KIO 1390/16 WYROK dnia 11 sierpnia 2016 r.

WYROK 

z dnia 11 sierpnia 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

Protokolant: Agata Dziuban 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie 

10  sierpnia  2016  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego 

27 lipca 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej  

przez wykonawcę:

 „STEKOP” S.A.  z siedzibą w Warszawie 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Całodobowa  ochrona  fizyczna 

osób  i  mienia  wraz  z  monitorowaniem  obiektów  terminala  LNG  w  Świnoujściu 

(nr postępowania RZI/17/2016/PLNG) 

prowadzonym przez zamawiającego: 

Polskie LNG S.A. z siedzibą w Świnoujściu  

orzeka: 

1.  Oddala odwołanie. 

2.  Kosztami  postępowania  obciąża  „STEKOP”  S.A.    z  siedzibą  w  Warszawie  i  zalicza 

w poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

15000  zł  00  gr  (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  powyższego 

odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w 

Szczecinie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający – Polskie LNG S.A. z siedzibą w Świnoujściu

 – prowadzi na podstawie 

ustawy  z dnia  29  stycznia  2004 r.  –  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z 2015  r.  poz. 

2164  ze  zm.)  {dalej  również:  „ustawa  pzp”,  „pzp”}  w  trybie  przetargu  ograniczonego  

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego na usługi pn. Całodobowa 

ochrona  fizyczna  osób  i  mienia  wraz  z  monitorowaniem  obiektów  terminala  LNG  w 

Ś

winoujściu (nr postępowania RZI/17/2016/PLNG).  

Ogłoszenie  o  tym  zamówieniu  8  marca  2016  r.  zostało  zamieszczone  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej nr 2016/S_047-078958. 

Ustalona przez Zamawiającego wartość zamówienia przekracza kwoty, których mowa 

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 pzp. 

18  lipca  2016  r.  Zamawiający  przesłał  drogą  elektroniczną  Odwołującemu  – 

„STEKOP”  S.A.    z  siedzibą  w  Warszawie  {dalej  również:  „Stekop”}  –  zawiadomienie 

o wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  EKOTRADE  sp.  z  o.o.  z  siedzibą 

w Warszawie {dalej również: „Ekotrade”}.

27  lipca  2016  r.  Odwołujący  wniósł  w  formie  pisemnej  do Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  odwołanie  (zachowując  wymóg  przekazania  jego  kopii  Zamawiającemu) 

od powyższej  czynności  Zamawiającego,  któremu  zarzucił  następujące  naruszenia  ustawy 

pzp:  

1.  Art.  89  ust.  1  pkt  2  –  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Ekotrade,  której  treść  jest 

sprzeczna  z  rozdziałem  IX  pkt  7  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  {dalej 

również: „specyfikacja”, „s.i.w.z.” lub „SIWZ”, gdyż do oferty nie został załączony dowód 

wniesienia  zabezpieczenia  w  postaci  gwarancji wadialnej,  a  jedynie  kopia  tej gwarancji 

poświadczona za zgodność z oryginałem przez osobę reprezentującą wykonawcę. 

2.   Art. 91 ust. 1 pzp – przez zaniechanie zweryfikowania pozacenowego kryterium oceny 

ofert  (doświadczenie  wykonawcy  w  wykonywaniu  przez  okres  co  najmniej  12  miesięcy 

usług  na  obiektach  infrastruktury  krytycznej  wskazanych  w  treści  wykazu  pn. 

„Doświadczenie  zawodowe”  przekazanym  przez  wykonawcę  na  wcześniejszym  etapie 

postępowania,  tj.  wraz  z  wnioskiem  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu 

na potwierdzenie spełnienie warunku udziału opisanego w sekcji III.2.3 pkt 1) ogłoszenia 

o zamówieniu), polegające na niezweryfikowaniu w odniesieniu do Ekotrade, odmiennie 

aniżeli  miało  to  miejsce  w  przypadku  pozostałych  wykonawców,  czy  usługi  wskazane 

w wykazie obejmowały obiekty infrastruktury krytycznej, biorąc pod uwagę, że w wykazie 

nie  wskazano  obiektów  infrastruktury  krytycznej,  a  w  referencjach  nie  potwierdzono 

ś

wiadczenia usługi w odniesieniu do takich obiektów. 

3.  Art.  91  ust.  1  –  przez  przyjęcie  niezgodnej  z  SIWZ  metody  obliczenia  kryterium 

cenowego,  polegającej  na  nieuwzględnieniu  przy  wykładni  rozdziału  XVI  pkt  2  ppkt  2 

SIWZ  wprowadzonego  na  wcześniejszym  etapie  postępowania  ograniczenia 

dotyczącego minimalnej (wystarczającej) do spełnienia warunku udziału w postępowaniu 

liczby usług świadczonych w odniesieniu do obiektów infrastruktury krytycznej, podczas 

gdy  prawidłowa  wykładnia  kryterium  doświadczenia  wykonawcy  dokonana  z 

uwzględnieniem  art.  7  ust.  1  pzp  winna  być  taka,  że  w  ramach  tego  kryterium  ocenie 

podlega nie więcej niż 5 usług wykonywanych  w odniesieniu do obiektów infrastruktury 

krytycznej. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

1.  Unieważnienia wyboru oferty Ekotrade. 

2.  Odrzucenia oferty Ekotrade. 

3.  Powtórzenia oceny ofert. 

Odwołujący  sprecyzował  powyższą  listę  zarzutów  przez  dodanie  następujących 

okoliczności  prawnych  i  faktycznych  dla  uzasadnienia  wniesienia  odwołania  w  zakresie 

zarzutu pierwszego i drugiego. 

{ad pkt 1 listy zarzutów} 

Odwołujący  podał,  że  swoje  ustalenia  oparł  na  uzyskanej  na  swój  wniosek 

od Zamawiającego  kopii  oferty  Ekotrade,  która  składała  się  z  formularza  ofertowego  oraz 

załącznika  w  postaci  kopii  gwarancji  wadialnej  potwierdzonej  za  zgodność  z  oryginałem. 

Odwołujący  dodał,  że  następnie  zweryfikował  dokumentację  znajdującą  się  w  aktach 

postępowania i stwierdził, że do oferty Ekotrade dołączony został oryginał złożonej gwarancji 

wadialnej. 

{ad pkt 2 listy zarzutów} 

Odwołujący podał, że pojęcie infrastruktury kryzysowej zostało zdefiniowane w art. 3 

pkt  2  ustawy  z  26  kwietnia  2007  r.  o  zarządzaniu  kryzysowym.  Zgodnie  z  tym  przepisem 

przez  infrastrukturę  krytyczną  należy  rozumieć  systemy  oraz  wchodzące  w  ich  skład 

powiązane  ze  sobą  funkcjonalnie  obiekty,  w tym  obiekty  budowlane,  urządzenia,  instalacje, 

usługi  kluczowe  dla  bezpieczeństwa  państwa  i  jego  obywateli  oraz  służące  zapewnieniu 

sprawnego  funkcjonowania  organów  administracji  publicznej,  a  także  instytucji 

i przedsiębiorców. Infrastruktura krytyczna obejmuje systemy: a)   zaopatrzenia  w  energię, 

surowce  energetyczne  i  paliwa,  b)  łączności,  c)  sieci  teleinformatycznych,  d)  finansowe, 

e) zaopatrzenia  w  żywność,  f)  zaopatrzenia  w  wodę,  g)  ochrony  zdrowia,  h)  transportowe, 

i) ratownicze,  j)  zapewniające  ciągłość  działania  administracji  publicznej,  k)  produkcji, 

składowania,  przechowywania  i  stosowania  substancji  chemicznych  i  promieniotwórczych, 

w tym  rurociągi  substancji  niebezpiecznych.  Stosownie  natomiast  do  art.  5b  ust.  7  pkt  1 

powołanej  ustawy  Dyrektor  Rządowego  Centrum  Bezpieczeństwa  sporządza  na  podstawie 

szczegółowych  kryteriów,  o  których  mowa  w  ust.  2  pkt  3,  we  współpracy  z  odpowiednimi 

ministrami  odpowiedzialnymi  za  systemy,  jednolity  wykaz  obiektów,  instalacji,  urządzeń 

i usług  wchodzących  w  skład  infrastruktury  krytycznej  z  podziałem  na  systemy.  W  wykazie 

wyróżnia  się  także  europejską  infrastrukturę  krytyczną  zlokalizowaną  na  terytorium 

Rzeczypospolitej  Polskiej  oraz  europejską  infrastrukturę  krytyczną  zlokalizowaną 

na terytorium  innych  państw  członkowskich  Unii  Europejskiej,  mogącą  mieć  istotny  wpływ 

na Rzeczpospolitą Polską. Wykaz ma charakter niejawny, 

Odwołujący  podniósł,  że  nazwa  podmiotów  na  rzecz  których  Ekotrade  wykonywała 

takie 

usługi 

(urząd 

skarbowy, 

przedsiębiorstwo 

energetyczne, 

oddziały 

KRUS) 

nie uprawdopodabnia,  że  w  zasobach  tych  podmiotów  znajdują  się  obiekty  uwzględnione 

w wykazie  sporządzonym  stosownie  do  art.  5b  ust.  7  pkt  1  ustawy  o  zarządzaniu 

kryzysowym.   

29  lipca  2016  r.  Zamawiający  poinformował  Izbę,  że  tego  dnia  przekazał  kopię 

odwołania pozostałym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu.  

Izba  ustaliła,  że  do  Prezesa  Izby  nie  wpłynęło  żadne  zgłoszenie  przystąpienia 

do postępowania odwoławczego w tej sprawie. 

9  sierpnia  2016  r.  wpłynęła  do  Izby  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  Zamawiający 

wniósł  o  jego  oddalenie  w  całości  jako  bezzasadnego,  uzasadniając  swoje  stanowisko 

odnośnie każdego z zarzutów. 

Ponieważ  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  a  wpis  od  niego  został 

uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę. 

W  toku  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających  Izba  nie  stwierdziła, 

aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 

pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków. 

Z  uwagi  na  brak  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego  sprawa  została  skierowana  do  rozpoznania  na  rozprawie,  podczas  której 

Strony podtrzymały dotychczasowe stanowisko.  

Z  tym  zastrzeżeniem,  że  Odwołujący  –  po  zapoznaniu  się  ze  stanowiskiem 

Zamawiającego  odnośnie  trzeciego  zarzutu,  w  którym  zwrócono  w  szczególności  uwagę 

na fakt,  że  sposób  oceny  ofert  w kryterium  doświadczenia  zawodowego  został  wskazany 

w sekcji VI.3 pkt 25 ogłoszenia o zamówieniu – wycofał trzeci zarzut.  

W konsekwencji  zarzut  wyszczególniony  w  pkt 3  listy  zarzutów  nie  był  przedmiotem 

rozpoznania  Izby.  Skoro  odwołującemu  przysługuje  uprawnienie  do  cofnięcia  odwołania 

w całości,  a  Izba  jest  tym  związana,  gdyż  umarza  w  takim  przypadku  postępowanie 

odwoławcze  (art.  187  ust.  8  pzp),  tym  bardziej  przysługuje  mu  uprawnienie 

do niepodtrzymywania  niektórych  zarzutów.  W  takim  przypadku  należy  przyjąć,  że  kwestia 

objęta  cofniętym  zarzutem  przestaje  być  przedmiotem  sporu  pomiędzy  stronami 

postępowania odwoławczego, a Izba traci kognicję do jego rozpoznania. Art. 190 ust. 7 pzp 

należy  interpretować  bowiem  w  ten  sposób,  że  Izba  nie  może  orzekać  zarówno  co  do 

zarzutów,  które  nie  były  zawarte  w  odwołaniu  (zgodnie  z  jego  literalnym  brzmieniem),  jak 

i takich zarzutów, które nie zostały podtrzymane (skoro przepisy proceduralne nie przewidują 

możliwości umorzenia postępowania odwoławczego w tym zakresie). 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Odwołującego  i  Zamawiającego, 

uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak  również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia  i  stanowiska  zawarte  w  odwołaniu,  odpowiedzi  na  odwołanie,  a  także 

wyrażone  ustnie  na  rozprawie  i  odnotowane  w protokole,  Izba  ustaliła  i  zważyła, 

co następuje: 

Odwołanie podlega oddaleniu. 

Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia 

odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w 

wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.  

W  ocenie  Izby  Odwołujący  wykazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego 

zamówienia, w którym złożył ofertę sklasyfikowaną przez Zamawiającego na drugim miejscu. 

Jednocześnie Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu 

naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż w razie odrzucenia oferty Ekotrade lub odmiennej 

jej oceny mógłby liczyć na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. 

{rozstrzygnięcie zarzutu z pkt 1. listy zarzutów} 

Izba ustaliła poniższe okoliczności jako istotne dla rozstrzygnięcia.  

Zgodnie  z  literalną  treścią  pkt  7  rozdziału  IX  oryginał  lub  potwierdzoną  przez 

wykonawcę  kopię  dowodu  wniesienia  wadium  należy  dołączyć  do  oferty.  Ponieważ 

w przypadku  wadium  w  innej  formie  niż  pieniężna  takim  oryginałem  jest  sam  dokument 

poręczenia  czy  gwarancji,  Zamawiający  de  facto  dopuścił  złożenie  wadium  w  formie 

niepieniężnej wraz z ofertą. 

Zarówno  Ekotrade,  jak  i  Stekop  w  analogiczny  sposób  wnieśli  wadium  oraz 

potwierdzili wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej: 

– Ekotrade – w pkt 14 lit. a formularza ofertowego wskazano jako załącznik ubezpieczeniową 

gwarancję  zapłaty  wadium  i  str.  5.  dokumentów  oferty  stanowi  kopia  dokumentu  gwarancji 

potwierdzona  za  zgodność  z  oryginałem,  a  ponadto  wraz  z  ofertą  złożono  również  oryginał 

gwarancji; 

– Stekop – w pkt 14 lit. b wskazano jako załącznik kopię gwarancji ubezpieczeniowej i str.10. 

dokumentów oferty stanowi ta kopia, a ponadto wraz z ofertą złożono oryginał gwarancji. 

Powyższe 

stwierdzono 

na 

podstawie 

okazanej 

oryginalnej 

dokumentacji 

postępowania  oraz  oświadczenia  Zamawiającego,  przy  braku  przeciwnych  twierdzeń 

Odwołującego, który w szczególności sam wskazał w odwołaniu, że (cyt.) do oferty Ekotrade 

Sp. z o.o. dołączony został oryginał złożonej gwarancji wadialnej. 

Zarówno  przepis,  którego  naruszenie  zarzucono  (art.  89  ust.  1  pkt  2  pzp), 

jak i poniesione  okoliczności  faktyczne  i  prawne  nie  pozwalają  na  stwierdzenie, 

ż

e przedmiotem  zarzutu  zawartego  w  odwołaniu  jest  niewniesienie  wadium  do  upływu 

terminu  składania  ofert  (co  stanowi  podstawę  wykluczenia  z  postępowania,  o  której  mowa 

w art. 24 ust. 2 pkt 2 in prinipio pzp)   

Biorąc powyższe pod uwagę, zarzut odwołania jest bezzasadny. 

Zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  pzp  zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  treść 

nie odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  z  zastrzeżeniem  art.  87 

ust. 2 pkt 3 pzp.  

W  doktrynie  i  orzecznictwie  utrwalone  jest  stanowisko,  że  zarówno  treść  s.i.w.z., 

jak i treść  oferty  stanowią  merytoryczne  postanowienia  oświadczeń  woli  odpowiednio: 

zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia oświadcza jakiego 

ś

wiadczenia  oczekuje  po  zawarciu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  oraz 

wykonawcy, który zobowiązuje się w razie wyboru złożonej przez niego oferty do wykonania 

ś

wiadczenia  zgodnego  z  oczekiwaniem  wyrażonym  w specyfikacji  przez  zamawiającego 

Wobec  tego  –  co  do  zasady  –  porównanie  wynikającego  ze  złożonej  oferty  świadczenia 

wykonawcy  z opisem,  sposobem  i  terminem  realizacji  przedmiotu  zamówienia  wynikającym 

ze specyfikacji,  przesądza  o  tym,  czy  treść  złożonej  oferty  odpowiada  treści  s.i.w.z.  –  jest 

z nią zgodna.  

W doktrynie wskazuje się ponadto, że w zakresie zastosowania przesłanki odrzucenia 

oferty  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  pzp  mieści  się  również  sporządzenie  oferty  w  inny  sposób, 

niż żądał  tego  zamawiający,  o  ile  niezgodność  taka  dotyczy  elementów  treści  oferty 

w aspekcie  formalnym  i  materialnym,  choć  nie  może  tu  chodzić  wyłącznie  o  niezgodność 

sposobu  spełnienia  tych  aspektów  {por.  J.  Pieróg  w:  Prawo  zamówień  Publicznych. 

Komentarz, wyd. C.H. Beck, Warszawa 2009}. Z kolei w judykaturze podobnie wskazuje się, 

ż

e niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z. może polegać na sporządzeniu i przedstawieniu 

treści oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem, że chodzi tu 

o  wymagania  s.i.w.z.  dotyczące  sposobu  wyrażenia,  opisania  i  potwierdzenia  zobowiązania 

(świadczenia) ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej 

formy,  które  również  zamieszczane  są  w  s.i.w.z.  {por.  np.  uzasadnienie  wyroku  Izby  z  13 

listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2478/13}.  

Skład  orzekający  Izby  podziela  powyższe  stanowisko  i  stwierdza,  że  sformułowany 

w odwołaniu zarzut nie wskazuje na jakąkolwiek niezgodność treści oferty Ekotrade z treścią 

specyfikacji, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, gdyż zarzucana niezgodność w ogóle 

nie dotyczy sfery wynikającego z oferty zobowiązania do wykonania przedmiotu zamówienia 

zgodnie  z  wymaganiami  opisanymi  w specyfikacji,  czy  też  wadliwego  sposobu  wyrażenia 

tego zobowiązania.  

Niezależnie  od  powyższego  podniesiony  zarzut  nie  mógłby  okazać  się  zasadny, 

skoro  Odwołujący  analogicznie  odczytał  i  zastosował  postanowienie  specyfikacji,  z  którym 

miałoby być niezgodne postępowanie Ekotrade. 

Ponieważ wadium nie stanowi treści oferty, a zabezpieczenie dotrzymania warunków 

złożonej  oferty,  nieprawidłowości  dotyczące  wadium  mogą  rzutować  na  ocenę,  czy  zostało 

ono skutecznie  wniesione, co stanowi jednak zakres zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, 

a nie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. Odwołujący nie  zgłosił jednak zastrzeżeń co do skuteczności 

wniesienia wadium przez Ekotrade.  

Zaznaczyć  przy  tym  należy,  że  o  prawidłowości  wniesienia  wadium  przed  upływem 

terminu  składania  ofert  nie  przesądza,  czy  do  oferty  załączono  potwierdzenia  jego 

wniesienia,  gdyż  decydujące  znacznie  ma  okoliczność,  czy  faktycznie  środki  pieniężne  lub 

dokumenty utożsamiające pozostałe formy wadium znalazły się w dyspozycji zamawiającego 

w  wymaganym  terminie.  Oznacza  to,  że  wszelkie  postanowienia  specyfikacji  dotyczące 

załączania  do  oferty  dowodów  potwierdzenia  wniesienia  wadium  mają  charakter  zaleceń 

o charakterze  formalnym,  których  niedopełnienie  nie  oznacza  możliwości  automatycznego 

uznania, że wadium nie zostało wniesione do upływu terminu składania ofert. 

{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 2. listy zarzutów} 

Izba ustaliła poniższe okoliczności jako istotne dla rozstrzygnięcia.  

Z  rozdziału  XVI  pkt  2  ppkt  2  s.i.w.z.  wynika,  że  w  kryterium  doświadczenia 

wykonawcy Zamawiający miał przyznawać punkty za zamówienia świadczone na obiektach 

infrastruktury  krytycznej  w  rozumieniu  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  2007  r.  o  zarządzaniu 

kryzysowym  (t.j.  Dz.U.  z  2013  r.  poz.  1166  ze  zm.)  przez  okres  minimum  12  miesięcy, 

wskazane  w  treści  wykazu  dołączonego  do  wniosku  o  dopuszczenie  do  udziału 

w postępowaniu  na  potwierdzenie  spełniania  jednego  z  warunków  udziału  w  postępowaniu 

opisanego  w  sekcji  III.2.3)  pkt  1  ogłoszenia  o  zamówieniu.  Przy  czym  wykonawca,  który 

wykaże najwięcej takich zamówień miał otrzymać maksymalną w tym kryterium liczbę 30 pkt 

odpowiadającą  wadze  tego  kryterium  ustalonego  na  30%.  Na  potrzeby  oceny  w  ramach 

kryteriów  nie  miały  być  jednak  brane  pod  uwagę  zamówienia,  które  zostały  zrealizowane 

przez  podmiot  trzeci  w rozumieniu  art.  26  ust.  2b  pzp,  na  którego  zasobach  polegał 

wykonawca w celu wykazania spełniania warunku udziału. 

Wspomniany  warunek  udziału  w  postępowaniu  wymagał  należytego  zrealizowania 

lub realizowania  co  najmniej  5  zamówień  świadczonych  przez  okres  12  miesięcy  (każde) 

na obiekcie  infrastruktury  krytycznej  w  rozumieniu  powyżej  wskazanej  ustawy.  Przy  czym 

na jego potwierdzenie należało złożyć wykaz zawierający dla każdej usługi opis obejmujący 

przedmiot  zamówienia,  rodzaj  obiektu,  łączną  wartość,  daty  rozpoczęcia  i  zakończenia 

realizacji  oraz podmioty, na rzecz których były lub są wykonywane, a także załączyć dowody 

potwierdzające,  że  zamówienia  te  zostały  wykonane  należycie  {sekcja  III.2.3)  Wymagane 

dokumenty pkt 1 ogłoszenia o zamówieniu}. 

Wniosek  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  złożony  przez  Ekotrade 

w szczególności  zawiera  sporządzony  na  wzorze  przygotowanym  przez  Zamawiającego 

(jako  załącznik  nr  3  do  wniosku)  wykaz,  w  którego  drugiej  części,  dotyczącej  zamówień 

ś

wiadczonych  na  obiekcie  infrastruktury  krytycznej,  w  stosownej  kolumnie  potwierdzono 

dla każdej  z  28  wyszczególnionych  pozycji,  że  usługa  była  świadczona  na  takim  obiekcie 

{str.  16-22  dokumentów  wniosku}.  W  szczególności  w  wykazie  tym  po  dwie  poz.  dotyczą 

usług  świadczonych  na  rzecz  urzędów  skarbowych  (4.  i  11.)  lub  przedsiębiorstw 

energetycznych (2. i 5.), a pięć poz. dotyczy usług świadczonych na rzecz oddziałów KRUS 

(16., 18., 20., 24. i 25.).  

Z informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty wynika w szczególności, że ponieważ 

Zamawiający  przy  badaniu  oferty  Ekotrade  nie  uznał  trzech  pozycji  wspomnianego  wykazu 

(12.,  20.  i  24.,  przy  czym  ta  ostania  z  racji  dublowania  poz.  16.),  nie  brał  ich  pod  uwagę 

przyznając punkty w kryteriom doświadczenia wykonawcy. 

 Biorąc powyższe pod uwagę, zarzut odwołania jest bezzasadny 

 Zgodnie  z  art.  91  ust.  1  pzp  zamawiający  wybiera  ofertę  najkorzystniejszą 

na podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia. 

Izba zważyła, że powyżej ustalonych okolicznościach nie ma podstaw, aby stwierdzić, 

ż

e  Zamawiający  dokonał  wyboru  nie  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych 

w rozdziale XVI specyfikacji, w tym kryterium doświadczenia wykonawcy. 

Zarzut  odwołania  sprowadza  się  do  nieudowodnionego  twierdzenia,  że  nazwy 

niektórych  podmiotów  typu  przedsiębiorstwa  energetyczne,  urzędy  skarbowe  lub  oddziały 

KRUS  nie  uprawdopodabniają,  że  świadczone  na  ich  rzecz  usługi  ochrony  obejmowały 

obiekty  infrastruktury  krytycznej  w  rozumieniu  przepisów  adekwatnie  zacytowanych 

w odwołaniu.  Na  rozprawie  Odwołujący  zaczął  wręcz  twierdzić,  że  tego  typu  instytucje  nie 

posiadają  takich  obiektów,  nie  tylko  nie  przedstawiając  żadnych  dowodów,  ale  nawet 

nie odnosząc  się  do  przepisów  przywołanych  w  odwołaniu,  z  których  w  żaden  sposób 

nie wynika,  aby  obiektywnie  nie  było  to  możliwe  (infrastruktura  krytyczna  obejmuje  m.in. 

systemy zaopatrzenia w energię, surowce energetyczne i paliwa czy systemy zapewniające 

ciągłość działania administracji publicznej). 

Natomiast  Odwołujący  na  rozprawie,  choć  to  na  nim  z  mocy  art.  190  ust.  1  pzp  

spoczywał  ciężar  udowodnienia  swoich  twierdzeń,  z  których  chciał  wywieść  skutki  prawne, 

zamiast  wykazać,  które  pozycje  wykazu  Ekotrade  nie  obejmowały  ochrony  obiektów 

infrastruktury  krytycznej,  de  facto  przyznał,  że  niczego  nie  może  udowodnić.  Jednocześnie 

Odwołujący  stwierdził  na  rozprawie,  że  z  uwagi  na  niejawny  charakter  wykazu,  o  którym 

mowa  w  art.  5b  ust.  7  pkt  1  ustawy  o  zarządzaniu  kryzysowym,  Zamawiający  nie  mógł 

zweryfikować  oświadczeń  wykonawców.  Tym  samym  w  ocenie  Izby  Odwołujący  sam 

wykazał,  że  domaganie  się  od  Zamawiającego  przeprowadzania  takiej  weryfikacji  jest 

bezprzedmiotowe,  a  zarzut  odwołania  stanowi  w  istocie  nieudolną  próbę  zakwestionowania 

opisu  sposobu  oceny  w  kryterium  doświadczenia  wykonawców,  który  zakładał  poleganie 

na oświadczeniach 

wykonawców 

zawartych 

w 

wykazie 

usług 

(wbrew 

temu, 

co zasugerowano  w  odwołaniu,  wykaz  zawierał  w  tym  zakresie  stosowną  rubrykę). 

Tymczasem  Odwołujący,  podobnie  jak  pozostali  wykonawcy,  nie  kwestionując  w  tym 

zakresie  postanowień  s.i.w.z.,  nie może  tego  czynić  tylko  z  tego  powodu,  że  przyznanie 

punktacji według tych reguł prowadzi do innego wyniku postępowania niż pożądany. 

Niezależnie  od  powyższego Izba  zauważa,  że  Odwołujący  odnośnie  sposobu  oceny 

w kryterium doświadczenia zawodowego nie był w stanie ustalić nie tylko treści ogłoszenia, 

ale do odwołania  załączył  nieaktualne  brzmienie  specyfikacji,  która  uległa  zmianie  m.in. 

w zakresie  kryteriów  oceny  ofert.  Ma  to  o  tyle  znaczenie,  że  ogólnikowy  zarzut  odwołania 

dotyczy  de  facto  jedynie  9.  spośród  27.  pozycji  objętych  wykazem  usług  Ekotrade, 

a Odwołujący  nie  pokusił  się  nawet  o  próbę wykazania,  że  niewzięcie  ich  pod  uwagę  przy 

przyznawaniu  punktacji  w  kryterium  doświadczenia  wykonawców  miałoby  wpływ  na  wynik 

postępowania  prowadzonego  przez  Zamawiającego.  Odwołujący  wręcz  nie  zaprzeczył 

na rozprawie  twierdzeniu  Zamawiającego,  że  nawet  bez  tych  pozycji  oferta  Ekotrade  i  tak 

okazałaby się najkorzystniejsza. Tymczasem zgodnie z art. 192 ust. 2 pzp Izba uwzględnia 

odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ 

na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.  

Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy 

pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku 

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu 

od odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania, 

na które złożył się uiszczony przez niego wpis. 

Przewodniczący: 

………………………………