KIO 143/16 POSTANOWIENIE dnia 17 lutego 2016 r.

Sygn. akt: KIO 143/16 

POSTANOWIENIE 

z dnia 17 lutego 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Agnieszka Trojanowska 

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w Warszawie w dniu 17 lutego 

2016  r.  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  2  lutego 

2016r. 

przez 

wykonawcę 

DGP 

Security 

Partner 

spółka 

z 

ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Katowicach,  ul.  Jesionowa  9a    w  postępowaniu 

prowadzonym przez zamawiającego

 Zarządu Morskiego Portu Gdynia Spółka Akcyjna z 

siedzibą w Gdyni, ul. Rotterdamska 9 

postanawia: 

1. umorzyć postępowanie odwoławcze,  

2.  nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

wykonawcy  DGP  Security  Partner  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z 

siedzibą  w  Katowicach,  ul.  Jesionowa  9a    kwoty  13 500zł.  00  gr.  (słownie: 

trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień  

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w 

Gdańsku. 

Przewodniczący:      …………… 

Sygn. akt KIO 143/16 

Uzasadnienie 

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  ochronę 

portu morskiego w Gdyni w latach 2016-2020 zostało wszczęte ogłoszeniem o zamówieniu 

publicznym  opublikowanym  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  z  dnia  23  stycznia 

2016r. za numerem 2016/S 016-024732. 

W  dniu  2  lutego  2016r.  drogą  elektroniczną  wykonawca  DGP  Security  Partner  spółka  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Katowicach,  ul.  Jesionowa  9a  –  dalej 

odwołujący wniósł odwołanie wobec treści siwz. Odwołanie zostało opatrzone bezpiecznym 

podpisem cyfrowym pełnomocnika na podstawie pełnomocnictwa udzielonego dnia 1 lutego 

2016r. przez prezesa zarządu odwołującego upoważnionego do samodzielnej reprezentacji i 

ujawnionego w KRS, zgodnie z odpisem załączonym do odwołania.  

Kopia  odwołania  została  przekazana  zamawiającemu  drogą  elektroniczną  w  dniu  2  lutego 

2016r.  

Odwołujący  wniósł  odwołanie  od  czynności  dokonania  opisu  sposobu  dokonania  oceny 

spełnienia  warunku  dysponowania  osobami  zdolnymi  do  wykonania  zamówienia  w  sposób 

niejednoznaczny, uniemożliwiający ustalenie jaki dokument należy złożyć w celu wykazanie 

jego  spełnienia  a  w  konsekwencji  nieproporcjonalny  do  przedmiaru  zamówienia  a  zatem 

żą

danie  dokumentu  zbędnego  oraz  czynności  dokonania  opisu  sposobu  dokonania  oceny 

spełniania  warunku  dysponowania  osobami  zdolnymi  do  wykonania  zamówienia  w  sposób 

nadmierny,  nieproporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  a  w  konsekwencji  w  sposób 

niezasadnie ograniczający konkurencję. 

Zaskarżonym czynnościom zamawiającego zarzucił naruszenie: 

- art. 7 ust. 1 ustawy w zw z art. 22 ust. 1 pkt. 3 oraz ust. 4 i 5 ustawy w zw z art. 25 ust. 1 

pkt.  1  ustawy  przez  dokonania  opisu  sposobu  dokonania  oceny  spełnienia  warunku 

dysponowania  osobami  zdolnymi  do  wykonania  zamówienia  w  sposób  niejednoznaczny, 

uniemożliwiający ustalenie jaki dokument należy złożyć w celu wykazanie jego spełnienia a 

w  konsekwencji  nieproporcjonalny  do  przedmiaru  zamówienia  a  zatem  żądanie  dokumentu 

zbędnego, 

- art. 7 ust. 1 ustawy w zw z art. 22 ust. 1 pkt. 3 oraz ust. 4 i 5 ustawy w zw z art. 25 ust. 1 

pkt.  1  ustawy  przez  dokonania  opisu  sposobu  dokonania  oceny  spełnienia  warunku 

dysponowania  osobami  zdolnymi  do  wykonania  zamówienia  w  sposób  nadmierny, 

nieproporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  a  w  konsekwencji  w  sposób  niezasadnie 

ograniczający konkurencję a w konsekwencji żądanie dokumentu zbędnego.  

Wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie zamawiającemu: 

-  wykreślenie  opisu  sposobu  dokonania  oceny  spełnienia  warunku  dysponowania  osobami 

zdolnymi do wykonania zamówienia w kwestionowanym zakresie, ewentualnie: 

- wykreślenie z opisu warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia 

wymogu  dysponowania  osobami, które  ukończyły  szkolenie  w  zakresie  Międzynarodowego 

Kodeksu  Ochrony  Statku  i  Obiektu  Portowego  (ISPS  CODĘ)  i  przeniesienie  go  do  etapu 

przed podpisaniem umowy. 

Wskazał,  że  posiada  interes  we  wniesieniu  niniejszego  odwołania  ponieważ  prowadzi 

działalność  gospodarczą  w  zakresie  usług  będących  przedmiotem  ww.  zamówienia  i  jest 

zainteresowany  udziałem  w  postępowaniu  i  uzyskaniem  zamówienia.  Natomiast  co  do 

ewentualnej szkody - jak wskazuje się w orzecznictwie Izby, „na etapie specyfikacji istotnych 

warunków  zamówienia,  brak  jest  możliwości  określenia  i  udowodnienia  konkretnej  szkody, 

którą  wykonawca  może  ponieść,  wystarczające  jest  zatem  wskazanie  na  naruszenie 

przepisów prowadzące do powstania hipotetycznej szkody w postaci utrudnienia dostępu do 

zamówienia  (...)”  -  wyrok  KIO  z  dnia  23  sierpnia  2012  r„  sygn..  akt.  KIO  1691/12;  KIO 

1704/12).  Wobec  powyższego  odwołujący  wskazał,  iż  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego  powołanych  wyżej  przepisów  jego  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  może 

doznać uszczerbku, gdyż opis ww warunków uniemożliwia im ubieganie się o przedmiotowe 

zamówienie. 

W  ocenie  Odwołującego  w  ramach  w/w  postępowania  Zamawiający  naruszył  wskazane 

powyżej  przepisy.  gdyż  zamawiający  dokonał  opisu  warunku  dysponowania  osobami 

zdolnymi do wykonania zamówienia wymagając aby wykonawca wykazał, że dysponuje lub 

będzie  dysponował  osobami  zdolnymi  do  wykonania  zamówienia  tj.  osobami  spełniającymi 

niżej  wymienione  wymogi:  minimum  31  osób  (...),  które  ponadto  ukończyły  szkolenie  w 

zakresie  Międzynarodowego  Kodeksu  Ochrony  Statku  i  Obiektu  Portowego  (ISPS  CODĘ). 

Odwołujący  podniósł,  że  zamawiający  nie  ma  obowiązku  dokonania    opisu  sposobu  oceny 

spełnienia wszystkich warunków udziału w postępowaniu niemniej jednak jeśli już decyduje 

się  na  dokonanie  opisu  na  potrzeby  danego  postępowania  zobowiązany  jest  dokonać  tej 

czynności  w  taki  sposób  aby  nie  było  wątpliwości  jaki  dokument  należy  złożyć  w  celu 

potwierdzenia  spełnienia  skonkretyzowanego  warunku.  Odwołujący  wskazał,  iż  obecnie 

dostępne  są  przynajmniej  dwa  szkolenia  w  tym  zakresie,  jedno,  na  pracownika  ochrony 

obiektu  portowego  (oficera  ochrony  portu)  -  trwające  3  dni  oraz  drugie  jedynie 

sześciogodzinne,  oczywistym  jest,  iż  różnią  się  one  zakresem  informacji,  jakie  zostaną 

przekazane kursantom a więc i zakresem zdobytych kwalifikacji a także znacząco inna jest 

ich cena bowiem koszt pierwszego szkolenia wynosi 700 zł za osobę a drugiego 1.000.00 zł 

za  wszystkie  wymagane  w  opisie  warunku  w  związku  z  czym  odwołujący  wnosi  aby 

zamawiający  zaniechał  opisu  warunku  w  kwestionowanym  zakresie  bowiem  jak  wynika  z 

jego  niejednoznacznego  sformułowania  nie  jest  on  potrzebny  dla  zweryfikowania  zdolności 

wykonawców. Pozostawienie tego wymagania może bowiem powodować, że o zamówienie 

będą się ubiegać wykonawcy posługujący się  osobami o różnych kwalifikacjach, a warunek 

nie  służy  weryfikacji  uprawnień  wykonawcy  do  wykonania  przedmiotu  zamówienia  w 

jednakowym  zakresie.  Tak  nieprecyzyjny  opis  dodatkowo  narusza  zasadę  uczciwej 

konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  bowiem  Zamawiający  wobec  braku 

możliwości  doprecyzowania  postanowień  siwz  po  upływie  terminu  składania  ofert  będzie 

musiał  przyjąć  oferty  zawierające  różne  dokumenty  na  potwierdzenie  warunku  udziału  w 

postępowaniu. Zdaniem odwołującego zamawiający dokonał opisu warunku w przywołanym 

powyżej  zakresie  w  sposób  niezasadnie  nadmierny,  a  w  konsekwencji  tożsamy  z 

przedmiotem  w/w  zamówienia,  a  nie  jedynie  związany  z  nim  -  wymagając  już  na  etapie 

ubiegania  się  o  zamówienie  (na  dzień  upływu  terminu  składania  ofert)  dysponowania 

osobami  przeszkolonymi  w  zakresie  niezbędnym  jedynie  dla  ochrony  statku  i  obiektu 

portowego,  tym  samym  faktycznie  dopuszczając  do  ubiegania  się  o  przedmiotowe 

zamówienie jedynie wykonawców, którzy w okresie referencyjnym (trzech lat przed upływem 

terminu  składania  ofert)  wykonali  usługi  ochrony  statku  i  obiektów  portowych  i  stąd 

dysponują  osobami  przeszkolonymi  w  tym  zakresie,  ignorując  przy  tym  sytuację  na  rynku 

usług  ochrony  bowiem  większość  wykonawców  świadczących  w  ramach  prowadzonej 

działalności  gospodarcze  usługi  ochrony  ale  na  innych  obiektach  niż  statki  i  porty  nie 

dysponuje tak przeszkolonymi osobami. Na potwierdzenie swego stanowiska powołał wyrok 

Sądu  Okręgowego  we  Wrocławiu  z  dnia  27  maja  2010  r.  sygn..  akt.  X  Ga  122/10,  wyrok 

TSUE z 4 grudnia 2003 r (sygn.. akt. C-488/01), wyrok KIO z 4 sierpnia 2008 r (sygn.. akt. 

KIO/UZP 749/08), wyrok KIO z 13 października 2010 (sygn. Akt. KIO/UZP 2106/10), wyrok 

KIO  z  28  kwietnia  2008  (sygn.  akt.  KIO/UZP  350/08)",  wyrok  KlO  z  dnia  31.03.2015  r 

KIO540/15. Odwołujący wskazał, że dokonany opis warunku w praktyce wyklucza możliwość 

skorzystania  z  uprawnienia  przewidzianego  w  art.  26  ust.  2b  ustawy  a  więc  wykazania 

warunku  zasobami  udostępnionymi  bowiem  żaden  z  kilku  wykonawców  dysponujących 

wymaganymi  osobami  z  oczywistych  powodów  nie  będzie  zainteresowanych  ich 

udostępnieniem  konkurencyjnemu  wykonawcy  w  trybie  przywołanego  przepisu.  Z  tych 

samym powodów nie możliwe będzie ubieganie się o przedmiotowe zamówienie wspólnie z 

podmiotem spełniającym warunek osobowy (w konsorcjum czy w formie spółki cywilnej). 

Zdaniem  odwołującego  wystarczającym  będzie  aby  na  etapie  ubiegania  się  o  zamówienie 

wykonawcy potwierdzili, iż dysponują osobami posiadającymi wskazane w opisie kwalifikacje 

z  pominięciem  szkolenia  w  zakresie  ochrony  statku  i  obiektów  portowych,  przenosząc  ten 

ostatni  wymóg  na  etap  przed  podpisaniem  umowy  o  udzielenie  przedmiotowego 

zamówienia.  Odwołujący  wskazał  także  na  ewentualne  konsekwencje  utrzymania 

powyższego  wymagania  w  kontekście  ustawy  z  dnia  27  sierpnia  2009  r  o  finansach 

publicznych (Dz.U. z 2013 r poz. 885) a w szczególności art. 44 ust. 3 pkt. 1 a i 1 b, oraz art. 

17  ust.  1  pkt.  3  ustawy  z  dnia  17  grudnia  2004  r  o  odpowiedzialności  za  naruszenie 

dyscypliny finansów publicznych (Dz.U. z 2005 r nr 14 poz. 114). Podkreślił, że ewentualne 

przeniesienie  wymogu  wykazania  się  osobami,  które  ukończyły  szkolenie  w  zakresie 

Międzynarodowego  Kodeksu  Ochrony  Statku  i  Obiektu  Portowego  (ISPS  CODĘ)  przed 

podpisaniem  umowy  nie  stwarza  wybranemu  wykonawcy  możliwości  ewentualnego 

bezkosztowego  uchylenia  się  od  podpisania  umowy  bowiem  zamawiający  przewidział  w 

przedmiotowym  postępowaniu  wadium  w  wysokości  180.000,00  zł  i  może  ono  zostać 

zatrzymane  nie  tylko  w  sytuacji  nie  wykazania  warunków  udziału  w  postępowaniu  ale 

również zgodnie z treścią art. 46 ust. ustawy w sytuacji odmowy podpisania umowy. 

Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił. 

W  dniu  16  lutego  2016r.  odwołujący  złożył  oświadczenie  o  wycofaniu  odwołania. 

Oświadczenie  zostało  opatrzone  bezpiecznym  podpisem  cyfrowym  pełnomocnika  tak  jak 

odwołanie. 

Izba zważyła, co następuje: 

Izba  nie  dopatrzyła  się  zaistnienia  przesłanek  określonych  w  art.  189  ust.  2  ustawy,  które 

skutkowałyby odrzuceniem odwołania.  

Przepis  art.  187  ust.  8  ustawy  stanowi,  iż  odwołujący  może  cofnąć  odwołanie  do  czasu 

zamknięcia  rozprawy;  w  takim  przypadku  Izba  umarza  postępowanie  odwoławcze,  przy 

czym, jeżeli  cofnięcie  nastąpiło  przed  otwarciem rozprawy,  odwołującemu  zwraca  się  90 % 

wpisu.    

Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 187 ust. 8 

zdanie pierwsze ustawy, na posiedzeniu umorzyła postępowanie odwoławcze.  

Zgodnie  z  art.  187  ust.  8  zdanie  drugie  ustawy,  orzeczono  o  zwrocie  odwołującemu  90% 

kwoty uiszczonego wpisu.  

Przewodniczący:      ……………