KIO 1385/16 POSTANOWIENIE dnia 3 sierpnia 2016 r.

Sygn. akt: KIO 1385/16 

POSTANOWIENIE 

z dnia 3 sierpnia 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Jolanta Markowska   

Luiza Łamejko 

Lubomira Matczuk-Mazuś   

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 3 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  26  lipca  2016  r.  przez 

wykonawcę:  Agencja  Ochrony  K.  Sp.  z  o.o.,  ul.  Chmielna,  00-020  Warszawa  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Jednostka  Wojskowa  Nr  2063, 

ul. Banacha 2, 00-909 Warszawa,  

postanawia: 

1.  umorzyć postępowanie odwoławcze, 

2.  dokonać  zwrotu  kwoty  15  000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero 

groszy)  z  rachunku  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz  wykonawcy:  Agencja 

Ochrony  K.  Sp.  z  o.o.,  ul.  Chmielna,  00-020  Warszawa  uiszczonej  tytułem  wpisu 

od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.,  poz.  2164)  na  niniejsze  postanowienie  -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      …………………. 

…………………. 

…………………. 

Sygn. akt: KIO 1385/16 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający:  Jednostka  Wojskowa  Nr  2063  w  Warszawie  prowadzi  postępowanie  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  „dozór 

i ochronę osób i mienia kompleksu wojskowego Nr 7046 Jednostki Wojskowej Nr 2063 przy 

ul.  Radiowej  2  w Warszawie  od  dnia  05.07.2016  r.  od godz.  7.00  do  dnia  05.07.2017  r.  do 

godz.  7.00”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  UE: 

2016/S 069-120602 w dniu 8 kwietnia 2016 r. 

Zamawiający w dniu 21 lipca 2016 r. przekazał wykonawcom, w tym Agencji Ochrony 

K. Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie informację o wyborze oferty Ekspert Security Sp. z o.o. 

z 

siedzibą 

w 

Warszawie, 

jako 

najkorzystniejszej 

oraz 

o 

wykluczeniu  

z postępowania i odrzuceniu oferty złożonej przez wykonawcę Agencja Ochrony K. Sp. z o.o. 

Wykonawca  Agencja  Ochrony  K.  Sp.  z  o.o.  wniósł  odwołanie  wobec  powyższych 

czynności  zarzucając  naruszenie  przez  Zamawiającego  następujących  przepisów  ustawy 

Pzp: 

I.

art  24  ust  2a  i  art  24  ust.  4  Pzp,  poprzez  wykluczenie  Odwołującego  (i  odrzucenie 

jego  oferty)  w  wyniku  przyjęcia,  iż  w  toku  wykonywania  przez  Odwołującego  umów  Nr 

335/2014/JW2063  z  dnia  6  października  2014  r.  na  dozór  i  ochronę  osób  i  mienia  Domu 

Emeryta  Wojskowego  w  Warszawie  przy  ulicy  Pirenejskiej  5,  Nr  335/2015/JW2063  z  dnia  

18  listopada  2015  r.  na  dozór  i  ochronę  osób  i  mienia  Centralnego  Wojskowego  Ośrodka 

Metrologii w Warszawie przy ulicy Radiowej 2, Nr 93/2016/JW2063 z dnia 29 kwietnia 2016 

r.  na  dozór  i  ochronę  osób  i  mienia  WKU  Warszawa  Ochota  przy  ulicy  Sękocińskiej  8, 

wielokrotnie dochodziło do poważnych naruszeń dotyczących wykonywania usługi mających 

charakter rażącego niedbalstwa, i w konsekwencji błędne uznanie, że Odwołujący w sposób 

zawiniony  poważnie  naruszył  obowiązki  zawodowe,  w  szczególności,  gdy  wykonawca  

w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  nie  wykonał  lub  nienależycie 

wykonał  zamówienie,  dokonując  zarazem  jedynie  pozornej  czynności  zwrócenia  się  do 

Odwołującego  z  wnioskiem  z  udzielenie  wyjaśnień  co  do  okoliczności  mogących  stanowić 

podstawę wykluczenia, w efekcie czego Zamawiający dokonał automatycznego wykluczenia 

Odwołującego, co skutkuje odrzuceniem oferty Odwołującego. 

II.

art.  7  ust.  1  i  3  Pzp,  poprzez  przeprowadzenie  postępowania  w  sposób 

niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców 

i  nieudzielenie  zamówienia  wykonawcy  wybranemu,  zgodnie  z  przepisami  ustawy,  poprzez 

dokonanie  przez  Zamawiającego  wykluczenia  Odwołującego  po  pozornym  zbadaniu 

okoliczności  umożliwiających  ocenę,  czy  w  tym  konkretnym  przypadku  Zamawiający  mógł 

wykluczyć  Odwołującego  (pominięcia  istoty  sprawy  mimo  formalnego  zwrócenia  się  do 

Odwołującego  z  wnioskiem  o  udzielenie  wyjaśnień  co  do  okoliczności  mogących  stanowić 

podstawę wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 2a zd. drugie ustawy Pzp), a także dokonania 

wadliwej  oceny  w  wyborze  oferty  najkorzystniejszej,  co  jest  rezultatem  naruszenia  przez 

Zamawiającego art. 24 ust. 2a i art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp, 

III.

art. 91 ust. 1 w związku z art. 36 ust 1 pkt 12 i 13 Pzp, poprzez wybór oferty Ekspert 

Security  Sp.  z  o.o.,  która  nie  jest  ofertą  najkorzystniejszą  w  świetle  kryteriów  opisanych  

w SIWZ, w tym opisu sposobu obliczenia ceny i opisu kryteriów oceny ofert, z uwagi na fakt, 

iż oferta Odwołującego jest najkorzystniejszą ofertą niepodlegającą odrzuceniu. 

IV.

art.  11  ust.  7  i  8  Pzp  w  związku  z  §  1  pkt  1  lit.a  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów z dnia 28 grudnia 2015 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od 

których  jest  uzależniony  obowiązek  przekazywania  ogłoszeń  Urzędowi  Publikacji  Unii 

Europejskiej  (Dz.  U.  poz.  2263)  oraz  art.  35  Pzp,  poprzez  przeprowadzenie  postępowania  

w trybie przetargu nieograniczonego ze wskazaniem, że wartość zamówienia jest równa lub 

większa  niż  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  pkt  8  Pzp  dla 

dostaw  i  usług  oraz  dokonania  ogłoszenia  w  Dzienniku  Urzędowym  UE,  podczas  gdy  

w  zawiadomieniu  o  wyniku  postępowania  z  dnia  15  czerwca  2016  r.  kwota,  którą 

Zamawiający  zamierzał  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia  została  określona  na 

336.000 zł, a w rezultacie wprowadzenie wykonawców w błąd co do trybu postępowania, 

V.

ewentualnie  -  art.  93  ust.  1  pkt  7  Pzp,  przez  zaniechanie  unieważnienia 

postępowania  w  sytuacji,  gdy  jest  ono  obarczone  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  ważnej 

umowy. 

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 

- unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty, 

- dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert, 

-  unieważnienia  czynności  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  Ekspert  Security  Sp.  

z o.o. 

-  ewentualnie  -  unieważnienia  postępowania,  jako  obarczonego  wadą  uniemożliwiającą 

zawarcie ważnej umowy, na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, 

Odwołujący wyjaśnił, że w postępowaniu złożono dziewięć ofert. Zamawiający w dniu 

21  lipca  2016  r.  dokonał  wyboru  oferty  Ekspert  Security  Sp.  z  o.o.  jako  najkorzystniejszej. 

Zamawiający  wykluczył  Odwołującego  w  oparciu  o  art.  24  ust.  2a  Pzp  i  uznał  w  oparciu  

o  art.  24  ust.  4  Pzp  ofertę  za  odrzuconą  w  dniu  15  czerwca  2016  r.  Zamawiający  zarzucił 

Odwołującemu,  że  realizując  na  rzecz  Zamawiającego  umowy  w  zakresie  ochrony  osób 

i  mienia  wielokrotnie  w  wyniku  rażącego  niedbalstwa  nienależycie  wykonał  zamówienie 

publiczne,  wymieniając  w  uzasadnieniu  jako  poważne  naruszenia  wykonywania  usługi 

sześciokrotne  przybycie  pojazdu  patrolu  interwencyjnego  po  czasie  wskazanym  w  umowie, 

dwukrotny  brak  przyjazdu  patrolu  w  toku  kontroli  oraz  brak  środków  opatrunkowych, 

emblematów  firmy  na  umundurowaniu,  nieaktualny  wykaz  pracowników  przewidzianych  do 

realizacji  umowy  przy  przejęciu  ochrony  -  w  okresie  17  miesięcy  wykonywania  umowy  Nr 

335/2014/JW2036  z  dnia  6  października  2014 r.  na  dozór  i  ochronę mienia  Domu  Emeryta 

Wojskowego w Warszawie przy ulicy Pirenejskiej 5, a także po jednym przypadku przybycia 

patrolu  interwencyjnego  po  czasie  wskazanym  w  umowach  Nr  335/2015/JW2063  z  dnia  

18  listopada  2015  r.  na  dozór  i  ochronę  osób  i  mienia  Centralnego  Wojskowego  Ośrodka 

Metrologii w Warszawie przy ulicy Radiowej 2 i Nr 93/2016/JW2063 z dnia 29 kwietnia 2016 

r.  na  dozór  i  ochronę  osób  i  mienia  WKU  Warszawa  Ochota  przy  ulicy  Sękocińskiej  8,  

a  także  stwierdzając,  iż  Odwołujący  nie  udowodnił  Zamawiającemu,  że  występujące 

naruszenia czasu podjazdu grup interwencyjnych nie będą miały miejsca w przyszłości. 

Zamawiający  uprzednio  wykluczył  Odwołującego  z  postępowania  na  tej  samej 

podstawie  i  powołując  się  na  te  same  okoliczności  faktyczne,  jako  podstawę  zastosowania 

art. 24 ust. 2a Pzp, w wyniku czego w dniu 20 czerwca 2016 r. Odwołujący wniósł odwołanie 

na  czynność  wykluczenia  go  z  postępowania.  Zamawiający  w  dniu  24  czerwca  2016  r. 

przesłał  Odwołującemu  pismo,  w  którym  zgodnie  z  art.  186  ust.  2  Pzp  uwzględnił  zarzuty 

przedstawione w odwołaniu w całości. W wyniku tego KIO umorzyła postępowanie. 

Odwołujący potwierdził, iż  wykonuje na rzecz Zamawiającego zamówienia publiczne 

na podstawie wymienionych umów, jak również wykonywał takie zamówienia w przeszłości. 

Uchybienia wymienione przez Zamawiającego, polegające na braku środków opatrunkowych 

na  wyposażeniu  przy  przejęciu  ochrony  i  braku  emblematów  firmy  na  umundurowaniu 

wystąpiły  przy  przejęciu  ochrony,  a  także  w  toku  dalszych  kontroli  występowały  inne 

niedociągnięcia.  Należy  jednak  zauważyć,  iż  analiza  protokołów  tych  kontroli  w  toku 

wykonywania  umowy  oraz  protokołów  odbioru  usługi  (zgodnie  z  umową  Nr 

335/2014/JW2063), jak również korespondencja wskazuje, iż przedstawiciele Odwołującego 

na  szczeblu  co  najmniej  inspektora  nadzoru  (w  niektórych  przypadkach  także  dyrektora 

ochrony)  byli  obecni  na  wszystkich  kontrolach,  zobowiązania  do  usunięcia  stwierdzonych 

niedociągnięć  były  na  bieżąco  przez  Odwołującego  wykonywane  i  w  kolejnych  protokołach 

już ich nie stwierdzano. 

Okolicznością, którą w głównym stopniu Zamawiający podniósł uzasadniając decyzję 

o  wykluczeniu  Odwołującego  z  postępowania  jest  fakt  przekraczania  w  kilku  przypadkach 

czasu  dojazdu  patrolu  interwencyjnego  w  stosunku  do  zapisu  wskazanego  w  umowie  Nr 

335/2014/JW2063  oraz  po  jednym  takim  przypadku  z  umów  Nr  335/2014/JW2063  i  Nr 

93/2016/JW2063. 

Za  spóźnienia  przyjazdu  patrolu  przewidziane  były  w  umowie  Nr  335/2014/JW2063 

odrębne kary umowne (§ 7 ust. 2 umowy) i w przypadku stwierdzenia naruszeń z tego tytułu 

były  wystawiane  przez  Zamawiającego  noty  obciążeniowe,  które  nie  były  nigdy  przez 

Odwołującego  kwestionowane.  Nie  kwestionowano  również  not  z  tytułu  innych  naruszeń 

umowy. Odwołujący posiada w Warszawie 6 patroli interwencyjnych i dochowywał wszelkich 

starań,  aby  czasy  przyjazdu  patrolu  interwencyjnego  odpowiadały  wymaganiu  umownym 

i w większości przypadków tak było, natomiast z wieloletniego doświadczenia Odwołującego 

w  zakresie  wykonywania  usług  ochrony  w  zakresie  podjazdów  patroli  interwencyjnych 

wynika,  że  nie  jest  możliwe  całkowite  wykluczenie  sytuacji,  gdy  patrol  nie  zmieści  się  

w  wymaganym  w  umowie  czasie,  gdyż  zdarzają  się  sytuacje  nadzwyczajne  (np.  w  postaci 

kilku alarmów na danym obszarze na raz, kolizji z innym pojazdem, co wymaga skorzystania 

z  drugiego  patrolu,  czy  też  po  prostu  zwykłego  „korka”).  Ponadto,  mając  na  uwadze 

dotychczasowe  doświadczenia  i  ryzyko  związane  z  możliwością  wystąpienia  sytuacji 

nadzwyczajnej,  niezależnej  od  Odwołującego,  ubiegając  się  o  udzielenie  kolejnego 

zamówienia  (na  dozór  i  ochronę  osób  i  mienia  WKU  Warszawa  Ochota  przy  ulicy 

Sękocióskiej  8,  na  których  wykonanie  Odwołujący  i  JW2063  zawarły  umowę  nr 

93/2016/JW2063). 

Odwołujący 

zadeklarował, 

ż

e 

przy 

wykonywaniu 

podjazdów 

interwencyjnych  patroli  będzie  korzystał  z  usług  podwykonawcy  i  w  tym  zakresie  zlecił 

wykonywanie  zlecenia  podwykonawcy  Konsalnet  Security  Sp.  z  o.o.,  który  posiada  

w  Warszawie  kilkadziesiąt  patroli,  a  pomimo  tego  patrol  spóźnił  się  o  kilka  minut  (co 

potwierdza fakt, że nie da się uniknąć tego typu sytuacji nawet przy zachowaniu maksimum 

ostrożności). 

Innym działaniem Odwołującego, mającym na celu poprawę realizacji umowy  w tym 

zakresie,  była  decyzja  o  starcie  w  niniejszym  postępowaniu,  gdyż  ten  obiekt  sąsiaduje 

z innym ochranianym przez Odwołującego obiektem, obsługiwanym w zakresie postępowań 

o  zamówienia  publiczne  na  rzecz  Zamawiającego,  tj.  Centralnym  Wojskowym  Ośrodkiem 

Metrologii  przy  ulicy  Radiowej  2  na  podstawie  umowy  nr  33  5/2015/JW2036.  Odwołujący 

założył,  iż  w  przypadku  wyboru  oferty  Odwołującego  uzasadnione  biznesowo  i  umownie 

byłoby  postawienie  dodatkowego  patrolu  właśnie  w  pobliżu  tych  dwóch  obiektów. 

Pozwoliłoby  to  w  przyszłości  na  ograniczenie  do  minimum  ryzyka  niewywiązywania  się 

z czasów podjazdu grupy interwencyjnej określonych w umowie. 

Niedociągnięcia  w  zakresie  wykonywania  umów  nr  335/2014/JW2036  i  nr 

336/2015/2016  musiały  być  Zamawiającemu  znane  przy  rozstrzyganiu  postępowania  na 

dozór i ochronę osób i mienia WKU Warszawa Ochota przy ulicy Sękocińskiej 8, na których 

wykonanie  Odwołujący  i  JW2063  zawarły  w  dniu  29  kwietnia  2016  r.  umowę  nr 

93/2016/JW2063.  Zamawiający  nie  wykluczył  Odwolującego  z  tamtego  postępowania.  

W toku wykonywania umowy na dozór i ochronę osób i mienia WKU Warszawa Ochota przy 

ulicy Sękocińskiej 8 w ramach poprzedniej umowy też zdarzył się przypadek nałożenia kary 

umownej  za  brak  dojazdu  patrolu  w  terminie,  ale  nie  było  to  regułą,  o  czym  świadczy 

załączony  raport  służbowy  z  dnia  16  lipca  2015  r.  Umowa  ta  została  rozwiązana  na 

podstawie wypowiedzenia przez Odwołującego. 

Podobna  sytuacja  dotyczyła  rozstrzygnięcia  przetargu  nieograniczonego  na  dozór 

i  ochronę  osób  i  mienia  siedziby  JW  2063  przy  ul.  Banacha  2  wraz  z  transportowaniem 

wartości  pieniężnych,  dozór  i  ochronę  mienia  KW  3619  przy  ulicy  Krzywickiego  34  oraz 

dozór  i  ochronę  mienia  obiektu  Prawosławnego  Ordynariatu  WP  przy  ulicy  Batorego  6. 

Odwołujący złożył w tamtym postępowaniu ofertę, która wprawdzie nie została wybrana, ale 

z  uwagi  na  to,  że  były  oferty  korzystniejsze.  Odwołujący  (podobnie  jak  w  postępowaniu  na 

WKU  Warszawa  Ochota)  nie  został  z  tamtego  postępowania  wykluczony,  mimo  iż  było  to 

zaledwie  miesiąc  przed  rozstrzygnięciem  niniejszego  postępowania,  więc  Zamawiający  tym 

bardziej  wiedział  o  okolicznościach,  które  przyjął  za  podstawę  wykluczenia  Odwołującego 

z niniejszego postępowania. 

Wreszcie,  odrębne  zastrzeżenie  kar  umownych  za  poszczególne  uchybienia,  w  tym 

za  podjazdy  patroli  miało  na  celu  zabezpieczenie  interesu  Zamawiającego  w  tym  zakresie 

i  zmotywowanie  wybranego  wykonawcy  do  unikania  takich  sytuacji.  Natomiast  niezależnie 

od  tego  Zamawiający  miał  możliwość  rozwiązania  umowy  ze  skutkiem  natychmiastowym  

w  razie  jakiegokolwiek  sytuacji,  uznanej  przez  Zamawiającego  za  niewykonania  lub 

nienależyte  wykonanie  zobowiązania  (§  4  pkt  4  ust.  4  umowy  nr  335/2014/JW2063),  

a  w  razie  zajścia  takiej  sytuacji  z  przyczyn  leżących  po  stronie  wykonawcy,  stanowiło  to 

podstawę do nałożenia odrębnej kary umownej (§ 7 ust. 4 ). W sytuacji, gdyby Zamawiający 

uważał, że istniejące wcześniej uchybienia są poważnymi naruszeniami w rozumieniu art. 24 

ust.  2a  Pzp  i  to  o  charakterze  rażącego  niedbalstwa,  mógł  umowę  rozwiązać  i  nałożyć 

zastrzeżone  na  ten  wypadek  kary  umowne.  Tymczasem  Zamawiający  w  dniu  5  kwietnia 

2016  r  -  na  podstawie  §  4  ust.  2  umowy  nr  335/2014/JW2063  wypowiedział  umowę  

z  zachowaniem  trzymiesięcznego  okresu  wypowiedzenia  bez  wskazania  na  jakiekolwiek 

uchybienia. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  Odwołujący  nie  kwestionuje  występowania  uchybień  

w  toku  wykonywania  wskazanych  wyżej  umów  z  Zamawiającym,  natomiast  całkowicie 

błędne  jest  twierdzenie  Zamawiającego,  iż  przedstawione  uchybienia  miały  charakter 

poważnego  naruszenia  obowiązków  zawodowych,  w  szczególności,  nie  można  uznać,  

ż

e Odwołujący w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub 

nienależycie 

wykonał 

zamówienie 

wobec 

systematycznego 

usuwania 

uchybień 

występujących  w  toku  wykonywania  umów,  i  w  sytuacji,  gdy  nawet  zawarcie  umowy  

o  podwykonawstwo  z  największym  na  rynku  ochrony  podmiotem,  posiadającym  

w Warszawie największą liczbę patroli interwencyjnych udowodniło, że nie można wykluczyć 

spóźnienia patrolu. 

Nie  zostało  zatem  wykazane  przez  Zamawiającego  wystąpienie  jakichkolwiek 

przesłanek,  które  uzasadniałyby  wykluczenie  Odwołującego  (i  w  efekcie  odrzucenie  oferty 

Odwołującego). 

Odwołujący  wskazał,  że  po  uwzględnieniu  w  całości  zarzutów  odwołania  z  dnia  20 

czerwca  2016  r.  Zamawiający  wezwał  Odwołującego  do  udzielenia  wyjaśnień  dotyczących 

wykonywania  umowy  nr  335/2014/JW2063  z  dnia  6  października  2014  r.,  jakie  środki 

zapobiegawcze podjął Odwołujący w celu uniknięcia opóźnień grup interwencyjnych, błędnie 

wskazując  że:  „  w  ofercie  złożonej  w  niniejszym  postępowaniu  Wykonawca  zobowiązał  się 

do przybycia patrolu interwencyjnego w ciągu 12 minut od zgłoszenia”. W odpowiedzi na to 

pismo  Odwołujący  wyjaśnił  szczegółowo  kwestię  uchybień  w  wykonywaniu  umowy  nr 

335/2014/JW2063,  przedstawił  planowane  działania  polegające  na  zmiany  lokalizacji  grupy 

interwencyjnej  na  bezpośrednie  sąsiedztwo  obiektu  będącego  przedmiotem  postępowania, 

co  uzasadnił  okolicznością  wykonywania  ochrony  na  sąsiednim  obiekcie,  tj.  Centralnego 

Wojskowego  Ośrodka  Metrologii  (co  umożliwia  ulokowanie  grupy  interwencyjnej  obok  tych 

dwóch  obiektów  bez  zaburzenia  rentowności  realizowanych  umów),  błędnie  wszakże 

wpisując  -  w  wyniku  oczywistej  omyłki  (także  w  wyniku  sugestii  zawartej  w  piśmie 

Zamawiającego), że chodzi o dojazd w ciągu 12 minut, a nie 10 minut, jak wskazał w ofercie 

Odwołujący. 

Zamawiający,  korzystając  z  tej  oczywistej  omyłki  Odwołującego,  uznał,  że  jest  to 

równoznaczne  z  brakiem  wyjaśnień  i  w  rezultacie  brakiem  dowodu  działań  ze  strony 

Odwołującego, dokonał jego ponownego wykluczenia na tej samej podstawie prawnej. 

Powyższe  działania  wskazują,  że  w  istocie  czynności  te  podjęte  zostały  przez 

Zamawiającego  jedynie  dla  pozoru,  ponieważ  w  uzasadnieniu  nie  odniósł  się  w  ogóle  do 

istoty konkretnie wskazanych planowanych działań Zamawiającego. Zgodnie z art. 24 ust. 2a 

zd. 2 Pzp, zamawiający nie wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy, 

który udowodni, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają 

zapobiec  zawinionemu  i  poważnemu  naruszaniu  obowiązków  zawodowych  w  przyszłości 

oraz  naprawił  szkody  powstałe  w  wyniku  naruszenia  obowiązków  zawodowych  lub 

zobowiązał się do ich naprawienia. Nie mogąc zaprzeczyć okoliczności, iż wymóg zwrócenia 

się  o  wyjaśnienie  co  do  braku  podstaw  do  wykluczenia  jest  przez  większość  doktryny 

uznawany za niezbędny w świetle brzmienia art. 24 ust. 2a Pzp (zob. m.in. Kardas Bartłomiej 

„Odpowiedź na pytanie” LEX nr 503825), Zamawiający podjął te czynności, jednakże decyzja 

o  wykluczeniu  nie  odnosi  się  do  adekwatności  proponowanych  działań  Odwołującego. 

Ponadto,  w  ogóle  pomija  ona  wskazane  w  piśmie  z  dnia  20  lipca  2016  r.  wyjaśnienia 

dotyczące  uchybień  w  wykonaniu  umowy  nr  335/2014/JW2063.  W  związku  z  tym  należy 

stwierdzić,  iż  powyższego  obowiązku  wyjaśnienia  z  wykonawcą  Zamawiający  dokonał 

pozornie. 

Brak  jest  tu  konsekwencji  Zamawiającego,  który  najpierw  zwrócił  się  do 

Odwołującego  o  wyjaśnienie  elementów  ceny,  następnie  wykluczył  Odwołującego  

z  postępowania,    następnie  uznał  w  całości  zarzuty  wniesione  w  odwołaniu  z  dnia  20 

czerwca 2016 r., po czym wykluczył Odwołującego ponownie, nie odnosząc się do istoty jego 

wyjaśnień.  Sprzeczność  działań  Zamawiającego  wynika  także  z  tego,  że  uznanie  całości 

zarzutów  w  piśmie  z  dnia  24  czerwca  2016  r.  powoduje  uznanie  każdego  z  zarzutów  

z  osobna,  a  nie  tylko  zarzutu  o  naruszeniu  polegającym  na  braku  zwrócenia  się 

o  wyjaśnienie  co  do  braku  podstaw  do  wykluczenia.  Obejmuje  zatem  także  zarzut 

naruszenia  art.  24  ust.  2a,  poprzez  niezasadne  przyjęcie,  iż  w  toku  wykonywania  przez 

Odwołującego  umów  na  rzecz  Zamawiającego  wielokrotnie  dochodziło  do  poważnych 

naruszeń dotyczących wykonywania usługi mających charakter rażącego niedbalstwa. 

Równocześnie  nie  można  mówić  o  wystąpieniu  jakiejkolwiek  szkody,  jaką  miałby 

wyrządzić  Odwołujący  Zamawiającemu.  Jak  wspomniano,  uchybienia  w  toku  wykonywania 

wymienionych  wyżej  umów  były  systematycznie  usuwane,  a  pomimo  występowania 

uchybień w zakresie podjazdów patroli interwencyjnych Zamawiający nie zdecydował się na 

rozwiązanie  ze  skutkiem  natychmiastowym  umowy  nr  335/2014/JW2063,  a  na  jej 

wypowiedzenie  w  dniu  12  kwietnia  2016  t.,  zawarł  z  Odwołującym  umowę  nr 

93/2016/JW2063  w  dniu  29  kwietnia  2016  r.  oraz  nie  wykluczył  Odwołującego  

z  postępowania  przy  rozstrzygnięciu  postępowania  nr  sprawy  10/16.  Jednocześnie  żadna 

szkoda nie została przez Zamawiającego zgłoszona. 

Podnosząc  zarzut  naruszenia  art.  24  ust.  2a  Pzp,  wskazać  należy,  że  regulacje 

zawarte  w  art.  24  ust.  2a  zostały  do  niej  wprowadzone  nowelą,  która  weszła  w  życie  19 

października  2014  r.,  jako  konsekwencja  wyroku  z  dnia  13  grudnia  2012  r.  Trybunału 

Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  w  sprawie  C-465/11  Forposta  S.A.  i  ABC  Direct  Contact 

Sp.  z  o.  o.  przeciwko  Poczcie  Polskiej  S.A.  Interpretacja  dokonana  przez  Europejski 

Trybunał Sprawiedliwości miała wpływ na ówcześnie obowiązujące przepisy art. 24 ust. 1 pkt 

1 i 1a Pzp.  

Przepis  art.  24  ust.  2a  jest  przepisem  niezbyt  długo  obowiązującym,  niezbyt  często 

stosowanym  i  nie  została  jeszcze  wypracowana  praktyka  jego  stosowania.  Wskazana 

regulacja  wprowadza  wiele  wątpliwości.  Przepis  posługuje  się  wyjątkowo  nieprecyzyjnymi 

pojęciami  np.  pojęciem  „poważnego  naruszenia  obowiązków  zawodowych”.  Także  pojęcie 

samych „obowiązków zawodowych” jest pojęciem niejednoznacznym, nie znanym na gruncie 

krajowych  przepisów.  Unormowania  zawarte  w  wyżej  wymienionym  przepisie  są 

krytykowane  w  piśmiennictwie,  jako  regulacje  wysoce  nieprecyzyjne  i  mogące  powodować 

powstanie pola do dowolności i nadużyć po stronie zamawiających  w  zakresie wykluczania 

wykonawców  z  postępowania  (tak  Irena  Skubiszak-Kalinowska,  Zmiany  wprowadzone  do 

Prawa  zamówień  publicznych  obowiązujące  od  19  października  2014  r,  Temidium  marzec 

2015 r. nr 80; Agata Baranowska, Zmiany w ustawie - Prawo zamówień publicznych według 

nowelizacji z dnia 29 sierpnia 2014 r., LEX 208403; Katarzyna Eger, Nowelizacja ustawy — 

Prawo zamówień publicznych z dniem 19 października 2014 r., LEX 208335). 

Z  przyjętego  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  jednolitego  stanowiska  w  zakresie 

badania, czy zamawiający dokonując wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp, nie 

naruszył  ustawy,  wynika,  że  Izba  może  podjąć  decyzję  o  badaniu  przyczyn  rozwiązania, 

wypowiedzenia  czy  odstąpienia  od  umowy  zamawiającego  z  wykonawcą,  przeprowadzając 

w  tym  celu  postępowanie  dowodowe  i  tym  samym  dokonując  merytorycznej  oceny 

zasadności  ww.  czynności.  Odwołujący  wskazał,  iż  co  prawda  powyższy  przepis  został 

uchylony ustawą z dnia 29.08.2014 r. (Dz.U. z 2014 r. poz. 1232), niemniej jednak wykładnia 

jego stosowania jest analogiczna jak w stosunku do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2a 

(tak  m.in.  Bereszko  Wojciech  „Wykluczenie  wykonawcy,  który  w  okresie  3  lat  przed 

wszczęciem  postępowaniu  w  sposób  zawiniony  poważnie  naruszył  obowiązki  zawodowe” 

ABC  nr  208227  komentarz  praktyczny  LEX  208227).  Krajowa  Izba  Odwoławcza  uznała,  

ż

e  ocena  prawidłowości  czynności  wykluczenia  wymaga  zbadania  wszystkich  zawartych  

w  pkt  la)  (w  niniejszej  sprawie  zawartych  w  art.  24  ust.  2a)  przesłanek  oraz  wyraźnie 

podkreśliła,  że  nie  zgadza  się  z  poglądem,  zgodnie  z  którym  badanie  konkretnych 

postanowień umownych dotyczących rozwiązania, wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy 

w  sprawie  zamówienia  publicznego  przez  Zamawiającego  „winno  stanowić  materię 

postępowania wyłącznie przed sądami powszechnymi" (patrz Załącznik nr 1 do Uchwały Nr 

1/2012 Zgromadzenia Ogólnego Krajowej Izby Odwoławczej z 29 marca 2012 r.) 

W  powołanym  powyżej  wyroku  z  dnia  13  grudnia  2012  r.  w  sprawie  C-465/11 

Trybunał  zdefiniował  „poważne  naruszenie”  jako  jedynie  takie  naruszenie,  które  odnosi  się 

zwykle do zachowania danego wykonawcy wykazującego zamiar uchybienia lub stosunkowo 

poważne  niedbalstwo  z  jego  strony.  Tym  samym  jakiekolwiek  nieprawidłowe,  niedokładne 

lub  niskie  jakościowo  wykonanie  umowy  lub  jej  części  może  ewentualnie  wykazać  niższe 

kompetencje  zawodowe  danego  wykonawcy,  lecz  nie  jest  automatycznie  równoważne  

z  poważnym  wykroczeniem.  Ponadto  stwierdzenie  istnienia  „poważnego  wykroczenia" 

wymaga  co  do  zasady  przeprowadzenia  konkretnej  i  zindywidualizowanej  oceny  postawy 

danego wykonawcy, (tak też KIO w wyroku z dnia 11 maja 2015 r. sygn.. KIO 885/15). 

Celem przepisu art. 24 ust. 2a Pzp jest, jak wskazuje KIO w wyroku z dnia 9 lutego 

2016  r.  KIO  116/16  wyeliminowanie  z  postępowania  wykonawców  niewiarygodnych,  którzy 

przy  wykonywaniu  wcześniejszych  zamówień  tak  dalece  uchybili  swoim  obowiązkom,  

ż

e  dalsza  współpraca  z  nimi  naraża  zamawiającego  na  istotne  ryzyko.  Nie  może  on  być 

natomiast stosowany do pozbawienia możliwości uzyskania zamówienia wykonawców, co do 

których  w  toku  realizacji  umowy  zachodziły  jakiekolwiek  zastrzeżenia,  niezależnie  od  ich 

rodzaju  i  skali.  Podkreślić  należy,  że  przepis  art.  24  ust.  2a  ustawy  Pzp  odwołuje  się  do 

nienależytego  wykonania  umowy,  które  ma  charakter  kwalifikowany.  Nie  każde  uchybienie  

w  realizacji  umowy  stanowi  -  na  podstawie  tego  przepisu  -  przesłankę  wykluczenia 

wykonawcy  z  postępowania.  Przesłanką  taką  mogą  być  jedynie  tego  rodzaju 

nieprawidłowości,  które  w  sposób  zasadniczy  zmieniają  jakość  przedmiotu  zamówienia  lub  

w ogóle uniemożliwiają osiągnięcie celu, w jakim została zawarta umowa. 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  systematycznie  na  bieżąco  usuwał  zaistniałe  uchybienia,  

a podjazdy grup interwencyjnych nie zostały uznane za wystarczająco poważne naruszenie 

jako  stanowiące  podstawę  od  wykluczenia  Odwołującego  z  postępowań  rozstrzyganych 

przez  Zamawiającego  w  kwietniu  i  maju  2016  r.  oraz  rozwiązania  umowy  nr 

335/2014/JW2063  ze  skutkiem  natychmiastowym.  Nie  może  być  zatem  mowy  o  rażącym 

niedbalstwie  lub  zamiarze  uchybienia  swoim  obowiązkom  ze  strony  Odwołującego,  które 

mogłoby  zostać  zakwalifikowane  jako  „poważne  naruszenie”.  Odwołujący  informował 

Zamawiającego  o  poprawianiu  poszczególnych  uchybień  (zob.  pismo  Odwołującego  z  dnia 

12 stycznia 2015 r., pismo z dnia 20 kwietnia 2015 r.) 

Ciężar  udowodnienia,  iż  Odwołujący  dopuścił  się  poważnego  naruszenia  w  wyniku 

zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, zgodnie z treścią art. 24 ust 2a Pzp oraz 

z  przepisu  art.  6  Kodeksu  cywilnego,  spoczywa  na  Zamawiającym.  Zamawiający 

zobowiązany  był  w  sposób  niebudzący  wątpliwości  przeprowadzić  dowód,  że  Odwołujący 

dopuścił się poważnego naruszenia w sposób umyślny lub w wyniku rażącego niedbalstwa. 

Zamawiający  w  informacji  o  wyborze  oferty  z  dnia  15  czerwca  2016  r.  w  postępowaniu  nr 

018/16  wymienił  wprawdzie  uchybienia  po  stronie  Odwołującego,  ale  w  żaden  sposób  nie 

wykazał,  że  mają  charakter  poważnego  naruszenia,  nie  mówiąc  już  o  udowodnieniu  winy  

w naruszeniu obowiązków zawodowych przez Odwołującego, w szczególności, Zamawiający 

nie wykazał, w jaki sposób Odwołujący ponosi winę. Zamawiający dodatkowo powinien także 

wskazać  związek  przyczynowo-skutkowy  pomiędzy  szkodą  a  zawinionym  czy  powstałym  

w 

wyniku 

rażącego 

niedbalstwa 

naruszeniem 

obowiązków 

zawodowych 

przez 

Odwołującego.  Zamawiający  nie  tylko  nie  udowodnił,  ale  nawet  nie  uprawdopodobnił  winy 

Odwołującego. 

Zamawiający  nie  przedstawił  żadnych  dowodów  potwierdzających  istotny  charakter 

naruszeń obowiązków zawodowych wykonawcy, prowadzących z jego winy do niewykonania 

lub  nienależytego  wykonania  umowy.  Zgodnie  z  wyjaśnieniami  Prezesa  Urzędu  Zamówień 

Publicznych  z  dnia  22  sierpnia  2013  r.  w  zakresie  wprowadzanych  zmian  do  ustawy, 

wprowadzenie  art.  24  ust.  2a  ma  na  celu  wyeliminowanie  sytuacji  wykluczania  

z  postępowania  o  udzielenia  zamówienia  publicznego  wykonawców,  którzy  w  sposób 

nieistotny uchybili obowiązkom zawodowym. 

Zamawiający  wykluczył  Odwołującego  wprawdzie  uprzednio  zwracając  się  

o wyjaśnienia, jednakże w wyniku tego pominął wskazane przez Zamawiającego planowane 

działania mające na celu uniknięcie uchybień w wykonywaniu umowy, skupiając się jedynie 

na  oczywistej  omyłce  Odwołującego,  w  dodatku  pośrednio  zasugerowanej  przez 

Zamawiającego  w  zadanym  pytaniu.  Zgodnie  ze  zdaniem  drugim  art.  24  ust.  2a, 

zamawiający nie może  wykluczyć  wykonawcy o ile udowodni on, iż podjął konkretne środki 

techniczne,  organizacyjne  i  kadrowe,  które  mają  zapobiec  zawinionemu  i  poważnemu 

naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości oraz naprawił szkody powstałe w wyniku 

naruszenia  obowiązków  zawodowych  lub  zobowiązał  się  do  ich  naprawienia.  Wprawdzie 

Zamawiający  zwrócił  się  o  te  wyjaśnienia,  jednakże  nie  odnosząc  się  do  istoty 

przedstawionych  wyjaśnień  wykluczył  zamawiającego,  co  czynni  całą  czynność  pozorną 

i dlatego czynność wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2a Pzp należy uznać 

za nieuprawnioną. 

Wskazane wyżej okoliczności skutkują naruszeniem przez Zamawiającego art. 7 ust. 

1  i  ust.  3  Pzp,  poprzez  przeprowadzenie  postępowania  w  sposób  niezapewniający 

zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców  i  nieudzielenia 

zamówienia  wyłącznie  wykonawcy  wybranemu  zgodnie  z  przepisami  ustawy,  poprzez 

wykluczenie    Odwołującego  i  uznanie  jego  oferty  za  odrzuconą  w  oparciu  o  art.  24  ust.  4 

Pzp, co skutkowało naruszeniem art. 91 ust. 1 i art. 36 ust 1 pkt 12 i 13 Pzp, poprzez wybór 

oferty Ekspert Security Sp. z o.o., która nie jest ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów 

opisanych w SIWZ z uwagi na fakt, iż to oferta Odwołującego jest najkorzystniejszą ofertą. 

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 11 ust. 7 i 8 Pzp w związku z § 1 pkt 1 lit.a 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 grudnia 2015 r. w sprawie kwot wartości 

zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń 

Urzędowi  Publikacji  Unii  Europejskiej  (Dz.  U.  poz.  2263)  oraz  art.  35  Pzp,  poprzez 

przeprowadzenie  postępowania  ze  wskazaniem,  że  wartość  zamówienia  jest  równa  lub 

większa  niż  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  pkt  8  Pzp  dla 

dostaw  i  usług  oraz  dokonania  ogłoszenia  w  Dzienniku  Urzędowym  UE,  podczas  gdy  

w  zawiadomieniu  o  wyniku  postępowania  z  dnia  15  czerwca  2016  r.  kwota,  którą 

Zamawiający  zamierzał  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia  została  określona  na 

336.000  zł,  należy  zauważyć,  że  jest  to  oczywisty  błąd  Zamawiającego.  Naruszenie  to 

spowodowało wprowadzenie w błąd wykonawców, co do trybu postępowania i spowodowało 

szereg  negatywnych  dla  Odwołującego  konsekwencji  proceduralnych  w  związku  

z  wnoszeniem  odwołania,  w  tym  w  zakresie  wysokości  wpisu  oraz  terminu  na  jego 

wniesienie.  Ze  względu  na  ten  błąd  oraz  daleko  posuniętą  ostrożność  procesową 

Odwołujący wniósł wpis w wysokości 15.000 zł i odwołanie w terminie 5 dni tj. w dniu 26 lipca 

2016 r. 

Zamawiający, pismem z dnia 27 lipca 2016 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której 

uwzględnił  w  całości  zarzuty  przedstawione  w  odwołaniu  i  oświadczył,  że  przystąpi  do 

wykonania czynności zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu. 

Pismem z dnia 29 lipca 2016 r. Zamawiający przekazał do Prezesa KIO informację, iż 

w  dniach  27  i  28  lipca  2016  r.  przesłał  e-mailem  do  wykonawców  biorących  udział  w 

postępowaniu kopię wniesionego odwołania wraz z wezwaniem do zgłoszenia przystąpienia 

do postępowania odwoławczego. 

Izba ustaliła, że w ustawowym terminie, wynikającym z art. 185 ust. 2 Pzp, tj. trzech 

dni od dnia otrzymania przez wykonawcę kopii odwołania, żaden wykonawca biorący udział 

w  postępowaniu  nie  zgłosił  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  przystąpienia  do 

postępowania odwoławczego.  

Wobec  powyższego,  działając  na  podstawie  art.  186  ust.  2  Pzp,  uwzględniając 

okoliczność, iż do postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie nie zgłosił przystąpienia 

po  stronie  Zamawiającego  żaden  wykonawca,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  postanowiła 

postępowanie odwoławcze umorzyć. 

Izba orzekła o kosztach postępowania odwoławczego stosownie do art. 186 ust. 6 pkt 1 Pzp 

oraz  §  5  ust.  1  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  

w  sprawie  wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący:      ………………………   

……………………… 

………………………