KIO 1394/16 WYROK dnia 11 sierpnia 2016 roku

Sygn. akt: KIO 1394/16 

WYROK

z dnia 11 sierpnia 2016 roku

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Beata Pakulska-Banach  

Protokolant:             Agata Dziuban 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  9  sierpnia  2016  roku  w Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  28  lipca  2016  roku 

przez wykonawcę:

 Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Gen. Józefa Zajączka nr 9, 

01-518 Warszawa, 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:

  Toruńskie  Wodociągi  Sp.  z  o.o.                     

z siedzibą w Toruniu, ul. Rybaki 31/35, 87-100 Toruń 

przy  udziale  wykonawcy: 

MELBUD  S.A.  z  siedzibą  w  Grudziądzu,  ul.  Składowa  4,  86-

 300 Grudziądz,  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego 

po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1.  Oddala odwołanie. 

2.  Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę: 

Skanska  S.A.  z  siedzibą  w  Warsza-

wie, i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

20  000 zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 

2.2.  zasądza  od  wykonawcy:  Skanska  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  na rzecz                      

zamawiającego: Toruńskie Wodociągi Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu kwotę 

3 684 zł 

00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  osiemdziesiąt  cztery  złote  zero  groszy),              

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia 

pełnomocnika oraz związane z dojazdem na rozprawę.  

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy  z dnia 29  stycznia 2004 r. Prawo  zamówień publicz-

nych (j.t. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwo-

ławczej                            do Sądu Okręgowego

 w Toruniu. 

Przewodniczący: …………………………….…... 

Sygn. akt KIO 1394/16 

                                                    UZASADNIENIE 

Toruńskie Wodociągi Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu [zwana dalej: „zamawiającym”] 

prowadzi  postępowanie  o udzielenie  zamówienia  publicznego  -  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  -  na  realizację  zadania  pn.:  Likwidacja  osiedlowej  oczyszczalni  ścieków 

wraz  z  budową  tłoczni  ścieków,  kanału  tłocznego  i  wodociągu  do  OM  Czerniewice. 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  postawie  przepisów  ustawy  z dnia  29  stycznia  2004  r. 

Prawo  zamówień  publicznych  [j.t.  Dz.  U.  z 2015  r.,  poz.  2164,  z  późn.  zm.],  zwanej  dalej 

„ustawą Pzp”.

Wartość  szacunkowa  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach 

wydanych  na podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  Pzp.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało 

opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu  6  kwietnia  2016  roku 

pod numerem  2016/S  067-116413.  Zamawiający  w  dniu  18  lipca  2016  roku  – 

za pośrednictwem  faksu  –  przesłał  informację  o  czynności  stanowiącej  podstawę 

wniesionego odwołania.  

W  dniu  28  lipca  2016  roku  wykonawca  Skanska  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie

[zwany dalej:  „odwołującym”]  wniósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

w Warszawie wobec czynności odrzucenia jego oferty.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

1)   art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  przeprowadzenie  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  w  sposób  naruszający  zasady  uczciwej  konkurencji  oraz  równego 

traktowania wykonawców, w związku z brakiem wyboru jako najkorzystniejszej oferty 

odwołującego  pomimo,  iż  przedstawia  ona  najkorzystniejszy  bilans  ceny  i  innych 

kryteriów w niniejszym postępowaniu;

2)  art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego 

do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonej  oferty,  celem  usunięcia 

ewentualnych wątpliwości co do treści jego oferty; 

3)  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  poprzez  niewłaściwe  zastosowanie  skutkujące 

ustaleniem,  że  oferta  odwołującego  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia, co doprowadziło do odrzucenia oferty odwołującego pomimo, 

iż oferta ta odpowiada treści SIWZ; 

4)  art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty odwołującego pomimo, 

ż

e  jest  to  oferta  najkorzystniejsza  i  wybór  oferty  MELBUD  S.A.  z  siedzibą  w 

Grudziądzu  pomimo,  iż  oferta  tego  wykonawcy  nie  przedstawia  najkorzystniejszego 

bilansu  ceny  i innych  kryteriów  odnoszących  się  do  przedmiotu  zamówienia 

publicznego. 

W  oparciu  o  powyższe  odwołujący  wnosił  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości 

i nakazanie zamawiającemu: 

1)  unieważnienia  czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  unieważnienia  czynności 

odrzucenia  oferty  odwołującego  oraz  czynności  wyboru  oferty  MELBUD  S.A.  z 

siedzibą w Grudziądzu jako najkorzystniejszej; 

2)  powtórzenia  czynności  oceny  i  badania  ofert  z  uwzględnieniem  okoliczności 

wskazanych w odwołaniu; 

3)  dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.  

W  uzasadnieniu  odwołania  odwołujący  podał,  że  zamawiający  w  dniu  18  lipca  2016 

roku  poinformował  go  o  odrzuceniu  jego  oferty  z  uwagi  na  niezgodność  oferty  z  treścią 

SIWZ,  a  jednocześnie  w  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty  odwołującego  zamawiający 

wskazał,  że warunki  szczególne  kontraktu  „nie  dopuszczają  możliwości  podzlecania  całości 

Robót  a dopuszczalną  kwotę  wynagrodzeń  dla  podwykonawców  dot.  stricte  robót 

budowlanych ustala się na poziomie 60% zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej”.  

Zdaniem  odwołującego,  jego  oferta  jest  zgodna  z  SIWZ.  Odwołujący  podniósł, 

iż zamawiający  w pkt  IX  SIWZ  pn.:  „Podwykonawstwo”  wskazał,  że  „wykonawca 

zobowiązany  jest  do wskazania  w  ofercie  tej  części  zamówienia,  której  realizację  zamierza 

powierzyć  podwykonawcom.  Wskazanie  niniejszego  nastąpi  w  Formularzu  Oferty,  którego 

wzór  stanowi  Załącznik  nr  3  do  SIWZ”.  Podkreślił  też,  że  zamawiający  nie  określił  w  SIWZ 

obowiązku  przedstawienia  w  ofercie  przez  wykonawców  procentowego  udziału 

podwykonawców  w realizacji  zamówienia,  w  tym  w  zakresie  robót  budowlanych.  W  ocenie 

odwołującego  miał  on  dowolność  w  ustaleniu  w  zakresie  rzeczowym  jaki  procent  prac  w 

ramach  danych robót  powierzy  podwykonawcom,  a  jaki  wykona  w  siłach własnych,  dlatego 

też  wskazał  w  pkt  11  oferty,  że  zamierza  powierzyć  podwykonawcom  „wszystkie  roboty  z 

wyłączeniem  koordynacji  i  kierowania  robotami  w  ramach  generalnego  wykonawstwa”. 

Odwołujący stwierdził, że w ofercie nie wskazał, iż zamierza powierzyć podwykonawcom 100 

% zamówienia (ani też inny procent, chociażby 60 %, czy 80 %) – ani w zakresie rzeczowym 

(tj.  w  ramach  zakresu  rzeczowego  zamówienia),  ani  w  zakresie  finansowym  (tj.  wartości 

zamówienia). Odwołujący  wyjaśnił,  że  na  przedmiot  zamówienia  składają  się głównie  prace 

polegające  na  wykonaniu  wodociągu  i  kanalizacji  sanitarnej  metodą  bezrozkopową,  przy 

czym  firmy  podwykonawcze  specjalizujące  się  w  realizacji  tego  typu  prac  ograniczają  się 

jedynie  do  wykonania  roboty  polegającej  na  wykonaniu  przewiertu,  bez dodatkowych  robót, 

niezbędnych  do  wykonania  takich  przewiertów.  Odwołujący  wskazał,  iż  założył,  że  prace 

koordynujące  przewierty  wykona  we  własnym  zakresie  (tj.  w  siłach  własnych)  poprzez  ich 

właściwe  przygotowanie,  na  które  składa  się  m.in.  rozebranie  nawierzchni,  wykonanie 

wykopu  wraz  z  jego  umocnieniem,  utylizacja  płuczki  bentonitowej,  montaż  węzłów, 

zasypanie  wykopów  wraz  z  demontażem  umocnienia.  Podniósł,  iż  roboty  te  będą 

wykonywane  w  całości  w  siłach  własnych  i  z  tego  też  powodu  w  treści  swojej  oferty 

zastrzegł, że m.in. koordynacja jest w całości po stronie wykonawcy (tj. w tym zakresie w 100 

%),  przez  użycie  sformułowania:  „z wyłączeniem  koordynacji”,  co  potwierdza  też  załączony 

do  odwołania  dowód  w  postaci  oferty  podwykonawcy  robót  budowlanych  na  wykonanie 

przedmiotowych przewiertów (dokument zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa).  

Odwołujący  ponadto  wyjaśnił,  że  również  roboty  w  ramach  pozostałych  branż, 

tj. drogowej  (m.in.  rozbiórka  i  odtworzenie  nawierzchni,  plac  manewrowy  wokół  tłoczni 

ś

cieków), wodno-kanalizacyjnej (za wyjątkiem przewiertów sterowanych) oraz konstrukcyjnej 

(rozbiórka  istniejącej  oczyszczalni  ścieków)  wykona  częściowo  w  siłach  podwykonawczych, 

a częściowo  w  siłach  własnych  -  w  różnych  procentach.  Dlatego  też  wskazał,  że  wszystkie 

roboty  powierzy  podwykonawcom,  a zatem  wszystkie  „po  trochu”  lub  „całkowicie” 

(przewierty)  -  za  wyjątkiem  robót  związanych  z koordynacją  przewiertów,  które  założył,  że 

wykona w 100% w siłach własnych (stąd też wyraźne zastrzeżenie w ofercie). Zauważył, że 

skoro zamawiający nie przewidział w SIWZ, aby wykonawca wskazał w zakresie rzeczowym 

udział  wykonawcy  w realizacji  tych  robót,  odwołujący  nie  miał  obowiązku  ich  wskazywania, 

tym  bardziej,  że formularz  oferty  nie  zawierał  takiej  rubryki  i  miał  prawo  do  wskazania,  że 

każda  z pozostałych  branż  zostanie  powierzona  do  wykonania  (przynajmniej  w  części) 

podwykonawcom. 

Niezależnie  od  powyższego  odwołujący  wskazywał  na  niejasność  treści  SIWZ 

z postanowieniami  Warunków  Kontraktu.  Podkreślił,  że  pkt  IX  SIWZ  nie  zawiera  zakazu 

powierzania  wszystkich  robót  budowlanych  podwykonawcom. A  zatem,  skoro  zamawiający 

nie zakazał  powierzania  wszystkich  robót  budowlanych  podwykonawcom,  to  należy  uznać, 

ż

e jest  to  dopuszczalne.  Odwołujący  powołał  się  również  na  przepis  art.  36  a  ust.  2  pkt  1 

ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania 

przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi i stwierdził, 

ż

e zamawiający  nie  zawarł  w  SIWZ  takiego  zakazu,  ani  też  nie  nakazał  wykonania 

określonych  części  zamówienia  w  siłach  własnych,  a  tym  samym  wykonawcy  mogli 

powierzyć podwykonawcom wykonanie wszystkich robót budowlanych. Odwołujący ponadto 

podkreślił, że klauzula 4.4., w której znalazł się m.in. zapis: „Wykonawca nie podzleci całości 

Robót”,  znajduje  się  w  projekcie  umowy  (w  Warunkach  Kontraktu),  czyli  zapis  ten  dotyczy 

etapu  realizacji,  a  nie  etapu  oferowania.  Z  kolei  pkt  IX  SIWZ  dotyczy  etapu  oferowania 

i składając  ofertę  odwołujący  sugerował  się  postanowieniami  SIWZ,  które  nigdzie  nie 

zawierały zakazu podwykonawstwa. Z ostrożności, odwołujący wskazał także na niespójność 

pomiędzy treścią pkt IX SIWZ, a treścią klauzuli 4.4. Warunków Kontraktu, co w jego ocenie 

prowadzi  do powstania  wątpliwości  w  zakresie  warunków  i  wymagań  zamawiającego. 

Podkreślił, że wszelkie wątpliwości  w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego 

powinno  się  tłumaczyć  na  korzyść  wykonawcy,  na  potwierdzenie  czego  powołał  wyrok 

Sądu Najwyższego z dnia 21 czerwca 2007 r. wydany w sprawie o sygn. akt: IV CSK 95/07.  

Następnie  odwołujący  zauważył,  iż  oświadczenie  wykonawcy  o  powierzeniu  prac 

podwykonawcom  nie  jest  oświadczeniem  ostatecznym  i  często  ulega  zmianie  na  etapie 

realizacji  umowy.  Stwierdził,  że  na  etapie  oferowania  wykonawcy  często  wskazują, 

iż zamierzają  wykonać  zamówienie  siłami  własnymi,  natomiast  na  etapie  realizacji 

wprowadzają  na  plac  budowy  podwykonawców,  jak  również  wykonawcy  często  wskazują 

w ofercie podwykonawców, a później realizują zamówienie siłami własnymi, co jest praktyką 

dopuszczalną  przez  zamawiających  i  w  pełni  zgodną  z  prawem.  Odwołujący  wskazał, 

ż

e zmiana  umowy  w  tym  zakresie  jest  traktowana  jako  zmiana  nieistotna  i  na  podstawie 

art. 144  ust.  1  ustawy  Pzp  w  pełni  dopuszczalna,  gdyż  nie  wpływa  na  krąg  potencjalnych 

podmiotów ubiegających się o dane zamówienie. W ocenie odwołującego, zakaz wynikający 

z  pkt  4.4.  Warunków  Szczególnych  Kontraktu  należy  przestrzegać,  ale  dopiero  na  etapie 

realizacji  zamówienia,  przy  czym  w  formularzu  ofertowym  zaakceptował  w  pełni 

postanowienia umowne, co oznacza, iż ma zamiar stosowania się do tego zakazu na etapie 

realizacji zamówienia.  

Ponadto, odwołujący stwierdził, że w swojej ofercie użył słowa „roboty”, a nie „Roboty” 

oraz  podkreślił,  że  zamawiający  nie  zastrzegł  w  SIWZ,  że  definicje  zawarte  Warunkach 

Kontaktu  należy  stosować  już  na  etapie  oferowania.  A  nawet  jeśli  przyjąć,  iż  definicje 

określone w Warunkach Kontaktu należy stosować już na etapie oferowania, to zamawiający 

posłużył się w klauzuli 4.4. Warunków Kontraktu słowem „Roboty, definiując je jako: „Roboty 

Stałe  oraz Roboty  Tymczasowe,  lub  którekolwiek  z  nich  według  potrzeb.  Roboty  oznaczają 

równocześnie  budowę  i  roboty  budowlane,  zgodnie  z  art.  3  pkt  6)  i  pkt  7)  Prawa 

Budowlanego,  a  także  prace  projektowe  niezbędne  do  wykonania  i  ukończenia  Robót”, 

natomiast odwołujący posłużył się określeniem „roboty”, przez co nie można uznać, że nadał 

słowu  „roboty”  takie  same  znaczenie  jak  „Roboty”.  W  jego  ocenie  także  nadawanie  przez 

zamawiającego  słowu  „roboty”  znaczenia  przypisanemu  słowu  „Roboty”  nie  znajduje 

ż

adnego  uzasadnienia  w zapisach  SIWZ,  a  tym  bardziej  podstawy  prawnej.  Odwołujący 

podkreślił,  że  zamawiający,  wobec  niejednoznacznych  postanowień  SIWZ,  nie  może 

wywodzić z tego niekorzystnych skutków dla odwołującego, zwłaszcza tych najdalej idących 

w postaci odrzucenia oferty. 

W  dalszej  kolejności  odwołujący  podkreślił,  że  zamawiający  błędnie  założył, 

iż wynagrodzenie  dla  podwykonawców  robót  budowlanych  przekroczy  60%  Zatwierdzonej 

Kwoty Kontraktowej, co stanowiło również przyczynę odrzucenia oferty. Odwołujący wyjaśnił, 

iż  łączna  wartość  wynagrodzeń  za  roboty  budowlane,  które  zostaną  powierzone 

podwykonawcom  (robót  budowlanych)  będzie  wynosiła  około  27%  Zatwierdzonej  Kwoty 

Kontraktowej,  a  zatem  suma  wynagrodzeń  podwykonawców  robót  budowlanych 

i ewentualnych  dalszych  podwykonawców  robót  budowlanych  nie  przekracza  60  % 

Zatwierdzonej  Kwoty  Kontraktowej.  Jego  zdaniem  odrzucenie  złożonej  przez  niego  oferty 

także  na  tej  podstawie  jest  bezpodstawne.  Nadto,  z  ostrożności,  odwołujący  potwierdził, 

iż również  suma  wynagrodzeń  dla  podwykonawców  oraz  dalszych  podwykonawców  robót 

budowlanych  oraz  podwykonawców  umów,  których  przedmiotem  są  usługi  i  dostawy 

nie będzie większa niż 80% Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej. 

Odwołujący  podniósł  ponadto,  że  odrzucenie  jego  oferty  nie  zostało  poprzedzone 

ż

adnym  wezwaniem  do  wyjaśnienia  treści  jego  oferty,  w  szczególności  czy  powierzy 

podwykonawcom  całe  zamówienie  (w  tym  całość  robót)  oraz  czy  kwota  wynagrodzeń 

dla podwykonawców  i  dalszych  podwykonawców  robót  budowlanych  będzie  większa  niż 

60%  Zatwierdzonej  Kwoty  Kontraktowej,  które  to  zaniechanie  zamawiającego  narusza 

przepis  art. 87  ust.  1  ustawy  Pzp.  Stwierdził,  iż  zgodnie  z  ugruntowanym  orzecznictwem 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  przypadku  wątpliwości  zamawiającego  odnośnie  treści 

złożonej oferty przed podjęciem decyzji co do jej odrzucenia, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 

2  ustawy  Pzp,  zamawiający  powinien  najpierw  zwrócić  się  do  wykonawcy  o  wyjaśnienie 

treści  oferty  na podstawie  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp.  Zauważył  także,  iż  ustawa  Prawo 

zamówień  publicznych  pozwala  zamawiającym  na żądanie  od  wykonawców  wyjaśnień 

wobec  wszystkich  elementów  treści  oferty,  a  nie  tylko  dotyczących  jakichś  szczególnych 

sformułowań.  Odwołujący  podniósł,  że  uprawnienie  zamawiającego  dotyczące  możliwości 

wezwania  wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień,  zmienia  się  w  jego  obowiązek  w  momencie, 

gdy  treść  oferty  jest  niejasna  i  nieprecyzyjna.  Zamawiający  dla  zachowania  należytej 

staranności  w prowadzeniu  postępowania  jest  zobowiązany  do  wyjaśnienia  wszelkich 

niejasności.  Zdaniem  odwołującego,  jeśli  zamawiający  miał  jakiekolwiek  wątpliwości  czy 

oferta  przez  niego  złożona  jest  zgodna  z  treścią  SIWZ  lub  czy  powierzy  podwykonawcom 

całe  zamówienie  (w tym  całość  robót)  oraz  czy  kwota  wynagrodzeń  dla  podwykonawców  i 

dalszych podwykonawców robót budowlanych będzie większa niż 60% Zatwierdzonej Kwoty 

Kontraktowej, powinien wezwać odwołującego do ich wyjaśnienia.  

Reasumując,  odwołujący  stwierdził,  że  postępowanie  zamawiającego  sprzeczne 

z przepisami  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  doprowadziło  do  odrzucenia  oferty 

odwołującego, która jest najkorzystniejsza.  

Zamawiający  w  dniu  9  sierpnia  2016  roku  -  w  toku  posiedzenia  z  udziałem  stron 

i uczestnika  postępowania  odwoławczego  -  złożył  odpowiedź  na odwołanie,  w  której  wnosił 

o oddalenie odwołania w całości. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

W  pierwszej  kolejności,  Izba  dopuściła  do  udziału  w  postępowaniu  wykonawcę  –                  

MELBUD S.A. z siedzibą w Grudziądzu, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego [zwanego dalej: „przystępującym”].  

Zgodnie  z  art.  185  ust.  2  ustawy  Pzp  Wykonawca  może  zgłosić  przystąpienie                           

do  postępowania  odwoławczego  w  terminie  3  dni  od  dnia  otrzymania  kopii  odwołania,                   

wskazując  stronę,  do  której  przystępuje,  i  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść 

strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w formie 

pisemnej 

albo 

elektronicznej 

opatrzonej 

bezpiecznym 

podpisem 

elektronicznym                                   

weryfikowanym  za  pomocą  ważnego  kwalifikowanego  certyfikatu,  a  jego  kopię  przesyła  się 

zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. 

Izba  ustaliła,  że  zamawiający  w  dniu  29  lipca  2016  roku  –  za  pośrednictwem  faksu 

oraz  poczty  elektronicznej  –  przekazał  wykonawcom  uczestniczącym  w  postępowaniu                                      

zawiadomienie  o  wniesieniu  odwołania  wraz  z  jego  kopią.  Zgłoszenie  przystąpienia                            

wykonawcy:  MELBUD  S.A.  z  siedzibą  w  Grudziądzu,  doręczone  zostało  -  w  formie                              

elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą 

ważnego  kwalifikowanego  certyfikatu  -  Prezesowi  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu                                   

1  sierpnia  2016  roku,  tj.  w  ustawowo  określonym  terminie,  przy  czym  zgłaszający  przystą-

pienie wskazał stronę, do której zgłosił przystąpienie i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na 

korzyść  tej strony  oraz przedstawił  dowody  przesłania  stronom  kopii  zgłoszenia  przystąpie-

nia.  

Wobec  powyższego  należało  uznać,  że  ww.  wykonawca  skutecznie  dokonał                              

zgłoszenia  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego, 

a tym samym stał się uczestnikiem tego postępowania. 

Następnie  Izba  ustaliła,  że  nie  ma  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  w  oparciu 

o przesłanki, określone w art.189 ust. 2 ustawy Pzp. 

Ponadto,  Izba  ustaliła,  że  odwołującemu,  w  świetle  przepisu  art.  179  ust.  1  ustawy 

Pzp,  stanowiącego,  że:  Środki  ochrony  prawnej  określone  w  niniejszym  dziale  przysługują 

wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu,  a  także  innemu  podmiotowi  jeżeli  ma  lub  miał  interes 

w uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  niniejszej  ustawy,  przysługiwało  prawo 

do wniesienia  odwołania  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

prowadzonym przez Zamawiającego, przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania. 

Izba  dopuściła  dowody  z  dokumentacji  postępowania  przekazanej  przez 

zamawiającego  i  potwierdzonej  za  zgodność  z  oryginałem,  w  tym  w  szczególności  z: 

ogłoszenia  o  zamówieniu,  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  [zwanej  dalej: 

„SIWZ”],  oferty  złożonej  przez  odwołującego,  zawiadomienia  o  wynikach  postępowania 

oraz dokumentów złożonych przez odwołującego w postaci: oferty handlowej potencjalnego 

kontrahenta  załączonej  do  odwołania  (objętej  tajemnicą  przedsiębiorstwa)  i dokumentów 

złożonych  w  toku  rozprawy,  tj.  arkuszu  wyceny,  tabeli  dotyczących  wartości  robót 

budowlanych (od 1 do 3), notatki służbowej z dnia 8.08.2016 roku dotyczącej ustalenia daty 

modyfikacji  i stanu  pliku  –  Wycena  oraz  wydruku  z  Systemu  Ewidencji  Oferty  SKANSKA 

(Wydruk z SEOS).  

Ponadto,  Izba  uwzględniła  oświadczenia  i  stanowiska  stron  wyrażone  w  pismach, 

tj. w odwołaniu z dnia 28 lipca 2016 roku, w odpowiedzi zamawiającego na odwołanie z dnia 

8  sierpnia  2016  roku,  a także  stanowiska  stron  i  uczestnika  postępowania  odwoławczego 

wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy z dnia 9 sierpnia 2016 roku.   

Rozpatrując  odwołanie  w  granicach  podnoszonych  zarzutów  –  stosownie 

do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp - Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

Odwołanie podlega oddaleniu.  

Przedmiot  zamówienia  obejmuje  wykonanie  robót  budowlanych  z  elementami 

projektowania  wchodzących  w  zakres  Kontraktu  Z-2/W  „Likwidacja  osiedlowej  oczyszczalni 

ś

cieków wraz z budową tłoczni ścieków, kanału tłocznego i wodociągu do OM Czerniewice” 

zgodnie  z  Warunkami  Kontraktowymi  dla  Budowy  dla  robót  inżynieryjno  –  budowlanych 

projektowanych  przez  Zamawiającego,  czwarte  wydanie  angielsko  –  polskie  niezmienione 

2008,  tłumaczenie  pierwszego  angielskiego  oryginału  wydanego  w  1999  roku  przez 

Międzynarodową Federację Inżynierów – Konsultantów (FIDIC).  

Zamawiający  odrzucił  ofertę  odwołującego  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy 

Pzp  wskazując, że nie odpowiada ona treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. 

Zamawiający powołał się na Warunki Szczególne Kontraktu (Załącznik nr 2 do SIWZ), w tym 

na klauzulę 4.4, 1.1.5.8, 1.1.4.1. Zamawiający podniósł, że wykonawca w pkt 11 „Formularza 

Oferty”  oświadczył,  że  „[…]  następujące  części  niniejszego  zamówienia  zamierzam(y) 

powierzyć  podwykonawcom  –  Wszystkie  roboty  z  wyłączeniem  koordynacji  i  kierowania 

robotami  w  ramach  generalnego  wykonawstwa”.  Następnie  zamawiający  stwierdził,  że: 

„W związku  z  powyższym  oferta  firmy  SKANSKA  S.A.  jest  niezgodna  z  treścią  SIWZ,  która 

nie  dopuszcza  możliwości  podzlecania  całości  Robót  a  dopuszczalną  kwotę  wynagrodzeń 

dla Podwykonawców  dot.  stricte  robót  budowlanych  ustala  się  na  poziomie  60% 

zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej ”.  

W pkt IX SIWZ dotyczącym podwykonawstwa zamawiający wskazał, iż: Wykonawca 

zobowiązany  jest  do  wskazania  w  ofercie  tej  części  zamówienia,  której  realizację  zamierza 

powierzyć  podwykonawcom.  Wskazanie  niniejszego  nastąpi  w  Formularzu  Oferty,  którego 

wzór stanowi Załącznik nr 3 do SIWZ.  

W Załączniku nr 2 do SIWZ – Wzór Umowy – w Warunkach Szczególnych Kontraktu 

w klauzuli  4.4  zamawiający  zawarł  następujące  postanowienie:  „Wykonawca  nie  podzleci 

całości  Robót”  i  w  lit.  d)  wskazał  na  dodatkowe  wymagania  w  zakresie  umów 

o podwykonawstwo, 

iż: 

„suma 

wynagrodzeń 

dla 

Podwykonawców 

i 

dalszych 

Podwykonawców  robót budowlanych  oraz  wykonawców  umów  o  podwykonawstwo,  których 

przedmiotem  są usługi  lub  dostawy  nie  może  być  większa  niż  80%  Zatwierdzonej  Kwoty 

Kontraktowej.  Suma wynagrodzeń  dla  Podwykonawców  i  dalszych  Podwykonawców  robót 

budowlanych nie może być większa niż 60% Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej”.  

Zgodnie  z  klauzulą  1.1.4.1  „„Zatwierdzona  Kwota  Kontraktowa”  oznacza  kwotę 

zatwierdzoną  w Akcie  Umowy,  należną  do  zapłaty  za  wykonanie  i  wykończenie  Robót  oraz 

usunięcie wszelkich wad”.  

Z  kolei  definicję  „Robót”  określa  klauzula  1.1.5.8,  zgodnie  z  którą  oznaczają  one: 

„Roboty  Stałe  oraz  Roboty  Tymczasowe,  lub  którekolwiek  z  nich  według  potrzeb. 

Roboty oznaczają  równocześnie  budowę  i  roboty  budowlane,  zgodnie  z  art.  3  pkt  6)  i  7) 

Prawa  budowlanego,  a  także  prace  projektowe  niezbędne  dla  wykonania  i  ukończenia 

Robót.”.  

Izba  uznała,  że  czynność  zamawiającego  polegająca  na  odrzuceniu  oferty  złożonej 

przez odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jest prawidłowa.  

Zgodnie bowiem z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 

jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem 

art. 87 ust. 2 pkt 3.  

Odwołujący  w  Formularzu  Oferty  w  pkt  11  zawarł  jednoznaczne  oświadczenie                  

stwierdzając,  iż

następujące  części  niniejszego  zamówienia  zamierzam(y)  powierzyć                            

podwykonawcom  –  „Wszystkie  roboty  z  wyłączeniem  koordynacji  i  kierowania  robotami                           

w ramach generalnego wykonawstwa”.  

Użyte przez odwołującego słowo „wszystkie” jest jednoznaczne i w sposób oczywisty 

wyraża  zamiar  odwołującego.  Argumentacja  odwołującego  podnoszona  zarówno                                  

w  odwołaniu,  jak  i  na  rozprawie  nie  zasługuje  w  tym  zakresie  na  uwzględnienie.                                       

Z  przedmiotowego  bowiem  oświadczenia  nie  sposób  wywodzić  jakichkolwiek  innych                       

wniosków,  aniżeli  takich,  iż  wykonawca  zamierzał  wszystkie  roboty  powierzyć                                     

podwykonawcom, za wyjątkiem koordynacji i kierowania tymi robotami.  

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  wskazywał,  że  słownik  języka  polskiego 

PWN definiuje koordynację jako „organizowanie działań wykonywanych wspólnie przez wiele 

osób”, zaś kierowanie jako „zarządzanie kimś, czymś, stanie na czele czegoś lub wskazywa-

nie  komuś  sposobu  postępowania”.  Stwierdził  ponadto,  iż  w  przypadku  posługiwania  się 

przez  wykonawców  pojęciami  nieużywanymi  przez  zamawiającego  w  SIWZ  należy  przyjąć                    

powszechne  rozumienie  danego  pojęcia,  chyba,  że  wykonawca  odmiennie  zdefiniował 

je w treści  oferty.  Nie  sposób  nie  zgodzić  się  z  przywołanym  stanowiskiem  zamawiającego.  

Z oświadczenia  odwołującego  o  treści,  że  zamierza  wszystkie  roboty  powierzyć                                

podwykonawcom, za wyjątkiem koordynacji i kierowania tymi robotami, nie wynika, że miałby 

on  wykonywać  inne  czynności,  aniżeli  czynności  o  charakterze  organizującym                                   

i zarządzającym, a na pewno nie wynika, że zamierza wykonywać osobiście roboty budow-

lane  w  ścisłym  tego  słowa  znaczeniu  rozumieniu, których  zresztą  definicję  określa klauzula 

1.1.5.8  Warunków  Szczególnych  Kontraktu.  Argumentacja  odwołującego,  iż  pod  pojęciem 

koordynacji rozumiał również wykonanie pewnych robót budowlanych nie wynika w ogóle ze 

złożonego  przez  niego  oświadczenia.  Oferta  handlowa  kontrahenta,  na  którą  powołuje  się 

odwołujący, nie była załączona do oferty. To, że kontrahent zawarł stwierdzenie, iż cena nie 

obejmuje                   pełnej koordynacji prac rozumianej jako wykonanie pewnego rodzaju 

robót, w tym m.in.:                    w zakresie tyczenia trasy przewiertów, przygotowania komór 

startowych i odbiorczych                        geologicznych, inwentaryzacji infrastruktury pod-

ziemnej itd., nie oznacza, że w tym kontekście również zamawiający powinien interpretować 

oświadczenie  odwołującego.  Trudno  bowiem    wymagać  od  zamawiającego,  aby  powziął  w 

tym zakresie jakiekolwiek wątpliwości co do                 znaczenia oświadczenia złożonego 

przez wykonawcę, brzmiącego przecież w sposób                       jednoznaczny, i wzywał go 

do wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w sytuacji, gdy treść zło-

ż

onej oferty nie wskazywała, na możliwość jakiegokolwiek innego                 rozumienia zło-

ż

onego  oświadczenia.  Wobec  brzmienia  klauzuli  4.4  Warunków  Szczególnych  Kontraktu, 

zawartych we Wzorze Umowy, stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ (a zatem                 sta-

nowiącym jej integralną część), iż: „Wykonawca nie podzleci całości Robót” oraz wobec defi-

nicji  tychże  Robót  zawartej  w  klauzuli  1.1.5.8,  zamawiający  słusznie  uznał,  że  treść  oferty 

odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.   

Izba  nie  podziela  też  stanowiska  odwołującego  co  do  niejednoznaczności  postano-

wień  SIWZ  w  zakresie  odnoszącym  się  do  podwykonawstwa.  Postanowienia  te,  w  ocenie 

Izby, są jasne i w pełni zrozumiałe.  

Natomiast  co  do  kwestii  dopuszczalnej  sumy  wynagrodzeń  dla  podwykonawców  ro-

bót budowlanych, tj.: iż nie może ona przekraczać progu 60% Zatwierdzonej Kwoty Kontrak-

towej  to  w  tym  zakresie  Izba  uznała,  że  na  podstawie  oferty  złożonej  przez  odwołującego,                       

zmawiający  nie  miał  możliwości  określenia  czy  faktycznie  kwota  wynagrodzeń                                      

dla podwykonawców robót budowlanych będzie przekraczać wymagany próg czy też nie.  

Chociaż  założenie  poczynione  przez  zamawiającego  jest  prawdopodobne                               

w  kontekście  oświadczenia  odwołującego  wyrażonego  w  pkt  11  oferty,  to  jednak  z  uwagi 

na brak jakichkolwiek danych w tym zakresie, a w szczególności z uwagi na brak szczegóło-

wej  kalkulacji  (która  w  tym  postępowaniu  nie  była  wymagana),  w  tym  brak  danych  choćby                             

w  stosunku  do  zakładanego  zysku  i  poziomu  innych  kosztów,  trudno  uznać  takie  założenie                    

za  w  pełni  miarodajne  i  mające  odzwierciedlenie  w  rzeczywistości.  Nie  było  też  żadnych                   

wyjaśnień odwołującego w tym zakresie. Z tej przyczyny Izba nie uznaje, że ta przesłanka, 

jako podstawa odrzucenia oferty odwołującego, jest uzasadniona.  

Niezależnie  od  powyższego,  z  uwagi  na  to,  że  odwołujący,  sprzecznie                                             

z  postanowieniami  SIWZ,  oświadczył,  iż  wszystkie  roboty  powierzy  podwykonawcom,                      

Izba uznała, że zamawiający prawidłowo zastosował przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp 

jako podstawę odrzucenia oferty odwołującego.   

Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp  oraz  na  podstawie  §  1  ust.  2  pkt  2,  §  3  pkt  1  i  2  oraz  §  5  ust.  3  pkt  1                                       

Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w  sprawie wysokości wpi-

su  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich rozli-

czania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), zwanego dalej: „Rozporządzeniem”.  

Zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia: W przypadku odrzucenia albo oddalenia 

odwołania  przez  Izbę:  Izba  zasądza  od  odwołującego  na  rzecz  zamawiającego  koszty,                             

o  których  mowa  w  §  3  pkt  2.  Jednocześnie  z  §  3  pkt  2  Rozporządzenia  wynika,  że:  

Do kosztów postępowania odwoławczego, zwanych dalej "kosztami", zalicza się:

uzasadnio-

ne  koszty  stron  postępowania  odwoławczego,  a  w  okolicznościach,  o  których  mowa  w  §  5 

ust. 1 pkt 3 lit. b lub § 5 ust. 3 pkt 2, koszty uczestnika postępowania odwoławczego, który 

przystąpił  po  stronie  zamawiającego  oraz  wniósł  sprzeciw,  w  wysokości  określonej  na  pod-

stawie rachunków                  przedłożonych do akt sprawy, obejmujące w szczególności:  

a)

koszty związane z dojazdem na wyznaczoną rozprawę lub rozprawy (posiedzenie 

lub posiedzenia) Izby;

b)

wynagrodzenie pełnomocników, jednak nie wyższe niż kwota 3.600 zł.  

Natomiast z § 3 pkt 1 w zw. z § 1 ust. 2 pkt 2 ww. Rozporządzenia wynika, iż do kosz-

tów postępowania odwoławczego zalicza się również wpis od odwołania, który w przedmio-

towej sprawie wynosi 20 000 zł.  

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  Izba  zaliczyła  w  poczet  kosztów  postępowania                                 

odwoławczego  kwotę  20  000  zł  uiszczoną  przez  odwołującego tytułem wpisu  od  odwołania 

oraz zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 684 zł, stanowiącą koszty 

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz związa-

ne z dojazdem na rozprawę, na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy.  

Przewodniczący: …………………………….…...