KIO 1434/16 WYROK dnia 18 sierpnia 2016 r.

Sygn. akt: KIO 1434/16 

WYROK 

z dnia 18 sierpnia 2016  r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Agata Mikołajczyk 

Protokolant:             Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  16  sierpnia  2016  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  1  sierpnia  2016  r.  przez 

odwołującego  -  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  – 

Konsorcjum    -  (1)  TRAKT  S.A.,  (2)  BUDROMOST-STARACHOWICE  Sp.  z  o.o.  Górki 

Szczukowskie  1  k/Kielc,  26-065  Piekoszów  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego -

 Świętokrzyski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Kielcach, ul. Jagiellońska 

72, 25-602 Kielce, 

przy udziale wykonawcy: 

A. 

Budimex  S.A.,  ul.  Stawki  40,  01-040  Warszawa  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,  

B. 

Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych FART Sp. z o.o., ul. Ściegiennego 268A, 25-

116 Kielce, oraz 

C. 

Skanska S.A., ul. Gen. Józefa Zajączka 9, 01-518 Warszawa,  

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

1.  oddala odwołanie;  

2.  kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o 

udzielenie  zamówienia  – 

Konsorcjum  -  (1)  TRAKT  S.A.,  (2)  BUDROMOST-

STARACHOWICE  Sp.  z  o.o.  Górki  Szczukowskie  1  k/Kielc,  26-065  Piekoszów  i 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

20.000  zł  00  gr  (słownie: 

dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  - 

Konsorcjum:  (1)  TRAKT  S.A.,  (2) 

BUDROMOST-  STARACHOWICE  Sp.  z  o.o.,  Górki  Szczukowskie  1  k/Kielc,  26-065 

Piekoszów tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.  

.……………………………. 

Sygn. akt: KIO 1434/16 

Uzasadnienie 

Odwołanie  zostało  wniesione  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia – Konsorcjum – Lider - TRAKT S.A. Górki Szczukowskie 1 k/Kielc oraz Partner - 

BUDROMOST-STARACHOWICE  Sp.  z  o.o.  z  Wąchocka  [Odwołujący]  w  postępowaniu 

prowadzonym przez Zamawiającego - Świętokrzyski Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą 

w  Kielcach  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004 r. Prawo zamówień publicznych [Dz. U. z 2015 r. poz. 2164] [Ustawa lub ustawa Pzp], 

którego przedmiotem zamówienia jest „Rozbudowa DW 755 etap III A od km 12+124,50 do 

km 16+247,00  wraz z budową obwodnicy Ćmielowa”. Odwołujący skierował zarzuty wobec 

oferty  wykonawcy  Skanska  S.A.  [wykonawca  Skanska],  która  została  uznana  za 

najkorzystniejszą  oraz  oferty  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia:  Konsorcjum  Przedsiębiorstwo  Robót  Inżynieryjnych  „FART"  Sp.  z  o.o.  oraz 

Przedsiębiorstwo  „DUBR"  Sp.  z  o.o.,  [Konsorcjum  FART]  wskazując  na  niezasadne 

zaniechanie odrzucenia oferty: 

1)  wykonawcy  Skanska  na  podstawie  art.  89  ust.1  pkt  2  ustawy  Pzp  -  z  uwagi  na    jej 

niezgodność z treścią SIWZ w zakresie, w jakim w przypadkach wskazanych w załączniku Nr 

1 do niniejszego odwołania, ceny jednostkowe lub kwoty ryczałtowe pozycji kosztorysowych 

nie uwzględniają wszystkich czynności, wymagań i badań składających się na jej wykonanie, 

określonych  dla  danej  roboty  w  SST  i  dokumentacji  projektowej,  jak  również  nie  obejmują 

m.in.  robocizny  wraz  z  towarzyszącymi  kosztami,  wartości  zużytych  materiałów,  wartości 

sprzętu, kosztów pośrednich itp., 

2)  Konsorcjum  FART  na  podstawie  art.  89  ust.1  pkt  2  ustawy  Pzp  -  która  to  oferta  jest 

niezgodna z treścią SIWZ w zakresie, w jakim w przypadkach wskazanych w załączniku Nr 2 

do  niniejszego  odwołania,  ceny  jednostkowe  lub  kwoty  ryczałtowe  pozycji  kosztorysowych 

nie uwzględniają wszystkich czynności, wymagań i badań składających się na jej wykonanie, 

określonych  dla  danej  roboty  w  SST  i  dokumentacji  projektowej,  jak  również  nie  obejmują 

m.in.  robocizny  wraz  z  towarzyszącymi  kosztami,  wartości  zużytych  materiałów,  wartości 

sprzętu, kosztów pośrednich itp., 

3)  wykonawcy Skanska oraz Konsorcjum FART na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z 

art.  3  ust.  1  oraz  art.  15  ust.1  pkt  1  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji  [ustawa  znk]  w  sytuacji,  gdy  ich  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej 

konkurencji  polegający  na  niedozwolonej  manipulacji  ceną  ostateczną,  poprzez  rażące 

zaniżanie części cen jednostkowych lub kwot ryczałtowych pozycji kosztorysowych i podanie 

pozornej  i  nierealnej  ceny  jednostkowej  lub  kwoty  ryczałtowej  pozycji  kosztorysowych,  a  w 

konsekwencji - zaniżenie ceny ofertowej, aby otrzymać przedmiotowe zamówienie; Także ich 

złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  polegający  na  utrudnianiu  innym 

przedsiębiorcom  dostępu  do  rynku  poprzez  sprzedaż  usług  i  towarów  poniżej  kosztów  ich 

ś

wiadczenia lub wytworzenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców; 

4)  wykonawcy  Skanska  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4  Pzp  w  sytuacji  gdy  przedstawiona 

cena w ofercie jest rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Wskazał ponadto na art. 7 ust. 1 Pzp, podnosząc zarzut naruszenia w postępowania zasady 

zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, oraz art. 91 ust. 1 Pzp 

z uwagi na zaniechanie wyboru, jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.   

Wskazując  na  powyższe  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu:  (1)  unieważnienia  czynności 

polegającej  na  wyborze,  jako  najkorzystniejszej  oferty  SKANSKA  S.A.,  (2)  dokonania 

czynności  polegającej  na  odrzuceniu  oferty  SKANSKA  S.A.  oraz  Konsorcjum  FART  i  w 

konsekwencji  (3)  wybór  oferty  Odwołującego,  jako  najkorzystniejszej.    Wniósł  również  –  w 

zakresie  podtrzymanym  na  posiedzeniu  i  rozprawie  o  dopuszczenie  dowodów  z 

dokumentów: 

1)  stanowiących  załączniki  Nr  1,  2,  2A,  2B,  2C,  2D  i  5  do  niniejszego  odwołania,  na 

okoliczność  wskazania  w  złożonych  ofertach  przez  SKANSKA  S.A.  oraz  konsorcjum: 

Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „FART” Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo „DUBR" Sp. 

z  o.o.  cen  jednostkowych  lub  kwot  ryczałtowych  pozycji  kosztorysowych,  które  nie 

uwzględniają  wszystkich  czynności,  wymagań  i  badań  składających  się  na  jej  wykonanie, 

określonych  dla  danej  roboty  w  SST  i  dokumentacji  projektowej,  jak  również  nie  obejmują 

m.in.  robocizny  wraz  z  towarzyszącymi  kosztami,  wartości  zużytych  materiałów,  wartości 

sprzętu, kosztów pośrednich itp., 

2)  stanowiących  załączniki  Nr  3  i  4  do  niniejszego  odwołania,  na  okoliczność  polityki 

SKANSKA  S.A.,  polegającej  na  składaniu  w  postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego rażąco niskich cen w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Wniósł także o dopuszczenie dowodu z zeznań świadka D. R. - pracownika Odwołującego, 

na okoliczność wskazania w ofertach SKANSKA oraz Konsorcjum FART cen jednostkowych 

lub kwot ryczałtowych pozycji kosztorysowych, które nie uwzględniają wszystkich czynności, 

wymagań i badań składających się na cenę jednostkową oraz nie obejmują m.in. robocizny 

wraz  z  towarzyszącymi  kosztami,  wartości  zużytych  materiałów,  wartości  sprzętu,  kosztów 

pośrednich.  Tego  wniosku,  Izba  mając  na  uwadze  regułę  z  art.  190  ust.6  ustawy  Pzp,  nie 

uwzględniła  i  w  konsekwencji  wnioskowana  osoba,  jako  pracownik,  na  podstawie 

udzielonego  do  protokołu  upoważnienia  mogła  we  wnioskowanym  zakresie  prezentować 

stanowisko Odwołującego. 

Wykonawca  stwierdził,  że  jego  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  został  naruszony  w 

niniejszym  postępowaniu,  ponieważ  oferta  odwołującego  powinna  być  uznana  za  ofertę 

najkorzystniejszą,  po  odrzuceniu  ofert  SKANSKA  S.A.  oraz  Konsorcjum  FART,  a  przez  to 

odwołującemu  należało  udzielić  zamówienia  publicznego.  Nieuzyskanie  zamówienia 

powoduje  możliwość  poniesienia  przez  niego  szkody  w  postaci  utraconych  korzyści  z 

wynagrodzenia,  jakie  stałoby  się  należne  za  zrealizowanie  kontraktu.  W  uzasadnieniu 

zarzutów, w szczególności podał, co następuje: 

Zgodnie z treścią SIWZ, zakres zadania obejmuje: 1) rozbudowę drogi wojewódzkiej 

Nr  755  od  km  12+124,50  do  km  16+247,00;  2)  budowę  obwodnicy  Ćmielowa  na  terenie 

gminy i miasta Ćmielów wraz z przebudową istniejącej sieci uzbrojenia terenu i przebudową 

dróg innych kategorii; 3)opracowanie projektu budowlanego i wykonawczego oraz realizacja 

budowy  Bazy  Służby  Drogowej  dla  potrzeb  Obwodu  Drogowego  wraz  z  dostawą 

wyposażenia sprzętowego.  Zamawiający w punkcie 17 siwz określił, że przy  wyborze ofert 

będzie  stosował  następujące  kryteria:  Cena  brutto  oferty  -  97%  i  Okres  gwarancji  na 

wykonane roboty - 3%. Podał, że szczegółowy sposób obliczenia ceny oferty został zawarty 

w punkcie 9 SIWZ, gdzie Zamawiający - z rozbiciem na opisane powyżej pozycje w ramach 

głównego  zadania  -  szczegółowo  określił  elementy  cenotwórcze.  Wskazał  ponadto  –  na 

istotne  –  jego  zdaniem  -    dla  oceny  elementy  punktu  9  SIWZ:  „•  Cena  oferty  zostanie 

wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o kosztorysy ofertowe sporządzone na formularzach. 

Podstawą  obliczenia  ceny  oferty  są  przedmiary  robót  zamieszczone  w  SIWZ,  •  Kosztorysy 

ofertowe  należy  sporządzić  metodą  kalkulacji  uproszczonej  wg  kolejności  pozycji 

wyszczególnionych  w  kosztorysach.  Wykonawca  określi  ceny  jednostkowe  netto  dla 

wszystkich pozycji wymienionych w kosztorysach oraz wartość netto za całość zamówienia; • 

Wykonawca  obliczając  cenę  oferty  musi  uwzględnić  w  kosztorysach  ofertowych  wszystkie 

pozycje  przedmiarowe  opisane  w  Przedmiarach  robót.  •  Podana  cena  oferty  będzie 

stanowiła  wynagrodzenie  kosztorysowe.  Wskazał  ponadto,  że  „Zgodnie  z  §  7  Projektu 

Umowy,  wynagrodzenie  ma  w  przeważającym  zakresie  charakter  kosztorysowy,  tj.  co  do 

rozbudowy DW 755 - etap III A na odcinku od km 12+124,50 do km 16+247,00 oraz budowy 

obwodnicy  Ćmielowa.  Ryczałtowy  charakter  ma  jedynie  wynagrodzenia  za  opracowanie 

projektu  budowlanego  i  wykonawczego  oraz  realizację  budowy  Bazy  Służby  Drogowej  dla 

potrzeb  Obwodu  Drogowego  wraz  z  dostawa  wyposażenia  sprzętowego”.  Powołał  się 

również  na  Szczegółową  Specyfikację  Techniczną  (D-M-00-00-00)  i  jej  punkt  9  (podstawa 

płatności),  który  wskazuje,  że:  •  Podstawą  płatności  jest  cena  jednostkowa  netto, 

skalkulowana  przez  Wykonawcę  za  jednostkę  obmiarową  ustaloną  dla  danej  pozycji 

kosztorysu; •  Dla  pozycji  kosztorysowych  wycenionych  ryczałtowo  podstawą  płatności  jest 

wartość (kwota) podana przez Wykonawcę w danej pozycji kosztorysu. • Cena  jednostkowa 

lub kwota ryczałtowa pozycji będzie uwzględniać wszystkie czynności, wymagania i badania 

składające  się  na  jej  wykonanie,  określone  dla  tej  roboty  w  SST  i  w  Dokumentacji 

Projektowej. • Ceny jednostkowe lub kwoty ryczałtowe robót będą obejmować: 

-  robociznę  bezpośrednią  wraz  z  towarzyszącymi  kosztami,  -  wartość  zużytych  materiałów 

wraz  z  kosztami  ich  zakupu,  magazynowania,  ewentualnych  ubytków  i  transportu  na  teren 

budowy, - wartość pracy sprzętu wraz z towarzyszącymi kosztami, - koszty pośrednie, zysk 

kalkulacyjny  i  ryzyko,  -  podatki  obliczane  zgodnie  z  obowiązującymi  przepisami,  -  koszt 

nadzoru  specjalistycznego  pełnionego  przez  właścicieli  instalacji  na  powierzchni  ziemi  i 

urządzeń  podziemnych,  -  koszty  zapewnienia  wymaganych  ubezpieczeń,  -  koszty 

utrzymania ciągłości dostawy mediów, - 

koszty 

urządzenia 

i 

utrzymania 

zaplecza 

Wykonawcy.    Stwierdził  również,  że  SST  w  kolejnych  punktach  szczegółowo  określa,  co 

składać się powinno na podstawę płatności w ramach danej pozycji do wykonania, tj. określa 

cenę  danej  jednostki  obmiarowej,  poprzez  odniesienie  do  w/w  warunków  ogólnych  oraz 

wskazanie dodatkowych wymogów, specyficznych dla danej jednostki. Odnosząc zarzuty do 

treści ofert wskazanych wykonawców stwierdził, co następuje: 

W  odniesieniu  do  zarzutu  naruszenia  art.  89  ust.1  pkt  2  ustawy  Pzp  podniósł,  że 

oferenci SKANSKA S.A. oraz Konsorcjum FART w  poszczególnych elementach ofert, podali 

wielokrotnie ceny jednostkowe lub kwoty ryczałtowe pozycji kosztorysowych, które w sposób 

oczywisty nie uwzględniają wszystkich czynności, wymagań i badań składających się na jej 

wykonanie, określonych dla danej roboty w SST i dokumentacji projektowej, jak również nie 

obejmują  m.in.  robocizny  wraz  z  towarzyszącymi  kosztami,  wartości  zużytych  materiałów, 

wartości sprzętu, kosztów pośrednich itp. Na dowód przedstawił odpowiednio w załącznikach 

nr 1 i 2 Wykaz tych cen jednostkowych lub kwot ryczałtowych pozycji kosztorysowych oraz 

uzasadnienie, iż ceny te lub kwoty nie uwzględniają wszystkich czynności, wymagań i badań 

składających  się  na  jej  wykonanie,  określone  dla  danej  roboty  w  SST  i  dokumentacji 

projektowej,  jak  również  nie  obejmują  m.in.  robocizny  wraz  z  towarzyszącymi  kosztami, 

wartość  zużytych  materiałów,  wartości  sprzętu, kosztów  pośrednich  itp. Często  są  to kwoty 

jednostkowe w wysokości 1 grosza, 10 groszy (0,1 zł), 40 gr (0,40 zł), co dowodzi uchybienia 

SIWZ  w  sposób  oczywisty,  ale  w  powołanych  załącznikach  wskazano  także  przypadki, gdy 

kwoty  jednostkowe  są  wyższe  od  symbolicznych  1  lub  10  gr,  jednakże  –  zdaniem 

wykonawcy - w sposób na tyle drastyczny odbiegają od średnich stawek rynkowych, że nie 

sposób  jest  uznać,  że  przyjęto  je  według  wymagań  wskazanych  w  SIWZ.  W  przypadku 

SKANSKA S.A., przykładowo: 

1)  wycena  jednostkowa  w  pozycji  nr  65  „Formowanie  i  zagęszczanie  nasypów  o  wys.  3.0-

10.0  m  spycharkami  w  gruncie  kat.  III-IV  -  dowóz  gruntu  niewysadzinowego  o  CBR=  min. 

40%, U= min.5 - obwodnica, DW 755 ul. Ostowiecka, Parking” kosztorys „Branża Drogowa", 

wynosi 4,14 zł, przy realnie wycenionych wycenach innych oferentów od 18 zł do 22,41 zł, co 

przekłada  się  na  różnicę  w  tej  pozycji  kosztorysowej  pomiędzy  244.260  zł  a  1.062.000  zł  - 

1.322.190 zł, 

2) wycena jednostkowa w pozycji nr 28 „Usunięcie warstwy ziemi urodzajnej (humusu) 

o grubości do 15 cm za pomocą spycharek. Docelowa grubość humusu to 50cm. Usunięcie 

ziemi  urodzajnej  z  obszaru  obejmującego  projektowaną  obwodnicę  wraz  z  drogami 

serwisowymi,  parking,  drogi  powiatowe  (ul.  Opatowska,  Jastkowska),  drogą  wewnętrzną 

drogę gminą, DW 75  =  3,33”    kosztorys  „Branża  Drogowa",  wynosi  2,25  zł,  przy  realnie 

wycenionych wycenach innych oferentów od 5,22 zł do 7,65 zł, co przekłada się na różnicę w 

tej pozycji kosztorysowej pomiędzy 294.750 zł a 683.820 zł - 1.002.150 zł, 

3)  wycena  jednostkowa  w  pozycji  nr  6.2;  7.2;  11.2;  „Warstwa  z  kruszywa  łamanego 

stabilizownego  mechanicznie  +  destrukt  grubości  25  cm”  kosztorys  „Roboty  drogowe", 

wynosi 0,67 zł, przy realnie wycenionych wycenach innych oferentów od 3,84 zł do 10 zł, co 

przekłada się na różnicę w tej pozycji kosztorysowej pomiędzy 23.422,53 zł a 134.242,56 zł-

349.590 zł. W przypadku Konsorcjum FART przykładowo: 

1)  wycena  jednostkowa  w  pozycji  480  „Wyprzedzające  badania  archeologiczne  stanowisk 

ratowniczych  w  granicach  inwestycji  wraz  ze  sporządzeniem  sprawozdania"  jest  ok.  8-10 

razy  niższa  niż  wycena  pozostałych  porównywanych  oferentów  (91,89  zł  wobec  798,26  - 

910,47  zł,  co  za  chwilę  przekłada  się  na  różnicę  w  tej  pozycji  kosztorysowej  pomiędzy 

60.004,17 zł a 521.263,78 zł - 594.536,91 zł. 

2)  wycena  jednostkowa  w  pozycji  nr  19.3;  „Warstwy  podsypkowe,  podsypka  cementowo-

piaskowa  grubości  10  cm"  kosztorys  „Roboty  drogowe"  wynosi  0,10  zł,  przy  realnie 

ocenionych  wycenach  pozostałych  porównywanych  oferentów  9,04  zł  -  13,65  zł,  co 

przekłada się na różnicę w tej pozycji kosztorysowej pomiędzy 1.316,70 zł a 119.029,68 zł - 

179.729,55 zł, 

3)wycena  jednostkowa  w  pozycji  nr  382;  385;  387;  389;  392  „Ława  betonowa  pod 

krawężniki" kosztorys „Branża Drogowa", wynosi 0,40 zł, przy realnie ocenianych wycenach 

pozostałych porównywanych oferentów 83,65 zł - 130,44 zł, co przekłada się na różnicę w tej 

pozycji kosztorysowej pomiędzy 150,02 zł a 31.370,52 zł a 48.918,92 zł. 

W  Załącznikach  Nr  1  i  2  wskazano  zarazem  na  końcu  podsumowanie  ogólnej  dla 

analizowanych  przypadków  różnicy  wynikającej  z  zaniżenia  wycen  przez  SKANSKA  S.A. 

oraz  Konsorcjum  FART  w  stosunku  do  pozostałych  oferentów,  które  to  wielkości  mają 

charakter znaczący. Odwołujący podkreślił, że Załączniki Nr 1 i Nr 2 nie zawierają wszystkich 

przypadków nienależytej wyceny jednostkowej, gdyż z uwagi na termin odwołania brak było 

możliwości  rzetelnego  uzasadnienia  -  poprzez  odniesienie  się,  co  stawek  rynkowych  - 

każdego  przypadku  uchybienia.  Zdaniem  Odwołującego,  dokonanie  w  taki  sposób  wyceny 

poszczególnych  pozycji  kosztorysu  poprzez  podanie  kwot  pozornych,  symbolicznych  (1  gr, 

10  gr)  lub  kwot  wyższych,  jednak  w  oczywisty  sposób  rażąco  odbiegających  od  średnich 

stawek rynkowych, nie odpowiada treści SIWZ, a to z tego względu, że SST stanowi część 

SIWZ  (zgodnie  m.in.  z  art.  31  ust.  1  w  zw.  z  art.  35  Pzp).    Skoro  Zamawiający  zarówno 

bezpośrednio  w  treści  SIWZ,  jak  również  następnie  w  kolejnych  punktach  SST  dokładnie  i 

precyzyjnie  określił  wymagania  dotyczące  poszczególnych  pozycji  kosztorysowych,  to  ich 

wycena według stawek 1 gr, 10 gr lub wprawdzie wyższych, jednak rażąco zaniżonych jest 

oczywiście  niepoprawna  i  powoduje  niezgodność  treści  oferty  z  treścią  SIWZ.  Jest  bowiem 

oczywiste,  że  kwoty  te  nie  uwzględniają  wszystkich  czynności,  kosztów  i  koniecznych 

nakładów przedstawionych w Podstawach płatności - w zasadzie wyceny te nie uwzględniają 

ż

adnych  czynności,  kosztów  i  koniecznych  nakładów.  Wyceny  te  mają  charakter  pozorny  i 

jedynie  pozorna  jest  zgodność  treści  oferty  z  treścią  SIWZ,  gdyż  jakkolwiek  oferenci  nie 

pominęli  pozycji  kosztorysowych,  to  jednak  wbrew  treści  SIWZ  nie  wycenili  ich  w  sposób 

realny.  Ceny  te  mają  charakter  symboliczny  dla  uzyskania  formalnej  zgodności  z  treścią 

SIWZ,  nie  są  to  jednak  ceny  pozwalające  na  wykonanie  wycenianych  pozycji 

kosztorysowych. Ceny rynkowe za wykonanie robót wskazanych w załącznikach Nr 1 i Nr 2 

są  kilka-kilkadziesiąt  razy  wyższe.  Powoduje  to  w  konsekwencji,  że  ostateczna  cena  - 

stanowiąca  sumę  wycen  jednostkowych  -  również  jest  nierealna  i  jest  w  nieuzasadniony 

sposób  zaniżona.  Powołał  się  na  poglądy  doktryny  i  orzecznictwa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej,  podkreślając,  że  kosztorysy  ofertowe  stanowią  w  niniejszym  wypadku  -  przy 

uwzględnieniu  prymatu  kryterium  ceny  -  najbardziej  istotny  element  badanej  oferty.  W 

rezultacie,  obliczenia  cen  jednostkowych  w  sposób  sprzeczny  z  punktem  9  SIWZ  oraz 

Punktem  9  SST  (D-M-  00-00-00)  powinny  prowadzić  do  uznania  tych  ofert  za  niezgodne  z 

treścią  SIWZ,  a  więc  prowadzić  do  ich  odrzucenia.  Naruszenie  określonych  w  SIWZ  zasad 

wyceny oferty doprowadziło bowiem do sytuacji, w której oferty podmiotów dopuszczających 

się uchybień są nieporównywalne z pozostałymi oraz świadczy wprost o nieuwzględnieniu w 

nich poszczególnych, opisanych powyżej elementów cenotwórczych. Zamawiający powinien 

zatem  -  stosując  się  do  przyjętych  warunków  przetargu  -  odrzucić  oferty  tych  oferentów, 

którzy  przygotowali  je  w  sposób  sprzeczny  z  SIWZ  -  m.in.  właśnie  poprzez  dokonanie 

wyceny  jednostkowych  pozycji  w  kosztorysie  według  stawek  pozornych,  symbolicznych  czy 

rażąco  odbiegających  od  średnich  stawek  rynkowych,  czyli  poprzez  podanie  cen 

jednostkowych,  które  są  nierealne  i  nie  pozwalają  na  realizację  tych  pozycji  w  normalnych 

warunkach  rynkowych.  Reasumując  stwierdził,  że  z  uwagi  na  powyższe  okoliczności  te 

oferty, jako niezgodne z treścią specyfikacji podlegają odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 

pkt 2 ustawy Pzp.   

W  odniesieniu  do  zarzutu  popełnienia  czynu  nieuczciwej  konkurencji,  podał,  że  w 

jego  ocenie  oferty  SKANSKA  S.A.  oraz  Konsorcjum  FART  wypełniają  znamiona  czynów 

nieuczciwej konkurencji. Wskazał na art. 3 ust. 1 uznk zgodnie z którym czynem nieuczciwej 

konkurencji  jest  działanie  sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli  zagraża  lub 

narusza  interes  innego  przedsiębiorcy  lub  klienta.  Dobre  obyczaje,  na  które  wskazuje 

przepis,  to  działania,  które  mogą  prowadzić  do  zniekształcenia  określonych  interesów  i 

zachowań  gospodarczych  w  przeciętnych  warunkach  praktyki  rynkowej,  co  jednocześnie 

prowadzi do pogorszenia sytuacji innego przedsiębiorcy. Jego zdaniem, czynem nieuczciwej 

konkurencji,  jakiego  w  niniejszym  wypadku  dopuściły  się  SKANSKA  S.A.  oraz  Konsorcjum 

FART  jest  manipulowanie  ceną  ostateczną,  z  uwagi  na  rażące  zaniżanie  części  wycen 

elementów jednostkowych polegające na wskazaniu pozornej i nierealnej ceny jednostkowej, 

a w konsekwencji - zaniżenie ceny ofertowej, aby otrzymać przedmiotowe zamówienie. Takie 

działanie  zagraża  interesom  innych  wykonawców,  którzy  prawidłowo  skalkulowali  ceny  za 

poszczególne usługi, a więc zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego i znaleźli się w gorszej 

sytuacji  podczas  dokonywania  oceny  ich  ofert.  Działanie  SKANSKA  S.A.  oraz  Konsorcjum 

FART  utrudnia  pozostałym  oferentom  dostęp  do  rynku,  pomimo  zaoferowania  wykonania 

robót  zgodnie  z  wymogami  SIWZ.  Działania  takie  ograniczają  rynkowe  reguły  uczciwego 

konkurowania.  Niewątpliwy  staje  się  więc  zarzut  działania  sprzecznego  z  dobrymi 

obyczajami. Powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Podniósł ponadto, że 

powyższe okoliczności są potwierdzeniem dla drugiej z przesłanek z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, 

który  stanowi,  iż  czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  utrudnianie  innym  przedsiębiorcom 

dostępu  do  rynku  przez  sprzedaż  towarów  lub  usług  poniżej  kosztów  ich  wytworzenia  lub 

ś

wiadczenia  albo  ich  odprzedaż  poniżej  kosztów  zakupu  w  celu  eliminacji  innych 

przedsiębiorców. Zasadnicza przesłanka w postaci zaoferowania przez SKANSKA S.A. oraz 

Konsorcjum  FART  sprzedaży  usługi  poniżej  kosztów  świadczenia  wykazane  powyżej 

polegała  na  zaoferowaniu  wykonania  określonych  usług  za  pozorną  i  symboliczną  cenę,  w 

ż

aden  sposób  nie  pokrywającą  kosztów  świadczenia.  Stwierdził,  że  konstrukcja  całego  art. 

15 ust. 1 uznk świadczy o tym, że poszczególne wymienione w nim zachowania uznawane 

są  same  przez  się  za  utrudnianie  innym  przedsiębiorcom  dostępu  do  rynku  -  w 

szczególności  za  tego  rodzaju  utrudnienie  ustawodawca  uznał  samo  zjawisko  tzw. 

dumpingu.  Nawet  w  braku  takiej  jasnej  wypowiedzi  legislatora  byłoby  oczywistym,  iż  w 

sytuacji silnej konkurencji na rynku robót drogowych, (co nie wymaga nawet udowadniania, 

gdyż  jest  zjawiskiem  powszechnie  znanym)  rażące  zaniżanie  cen  jednostkowych  w  celu 

ustalenia  ostatecznej  oferty  cenowej  zmierza  do  utrudnienia  innym  przedsiębiorcom  do 

rynku.  W  tym  kontekście  uzasadnione  staje  się  twierdzenie  o  ziszczeniu  się  ostatniego 

elementu hipotezy art. 15 ust 1 pkt 1 uznk w postaci celu eliminacji innych przedsiębiorców. 

Domniemanie  faktyczne  przemawia  za  uznaniem,  iż  stosowanie  w  warunkach  ostrej 

konkurencji tzw. dumpingu zmierza do osłabienia tej konkurencji i wyeliminowania w bliższej 

lub  dalszej  perspektywie  części  konkurentów,  poprzez  doprowadzenie  ich  do  znacznego 

zmniejszenia  przychodów,  a  w  konsekwencji  do  niewypłacalności  lub  konieczności 

przebranżowienia. 

Odnośnie  zarzutu  rażąco  niskiej  ceny  w  ofercie  SKANSKA  S.A.  podał,  że 

Zamawiający na sfinansowanie zamówienia przeznaczył 77.852.034,35 zł brutto. Większość 

ofert nie odbiegała od tej ceny w sposób istotny. Zatem za  rażąco niską należy uznać ofertą 

SKANSKA  S.A.,  opiewającą  na  55.299.174,42  zł  brutto,  co  stanowiło  71%  kwoty,  którą 

Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i mniej niż 50 % wartość 

zamówienia  według  kosztorysu  inwestorskiego  (który  wynosił  128.508.228,59  zł  brutto).  W 

niniejszym  postępowaniu  druga  z kolejnych  ofert  opiewała  na  64.446.927,25  zł  brutto,  czyli 

oferta  SKANSKA  S.A.  była  niższa  o  14,2  %.  Zarazem  oferta  ta  była  niższa  od  średniej 

arytmetycznej  ofert  pozostałych  oferentów  o  18,94  %.  Podał  ponadto,  że  oferta  SKANSKA 

S.A. wpisuje się w politykę cenową tego oferenta, który od pewnego czasu - wykorzystując 

pozycję  jednego  z  najsilniejszych  przedsiębiorców  polskiego  rynku.  Załączniki  nr  3  i  4 

ilustrują  poziom  cen  oferowanych  przez  SKANSKA  S.A.  w  postępowaniach  na  terenie 

województwa  świętokrzyskiego  i  sąsiednich,  w  latach  2015  i  2016,  które  wykazują  łącznie 

kilkadziesiąt  przypadków  złożenia  oferty  z  ceną  znacząco  niższą  od  średniej  oferty 

pozostałych oferentów. W roku 2015, w aż 16 postępowaniach z 27 SKANSKA S.A. złożyła 

ofertę  niższą  niż  70  %  kwoty  wynikającej  z  przyjętego  przez  zamawiającego  kosztorysu 

inwestorskiego.  Średnio  różnica  ofert  SKANSKA  S.A.  w  stosunku  do  przeciętnej  ceny 

pozostałych  oferentów  wyniosła  15,05  %.  Z  kolei  w  roku  2016,  w  8  postępowaniach  z  17 

SKANSKA  S.A.  złożyła  ofertę  niższą  niż  70  %  kwoty  wynikającej  z  przyjętego  przez 

zamawiającego kosztorysu inwestorskiego. Średnio różnica ofert SKANSKA S.A. w stosunku 

do  przeciętnej  ceny  pozostałych  oferentów  wyniosła  19,46  %.  Jego  zdaniem,  za 

twierdzeniem  o  rażąco  niskiej  cenie  przemawia  pośrednio  wykazane  w  załączniku  Nr  1  do 

niniejszego odwołania wielokrotne rażące zaniżenie poszczególnych wycen jednostkowych.  

Odnośnie  zarzutu  nierównego  traktowania  oferentów  podniósł,  że  Zamawiający  z 

uwagi na zaniechanie odrzucenia ofert SKANSKA S.A. oraz Konsorcjum FART dopuścił się 

naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. Wskazał, że Zamawiający wskazał precyzyjne zasady wyceny 

cen  jednostkowych,  po  czym  kompletnie  zlekceważył  liczne  przypadki  uchybienia  SIWZ  w 

tym  zakresie  przez  SKANSKA  S.A.  oraz  Konsorcjum  FART.  W  tej  sytuacji  opisane  przez 

Zamawiającego  kryteria  oceny  ofert  zostają  pozbawione  jakiegokolwiek  znaczenia,  a 

wykonawca,  który  składa  ofertę  lekceważącą  postanowienia  SIWZ  uzyskuje  zamówienie 

publiczne, nie uzyskuje go zaś oferent, który działając zgodnie z dobrymi obyczajami składa 

ofertę odpowiadającą treści SIWZ. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Odwołującego  przystąpił  wykonawca 

Budimex  S.A.  z  Warszawy,  wnosząc  o  uwzględnienie  odwołania,  a  po  stronie 

Zamawiającego wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych FART Sp. z o.o. z Kielc 

oraz wykonawca 

Skanska S.A. z Warszawy, noszący o oddalenie odwołania. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  wniósł  o  jego  oddalenie,  podnosząc  w 

szczególności: 

I. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. 

Nie  podzielił  stanowiska  odwołującego  odnoście  niezgodności  oferty  SKANSKA  S.A.  z 

treścią  SiWZ.  W  ocenie  zamawiającego  oferta  wybrana,  jako  najkorzystniejsza  spełniała 

wszystkie  wymogi  przewidziane  w  jej  treści.  Kosztorysy  ofertowe  zostały  sporządzone  na 

stosownych  formularzach  i  uwzględniały  wszystkie  pozycje  przedmiarowe.  Oferta 

obejmowała  całość  zamówienia  i  została  sporządzona  z  należytą  starannością,  co 

ostatecznie potwierdziły wyjaśnienia oferenta w zakresie wykazania sposobu wyliczenia tak 

skalkulowanej  ceny  oferty.  Odwołujący  doszukując  się  uchybień  w  kosztorysach  swoich 

konkurentów  zupełnie  pomija  specyfikę  przedmiotowego  zamówienia  publicznego.  Z  treści 

SIWZ  jednoznacznie  wynika,  że  prawidłowo  złożone  oferty  powinny  dotyczyć  realizacji 

całości  przedsięwzięcia  budowlanego  opisanego  za  pomocą  dokumentacji  projektowej  oraz 

specyfikacji technicznej. W związku z powyższym, w ocenie zamawiającego, oferta mogłaby 

zostać  uznana  za  niezgodną  z  SIWZ  wyłącznie  w  przypadkach,  gdy  z  jej  treści  wynika,  że 

nie  obejmuje  swoim  zakresem  całości  prac  składających  się  na  przedmiot  zamówienia  lub 

oferowany sposób czy termin wykonania tych prac nie odpowiada  wymaganemu. W ocenie 

zamawiającego domniemane uchybienia przy ustaleniu jednostkowych cen poszczególnych 

pozycji kosztorysowych są irrelewantne z punkty widzenia zgodności całej oferty z zapisami 

SIWZ  i  z  pewnością  nie  powinny  skutkować  odrzuceniem  oferty.  Powołując  się  na  wyrok 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  14  czerwca  2011  r.,  KIO  1125/11,  stwierdził,  że  (...) 

Niezgodność treści oferty z treścią SiWZ ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot 

zamówienia nie odpowiada temu opisanemu w specyfikacji, co do zakresu, ilości, warunków 

realizacji  i  innych  elementów  istotnych  dla  wykonania  przedmiotu  zamówienia  w  stopniu 

zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego (...)". Zamawiający w okolicznościach 

niniejszej  sprawy  nie  widzi  żadnych  podstaw  do  uznania,  że  jego  interesy  zostały  w 

jakikolwiek sposób naruszone zatem przedmiotowe zarzuty są oczywiście bezzasadne. 

II.  Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp 

Odwołujący formułując kolejne zarzuty wskazuje, że sposób ukształtowania ceny w ofertach 

wykonawcy  SKANSKA  oraz  Konsorcjum  FART  stanowiły  czyn  nieuczciwej  konkurencji 

polegający  na  niedozwolonej  manipulacji  ceną  ostateczną  poprzez  rażące  zaniżenie  części 

cen  jednostkowych  oraz  utrudnienie  dostępu  do  rynku  poprzez  sprzedaż  usług  i  towarów 

poniżej kosztów ich świadczenia i wytworzenia. W ocenie zamawiającego powyższe zarzuty 

ś

wiadczą  o  instrumentalnym  traktowaniu  przepisów  o  ochronie  konkurencji  w  kompletnym 

oderwaniu  od  specyfiki  prowadzenia  działalności  gospodarczej  w  branży  budowlanej. 

Odwołujący  po  raz  kolejny  zupełnie  pomija  przedmiot  zamówienia  i  skupia  się  na 

kosztorysowych  wyliczeniach  poszczególnych  pozycji,  które  wobec  złożoności  zamawianej 

inwestycji budowlanej w bardzo ograniczonym zakresie wpływają na ostateczną cenę oferty. 

Zatem  po  raz  kolejny  należy  podkreślić,  że  zamawiający  oceniając  ofertę  w  kontekście 

przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  czy  też  przesłanki  rażąco  niskiej  ceny 

każdorazowo  musi  brać  pod  uwagę  całość  zadania  objętego  przedmiotem  zamówienia. 

Odwołujący  wskazuje  na  szereg  pozycji  w  kosztorysie  przygotowanym  przez  SKANSKA 

S.A., które w jego mniemaniu są znacznie zaniżone i utrudniają dostęp do rynku pozostałym 

uczestnikom  postępowania.  Przy  czym  swoje  twierdzenia  opiera  wyłącznie  na  własnych 

subiektywnych  wyliczeniach  niepopartych  żadnymi  miarodajnymi  dowodami.  W  ocenie 

zamawiającego  kalkulacje  zaprezentowane  przez  odwołującego  nie  mogą  przesądzać  o 

uznaniu,  że  wskazane  oferty  naruszają  zasady  uczciwej  konkurencji  i  powinny  zostać 

odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. W zasadzie argumentacja zaprezentowana 

w  odwołaniu  sprowadza  się  do  twierdzenia,  że  skoro  oferta  złożona  przez  SKANSKA  S.A. 

tak znacząco odbiega od ofert innych uczestników to oczywistym jest, że została sztucznie 

zaniżona  i  stanowi  naruszenie  zasad  uczciwej  konkurencji.  Powyższe  stanowisko  z 

oczywistym  względów  jest  zbyt  daleko  idącym  uproszczeniem  i  stoi  w  sprzeczności  z 

ugruntowanym  orzecznictwem  KIO.  Wskazał  na  wynikające  z  tego  orzecznictwa  poglądy 

m.in. (….) w postępowaniu, które dotyczy zamówienia na roboty budowlane, czyli osiągnięcia 

określonego z góry rezultatu, skalkulowanie pewnych pozycji na znacznie niższym poziomie 

niż średnio w innych ofertach, nie ma znaczenia, skoro w odniesieniu do całej ceny oferty nie 

można powiedzieć, że wydaje się rażąco niska w stosunku do przedsięwzięcia budowlanego, 

które ma za nią zostać zrealizowane. Ponadto (...) Niezgodne z istotą zamówienia na roboty 

budowlane  jest  traktowanie  poszczególnych  cen  jednostkowych  w  oderwaniu  od  całości, 

jakby  poszczególne  prace  stanowiły  niezależne  elementy  przedmiotu  zamówienia,  gdyż 

składają  się  one  na  uszeregowane  w  kolejności  technologicznej  wykonania  zestawienie 

przewidywanych  prac  koniecznych  dla  zrealizowania  obiektu  lub  obiektów  budowlanych. 

Ponadto,  (...)"„Aby  można  było  zarzucić  wykonawcy  dopuszczenie  się  czynu  nieuczciwej 

konkurencji  poza  stwierdzeniem  zaniżenia  jednej  z  cen  jednostkowych  oraz  manipulacji 

stawkami  należałoby  udowodnić,  że  sprzedaż  przedmiotowej  usługi  za  oferowaną  cenę 

byłaby przyczyną negatywnego wyniku działalności każdego z przedsiębiorców działających 

w  określonej  branży.  Powyższe  orzeczenia  stanowią  przykład  zdroworozsądkowego 

podejścia  do  zagadnienia  rażąco  niskiej  ceny  oraz  czynów  nieuczciwej  konkurencji  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego, które  zamawiający  w  pełni  akceptuje  i 

stosuje. Specyfika postępowania przetargowego w praktyce zawsze prowadzi do konkurencji 

w  zakresie  oferowanej  ceny,  a  zatem  niejako  z  założenia  oferenci  chcący  uzyskać 

zamówienie  powinni  kalkulować  ceny  na  możliwie  niskim  poziomie.  Wykonawca 

samodzielnie  decyduje  o  metodach  wyliczenia  ostatecznej  ceny  oraz  uzasadnieniu 

poszczególnych jej elementów wpływających na jej wysokość. Ocena złożenia oferty z niską 

ceną  pod  kątem  czynu  nieuczciwej  konkurencji  wymaga  przeanalizowania  przesłanek 

utrudniania  dostępu  do  rynku  z  art.  15  ust.  1  pkt  1  u.z.n.k.  Wskazany  przepis  stanowi,  iż 

czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  sprzedaż  towarów  lub  usług  poniżej  kosztów  ich 

wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji 

innych  przedsiębiorców.  Do  stwierdzenia  stosowania  wskazanego  czynu  nieuczciwej 

konkurencji  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  niezbędne  staje  się 

wykazanie:  sprzedaży  towarów  lub  usług  poniżej  kosztów  ich  wytworzenia  lub  świadczenia 

albo  ich  odsprzedaży  poniżej  kosztów  zakupu  w  wyniku  czego  dochodzi  do  utrudniania 

innym  przedsiębiorcom  dostępu  do  zamówienia  publicznego,  co  ma  na  celu  (zmierza  do) 

eliminacji  innych  przedsiębiorców  z  rynku.  Wskazane  powyżej  przesłanki  muszą  wystąpić 

kumulatywnie. Samo złożenie oferty z niską ceną lub też ceną poniżej kosztów wytworzenia 

nie  dowodzi  stosowania  czynu  nieuczciwej  konkurencji,  a  w  konsekwencji  nie  uzasadnia 

odrzucenia  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  3  Pzp.  Niezbędne  bowiem  staje  się 

wykazanie,  iż  złożenie  oferty  z  ceną  niską  lub  ceną  nierealną  miało  na  celu  (zmierzało  do) 

utrudnienia dostępu do rynku innym wykonawcom. W ocenie zamawiającego Odwołujący w 

ż

aden  sposób  nie  udowodnił  ww.  okoliczności  świadczących  o  celowym  złożeniu  oferty  z 

zaniżoną  ceną  mającej  doprowadzić  do  wykluczenia  odwołującego  lub  ograniczenia  jego 

pozycji  na  rynku.  Z  pewnością  takiego  dowodu  nie  stanowi  zestawienie  ofert  składanych 

przez  SKANSKA  S.A.  w  latach  2015-2016.  Przeciwnie  świadczy  to  o  ugruntowanej  pozycji 

tego  wykonawcy,  który  dzięki  zwiększeniu  konkurencyjności  jest  w  stanie  realizować 

zamówienia  o  kilkanaście  procent  taniej  niż  konkurencja  i  dzięki  temu  ma  szanse  na 

zdobycie kolejnych zamówień. Przedmiotowe zestawienie wprost zaprzecza twierdzeniu, że 

zaoferowane  roboty  budowlane  zostały  wycenione  poniżej  ich  rzeczywistych  kosztów.  W 

przeciwnym razie należałoby przyjąć, że SKANSKA S.A. przynajmniej od dwóch lat traci na 

realizowanych  kontraktach  dziesiątki  milionów  złotych.  W  związku  z  powyższym 

zamawiający  nie  może  się  zgodzić  z  argumentacją  odwołującego,  który  błędnie  utożsamia 

normalną rywalizację przedsiębiorców  w celu uzyskania lepszej pozycji  na rynku z czynami 

nieuczciwej konkurencji. 

III.  Zarzut naruszenia art. 89 ust, 1 pkt 4 Pzp 

Zamawiający  równie  krytycznie  ocenił  zarzut  dotyczący  zaniechania  czynności  polegającej 

na  odrzuceniu  oferty  SKANSKA  S.A.  z  uwagi  na  rażąco  niską  cenę.  W  ocenie 

zamawiającego należy jednoznacznie opowiedzieć się za brakiem podstaw do zastosowania 

art.  89  ust.  1  pkt  4  Pzp  w  sytuacji  gdy  ww.  oferent  złożył  kompleksowe  wyjaśnienia  w 

zakresie sposobu kalkulacji ceny i możliwości rzetelnego wykonania zamówienia w oparciu o 

posiadane  przez  wykonawcę  środki  techniczne  i  ugruntowaną  pozycję  na  rynku 

zapewniającą  ponadprzeciętną  konkurencyjność.  Zamawiający  korzystając  ze  swoich 

uprawnień wezwał w trybie art. 90 ust. Pzp spółkę SKANSKA S.A. do wyjaśnienia czy jego 

oferta  została  skalkulowana  poprawnie  i  czy  uwzględnia  wszystkie  wymagania  zawarte  w 

SIWZ.  W  odpowiedzi  SKANSKA  S.A.  złożyła  obszerne  wyjaśnienia,  w  których  racjonalnie 

wyjaśniła  poziom  zaoferowanej  ceny  oraz  wykazała  oszczędności  w  kalkulacji  ceny  oferty 

umożliwiające  takie  a  nie  inne  jej  oszacowanie.  Ocena  treści  wyjaśnień  wskazuje,  że 

wykonawca  bardzo  dokładnie  opisał  metody  wykonania  zamówienia  pozwalające  na 

znaczne oszczędności a także wskazał na szereg rozwiązań technicznych i organizacyjnych, 

które  pozwalają  na  ukształtowanie  cen  na  relatywnie  niskim  poziomie  przy  zachowaniu 

niezbędnego  zysku.  Mając  na  uwadze  ugruntowaną  pozycję  SKANSKA  S.A.  oraz  rzetelną 

współpracę w ramach innych postępowań przetargowych zamawiający ostatecznie uznał, że 

oferta  złożona  przez  tego  wykonawcę  nie  zawiera  ceny  rażąco  niskiej  w  stosunku  do 

przedmiotu  zamówienia  i  daję  pełną  gwarancję  rzetelnego  wykonania  inwestycji  objętej 

zamówieniem.  Podkreślił,  że  zamawiający  badając  przesłankę  zastosowania  art.  89  ust.  1 

pkt  4  Pzp  powinien,  co  do  zasady  odnosić  się  do  ceny  za  wykonanie  całego  przedmiotu 

zamówienia,  a  nie  poszczególnych  jego  części  czy  pozycji  kosztorysu,  które  wybiórczo 

wskazuje  odwołujący  się.  Zatem  wszelkie  wyliczenia  odwołującego  mające  wykazać  brak 

realnej  wyceny  poszczególnych  pozycji  kosztorysowych  w  żadnych  wypadku  nie  dowodzą, 

ż

e  oferta  złożona  przez  SKANSKA  S.A.  zawierała  rażąco  niską  cenę.  Na  marginesie 

wskazał,  że  argumentacja  odwołującego  jest  dosyć  niespójna  a  przytoczone  przez 

odwołującego  wyroki  KIO  w  przeważającej  większości  dotyczą  zupełnie  innych  zagadnień  i 

zapadły  na  bazie  zupełnie  odmiennych  stanów  faktycznych.  Przykładowo  wskazał  na 

orzeczenia, dotyczące manipulacjami stawkami VAT przy usługach sprzątania (KIO 1934/12) 

oraz  dostawy  bonów  żywieniowych  (KIO  117/09).  W  ocenie  Zamawiającego  stanowisko 

przyjęte  przez  Odwołującego  pomija  ugruntowane  orzecznictwo,  dotyczące  rażąco  niskiej 

ceny, z którego jednoznacznie wynika, że sama dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku 

wykonawców,  nie  daje  jeszcze  podstaw  do  założenia,  że  cena  najniższa  podana  przez 

jednego  z  wykonawców,  jest  ceną  rażąco  niską.  Tymczasem  w  ocenie  Odwołującego  już 

samo zestawienie oferty wykonawcy SKANSKA z jego wyliczeniami poszczególnych pozycji 

kosztorysowych powinno być wystarczające do stwierdzenia, że uznana za najorzystniejszą 

oferta  zawierała  rażąco  niską  cenę.  Oczywiście  subiektywne  odczucie  jednego  z 

konkurentów  nie  może  stanowić  miarodajnej  przesłanki  do  uznania,  że  oferta  zawierała 

rażąco  niską  cenę.  Zatem  wobec  nieprzedłożenia  przez  wykonawcę  innych  dowodów  na 

poparcie  stanowisko,  zdaniem  zamawiającego,  odwołanie  należy  uznać  za  bezzasadne  i 

powinno zostać oddalone. 

Rozpoznając  odwołanie  Izba  uznała,  że  podnoszone  w  nim  zarzuty  nie 

zasługują na uwzględnienie.  

Zarzut  zaniechania  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Skanska  i  Konsorcjum  FART  na 

podstawie  art.  89  ust.1  pkt  2  ustawy  Pzp,  oparto  na  twierdzeniu,  że  ceny  jednostkowe  lub 

kwoty ryczałtowe pozycji kosztorysowych nie uwzględniają wszystkich czynności, wymagań i 

badań składających się na jej wykonanie, określonych dla danej roboty w SST i dokumentacji 

projektowej,  jak  również  nie  obejmują  m.in.  robocizny  wraz  z  towarzyszącymi  kosztami, 

wartości zużytych materiałów, wartości sprzętu, kosztów pośrednich itp. 

Izba  nie  podzieliła  stanowiska  Odwołującego,  co  do  niezgodności  oferty  SKANSKA 

S.A.  i  oferty  Konsorcjum  FART  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia. 

Kosztorysy  ofertowe  –  tak  jak  wskazywał  Zamawiający  oraz  Przystępujący  po  jego  stronie 

wykonawcy  [Skanska  i  Konsorcjum  FART]-  zostały  sporządzone  na  stosownych 

formularzach  i  uwzględniały  wszystkie  wymagane  dokumentacją  pozycje  przedmiarowe, 

która to okoliczność została przyznana w odwołaniu. Izba także prezentuje pogląd, że oferta 

mogłaby  zostać  uznana  za  niezgodną  ze  specyfikacją  wyłącznie  w  przypadkach,  gdy  z  jej 

treści  wynikałoby,  że  nie  obejmuje  zakresem  całości  prac  składających  się  na  przedmiot 

zamówienia  lub  oferowany  sposób,  czy  termin  wykonania  tych  prac,  nie  odpowiada 

wymaganemu  w  specyfikacji.  Także  zdaniem  Izby,  dla  oceny  kwestionowanych  ofert, 

domniemane  uchybienia  przy  ustaleniu  jednostkowych  cen  poszczególnych  pozycji 

kosztorysowych nie mogą powodować odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 

ustawy  Pzp.  Tak  jak  podkreśla  się  w  orzecznictwie,  niezgodność  treści  oferty  z  treścią 

specyfikacji  ma  miejsce  w  sytuacji,  gdy  zaoferowany  przedmiot  zamówienia  –  jak  już 

wskazywano  -  nie  odpowiada  temu  opisanemu  w  specyfikacji,  co  do  zakresu,  ilości, 

warunków  realizacji  i  innych  elementów  istotnych  dla  wykonania  przedmiotu  zamówienia  w 

stopniu  zaspokajającym  oczekiwania  i  interesy  zamawiającego.  Takie  okoliczności  nie 

zostały  w  niniejszej  sprawie  wykazane.  Ponadto  Przystępujący  -  wykonawca  Skanska  w 

składanych na żądanie wyjaśnieniach w trybie art. 90 ust.1 ustawy Pzp, przedstawił przyjęty 

sposób  wyceny,  który  Zamawiający  ocenił,  jako  racjonalny  i  uzasadniony  technologicznie. 

Izba  podzieliła  pogląd  tego  wykonawcy,  że  SIWZ  w  szczególności  jej  punkt  9,  na  który 

powołano  się  w  odwołaniu  nie  precyzuje,  jakie  koszty  mają  być  ujęte  w  danej  cenie 

jednostkowej. Punkt ten dotyczy płatności na etapie realizacji robót, a nie wyceny na etapie 

sporządzania  oferty.  Tym  samym,  chociażby  z  tego  powodu,  nie  sposób  dopatrzeć  się 

niezgodności ofert wykonawcy Skanska i Konsorcjum FART ze specyfikacją, tym bardziej, że 

w  tej  wycenie  –  jak  podkreślono  -  uwzględniono  wszystkie  pozycje  przedmiarowe,  podano 

cenę  jednostkową  dla  każdej  pozycji  i  łączna  cena  oferty  obejmuje  całkowity  koszt 

wykonania przedmiotu zamówienia.    

Drugi  z  zarzutów,  zaniechania  odrzucenia  ofert  wykonawcy  Skanska  i  Konsorcjum 

FART  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  3  Pzp  w  zw.  z  art.  3  ust.  1  oraz  art.  15  ust.1  pkt  1 

ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  [ustawa  znk]  oparto  na  założeniu,  że  czyn 

nieuczciwej  konkurencji  w  niniejszej    sprawie  przejawia  się  w  niedozwolonej  manipulacji 

ceną ostateczną, poprzez rażące zaniżanie części cen jednostkowych lub kwot ryczałtowych 

pozycji  kosztorysowych,  co  powoduje  podanie  pozornej  i  nierealnej  ceny  jednostkowej  lub 

kwoty  ryczałtowej  pozycji  kosztorysowych.  W  konsekwencji  zaniżenie  ceny  ofertowej, 

zmierza do uzyskania w sposób nieuprawniony przedmiotowego zamówienie, co utrudnienie 

innym  przedsiębiorcom  dostęp  runku,  a  ponadto  założenie  sprzedaży  usług  i  towarów 

poniżej  kosztów  ich  świadczenia  lub  wytworzenia  ma  na  celu  eliminację  innych 

przedsiębiorców z rynku.  

Izba  uznając  tak  sformułowany  zarzut  za  niezasadny,  podzieliła  stanowisko 

Zamawiającego,  że  wykonawca  nie  wykazał,  aby  kalkulacja  cen  jednostkowych  w  tym 

postępowaniu  zmierzała  do  wyeliminowania  konkurencyjnych  wykonawców  z  zamówień 

publicznych  na  rynku  robót  budowlanych.  Oceniając  oferty  w  kontekście  przepisów  o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  każdorazowo  należy  mieć  na  uwadze  całość  zadania 

objętego  przedmiotem  zamówienia.  Odwołujący  wskazał  na  szereg  pozycji  w  kosztorysach 

wykonawców, które jego zdaniem znacznie zaniżone, utrudniają dostęp do rynku pozostałym 

uczestnikom  postępowania.  Przy  czym  te  twierdzenia  zostały  oparte  na  subiektywnych 

wyliczeniach  niepopartych  żadnymi  miarodajnymi  dowodami.  Izba  zwraca  uwagę,  że 

wykonawca  SKANSKA  w  postępowaniu  dowodowym  przed  Izbą  przedstawił  zestawienie 

pozycji,  dla  których  ceny  w  jego  ofercie  były  istotnie  niższe  w  stosunku  do  ceny  dla  tych 

samych  pozycji  w  ofercie  Odwołującego.  Tym  samym  Izba  krytycznie  oceniła  kalkulacje 

zaprezentowane przez Odwołującego, uznając, że nie mogą one przesądzać o uznaniu, że 

wskazane  oferty  naruszają  zasady  uczciwej  konkurencji  i  powinny  zostać  odrzucone  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Izba podzieliła wyrażany w orzecznictwie KIO pogląd, że 

w postępowaniu na roboty budowlane, którego celem jest osiągnięcie określonego rezultatu, 

skalkulowanie,  niektórych  pozycji  na  niższym,  nawet  znacząco  niższym  poziomie  niż  w 

innych ofertach, nie ma znaczenia, skoro w odniesieniu do całkowitej ceny oferty nie można 

wykazać,  że  jest  ona  zaniżona  [także  rażąco  niska]  w  stosunku  do  ceny  całkowitej 

przedsięwzięcia  budowlanego,  za  którą  to  przedsięwzięcie  ma  zostać  zrealizowane. 

Powyższa  argumentacja  odnosi  się  w  szczególności  do  zarzutów  podnoszonych  do  oferty 

Konsorcjum FART, której cena nie jest w odwołaniu kwestionowana, jako cena rażąco niska. 

Niewątpliwie  specyfika  postępowania  o  zamówienie  publiczne  w  praktyce  zawsze  prowadzi 

do  konkurencji  przede  wszystkim  w  zakresie  oferowanej  ceny,  a  zatem  niejako  z  założenia 

oferenci  chcący  uzyskać  zamówienie  mają  prawo  kalkulować  ceny  na  najniższym  możliwie 

ekonomicznie  poziomie.  Odwołujący,  w  ocenie  Izby  nie  udowodnił  –  tak  jak  to  podnosił 

Zamawiający  -  okoliczności  świadczących  o  celowym  złożeniu  oferty  z  zaniżoną  ceną 

mających  doprowadzić  do  wykluczenia  Odwołującego  z  rynku  zamówień  budowlanych  lub 

ograniczenia  jego  pozycji  na  rynku.  Z  pewnością  takiego  dowodu  nie  stanowi,  powołane 

przez  Odwołującego,  zestawienie  ofert  składanych  przez  wykonawcę  SKANSKA  S.A.  w 

latach  2015-2016.  Przedmiotowe  zestawienie  może  być  raczej  odczytane,  jako  dowód 

przeciwko twierdzeniu Odwołującego, że zaoferowane roboty budowlane zostały wycenione 

poniżej  ich  rzeczywistych  kosztów.  W  innym  przypadku  należałoby  przyjąć,  że  SKANSKA 

S.A.  –  jak  to  wskazywał  Zamawiający  -  przynajmniej  od  dwóch  lat  ponosi  straty  rzędu 

dziesiątków milionów złotych [traci na realizowanych kontraktach], co w niniejszej sprawie w 

ż

aden  sposób  nie  zostało  uprawdopodobnione,  a  przede  wszystkim  świadczyłoby  o 

niedopuszczalnym  działaniu  na  szkodę  spółki,  co  podlega  karze.  Reasumując  Izba 

dodatkowo podnosi, że za błędne należy uznać utożsamianie rywalizacji przedsiębiorców w 

celu uzyskania lepszej pozycji na rynku z czynami nieuczciwej konkurencji. 

Ostatni z zarzutów braku zastosowania art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp, skierowany do 

oferty  wykonawcy  Skanska,  także  nie  podlega  uwzględnieniu,  chociażby  dlatego,  że 

wykonawca  ten  na  żądanie  Zamawiającego  na  podstawie  art.  90ust.1  ustawy  Pzp  złożył 

wyjaśnienia,  co  do  podstaw  kalkulacji  ceny,  które  to  wyjaśnienia  nie  są  kwestionowane  w 

odwołaniu. W tych  wyjaśnieniach,  jak  podnosił Zamawiający,  w  zakresie  sposobu kalkulacji 

ceny  i  możliwości  rzetelnego  wykonania  zamówienia  w  oparciu  o  posiadane  środki 

techniczne  i  ugruntowaną  pozycję  na  rynku  zapewniającą  konkurencyjność,  wykonawca 

opisał  metody  wykonania  zamówienia,  pozwalające  na  znaczne  oszczędności,  a  także 

wskazał  na  szereg  rozwiązań  technicznych  i  organizacyjnych,  które  pozwalają  na 

ukształtowanie  cen  na  relatywnie  niskim  poziomie  przy  zachowaniu  niezbędnego  zysku. 

Zamawiający  ostatecznie  uznał,  że  oferta  złożona  przez  tego  wykonawcę  nie  zawiera  ceny 

rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia, a jej wysokość daje pełną gwarancję 

rzetelnego  wykonania  inwestycji  objętej  zamówieniem.  Reasumując  Izba  dodatkowo 

stwierdza, że niewątpliwie należy opowiedzieć się za brakiem podstaw do zastosowania art. 

89 ust.1 pkt 4 Pzp w sytuacji – tak jak w tej sprawie - złożenia przez wykonawcę wyjaśnień, 

które nie były podważone w odwołaniu.  

W  konkluzji  Izba  stwierdza,  że  wobec  powyższych  ustaleń  nie  podlega  także 

uwzględnieniu  podnoszony  w  odwołaniu  zarzut  naruszenia  w  postępowaniu  zasady 

zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, o których stanowi art. 

7  ust.  1  ustawy  Pzp,  oraz  zarzut  naruszenia  art.  91  ust.  1  Pzp  z  uwagi  na  to,  że  zarzuty 

skierowane  do  wybranej  oferty  wykonawcy  Skanska,  jako  najkorzystniejszej  nie  zostały 

uznane przez Izbę za zasadne.  

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy 

stosownie  do  wyniku  sprawy  oraz  uwzględniając  przepisy  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. Nr 41, poz. 238).   

………………………………………….