo 
jako „uzasadnione potrzeby zamawiającego”. Właśnie przez wskazanie i ocenę wagi potrzeb 
zamawiającego  można  najskuteczniej  i  najbardziej  obiektywnie  ocenić  dany  stopień 
ograniczenia konkurencji wynikający z zastanego opisu przedmiotu zamówienia, stwierdzając 
na  przykład,  iż  jest  on  dopuszczalny  ze  względu  na  istnienie  adekwatnych  doń  potrzeb 
zamawiającego, których realizacji służy (i vice versa – że wykazane potrzeby zamawiającego 

nie mogą stanowić podstawy do ograniczenia konkurencji i dostępu do zamówienia w zakresie 
przewidzianym  przez  zamawiającego).  W  skrajnych  przypadkach  waga  i  nagromadzenie 
potrzeb  zamawiającego  może  nawet  prowadzić  do  zupełnej  eliminacji  konkurencji  z 
postępowania, prowadząc do konieczności udzielenia zamówienia tylko jednemu wykonawcy, 
co w przepisach ustawy opisywane jest w ramach przesłanek udzielenia zamówienia w trybie 
z wolnej ręki. 

W przepisach ustawy brak jest podstawy prawnej do przymuszania zamawiającego do 

zawarcia  umowy  na  warunkach,  których  treść  mu  nie  odpowiada.  Bez  wyraźnej  podstawy 
prawnej w tym zakresie, Krajowa Izby Odwoławcza i sądy powszechne, nie mogą wziąć na 
siebie odpowiedzialności za określenie potrzeb zamawiającego i sposobu ich zaspokojenia. W 
przepisach Pzp brak oparcia dla opisywania za zamawiającego jego przedmiotu zamówienia, 
określania  umownych  warunków  i  terminu  jego  realizacji,  kształtowania  płatności...  etc.  W 

szczególności  wskazanie  w  art.  192  ust.  3  pkt  1  ustawy,  iż  uwzględniając  odwołanie,  Izba 
może nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności lub nakazać unieważnienie czynności 
zamawiającego,  nie  może  stanowić  oparcia  dla  powyższego.  Organy  orzekające  mogą  i 
powinny przeciwstawić się dokonaniu przez zamawiającego zakupów niezgodnych z prawem, 
nie mogą jednakże za zamawiającego i wbrew jego woli, narzucić, co winien zakupić w zamian 
i w jaki sposób.  

Ograniczenia  swobody  kontraktowania  po  stronie  zamawiającego  wynikające  z 

przepisów ustawy mają inny aspekt, zakres i charakter (omawiany powyżej) – nie przekładają 
się natomiast na możliwość pozytywnego decydowania o kształcie zakupów zamawiającego, 

w  tym  ich  przedmiotu  i  warunków  umownych.  Uprawnienia  Izby  są  więc  w  tym  zakresie 
niejako  „eliminacyjne”.  Jak  wskazano  wyżej,  w  przepisach  ustawy  brak  jest  materialnej 
podstawy do pozytywnego kształtowania szeroko pojętego opisu przedmiotu zamówienia za 
zamawiającego,  w  szczególności  do  przymuszania  zamawiającego  do  dopuszczenia 
zakupów rzeczy czy świadczeń, których zakupić nie chce. 

Zarzuty dotyczące postanowień SIWZ niejednokrotnie definiowane są również przez 

żą

dania,  które  wykonawca  względem  nich  formułuje.  Natomiast  dopuszczalność  żądań  i 

możliwość ich przeprowadzenia często warunkuje możliwość uwzględnienia danego zarzutu. 
W  pewnych  przypadkach  Izba,  uwzględniając  zarzuty  odwołania,  których  zakresem  jest 
związana (art. 192 ust. 7 Pzp) i jednocześnie nie będąc związana żądaniami odwołania, może 
orzec inaczej aniżeli wnosił odwołujący. Tego typu sytuacje występują najczęściej na etapie 
oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty. Jednakże wtedy kształt zapadających rozstrzygnięć 
przeważnie wprost wynika z przepisów obowiązującego prawa (które nakazują np. wezwanie 
do uzupełnienia, poprawienia, odrzucenia oferty, wykluczenie wykonawcy... etc.). Natomiast w 
przypadku  żądań  dotyczących  brzmienia  dokumentów  przetargowych  tak  nie  jest  –  żadne 
przepisy  ustawy  nie  przesądzają  tu  kształtu  czynności  zamawiającego.  Tym  samym  brak 
sformułowania możliwych do uwzględnienia żądań dotyczących dokumentów przetargowych 
(niemożliwych np. ze względu na nadmierną ingerencję w sferę dominium zamawiającego), w 
większości wypadków winien skutkować oddaleniem odwołania. 

Można więc przyjąć i wskazać, że organy orzekające, związane zasadą legalizmu, a 

także działając w  warunkach obowiązywania zasady swobody umów i w systemie prawnym 
na  tej  zasadzie  opartym,  a  nie  w  warunkach  gospodarki  nakazowo-rozdzielczej,  winny  ze 
szczególną ostrożnością i w ograniczonym zakresie kształtować stosunki umowne pomiędzy 
stronami obrotu cywilnoprawnego (zwłaszcza w zakresie przedmiotu umów). Tym samym w 
celu narzucenia zamawiającemu konkretnego kształtu i zakresu jego zamówienia, wykonawcy 
winni zwracać się do instytucji, którym dany zamawiający jest organizacyjnie lub politycznie 
podległy  (o  ile  takie  występują),  a  nie  do  organów  orzekających  w  sprawach  zgodności 
czynności  zamawiającego  z  przepisami  ustawy.  Izba  może  natomiast,  w  przypadku 
stosownych  wniosków  odwołania  w  tym  zakresie,  nakazać  unieważnienie  postępowania,  w 
którym opis przedmiotu zamówienia narusza przepisy ustawy, a dokonanie jego poprawienia 
egzekwowalnym wyrokiem Izby jest niemożliwe z powodów opisanych powyżej – i z takimi, 
adekwatnymi  do  zarzutów  wnioskami  winni  występować  odwołujący.  W  takiej  sytuacji, 
unieważnienie  postępowania  przy  pomocy  egzekwowalnego  wyroku  Izby  uniemożliwiłoby 
udzielenie  zamówienia  z  naruszeniem  przepisów  prawa,  a  jednocześnie  dałoby 

zamawiającemu możliwość odpowiedniego, zgodnego z jego potrzebami, poprawienia opisu 
własnego przedmiotu zamówienia, albo rezygnację z zakupu, którego zgodnie z przepisami 
prawa przeprowadzić nie chce, nie może lub nie potrafi. 

W  szczególności  w  odniesieniu  do  przedmiotowego  odwołania  Izby  uznała,  że 

nakazanie  Zamawiającemu  dopuszczenia  budowy  w  jego  kopalni  centralnej  instalacji 
klimatyzacyjnej działającej na zasadzie pośrednich, wysokociśnieniowych wymienników ciepła, 
nie mieściłoby się w zakreślonych wyżej ramach. 
 

Odnosząc się do samego zarzutu naruszenia zasad konkurencji wynikających z art. 7 i 

29  Pzp  przez  wskazany  opis  przedmiotu  zamówienia  Izba  ustaliła,  że  wskazywane  przez 
Odwołującego  ograniczenie  konkurencji  w  postępowaniu  przez  żądanie  bezpośredniej 
wymiany  ciepła  w  systemie  chłodzenia  zostało  wykazane,  a  dopuszczenie  rozwiązań 
równoważnych do systemu PES firmy Siemag jest pozorne. Opis przedmiotu zamówienia w 
zakresie  wymiany  ciepła  wskazuje  więc  li  tylko  na  urządzenia  jednego  producenta,  a 
przynajmniej  Zamawiający  i  Wykonawcy  przystępujący  po  jego  stronie  nie  wykazali 
okoliczności przeciwnej. 

Powyższe  ustalono  na  podstawie  oceny  dowodów  przedkładanych  przez  strony: 

patentu  nr  PL208252  przedłożonego  przez  Odwołującego  oraz  przedłożonego  przez 
Zamawiającego  artykułu  prof.  Nikodema  Ślązaka  pt.  „Sposoby  redukcji  ciśnienia 
hydrostatycznego  w  instalacjach  klimatyzacji  centralnych  kopalń  podziemnych”,  w 
którym  kompleksowo  opisuje  się  poszczególne  rozwiązania  techniczne  stosowane  w 
centralnych  instalacjach  klimatyzacyjnych  oraz  wskazuje  się  na  ochronę  patentową 
poszczególnych rozwiązań klimatyzacyjnych. 

Jedynym  dostępnym  i  stosowanym  na  rynku  polskim  rozwiązaniem  opartym  na 

bezpośredniej  wymianie  ciepła  jest  rozwiązanie  wykorzystujące  trójkomorowy  podajnik 
rurowy  firmy  Siemag,  której  przysługują  w  tym  zakresie  prawa  wyłączne  z  patentu. 
Turbiny Peltona czy Francisa, spełniające postulat „bezpośredniości” wymiany ciepła, nie są w 
kontekście przedmiotowego zamówienia alternatywą realną, a tym samą wartą powoływania i 
rozważania w kontekście rozpatrywanego zarzutu. 

Nawet jak wynika z zawartego w odpowiedzi na odwołanie spisu zrealizowanych na 

przestrzeni  ostatnich  kilkunastu  lat  centralnych  instalacji  klimatyzacyjnych  w  polskich 
kopalniach,  wszystkie  pracują  w  oparciu  o  system  bezpośredniej  wymiany  ciepła  z 
zastosowaniem urządzenia Siemag. 

Fakt ograniczenia konkurencji w postępowaniu do rozwiązania jednego producenta jest 

więc w tym przypadku ewidentny. Natomiast okoliczność, iż wszyscy wykonawcy projektujący i 
wykonujący instalacje klimatyzacyjne w kopalniach mogą zakupić od Siemag trójkomorowy 
podajnik rurowy stanowiący element tych instalacji, nic w tym zakresie nie zmienia, i nie 
wiadomo z jakich względów i w jakim celu była przez Przystępującego Siemag powoływana. 
Zarzut odwołania nie dotyczył braku konkurencji wśród dystrybutorów i użytkowników produktu 
Siemag, ale ograniczenia konkurencji przez konieczność zastosowania jej produktu. 

W  świetle  powyższych  ustaleń,  co  do  ograniczenia  konkurencji  przez  dopuszczenie 

wykonania  instalacji  pracującej  w  oparciu  o  system  chroniony  patentem,  ocena 
dopuszczalności  takiego  ograniczenia  winna  odbyć  się  w  odniesieniu  do  potrzeb 
zamawiającego  –  ustalenia  przemożnych  okoliczności,  które  takie  ograniczenie 
usprawiedliwiają i wyłączają jego bezprawność. 

Oceny wymagały więc powoływane przez Zamawiającego względy, dla których chce 

zamówić  i  użytkować  w  swojej  kopalni  instalację  działającą  na  zasadzie  bezpośredniej 
wymiany ciepła a instalacji z wymianą pośrednią nie dopuszcza. 

W  zakresie  oceny  powyższego  Izba  oparła  się  przede  wszystkim  na  powoływanym 

wyżej  artykule  „Sposoby  redukcji  ciśnienia  hydrostatycznego  w  instalacjach 
klimatyzacji centralnych kopalń podziemnych”. W tekście tej publikacji przedstawiono 
kompleksowe porównanie działania instalacji klimatyzacyjnych w różnych aspektach. 
Natomiast  dowody  powoływane  przez  Odwołującego:  fragmenty  publikacji  pt.  „Warunki 
klimatyczne  w  kopalniach  głębokich”  oraz  „Klimatyzacja  kopalń  podziemnych  –  systemy 
chłodnicze” oraz schemat instalacji pośredniej nie wnosiły nic istotnego dla oceny powyższego. 
Wynikało  z  nich  jedynie,  że  centralne  instalacje  pośredniej  wymiany  ciepła  wykorzystujące 
wymienniki  wysokociśnieniowe  były  budowane  w  Europie  kilkadziesiąt  lat  temu  oraz  że 
spełniają one takie same funkcje jak instalacje stosujące bezpośrednią wymianę ciepła wraz z 
chłodziwem.  W  publikacjach  tych  nie  przeprowadzano  natomiast  porównania  wad  i  zalet 
różnych typów instalacji. 

W świetle powyższego Izba za wykazaną uznała okoliczność, że wysokociśnieniowe 

wymienniki ciepła są z zasady mniej sprawne od systemu PES, co rzutuje na sprawność całej 
instalacji  oraz  ekonomiczne  koszty  jej  eksploatacji.  Pośrednia  wymiana  ciepła  wymaga 
dostarczenia znacznie większej energii dla osiągniecia tych samych efektów chłodniczych, co 
wraz  z  koniecznością  utrzymania  dwóch  oddzielnych  obiegów  chłodziwa  podraża  koszty 
działania klimatyzacji.  

Jednakże  same  względy  ekonomiczne  nie  uzasadniałyby  tak  drastycznego 

ograniczenia  konkurencji  w  postępowaniu,  jakim  jest  wymaganie  określonego, 
opatentowanego  rozwiązania  jednego  producenta.  Dla  ich  osiągniecia  wystarczające  i 
uzasadnione  byłyby  preferencje  realizowane  przy  pomocy  odpowiedniego  doboru  kryteriów 
oceny ofert, które mogłyby ustanowić odpowiedni bilans ceny nabycia do kosztów eksploatacji 
w  okresie  życia  produktu.  Ewentualnie  możliwe  byłoby  postawienie  stosownych  wymagań 
związanych  ze  sprawnością  całego  układu  lub  jego  energochłonnością,  których  zresztą 
prawdopodobnie układy oparte na wymiennikach pośrednich nie byłyby w stanie spełnić bez 
nieproporcjonalnie wielkich nakładów, co z kolei powodowałoby kolejne odwołania dotyczące 
tego typu wymagań. 

Bardziej  przemożne  od  względów  ekonomicznych  są  tu  względy  organizacyjne 

związane  z  ruchem  zakładu  górniczego  Zamawiającego  i  warunkami  jego  eksploatacji. 
Niestety względów takich Zamawiający nie wykazał. Nie wykazał np., że w jego korytarzach 
nie ma miejsca na  rurociągi o przekroju  koniecznym dla utrzymania poziomu chłodzenia  w 
instalacji pośredniej dla zakładanego zwiększenia jej mocy. 

Względami  przeważającymi  są  natomiast  w  tym  przypadku  powiązane  ze  sobą 

okoliczności  wygody  eksploatacji,  prostoty  systemu,  jego  znajomości  przez  Zamawiającego 
oraz przede wszystkim bezpieczeństwa. 

Nie potrzeba żadnej pogłębionej analizy oraz wiadomości specjalnych dla stwierdzenia, 

ż

e  większa  ilość  elementów  układu,  dwa  obiegi  chłodziwa  ze  wszystkimi  układami 

wspomagającymi, większa ilość urządzeń zabudowanych pod ziemią zakładu górniczego… 
etc., jakkolwiek nie są niebezpieczne same w sobie i mogłyby zostać dopuszczone, to jednak 
zmniejszają  bezpieczeństwo  eksploatacji  zakładu,  innymi  słowy  –  nie  służą  maksymalizacji 
bezpieczeństwa w kopalni. Waga prostoty i ergonomii systemu jest w tym zakresie trudna do 
przecenienia. Również zastosowanie glikolu lub innych środków przeciwko zamarzaniu wody 
koniecznych  dla  optymalizacji  procesu  chłodzenia  w  warunkach  dołowych  jest  w  tym 
przypadku niedopuszczalne (vide: „Sposoby redukcji ciśnienia…”). 

Odwołujący nie był w stanie wykazać stosowania na świecie na przestrzeni ostatnich 

30  lat  centralnych  instalacji  klimatyzacyjnych  (a  nie  grupowych)  opartych  o  pośrednie 
wymienniki  ciepła.  Bezsporną  jest  też  okoliczność,  iż  nie  zainstalowano  żadnej  tego  typu 
instalacji  w  Polsce.  Instalacje  pośrednie,  zwłaszcza  oparte  o  nowe  typy  wymienników 
ciśnieniowych, których możliwość zastosowania deklarował Odwołujący, nie są więc znane i 
nie mogą być znane Zamawiającemu. Jak wynika z publikacji prof. Ślązaka dopiero rozważa 

się powrót do stosowania tego typu rozwiązań. Biorąc pod uwagę specyfikę górnictwa węgla 
kamiennego,  ów  ewentualny  powrót  winien  odbyć  się  raczej  poprzez  świadomą  decyzję 
zamawiających,  rozważających  uprzednio  wszelkie  względy  związane  przede  wszystkim  z 
bezpieczeństwem,  wygodą  i  ekonomiką  eksploatacji,  a  nie  na  drodze  administracyjnego 
przymusu.  Dopuszczenie  w  tym  przypadku  konkurencji  dwóch  chronionych  patentami 
rozwiązań w obszarze, gdzie w grę wchodzi ochrona ludzkiego życia, nie może odbywać się li 
tylko  na  zasadzie  stosowania  abstrakcyjnych  konstrukcji  prawnych,  ale  winno  zostać 
dokonane  przede  wszystkim  w  drodze  decyzji  poprzedzonej  pogłębioną  analizą  własnych 
możliwości  i  potrzeb,  którą  podjąć  może  sam  zakład  górniczy  i  za  którą  weźmie  pełną 
odpowiedzialność.  Jak  już  wskazano  powyżej,  nakazanie  Zamawiającemu  dopuszczenia 
budowy w jego kopalni centralnej instalacji klimatyzacyjnej działającej na zasadzie pośredniej 
wymiany ciepła wykracza poza dopuszczalne ramy ingerencji w dominium Zamawiającego. 

Dowód dotyczący zmian treści SIWZ na wykonanie instalacji klimatyzacyjnej w kopalni 

Zofiówka  pominięto  jako  nie  wnoszący  nic  do  sprawy  i  tym  samym  bezprzedmiotowy.  Jak 
wynikało  z  wyjaśnień  Przystępującego  Konstrukcje  Jastrzębie  Sp.  z  o.o.,  zamawiający  w 
tamtym postępowaniu, Jastrzębska Spółka Węglowa, wyłączył system PES z zamówienia i 
zakupił  go  poza  przetargiem.  Postępowanie  dotyczyło  więc  zaprojektowania  i  wykonania 
instalacji  z  wykorzystaniem  trójkomorowego  podajnika  firmy  Siemag  dostarczonego  przez 
zamawiającego.  Na  marginesie  Izba  wskazuje,  że  takie  samo  rozwiązanie  co  do  kształtu 
przedmiotu jego zamówienia mógłby rozważyć Zamawiający w tym postępowaniu. 

Zarzut opisany w pkt 6 petitum odwołania dotyczący rozdz. II SIWZ w pkt 6.7. – 

wymaganie,  aby  Wykonawca  rur  posiadał  system  zarządzania  jakością  w 

zakresie rurociągów spełniający normę EN-ISO 9001:2008 

Przepis  §  6  ust.  1  pkt  6  znajdującego  zastosowanie  do  przedmiotowego 

postępowania  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  19  lutego  2013  r.  w 
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz 
form,  w  jakich  te  dokumenty  mogą  być  składane,  wprost  stanowi,  że  w  celu 
potwierdzenia,  że  oferowane  roboty  budowlane,  dostawy  lub  usługi  odpowiadają 
wymaganiom  określonym  przez  zamawiającego,  zamawiający  może  żądać 
zaświadczenia  niezależnego  podmiotu  zajmującego  się  poświadczaniem  zgodności 
działań  wykonawcy  z  normami  jakościowymi,  jeżeli  zamawiający  odwołują  się  do 
systemów  zapewniania  jakości  opartych  na  odpowiednich  normach  europejskich. 
Natomiast  Odwołujący  nie  wykazał  żadnych  okoliczności  związanych  z  kształtem 

odnośnego  rynku,  które  mogłyby  świadczyć,  że  kwestionowane  wymaganie 
sprowadzające  się  do  uzyskania  przez  Zamawiającego  podwyższonych  gwarancji 
jakości  stosowanych  na  jego  zamówieniu  produktów,  nadmiernie  ogranicza 
konkurencję. 

Uwzględniając  powyższe,  na  podstawie  art.  192  ust.  1  Pzp  orzeczono  jak  w 

sentencjach. 

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10, art. 186 

ust. 6 Pzp oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 
15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania 
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. 
U.  Nr  41,  poz.  238)  –  w  brzmieniu  znajdującym  zastosowanie  do  niniejszego 
postępowania. 

W  myśl  art.  186  ust.  6  pkt  2  lit  b  ustawy  koszty  w  sytuacji  uwzględnienia 

zarzutów  odwołania  i  braku  sprzeciwów  znoszą  się  wzajemnie  –  przy  orzekaniu  o 
kosztach postępowania nie były więc brane pod uwagę zarzuty uwzględnione, co do 
których nie wniesiono sprzeciwów i o których nie orzekano. Na zasadzie art. 192 ust. 
10 Pzp kosztami postępowania obciążono więc Odwołującego ze względu na wynik 
postępowania w zakresie zarzutów rozpoznanych i ich oddalenie.