KIO 1430/16 POSTANOWIENIE dnia 16 sierpnia 2016 r.

POSTANOWIENIE 

z dnia 16 sierpnia 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:   Przewodniczący: Piotr Kozłowski  

Protokolant: Krzysztof Wasilewski 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  stron  i  uczestników  postępowania 

odwoławczego  16  sierpnia  2016  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej 1 sierpnia 2016 r. 

przez wykonawcę: IT.expert sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Świadczenie wsparcia oraz opieki 

serwisowej  oprogramowania  Oracle  wraz  z  nabyciem  dodatkowych  licencji  Oracle  Tuxedo 

lub równoważnych (nr postępowania TZ/271/34/2016) 

prowadzonym  przez  zamawiającego:  Zakład  Ubezpieczeń  Społecznych  z  siedzibą 

w Warszawie 

przy udziale wykonawcy: DahliaMatic sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

postanawia: 

1.  Umarza postępowanie odwoławcze. 

2.  Nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

odwołującego – IT.expert sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – kwoty 13 500 zł 00 gr 

(słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego 

wpisu. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie – 

w terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający – Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie – prowadzi 

na podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004 r.  –  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U. 

z 2015  r.  poz.  2164  ze  zm.)  {dalej  również:  „ustawa  pzp”  lub  „pzp”}  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  usługi  pn. 

Ś

wiadczenie  wsparcia  oraz  opieki  serwisowej  oprogramowania  Oracle  wraz  z  nabyciem 

dodatkowych  licencji  Oracle  Tuxedo  lub  równoważnych  (nr postępowania  TZ/271/34/2016). 

Ogłoszenie  o  tym  zamówieniu  22  lipca  2016  r.  zostało  zamieszczone  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej nr 2016/S_140-253785. Wartość przedmiotowego zamówienia 

przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

1 sierpnia 2016 r. Odwołujący – IT.expert sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – wniósł 

w formie  pisemnej  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  (zachowując  wymóg 

przekazania  jego  kopii  Zamawiającemu)  od  postanowień  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  {dalej  również:  „specyfikacja”,  „SIWZ”  lub  „s.i.w.z.”}  w  zakresie  objętym 

zarzutami odwołania. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia ustawy pzp: 

1.  Art.  29  ust.  2  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  –  przez  dokonanie  opisu  przedmiotu  zamówienia 

w zakresie  postanowień  pkt  1  ppkt  3  lit.  a    „Opisu  przedmiotu  zamówienia”  {dalej 

również:  „OPZ”}  w  sposób  wskazujący  na  konkretnego  producenta  oprogramowania 

bezterminowych licencji/sublicencji Oracle Tuxedo, w praktyce uniemożliwiając złożenie 

ważnej  i  niepodlegającej  odrzuceniu  oferty  wykonawcom  posiadającym  w  ofercie 

oprogramowanie,  licencję/sublicencję  na  oprogramowanie  innych  producentów  niż 

Oracle  Tuxedo,  a  w  konsekwencji  w  sposób  naruszający  i  utrudniający  uczciwą 

konkurencję  między  wykonawcami  oraz  niezapewniający  równego  traktowania 

wykonawców. 

2.  Art.  29  ust.  1  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  –  przez  dokonanie  opisu  przedmiotu  zamówienia 

w zakresie postanowień pkt 1 ppkt 2 lit. e vil praz § 2 ust. 2 i 3 wzoru umowy w sposób 

nieuwzględniający  wszystkich  wymagań  i  okoliczności  mogących  mieć  wpływ 

na sporządzenie  oferty,  polegający  na  sformułowaniu  przez  Zamawiającego  żądania 

dostawy  przez  wybranego  wykonawcę  oprogramowania  Oracle  Tuxedo  lub 

równoważnego,  zrealizowanej  przez  pobranie  oprogramowania  ze  strony  www. 

wskazanej przez wykonawcę, w dniu podpisania umowy oraz potwierdzenia tej dostawy 

protokołem  odbioru  licencji  również  w  tym  dniu.  Co  naraża  wykonawców  innych  niż 

producent  Oracle  Tuxedo  na  konieczność  poniesienia  kosztów  (wynikających 

z konieczności wcześniejszego zamówienia oprogramowania Oracle Tuxedo) w sytuacji, 

gdy  nie  jest  pewne,  czy  umowa  z  konkretnym  wykonawcą  zostanie  zawarta.  Podczas 

gdy  w  normalnych  (standardowych,  racjonalnych)  warunkach  dopiero  po  podpisaniu 

umowy większość wykonawców może dopiero zamówić oprogramowanie Oracle Tuxedo 

(by  nie  narazić  się  na  konieczność  zapłaty  za  zamówione  oprogramowanie  w  sytuacji, 

gdy  z  jakiegoś  powodu  nie  dojdzie  do  podpisania  umowy  w  sprawie  zamówienia). 

Udostępnienie (tj. przekazanie oprogramowania) trwa zazwyczaj około 10 dni. Powyższe 

powoduje, że jedynie Oracle może złożyć ofertę bez ryzyka poniesienia kosztów z tytułu 

zamówienia  oprogramowania  i  niesprzedania  go  Zamawiającemu,  co  w  konsekwencji 

narusza  i  utrudnia  uczciwą  konkurencję  między  wykonawcami  oraz  nie  zapewnia 

równego traktowania wykonawców. 

3.  Art.  29  ust.  3  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  –  przez  dokonanie  opisu  przedmiotu  zamówienia 

w zakresie  postanowień  wskazanych  w  pkt  1  ppkt  3  lit.  a-k  OPZ  w  sposób  pozornie 

dopuszczający 

możliwość 

zaoferowania 

przez 

wykonawców 

oprogramowania 

równoważnego, 

gdy 

w 

rzeczywistości 

sformułowane 

parametry 

rozwiązania 

równoważnego  wprost  wskazują  na  oprogramowanie  Oracle  Tuxedo,  co  jest 

niedozwolonym  sposobem  określenia  warunków  równoważności,  a  w  konsekwencji 

uniemożliwia  wykonawcom  złożenie  oferty  na  oprogramowanie  o  parametrach 

równoważnych  innego  niż  Oracle  Tuxedo,  co  narusza  uczciwą  konkurencję  między 

wykonawcami oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu 

dokonania zmian zaskarżonych postanowień specyfikacji: 

1.  Pkt  1  ppkt  3  lit.  a-k  –  polegających  na  rzeczywistym,  a  nie  pozornym  określeniu 

warunków równoważności. 

2.  Pkt  1  ppkt  2  lit.  e  vii  oraz    §  2  ust.  2-3  wzoru  umowy  –  polegającym  na  usunięciu 

fragmentu  w  dniu  podpisania  umowy  oraz  potwierdzenia  Protokołem  odbioru  licencji  i 

zastąpienia ich realnym terminem dostawy i potwierdzenia protokołem odbioru licencji, tj. 

15 dni od podpisania umowy. 

Ponadto  w  odwołaniu  podano  dodatkowe    okoliczności  faktyczne  i prawne,  które 

zdaniem Odwołującego uzasadniają podniesienie powyższych zarzutów.  

Pismem  z  4  sierpnia  2016  r.  Zamawiający  poinformował  Izbę,  że  3  sierpnia  2016  r. 

przekazał  kopię  odwołania  ujawnionym  dotychczas  wykonawcom  zainteresowanym 

prowadzonym postępowaniem, a także zamieścił ją na swojej stronie internetowej. 

5 sierpnia 2016 r.  r. do Prezesa Izby wpłynęło w formie pisemnej  zgłoszenie przez 

DahliaMatic  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  przystąpienia  do  postępowania 

odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego,  do  którego  załączono  potwierdzenie  przesłania 

jego kopii do Odwołującego i Zamawiającego. 

16  sierpnia  2016  r.  Zamawiający  złożył  na  posiedzeniu  odpowiedź  na  odwołanie 

{datowaną  na  12  sierpnia  2016  r.},  w  której  wniósł  o  jego  oddalenie,  uzasadniając  swoje 

stanowisko odrębnie dla każdego z trzech zarzutów. 

W szczególności Zamawiający poinformował, że 11 sierpnia 2016 r. dokonał zmiany 

postawień  objętych  drugim  zarzutem,  polegającej  na  wydłużeniu  terminu  dostawy 

oprogramowania przez pobranie go ze strony internetowej wskazanej przez wykonawcę do 7 

dni  od  daty  zawarcia  umowy,  dopuszczając  jednocześnie  możliwość  dostarczenia 

wymaganych licencji Zamawiającemu. 

W  odniesieniu  do  pierwszego  i  trzeciego  zarzutu  Zamawiający  powołał  się  na  to, 

ż

e zaskarżone  postanowienia  wynikają  z  jego  uzasadnionych  potrzeb,  które  opisał  przez 

odniesienie  znaczenia  przedmiotu  tego  zamówienia  dla  całości  Kompleksowego  Systemu 

Informatycznego ZUS.  

16  sierpnia  2016  r.  wpłynęło  do  Izby  pismo  Odwołującego,  w  którym  oświadczył, 

ż

e działając  na  podstawie  art.  187  ust.  8  pzp,  wycofuje  odwołanie  oraz  wnosi  o  zwrot  90% 

wpisu.  

W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: 

Skuteczne  skorzystanie  przez  którąkolwiek  ze  stron  postępowania  odwoławczego 

z przysługującej  jej  tzw.  czynności  dyspozytywnej  (czyli  uwzględnienia  w  całości  zarzutów 

odwołania  przez  zamawiającego  lub  cofnięcia  odwołania  przez  odwołującego)  –  powoduje 

zakończenie  postępowania  odwoławczego  bez  merytorycznego  rozstrzygnięcia  zarzutów 

odwołania. 

Zgodnie  z  art.  187  ust.  8  pzp  odwołujący  może  cofnąć  odwołanie  do  czasu 

zamknięcia  rozprawy;  w  takim  przypadku  Izba  umarza  postępowanie  odwoławcze.  Jeżeli 

cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90% wpisu. 

Odwołujący  skorzystał  z  przysługującego  mu  uprawnienia  i  skutecznie  wycofał 

uprzednio  wniesione  odwołanie,  co  nastąpiło  przed  otwarciem  posiedzenia  w  tej  sprawie 

odwoławczej.  

Z  tych  względów  –  działając  na  podstawie  art.  187  ust.  8  oraz  art.  192  ust.  1  zd.  2 

ustawy Prawo zamówień publicznych – Izba umorzyła postępowanie odwoławcze. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści art. 187 ust. 

8 zd. 2 ustawy pzp w związku z § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów 

z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41, 

poz. 238), nakazując zwrot 90% procent uiszczonego wpisu. 

Przewodniczący: 

………………………………