KIO 1435/16 WYROK dnia 24 sierpnia 2016 r.

Sygn. akt: KIO 1435/16 

WYROK 

z dnia 24 sierpnia 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Aneta Mlącka 

Protokolant:             Łukasz Listkiewicz 

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  16  i  19  sierpnia  2016  r.  odwołania  wniesionego  do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  1  sierpnia  2016  r.  przez

  wykonawcę  Infomex 

Sp.  z  o.o.,  ul.  Wesoła  19b,  34-300  Żywiec  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Ministerstwo Spraw Zagranicznych, al., J. Ch. Szucha 23, 00-580 Warszawa 

przy  udziale  wykonawcy 

T-Mobile  Polska  S.A.,  ul.  Marynarska  12,  02-674  Warszawa 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego. 

orzeka: 

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty 

najkorzystniejszej  Wykonawcy  T-mobile  Polska  S.A.  oraz  nakazuje  odrzucenie  oferty  tego 

Wykonawcy.  

2.  kosztami  postępowania  obciąża

  Zamawiającego  Ministerstwo  Spraw  Zagranicznych, 

al., J. Ch. Szucha 23, 00-580 Warszawa i: 

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 

15 000 zł 00gr (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

Infomex  Sp.  z  o.o., 

ul. Wesoła 19b, 34-300 Żywiec tytułem wpisu od odwołania, 

3.2.  zasądza  od  Zamawiającego 

Ministerstwo  Spraw  Zagranicznych,  al.,  J.  Ch.  Szucha 

23, 00-580 Warszawa na rzecz Odwołującego Infomex Sp. z o.o., ul. Wesoła 19b, 34-300 

Ż

ywiec  kwotę  18  600  zł  0  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy) 

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w 

Warszawie. 

Przewodniczący:      …………… 

Sygn. akt: KIO 1435/16 

UZASADNIENIE 

Zamawiający  Ministerstwo Spraw Zagranicznych prowadzi postępowanie w trybie przetargu 

nieograniczonego,  którego  przedmiotem  jest  „Dostawa  zarządzalnego  i  administrowanego 

ś

rodowiska  w  architekturze  chmury  dla  Ministerstwa  Spraw  Zagranicznych".  Ogłoszenie  o 

zamówieniu zostało opublikowane w Dz. U. UE w dniu 20 kwietnia 2016 r., numer ogłoszenia 

2016/S 077-137554. 

Odwołujący  INFOMEX  Sp.  z  o.o.  wniósł  odwołanie  od  niezgodnych  z  przepisami  Ustawy 

czynności oraz zaniechań Zamawiającego, tj. od czynności zaniechania odrzucenia oferty T-

Mobile  Polska  S.A.  zaniechania  odtajnienia  (ujawnienia  i  udostępnienia)  przez 

Zamawiającego  dokumentów,  oświadczeń  i  wyjaśnień  zastrzeżonych  przez  T-Mobile  oraz 

zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 Ustawy  w zw. z art. 91 ust. 1 

Ustawy  poprzez  wybór  jako  najkorzystniejszej  w  Postępowaniu  oferty  złożonej  przez  T-

Mobile,  naruszenie  art.  7  ust.  1  Ustawy  w  zw.  z  art.  24  ust.  2  pkt  4  Ustawy  poprzez 

zaniechanie  wykluczenia  T-Mobile  z  udziału  w  Postępowaniu  z  uwagi  na  złożenie 

nieprawdziwych  informacji  mających  wpływ  na  wynik  prowadzonego  Postępowania, 

naruszenie  art.  7  ust.  1  Ustawy  w  zw.  z  art.  26  ust.  3  Ustawy  w  zw.  z  art.  24  ust.  2  pkt  4 

Ustawy  w  zw.  z  art.  22  ust.  1  pkt  2  Ustawy  poprzez  zaniechanie  wezwania  T-Mobile  do 

uzupełnienia  wykazu  usług  z  uwagi  na  niewykazanie  spełniania  warunku  udziału  w 

Postępowaniu odnośnie wiedzy i doświadczenia, naruszenie art. 7 ust. 1 Ustawy w zw. art. 

89 ust. 1 pkt 4 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez T-Mobile, mimo 

ż

e  oferta  tego  wykonawcy  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia,  naruszenie  art.  7  ust.  1  Ustawy  w  zw.  z  art.  87  ust.  1  Ustawy  poprzez 

negocjacje  treści  oferty  pomiędzy  Zamawiającym  a  T-Mobile,  dokonanie  jej  zmiany  po 

terminie  otwarcia  ofert  a  w  konsekwencji  naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  2  Ustawy  poprzez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  T-Mobile,  mimo  że  jej  treść  nie  odpowiada 

treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, naruszenie art. 7 ust. 1 Ustawy w zw. z 

art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez T-Mobile, 

mimo że jej treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia z uwagi 

na  niemożliwość  zaoferowania  przez  T-Mobile  licencji  Red  Hat,  naruszenie  art.  7  ust.  1 

Ustawy w zw. z art. 96 ust. 3 Ustawy w związku z naruszeniem art. 8 ust. od 1 do 3 Ustawy 

w związku z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie 

odtajnienia  (ujawnienia  i  udostępnienia)  dokumentów  zastrzeżonych  przez  T-Mobile  jako 

tajemnica  przedsiębiorstwa,  pomimo  że  informacje  zawarte  w  zastrzeżonych  dokumentach 

nie  stanowią  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji,  bądź  wykonawca  nie  wykazał  w  odpowiednim  czasie  zaistnienia  przesłanek 

uprawniających do ich zastrzeżenia. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia 

czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty T-Mobile jako najkorzystniejszej w 

Postępowaniu,  wykluczenie  T-Mobile  z  uwagi  na  złożenie  nieprawdziwych  informacji 

mających  wpływ  na  wynik  postępowania,  wezwanie  T-Mobile  do  uzupełnienia  wykazu  a 

następnie  wykluczenie  tego  wykonawcy  w  razie  nieuzupełnienia  lub  uzupełnienia  wykazu, 

który  w  dalszym  ciągu  nie  potwierdza  spełniania  warunków  udziału  w  Postępowaniu, 

odrzucenie oferty T-Mobile z uwagi na jej niezgodność z treścią SIWZ polegającą na braku 

zaoferowania 

wszystkich 

elementów 

przedmiotu 

zamówienia 

oraz 

niemożliwość 

zaoferowania  licencji  Red  Hat,  odrzucenie  oferty  T-Mobile  z  uwagi  na  fakt,  iż  zawiera  ona 

rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  odtajnienie  w  całości  wykazu 

usług  wraz  z  dokumentami  potwierdzającymi  ich  należyte  wykonanie,  Specyfikacji  sprzętu  i 

oprogramowania opisanej zgodnie z załącznikiem nr 10 do SIWZ T-Mobile oraz wyjaśnień T-

Mobile  z  dnia  13  lipca  2016  r.  oraz  wyjaśnień  z  dnia  20  lipca  2016  r.  i  udostępnienie  ich 

Odwołującemu,  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert  złożonych  w  Postępowaniu 

oraz 

dokonanie 

czynności 

wyboru 

oferty 

złożonej 

przez 

Odwołującego 

jako 

najkorzystniejszej w Postępowaniu. 

Zarzut  naruszenia  art.  7  ust.  1  Ustawy  w  zw.  z  art.  24  ust.  2  pkt  4  Ustawy  poprzez 

zaniechanie  wykluczenia  T-Mobile  z  udziału  w  Postępowaniu  z  uwagi  na  złożenie 

nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik prowadzonego Postępowania 

Zdaniem Odwołującego, w Formularzu Ofertowym Wykonawca T-Mobile zawarł następujące 

nieprawdziwe informacje: W

 ust. 1.2. oświadczył, że do każdego zaproponowanego Centrum 

Danych  podłączonych  jest  więcej  niż  wymaganych  dwóch  niezależnych  operatorów 

telekomunikacyjnych

  (minimalna  przepustowość  10  Gbps  każdy).  Zdaniem  Odwołującego, 

zaproponowane  przez  T-Mobile  Centra  Danych  posiadają  dwóch  niezależnych  operatorów 

telekomunikacyjnych.  Obydwaj  niezależni  operatorzy  telekomunikacyjni  to  spółki  z  grupy 

kapitałowej  T-Mobile  -Deutsche  Telekom  AG  oraz  T-Mobile  Czech  Republic  a.s. 

Zamawiający  premiował  dodatkowymi  punktami  wykonawcę,  który  zaoferuje  więcej  niż  2 

niezależnych  operatorów  telekomunikacyjnych.  Odwołujący  wyjaśnił,  że:  „preferencje 

Zamawiającego,  który  premiuje  dodatkowymi  punktami  każde  dodatkowe,  niż  w  liczbie  2, 

połączenie  z  niezależnym  operatorem  telekomunikacyjnym  są  wyrazem  zapobiegliwości 

Zamawiającego.  Jeżeli  bowiem  Centrum  Danych  posiada  jednego  niezależnego  operatora 

telekomunikacyjnego,  to  wówczas  w  razie  awarii  infrastruktury  operatora,  całe  Ministerstwo 

Spraw  Zagranicznych  byłoby  sparaliżowane,  gdyż  nie  miałoby  dostępu  do  jakiejkolwiek 

informacji  przechowywanej  na  serwerze.  Jeżeli  Centrum  Danych  posiada  dwóch 

niezależnych operatorów, to wówczas istnieje możliwość przekierowania ruchu na drugiego 

w  przypadku  awarii.  Jeżeli  zaś  Centrum  Danych  posiada  więcej  niż  dwóch  niezależnych 

operatorów telekomunikacyjnych, to wówczas ryzyko sparaliżowania prac Zamawiającego z 

uwagi na awarie u operatora telekomunikacyjnego jest minimalne. Dlatego też, Zamawiający 

w  ogóle  wykluczył  możliwość  zaoferowania  Centrum  Danych  z  jednym  niezależnym 

operatorem  (niezgodność  oferty  z  SIWZ),  wskazał,  że  wymaga,  aby  Centrum  Danych 

posiadało  co  najmniej  dwóch  operatorów  (spełnienie  warunków  minimalnych  SIWZ),  zaś 

premiuje dodatkowymi punktami ich wyższą ilość”.  

Odwołujący  dodatkowo  wyjaśnił,  że:  „wykonawca  T-Mobile  posiada  trzy  numery  AS  (ang. 

Autonomous  System,  AS  -  zbiór  prefiksów  (adresów  sieci  IP)  pod  wspólną  administracyjną 

kontrolą):  o  numerze  AS12912,  o  numerze  AS8246  oraz  o  numerze  AS6714.  AS12912 

posiada  połączenie  z  dwoma  niezależnymi  operatorami  telekomunikacyjnymi:  Deutsche 

Telekom  AG  (AS3320)  oraz  T-Mobile  Czech  Republic  a.s.  (AS5588),  natomiast  pozostałe 

dwa 

numery 

AS 

posiadają 

połączenie 

z 

jednym 

niezależnym 

operatorem 

telekomunikacyjnym  -T-Mobile  Czech  Republic  a.s.  (AS5588).  Na  każdym  numerze  AS 

można  umieścić  dwa  lub  więcej  Centrów  Danych,  jednakże  wyłącznie  AS12912  spełnia 

warunki  SIWZ,  o  posiadaniu  połączeń  z  co  najmniej  dwoma  niezależnymi  operatorami 

telekomunikacyjnymi.  Ponadto  warto  wskazać,  iż  AS6939  nie  jest  operatorem 

telekomunikacyjnym  (dostawcą  internetu)  -  numer  AS  jest  własnością  firmy  Hurricane 

Electric Inc., która zbiera dane o wszystkich połączeniach internetowych oraz udostępnia te 

dane  w  narzędziu  BGP  Toolkit.  T-  Mobile  Czech  Republic  a.s.  (AS5588)  posiada  dalsze 

połączenia  z  czterema  (4)  niezależnymi  operatorami  internetowymi,  zaś  Deutsche Telekom 

AG  (AS3320)  posiada  dalsze  połączenia  z  piętnastoma  (15)  niezależnymi  operatorami 

internetowymi.  Wskazać  również  należy,  że  testy  wykonywane  przy  pomocy  narzędzi  typu 

'tracę route' z różnych adresacji T-Mobile Polska ujawniają, że ruch wychodzący do Internetu 

zawsze  jest  kierowany  przez  T-Mobile  Czech  Republic  a.s.  (router:  193.85.195.37)  albo 

przez  Deutsche  Telekom  AG  (router:  87.128.234.226).  Nie  ma  trzeciej  ścieżki,  którą 

odbywałby  się  ruch  wychodzący  do  Internetu  z adresacji  operatora  o  numerze  AS12912, Z 

kolei  informacje  ze  strony  Hurricane  Electric  Inc.  wskazują  że  dla  operatora  o  numerze 

AS12912  brak  zakładki  „IX".  To  z  kolei  oznacza,  że  T-Mobile  Polska  nie  peeruje  się  w 

ż

adnym  punkcie  wymiany  ruchu  (Internet  eXchange).  Z  przedstawionych  powyżej 

obiektywnych  dowodów  (niepochodzących  od  stron  zainteresowanych  uzyskaniem 

przedmiotowego  zamówienia)  wynika,  iż  na  dzień  składania  ofert  T-Mobile  nie  dysponował 

dla  każdego  zaproponowanego  Centrum  Danych  co  najmniej  trzech  podłączonych 

niezależnych  operatorów  telekomunikacyjnych.”

  Zdaniem  Odwołującego,  Zamawiający 

zobligowany jest dokonać prawidłowej oceny przedstawionych w ofercie T-Mobile informacji, 

tj. wykluczyć tego wykonawcę za złożenie nieprawdziwych informacji mogących mieć wpływ 

na  wynik  postępowania.  Wobec  powyższego,  nie  do  zaakceptowania  byłaby  sytuacja,  w 

której  podmiot  publiczny,  przyjmuje  całkowicie  bierną  postawę  w  zakresie  stwierdzenie 

nieprawdziwości informacji i nie  wykonuje żadnej czynności  w celu uzyskania pewności, że 

informacje nie odzwierciedlają rzeczywistości. Posiadane przez Zamawiającego informacje i 

dowody  (przedstawione  niniejszym  pismem),  nie  sposób  potraktować  jako  zasianie 

niepewności,  czy  wywołanie  wątpliwości.  Są  to  dowody,  które  dobitnie  świadczą,  że 

spełnione  są  wszystkie  wyartykułowane  w  art.  24  ust.  2  pkt  3  ustawy  przesłanki  do 

wykluczenia T-Mobile z postępowania.  

2. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Ustawy w zw. z art. 26 ust. 3 Ustawy w zw. z art. 24 

ust.  2  pkt  4  Ustawy  w  zw.  z  art.  22  ust.  1  pkt  2  Ustawy  poprzez  zaniechanie 

wezwania  T-Mobile  do  uzupełnienia  wykazu  usług  z  uwagi  na  niewykazanie 

spełniania warunku udziału w Postępowaniu odnośnie wiedzy i doświadczenia 

Warunki  udziału  w  Postępowaniu  oraz  opis  sposobu  dokonywania  oceny  spełniania  tych 

warunków określony został w pkt. 7 SIWZ. Zgodnie z zapisami pkt. 7.2.2 SIWZ: 

W  ramach  potwierdzenia  spełniania  warunku  określonego  w  pkt  7.1  lit.  b)  Wykonawcy 

wykażą się niezbędnym doświadczeniem, tj. w przypadku Wykonawców ubiegających się o 

udzielenie  zamówienia  w  ciągu  ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a 

jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali, a w przypadku 

ś

wiadczeń okresowych lub ciągłych również wykonują, należycie: co najmniej jedną główną 

usługę  z  poniżej  wymienionych  dwóch  usług,  odpowiadającą  swoim  rodzajem  i  wartością 

przedmiotowi zamówienia. 

Poprzez  główną  usługę  odpowiadającą  swoim  rodzajem  przedmiotowi  zamówienia, 

Zamawiający rozumie: 

a) usługę  przeniesienia  środowisk  z  minimum  25  serwerów  fizycznych  do  maszyn 

wirtualnych  na  platformie  hostowanej,  z  zapewnieniem  wymaganych  przez  aplikacje 

zasobów  systemu  i  pamięci  masowych  oraz  zapewnieniem  składowania  kopii 

bezpieczeństwa danych, o wartości usługi nie mniejszej niż 100 000,00 PLN brutto, albo 

b) usługę  przeniesienia  pomiędzy  dwoma  centrami  przetwarzania  środowisk  złożonych  z 

minimum 50 serwerów  wirtualnych, z  zapewnieniem wymaganych przez aplikacje zasobów 

systemu  i  pamięci  masowych  oraz  zapewnieniem  składowania  kopii  bezpieczeństwa 

danych, o wartości usługi nie mniejszej niż 100 000,00 PLN brutto. 

W  celu  wykazania  powyższego  warunku  udziału  w  Postępowaniu  T-Mobile  powołał  się  na 

wiedzę  i  doświadczenie  podmiotu  trzeciego.  W  Formularzu  oferty  w  pkt.  8  wykonawca  ten 

oświadczył, iż nie powierzy wykonania jakiejkolwiek części zamówienia podwykonawcom. W 

ocenie  Odwołującego  tym  samym  T-Mobile  nie  wykazał  spełniania  warunku  wiedzy  i 

doświadczenia z uwagi na nierealność udostępnienia mu wiedzy i doświadczenia.  

Jak  dalej  argumentował  Odwołujący:  biorąc  pod  uwagę  specjalistyczny  charakter  usług, 

które mają zostać wykonane konieczne jest realne dysponowanie wiedzą i doświadczeniem 

w  zakresie  przenoszenia  środowisk  bądź  z  serwerów  fizycznych  do  maszyn  wirtualnych 

bądź  pomiędzy  dwoma  centrami  przetwarzania  środowisk.  Biorąc  pod  uwagę  specyfikę 

postępowania  za  wypełnienie  obowiązku  udowodnienia  możliwości  polegania  na  zasobie 

doświadczenia wynikającego z art. 26 ust. 2b Ustawy nie może być uznane powołanie się na 

wiedzę  i  doświadczenie  podmiotu  trzeciego  bez  realnego  udziału  tego  podmiotu  w 

wykonywaniu  tej  części  zamówienia.  O  ile  przyjąć  można,  że  w  drodze  konsultacji  można 

nabyć  wiedzę  teoretyczną  potrzebną  do  wykonania  zamówienia,  o  tyle  niemożliwym  jest  w 

ten sposób nabycie wymaganego przez zamawiającego doświadczenia. Tymczasem w myśl 

art.  22  ust.  1  pkt  2  Ustawy  realizować  zamówienie  może  tylko  taki  podmiot,  który 

doświadczenie już posiada, bądź w myśl art. 26 ust. 2b Ustawy oprze się na doświadczonym 

podmiocie, który wymagane doświadczenie posiada. Tylko i wyłącznie wtedy doświadczenie, 

które posiada podmiot trzeci, znajdzie jakiekolwiek przełożenie na realizację zamówienia. 

3.  Zarzut  naruszenia  art.  7  ust.  1  Ustawy  w  zw.  art.  89  ust.  1  pkt  4  Ustawy  poprzez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  T-Mobile  mimo,  że  oferta  tego 

wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia  

Zamawiający w dniu 08 lipca 2016 r. skierował do T-Mobile wezwanie do wyjaśnień rażąco 

niskiej  ceny,  a  następnie  w  dniu  14  lipca  2016  r.  wezwanie  do  udzielenia  dalszych 

wyjaśnień. Odwołujący nie miał możliwości uzyskania wglądu w treść wyjaśnień udzielonych 

przez  T-Mobile,  jednakże  odtajnienie  tych  dokumentów  jest  jednym  z  żądań  niniejszego 

odwołania. Zdaniem Odwołującego, cena globalna oferty T-Mobile złożonej w postępowaniu 

jest rażąco niska, gdyż nie pozwala na wykonanie przedmiotu zamówienia. Minimalna cena 

wykonania przedmiotu zamówienia jest wyższa od ceny oferty T-Mobile. Odwołujący w treści 

odwołanie  przedstawił  najbardziej  kosztogenne  elementy,  których  ceny  winny  zostać 

wykazane w ramach składanych wyjaśnień przez tego wykonawcę. Jak wskazał, z wyliczeń 

wynika, że cena oferty T-Mobile, tj. 4 339 440,00 złotych brutto jest o około 3 042 301,68 zł 

brutto  tańsza  niż  minimalne  koszty  jakie  należy  ponieść  aby  móc  zrealizować  przedmiot 

zamówienia.  W  ocenie  Odwołującego  T-Mobile  stosuje  rażąco  niskie  ceny  (ceny 

dumpingowe)  z  uwagi  na  posiadanie  innych  źródeł  finansowania  w  ramach  prowadzonej 

przez  siebie  działalności,  co  ma  doprowadzić  do  uzyskania  monopolu  na  rynku  będącym 

zbieżnym  z  przedmiotem  obecnego  postępowania.  Tym  samym,  w  ocenie  Odwołującego, 

oferta  złożona  przez  T-Mobile  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia i powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy. 

4.  Zarzut  naruszenia  art.  7  ust.  1  Ustawy  w  zw.  z  art.  87  ust.  1  Ustawy  poprzez 

negocjacje treści oferty pomiędzy Zamawiającym a T-Mobile, dokonanie jej zmiany po 

terminie  otwarcia  ofert  a  w  konsekwencji  naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  2  Ustawy 

poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  T-Mobile mimo,  że  jej  treść  nie 

odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia  

Zgodnie  z  treścią  ust.  10.2  lit.  b  SIWZ  Zamawiający  wymagał,  aby  oferta  zawierała 

koncepcję, która musi zawierać informację pozwalającą na ocenę oferowanego rozwiązania 

względem  wymagań  określonych  przez  Zamawiającego  w  Opisie  przedmiotu  zamówienia 

stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ tj.: Opis ogólny proponowanego rozwiązania. Schemat 

ogólny  dostarczonej  architektury.  Opis  warstwy  sieciowej,  zastosowanych  rozwiązań, 

przepustowości.  Schemat  -  koncepcji  infrastruktury  rozciągniętej  pomiędzy  dwoma 

ośrodkami DC. Opis proponowanych zabezpieczeń. Specyfikację sprzętu i oprogramowania 

opisana  zgodnie  z  załącznikiem  nr  10  do  SIWZ.  Opis  warstwy  fizycznej.  Storage  - 

proponowane  rozwiązanie,  parametry.  Backup  -  system  tworzenia  kopii  zapasowej. 

Monitoring  -  opis  proponowanego  rozwiązania.  Zamawiający  wymaga,  by  wskazane  w 

Formularzu  oferty  parametry  były  zgodne  z  Opisem  Przedmiotu  Zamówienia  stanowiącym 

załącznik nr 1 do SIWZ.  

Odwołujący  podkreślił,  że  nie  może  ulegać  wątpliwości,  iż  Specyfikacja  sprzętu  i 

oprogramowania  stanowiła  element  koncepcji  i  tym  samym  treść  oferty.  Wykonawca  T-

Mobile przedstawił Zamawiającemu Specyfikację sprzętu i oprogramowania opisaną zgodnie 

z  załącznikiem  nr  10  do  SIWZ,  w  którym  to  jednak  dokumencie  nie  uzupełnił  wszystkich 

wymaganych  informacji.  Zdaniem  Odwołującego,  nieuprawnione  było  wezwanie  w  dniu  08 

lipca  2016  r.  T-Mobile  do  wyjaśnienia  treści  oferty  na  podstawie  art.  87  ust.  1  Ustawy. 

Zamawiający  wbrew  treści  art.  87  ust.  1  przeprowadził  z  T-Mobile  negocjacje  dotyczące 

złożonej  przez  tego  wykonawcę  oferty  i  tym  samym  na  podstawie  otrzymanych  wyjaśnień 

doszło  do  zmiany  jej  treści.  Zamawiający  nie  miał  prawa  oprzeć  się  na  wyjaśnieniach 

uzyskanych  od  wykonawcy  T-Mobile  w  zakresie  parametrów,  które  pominął  on  przy 

składaniu  oferty.  Nieuprawnione  negocjacje  polegały  więc  na  zmianie  treści  oferty 

wykonawcy T-Mobile na podstawie wezwania do wyjaśnień treści oferty i uzupełnienia w ten 

sposób elementów, które nie zostały zaoferowane przez tego wykonawcę. 

Tym  samym,  zdaniem  Odwołującego,  oferta Wykonawcy  T-Mobile  jest  niezgodna  z  treścią 

SIWZ i na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy winna podlegać odrzuceniu. W powyższym 

zakresie nie znajdzie zastosowania również art. 87 ust. 2 Ustawy. 

5.  Zarzut  naruszenia  art.  7  ust.  1  Ustawy w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  Ustawy  poprzez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  T-Mobile,  mimo  że  jej  treść  nie 

odpowiada  treści  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  z  uwagi  na 

niemożliwość zaoferowania przez T-Mobile licencji Red Hat 

Jak wskazał Odwołujący, jedynym z elementów przedmiotu zamówienia są licencje Red Hat. 

W  ust.  2.1.3.  Załącznika  nr  1  do  SIWZ  Opis  Przedmiotu  Zamówienia  wskazano,  że: 

„Wykonawca  w  ramach  Umowy  zapewni  dla  środowiska  wszystkie  wymagane  licencje 

zarówno  serwerowe  jak  i  dostępowe  na  instalowane  systemy  operacyjne  we  wskazanej 

przez  Zamawiającego  wersji  z  rodziny  Microsoft  i  Red  Hat  (np.  Microsoft  Windows  Sen/er 

2012 R2 DataCenter, Windows Sen/er 2012 R2 Standard oraz Red Hat® Enterprise Linux® 

wraz  z  wszystkimi  oferowanymi  przez  producenta  Add-Ons  np.  Cluster  Suitę  dla  20 

systemów)  z  aktualnym  wsparciem  (bez  konieczności  zakupu  dodatkowych  licencji 

dostępowych  przez  Zamawiającego)".  Tym  samym  Zamawiający  wskazał,  że  wymaga 

zaoferowania  oprogramowania  z  aktualnym  wsparciem  (bez  konieczności  zakupu 

dodatkowych  licencji  dostępowych  przez  Zamawiającego).  Łączna  liczba  systemów 

operacyjnych Red Hat wskazanych przez Zamawiającego to: 50. 

Według  wiedzy  Odwołującego,  Wykonawca  T-Mobile  nie  ma  podpisanej  umowy  na 

ś

wiadczenie  usług  hostingowych  w  oparciu  o  oprogramowanie  firmy  Red  Hat,  natomiast  z 

treści oferty wynika, iż Wykonawca ten nie korzysta z jakichkolwiek podwykonawców (ust. 8 

Formularza  oferty).  Jak  wskazał  Odwołujący,  aby  zapewnić  sobie  możliwość  zrealizowania 

przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  treścią  SIWZ  (zaoferowania  wszystkich  wymaganych 

licencji zarówno serwerowych jak i dostępowych Red Hat z aktualnym wsparciem Red Hat) 

T-Mobile  winno  być  stroną  odpowiedniej  umowy  partnerskiej,  co  jednak  nie  ma  miejsca. 

Zaakceptowanie  przez  Zamawiającego  takiego  stanu  rzeczy,  biorąc  pod  uwagę,  iż 

niniejszym  pismem  uzyskuje  on  te  informacje,  skutkować  może  poniesieniem 

odpowiedzialności  również    przez  Zamawiającego  jako  działającego  w  złej  wierze  (z  uwagi 

na  posiadanie  informacji  o  braku  posiadania  zawartej  odpowiedniej  umowy).  Dlatego, 

zdaniem Odwołującego, oferta Wykonawcy T-Mobile jako niezgodna z treścią SIWZ, z uwagi 

na  obiektywną  niemożność  zaoferowania  licencji  Red  Hat  winna  podlegać  odrzuceniu  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy.  

6.  Zarzut  naruszenia  art.  7  ust.  1  Ustawy  w  zw.  z  art.  96  ust.  3  Ustawy  w  związku 

naruszeniem  art.  8  ust.  od  1  do  3  Ustawy  w  związku  z  art.  11  ust.  4  ustawy  o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  poprzez  zaniechanie  odtajnienia  (ujawnienia  i 

udostępnienia) 

dokumentów 

zastrzeżonych 

przez 

T-Mobile 

jako 

tajemnica 

przedsiębiorstwa,  pomimo,  że  informacje  zawarte  w  zastrzeżonych  dokumentach  nie 

stanowią  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji,  bądź  wykonawca  nie  wykazał  w  odpowiednim  czasie 

zaistnienie przesłanek uprawniających do ich zastrzeżenia  

Zdaniem  Odwołującego,  przedstawione  przez  Wykonawcę  T-Mobile  wyjaśnienia 

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie odnoszą się do konkretnego stanu faktycznego. 

Wykonawca  powołuje  się  jedynie  na  gołosłowne  twierdzenia  tak  aby  uniemożliwić  innym 

wykonawcom zweryfikowanie prawidłowości złożonej oferty. 

Wykaz usług wraz z referencjami dotyczącymi 

Zdaniem  Odwołującego,  Wykonawca  T-Mobile  nie  wykazał,  że  zastrzeżone  informacje  w 

poz.  2  oraz  poz.  1  nie  zostały  ujawnione  do  wiadomości  publicznej. Wykazując  przesłankę 

nieujawnienia informacji do publicznej wiadomości wykonawca wyraźnie wskazał, iż jedynie 

wszystkie  informacje  jako  całość  nigdy  nie  były  i  nie  są  udostępniane  do  publicznej 

wiadomości. Powyższe oznacza jedynie tyle, że oferta Wykonawcy T-Mobile jako całość nie 

została  ujawniona  co  odnieść  można  zapewne  do  większości  ofert  składanych  w 

postępowaniach  o  udzielenie  zamówień  publicznych. W ocenie  Odwołującego  zastrzeżeniu 

podlega informacja, co wynika literalnie z treści art. 8 ust. 3 Ustawy  i to właśnie informacja 

każda z osobna, aby móc podlegać utajnieniu, winna nigdy nie być ujawniona do informacji 

publicznej i wykazane przez wykonawcę co jednak nie ma miejsca. W powyższym zakresie 

wyjaśnienia  T-Mobile  są  ze  sobą  sprzeczne  ponieważ  z  jednej  strony  wykonawca  ten 

wskazuje,  iż  ujawnienie  choćby  fragmentu  zastrzeżonych  informacji  może  stanowić 

podstawę  do  dedukcji  na  temat  całości  informacji,  wskazując  jednocześnie,  iż  zarówno 

zawarta umowa jak i fakt realizacji usługi nie jest powszechnie znany. 

Samo  stwierdzenie,  że  określona  usługa  została  zrealizowana  na  rzecz  podmiotu 

prywatnego,  bez  wątpienia  nie  stanowi  wykazania  ww.  przesłanek  dopuszczalności 

zastrzeżenia.  Odwołujący  podkreślił,  że  nie  istnieje  żadne  domniemanie  prawne  ani 

faktyczne, zgodnie z którym informacje na temat usługi zrealizowanej przez  wykonawcę na 

rzecz podmiotu z sektora prywatnego ze swej natury obdarzone są przymiotem tajności. 

W  ocenie  Odwołującego,  nie  można  zgodzić  się  z  twierdzeniem  Wykonawcy  T-Mobile,  że 

wartość gospodarcza wynika z faktu,

 że ujawnia okoliczności, iż w celu wykazania spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  T-Mobile  korzysta  z  zasobów  udostępnionych  jej  przez 

podmioty trzeci, a zatem obrazuje w jaki zakresie T-Mobile spełnia warunki samodzielnie, a 

w jaki korzysta z zasobów udostępnionych przez podmioty trzecie. W dalszej części jawnych 

wyjaśnień wykonawca ten sam wskazuje, iż posiłkuje się wiedzą i doświadczeniem podmiotu 

trzeciego w zakresie usługi wymaganej zgodnie z pkt. 7.2.2 SIWZ. 

Odwołujący zauważył, że samo powoływanie się na klauzule poufności, bez jakiegokolwiek 

podania  ku  temu  powodów,  nie  może  uzasadniać  uznania  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  za  skuteczne,  a  jedynie  stwarza  wrażenie,  że  klauzule  te  są  wyłącznie 

pretekstem  do  uniemożliwienia  konkurencji  weryfikacji  oferty  wykonawcy.  Tym  samym  fakt 

istnienia  umów  z  klauzulami  poufności  nie  może  oznaczać  automatycznego  uznania 

zasadności  zastrzeżenia  określonych  informacji.  Zamawiający  winien  mieć  możliwość 

weryfikacji treści rzekomych umów zawierających klauzule poufności. Powyższe informacje 

jednak nie wynikają w jakikolwiek sposób z informacji przedstawionych przez T-Mobile. 

Z  ostrożności  procesowej  Odwołujący  wniósł  o  dokonanie  przez  Zamawiającego 

anonimizacji  danych  dotyczących  podmiotów  trzecich  (ich  nazw)  oraz  ujawnienie  i 

udostępnienie  Odwołującemu  pozostałych  informacji  dotyczących  wartości  zamówienia, 

zakresu  prac  oraz  dat  wykonania  usług.  Powyższe  dane  biorąc  pod  uwagę  stanowisko  T-

Mobile,  iż  nigdy  nie  zostały  one  ujawnione  do  publicznej  wiadomości  nie  pozwolą 

Odwołującemu  na  uzyskanie  domniemanej  przez  T-Mobile  tajemnicy  przedsiębiorstwa  ale 

pozwolą  na  dokonanie  oceny  prawidłowości  działania  Zamawiającego  poprzez  analizę 

zakresu prac, na które to powołuje się ten wykonawca. 

Zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia referencji 

W zakresie zobowiązania podmiotu trzeciego Odwołujący wskazał na tę samą argumentację, 

jaką przedstawił w odniesieniu do wykazu usług. Ponadto w jego ocenie, samo stwierdzenie, 

ż

e  utajnieniu  podlega  sam  fakt  współpracy  dwóch  podmiotów  prywatnych  nie  może  być 

podstawą do utrzymania tajemnicy przedsiębiorstwa w tym zakresie. 

Z  ostrożności  procesowej  w  razie  nieuznania  zasadności  odtajnienia  całego  zobowiązania 

podmiotu  trzeciego  Odwołujący  wniósł  o  dokonanie  przez  Zamawiającego  anonimizacji 

danych  dotyczących  podmiotów  trzecich  (ich  nazw)  oraz  ujawnienie  i  udostępnienie 

Odwołującemu  pozostałych  informacji,  m.in.  dotyczących  sposobu  udostępnienia  wiedzy  i 

doświadczenia na rzecz T-Mobile. Powyższe dane nie pozwolą Odwołującemu na uzyskanie 

domniemanej  przez  T-Mobile  tajemnicy  przedsiębiorstwa  ale  pozwolą  na  dokonanie  oceny 

prawidłowości  działania  Zamawiającego  poprzez  analizę  sposobu  udostępnienia  wiedzy  i 

doświadczenia. 

Specyfikację sprzętu i oprogramowania opisana zgodnie z załącznikiem nr 10 do SIWZ 

Odwołujący  wskazał,  że  parametry  oferowanego  rozwiązania  nie  są  informacjami 

posiadającymi  jakąkolwiek  wartość  gospodarczą.  Zgodził  się,  że  wartość  taką  może 

posiadać  koncepcja  oferowanego  rozwiązania  (w  zakresie  poza  specyfikacją  sprzętu  i 

oprogramowania),  jednak  sama  specyfikacja  wynika  z  jawnych  zapisów  SIWZ  i  w  żadnym 

stopniu  nie  może  stanowić  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Jak  wyjaśnił  Odwołujący:  „Fachowa 

wiedza w zakresie umiejętności dopasowania sprzętu nie stanowi jakiegokolwiek know-how 

wykonawcy  ponieważ  przymiot  taki  posiada  praktycznie  każdy  profesjonalny  podmiot 

działający  na  rynku  IT.  Sam  wykonawca  wskazuje  w  swoich  wyjaśnieniach,  iż  wymagania 

Zamawiającego  mogą  zostać  spełnione  przez  urządzenia  standardowe  stanowiące 

zamknięty  katalog  możliwości  oraz,  że  informacje  dotyczące  poszczególnych  elementów 

mają charakter ogólnodostępny. Tym samym o ile koncepcja realizacji usługi (w pozostałym 

zakresie) jest wyrazem know-how tego wykonawcy to przymiotu takiego nie może posiadać 

specyfikacja sprzętu i oprogramowania zgodna z załącznikiem nr 10 do SIWZ”. 

Wyjaśnienia T-Mobile z dnia 13 lipca 2016 r. 

W odniesieniu do wyjaśnień oraz dokumentów przedłożonych przez T-Mobile w dniu 13 lipca 

2016  r.  w  ocenie  Odwołującego  nie  zostały  wykazane  wszystkie  przesłanki  uzasadniające 

dokonanie  takiego  zastrzeżenia.  Jak  wyjaśnił  Odwołujący,  w  pkt.  VIII  i  IX  złożonych 

wyjaśnień  przedstawiono  uzasadnienie  objęcia  informacji  tajemnicą  przedsiębiorstwa 

jednakże  w  złożonych  wyjaśnieniach  T-Mobile  całkowicie  pominął  kwestie  wykazania,  iż 

przedstawione informacje nie zostały ujawnione do publicznej wiadomości oraz nie wykazał 

jakie środki zostały podjęte celem zachowania tych informacji w poufności. Tym samym T-

Mobile nie wykazał przesłanek uzasadniających zastrzeżenie tych informacji przez co należy 

uznać, iż nie podjął odpowiednich środków celem zachowania informacji w poufności. 

Wyjaśnienia T-Mobile z dnia 20 lipca 2016 r. 

W  odniesieniu  do  wyjaśnień  z  dnia  20  lipca  2016  r.  oraz  załączonych  dokumentów, 

Odwołujący  wskazał,  że  Wykonawca  T-Mobile  de  facto  w  ogóle  zaniechał  wykazania 

zasadności  poczynionego  zastrzeżenia  powołując  się  jedynie  na  ogólne  twierdzenia  i 

przesłanki  wynikające  z  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Tym  samym  w 

zakresie  przedłożonych  wyjaśnień  wykonawca  ten  w  ogóle  nie  wykazał  przesłanek,  od 

wykazania 

których 

uwarunkowane 

jest 

zastrzeżenie 

informacji 

jako 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  Ponadto  kuriozum  w  ocenie  Odwołującego  jest  zastrzeżenie  zasad 

licencjonowania Windows standard w środowiskach wirtualnych, tj. informacji, która w ogóle 

nie  jest  w  dyspozycji  T-Mobile.  Zasady  licencjonowania  są  ogólnodostępne  dla  wszystkich 

podmiotów  współpracujących  z  firmą  Microsoft  zatem  załącznik  taki  w  ogóle  nie  może  być 

objęty tajemnicą przedsiębiorstwa. 

Do niniejszego postępowania przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił Wykonawca T-

Mobile Polska S.A. 

Izba ustaliła, że brak jest podstaw do odrzucenia odwołania. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia,  stanowiska  i 

dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.  

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  legitymuje  się  uprawnieniem  do  wniesienia  odwołania, 

zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Izba za zasadny uznała zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Prawo 

zamówień publicznych w związku naruszeniem art. 8 ust. od 1 do 3 w związku z art. 11 ust. 4 

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia i 

udostępnienia)  dokumentów  zastrzeżonych  przez  Wykonawcę  T-Mobile  Polska  S.A.  jako 

tajemnica  przedsiębiorstwa,  pomimo,  że  informacje  zawarte  w  zastrzeżonych  dokumentach 

nie  stanowią  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji,  a  Wykonawca  nie  wykazał  w  odpowiednim  czasie  zaistnienie  przesłanek 

uprawniających do ich zastrzeżenia.  

Zasadą  postępowania,  wyrażoną  w  art.  8  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  jest 

jawność  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  W  sytuacjach  zupełnie 

wyjątkowych,  istnieje  możliwość  wyłączenia  jawności  postępowania  i  to  tylko  i  wyłącznie  w 

uzasadnionych  przypadkach,  przewidzianych  w  ustawie.  Możliwość  wyłączenia  jawności 

postępowania nie może być nadużywana lub traktowana rozszerzająco. Zasada jawności w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem zasadą nadrzędną i wyjątki 

od  niej,  zarówno  w  kontekście  faktów,  jak  i  prawa,  nie  mogą  być  interpretowane  tak,  aby 

prowadziło  to  do  jej  ograniczenia.  Uprawnienie  do  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

nie może być nadużywane i stosowane jedynie do gry konkurencyjnej wykonawców, lecz ma 

za  zadanie  zapewnić  im  ochronę  tajemnicy  przedsiębiorstwa  ściśle  w  granicach  jej  definicji 

zawartej w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

Ciężar  udowodnienia  zaistnienia  absolutnie  wyjątkowych  okoliczności,  uzasadniających 

utajnienie jawności postępowania i znajdujących oparcie w przepisach ustawy, spoczywa na 

wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonał oraz na Zamawiającym, gdy nie zdecydował 

się na odtajnienie dokumentów.  

Definicja  tajemnicy  przedsiębiorstwa  zawarta  została  w  art.  11  ust.  4  ustawy  z  dnia  16 

kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze 

zm.),  zgodnie  z  którą  przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się  nieujawnione  do 

wiadomości 

publicznej 

informacje 

techniczne, 

technologiczne, 

organizacyjne 

przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje  posiadające  wartość  gospodarczą,  co  do  których 

przedsiębiorca  podjął  niezbędne  działania  w  celu  zachowania  ich  poufności.  Wszystkie  te 

przesłanki muszą być spełnione łącznie. 

Izba ustaliła, że Wykonawca T-Mobile Polska S.A. zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa 

informacje znajdujące się na stronach 58-117 oferty, a także wyjaśnienia złożone w dniu 13 i 

20 lipca 2016 roku. Utajniona część oferty zawiera regulamin pracy, oświadczenie o ochronie 

informacji,  wykaz  zrealizowanych  usług  wraz  z  poświadczeniem  wykonania  usług  i  listem 

referencyjnym,  zobowiązanie,  o  którym  mowa  w  art.  26  ust.  2b  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  wraz  z  KRS,  wykaz  osób,  którymi  dysponuje  Wykonawca,  które  będą 

uczestniczyły w wykonaniu zamówienia, trzy pisemne zobowiązania do oddania Wykonawcy 

do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na  okres  korzystania  z  nich  przy  wykonywaniu 

zamówienia, 

opis 

ogólny 

proponowanego 

rozwiązania, 

specyfikację 

sprzętu 

i 

oprogramowania. 

Wykonawca T-Mobile Polska S.A. w treści oferty przedstawił  wyjaśnienia co do zasadności 

zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa przedmiotowych dokumentów.  

W  pierwszej  kolejności  należy  zauważyć,  że  przedstawione  przez  Przystępującego 

wyjaśnienia  na  wezwanie  Zamawiającego  co  do  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

przedmiotowych 

dokumentów 

są 

ogólnikowe. 

Informacje 

stanowiące 

tajemnicę 

przedsiębiorstwa  stanowią  bardzo  istotną  kwestię  dla  każdego  przedsiębiorcy,  tym  samym 

podejmuje  on  szereg  czynności  i  szereg  zabezpieczeń,  celem  ochrony  poufności  takich 

informacji.  Takich  działań  w  wyjaśnieniach  złożonych  przez  Wykonawcę  T-Mobile  Polska 

S.A. nie wskazano.  

Przedstawiono  za  to  wyjaśnienie,  czym  jest  tajemnica  przedsiębiorstwa  w  świetle 

obowiązujących  przepisów.  Nadto  przedmiotowe  wyjaśnienia  bogato  ozdobiono  cytatem  z 

doktryny, cytatem z opinii Urzędu Zamówień Publicznych, cytatami z orzecznictwa Krajowej 

Izby  Odwoławczej.  Jakkolwiek  bogaty  jest  dorobek  orzeczniczy  Izby  w  tematyce 

zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  to  nie  może  być  on  wyłącznym 

uzasadnieniem  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  konkretnym  przypadku.  Wraz  z 

wyjaśnieniami  nie  przedstawiono  Zamawiającemu  żadnych  dodatkowych  dokumentów,  w 

tym  także  jakichkolwiek  umów,  których  zawarcie  miałoby  na  celu  ochronę  tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  Nie  przedstawiono  żadnych  dowodów,  które  mogłyby  uzasadniać 

zastrzeżenie  części  oferty  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  A  jak  wspomniano  powyżej,  w 

definicji  tajemnicy  przedsiębiorstwa  zawarte  są  określone  działania  i  czynności 

podejmowane  w  celu  jej  ochrony,  co  oznacza,  że  jeżeli  istotnie  działania  takie  zostały 

podjęte, to powinny istnieć materialne dowody  ich podjęcia. Tym samym, za nieprawidłowe 

uznać należy działanie Zamawiającego, który uznał za uzasadnione utajnienie dokumentów 

stanowiących część oferty Wykonawcy T-Mobile Polska S.A. Zamawiający oparł się jedynie 

na ogólnych i niedowiedzionych twierdzeniach tego Wykonawcy. 

Odnosząc  się  do  uzasadnienia  zastrzeżenia  informacji  znajdujących  się  w  wykazie 

zrealizowanych  usług  oraz  dokumentach  potwierdzających  należyte  ich  wykonanie,  Izba 

ponownie  podkreśla,  że  znalazły  się  w  nim  ogólne,  niedowiedzione  twierdzenia.  Jedynym 

argumentem, na jakim oparł zastrzeżenia Wykonawca T-Mobile Polska S.A. jest okoliczność, 

ż

e  usługi  zostały  zrealizowane  na  rzecz  podmiotów  prywatnych.  W  ocenie  Izby  taka 

okoliczność  sama  w  sobie  nie  może  stanowić  uzasadnienia  dla  skutecznego  zastrzeżenia 

tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Podkreślić  należy,  że  tajemnica  przedsiębiorstwa  to  szereg 

okoliczności,  które  należy  wykazać.  W  tym  przypadku  Wykonawca  nie  wykazał  spełnienia 

jakiejkolwiek  przesłanki,  o  których  mowa  w  definicji  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Nie 

wykazano  chociażby  wartości,  czy  sposobu  ochrony  informacji  oraz  okoliczności,  że 

informacja  nie  została  ujawniona.  Nie  wykazano  podjęcia  jakichkolwiek  działań  w  celu 

zachowania  poufności. Należy  zauważyć,  że  referencje  wystawione  22  czerwca  2016  roku, 

nie zawierają zastrzeżenia zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa. Adresatem referencji jest 

nieograniczony  krąg  podmiotów.  Referencje  są  bowiem  ze  swej  istoty  wystawiane  z 

przeznaczeniem dla nieokreślonej liczby podmiotów, które są lub mogą być zainteresowane 

ich  treścią.  Gdyby  podmiot  wystawiający  referencje  nie  był  zainteresowany  ujawnieniem 

określonych informacji podawanych w treści referencji, wówczas nie wystawiałby referencji o 

określonej  treści  lub  też  w  treści  tych  referencji  zastrzegłby,  że  nie  mogą  być  one  nikomu 

udostępnione.  Gdyby  podmiot  wystawiający  referencje  rzeczywiście  zainteresowany  był 

nieujawnianiem  okoliczności  współpracy,  nie  wystawiałby  referencji,  bo  z  natury  rzeczy  są 

one  skierowane  do  podmiotów  trzecich,  a  nie  tylko  dla  podmiotu  wystawiającego  i  tego 

Wykonawcy. Tym samym, skoro nazwy wystawców referencji oraz nazwy projektów znalazły 

się w treści referencji, w której nie zastrzeżono, że nie może być ujawniana, to również nie 

było podstaw do utajnienia informacji w wykazie.  

Kolejny  dokument  –  poświadczenie  wykonywania  usług  -  zawiera  stwierdzenie  o 

zobowiązaniu  Wykonawcy  T-Mobile  Polska  S.A.  do  zachowania  w  tajemnicy  informacji  o 

zawarciu  umowy  i  wykonaniu  zamówienia.  Jednakże  nie  przedstawiono  żadnego 

dokumentu, z którego wynikałoby, że osoba podpisująca poświadczenie jest uprawniona do 

jednoosobowej  reprezentacji  podmiotu.  Zasadą  jest,  wynikającą  z  art.  205  §  1  Kodeksu 

spółek  handlowych,  że  oświadczenia  w  imieniu  spółki  składa  dwóch  członków  zarządu  lub 

członek  zarządu  łącznie  z  prokurentem.  W  przypadku  spółki,  która  posiada  dwuosobową 

reprezentację,  taki  dowód  należało  przedstawić  już  w  treści  oferty,  aktualny  na  chwilę 

składania  ofert  –  co  nie  miało  miejsca.  A  to  na  wykonawcy  dokonującym  zastrzeżenia 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  spoczywa  obowiązek  dowiedzenia  skutecznego  dokonania 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  W  świetle  powyższego,  zastrzeżenie  tajemnicy 

przedsiębiorstwa było bezpodstawne.  

W  konkluzji  należy  stwierdzić,  że  nie  sposób  uznać,  aby  tego  rodzaju  informacje,  jakie 

znalazły się w referencjach przedstawionych przez Przystępującego, miały charakter poufny 

lub mogły stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa Przystępującego. Zarówno Zamawiający, jak 

i  Przystępujący,  nie  podjęli  nawet  próby  wykazania,  że  referencje  zawierają  informacje  o 

charakterze  technicznym,  technologicznym  lub  jakimkolwiek  innym  charakterze,  który 

mógłby podlegać ochronie. Tym samym, nie spełniono podstawowych przesłanek, o których 

mowa  w  art.  16  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  a  których  spełnienie  jest 

niezbędne,  aby  dane  informacje  mogły  zostać  uznane  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa. 

Powyższa  argumentacja  odnosi  się  także  do  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w 

przypadku dokumentów udostępnienia potencjału.  

W  ocenie  Izby  bezpodstawne  jest  również  zastrzeżenie  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa 

informacji zawartych w wykazie osób.  

W  pierwszej  kolejności  należy  podnieść,  że  w  treści  wyjaśnień,  jakie  Przystępujący 

przedstawił Zamawiającemu, nie wskazano, jakie czynności podjął, aby zachować poufność 

informacji, a jest to podstawowa przesłanka do uznania określonych informacji za tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  Ponownie,  poza  ogólnymi  sformułowaniami  w  treści  wyjaśnień,  brak  jest 

jakichkolwiek  dowodów  na  okoliczność  zawarcia  umów  z  poszczególnymi  pracownikami. 

Stwierdzenie Przystępującego o „podkupowaniu pracowników”, również nie zostało w żaden 

sposób  wykazane.  Takie  stwierdzenie  można  odnieść  do  każdej  branży  i  każdego 

postępowania  przetargowego.  Zmiana  pracodawcy  w  wyniku  inicjatywy  pracownika  jest 

elementem  normalnej  gry  rynkowej,  a  Przystępujący  nie  wykazał,  aby  w  tym  konkretnym 

postępowaniu, przysługujące każdemu pracownikowi prawo do rozwiązania umowy o pracę 

prowadziło  do  naruszenia  praw  Przystępującego.  To  w  gestii  Wykonawcy  leży  takie 

zabezpieczenie  stosunku  pracy  z  pracownikiem,  aby  do  sytuacji  „podkupienia”  pracownika 

nie doszło. Utajnienie dokumentów w tym zakresie nie stanowi żadnego zabezpieczenia. Co 

więcej,  realizacja  usługi  na  rzecz  Zamawiającego  nie  będzie  podlegała  utajnieniu,  tym 

samym  brak  jest  uzasadnienia  dla  utajniania  danych  związanych  z  tą  usługą  na  etapie 

postępowania,  mającego  na  celu  wybór  oferty  najkorzystniejszej.  W  tym  miejscu  ponownie 

należy  podkreślić,  że  dokumenty  w  postępowaniu  przetargowym,  w  tym  te,  które  zawierają 

informacje  o  sposobie  realizacji  usługi,  jak  również  o  spełnieniu  warunku  udziału  w 

postępowaniu, są jawne. W odniesieniu do wykazu osób, które realizować będą zamówienie, 

nie  została  wykazana  żadna  z  przesłanek,  o  których  mowa  w  art.  16  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji,  a  tylko  łączne  spełnienie  przesłanek,  o  których  mowa  w  tym 

przepisie, pozwala na uznanie, że dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.  

Załączenie  regulaminu  pracy  nie  stanowi  żadnego  dowodu  na  okoliczność  skutecznego 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Wykonawca  nie  wskazał  na  jakiekolwiek  zapisy 

tego  regulaminu,  które  uzasadniałyby  objęcie  tajemnicą  przedsiębiorstwa  poszczególnych 

dokumentów  w  niniejszej  procedurze  przetargowej.  Co  więcej,  regulamin  jest  dokumentem 

standardowym, obowiązującym u każdego pracodawcy, który spełnia określone w Kodeksie 

pracy  warunki  do  wprowadzenia  tego  regulaminu.  W  procedurze  przetargowej  należy 

wykazać  spełnienie  przesłanek  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  odniesieniu  do 

każdej  informacji.  Trafnie  zauważył  Odwołujący,  że  to  poszczególne  informacje  mogą  być 

chronione  (i  to  wyłącznie  w  naprawdę  wyjątkowych  i  skutecznie  wykazanych 

okolicznościach),  nie  zaś  całe  dokumenty.  Izba  nie  miała  wątpliwości,  że  utajnienie 

dokumentacji  w  niniejszym  postępowaniu  miało  na  celu  jedynie  utrudnienie  podmiotom 

konkurencyjnym  dokonania  weryfikacji  dokumentów  złożonych  wraz  z  ofertą  w  niniejszym 

postępowaniu.  

Izba za bezzasadne uznała także zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa wobec informacji 

zawartych  w  specyfikacji  sprzętu  i  oprogramowania  oraz  koncepcji  oferowanego 

rozwiązania.  

W  treści  wyjaśnień  Przystępujący  kilkakrotnie  użył  stwierdzenia  „know-how.”  Jednakże 

Przystępujący nie określił, czego to „know-how” miałoby dotyczyć i na czym ono polega.  

W szczególności Przystępujący nie wykazał, że koncepcja stanowi jego know – how. Know – 

how jest czymś, co stanowi rozwiązanie oryginalne i niepowtarzalne, a do czego dostęp mają 

nieliczni,  dlatego  też  musi  zostać  wykazane,  że  strona  podjęła  określone  działania  w  celu 

zabezpieczenia  się  przed  nieuprawnionym  dostępem  do  know-how.  Strona  powinna  więc 

wykazać,  w  jaki  sposób  chroni  know-how.  W  niniejszej  sprawie  Przystępujący  okoliczności 

tych nie wykazał. Nie sposób ustalić, w jaki sposób Przystępujący chroni rozwiązanie, które 

uważa  za  swoje  know-how.  Poza  tym  Przystępujący  nie  wykazał,  że  oferowana  koncepcja 

stanowi  tak  unikalne  rozwiązanie,  że  jego  odtworzenie  nie  jest  możliwe  przez  innych 

wykonawców.  

Co  więcej,  w  treści  koncepcji  wskazano,  że  jest  to  jedynie  ogólny  opis  proponowanego 

rozwiązania. Na opis ten składa się zaledwie kilka punktów. Ogólne twierdzenia podnoszone 

już  trakcie  rozprawy,  jakoby  koncepcja  stanowiła  wiedzę,  jak  poszczególne  elementy 

skonfigurować, Izba uznała za bezpodstawne. W żadnym miejscu w treści wyjaśnień (ani w 

trakcie rozprawy) nie wyjaśniono, które połączenia, konfiguracje, mają charakter nowatorski, 

wyjątkowy,  nieznany  innym  wykonawcom.  Nie  przedstawiono  także  dowodów  na  poparcie 

takich twierdzeń. 

Jak bardzo wskazywane elementy specyfikacji sprzętu, a co za tym idzie – koncepcji, nie są 

tajne – a wręcz są publicznie i powszechnie dostępne świadczy okoliczność, że Odwołujący 

w  trakcie  rozprawy  wskazywał  poszczególne  elementy,  jakie  mogły  znaleźć  się  w 

specyfikacji sprzętu w ofercie T-Mobile Polska S.A., mimo iż nie miał dostępu do dokumentu. 

Okazało  się,  że  większość  informacji,  takich  jak  np.  Lokalizacja  każdego  z  DC,  jest 

powszechnie dostępna na stronach internetowych. Odwołujący w takcie rozprawy bezbłędnie 

odgadywał  informacje  znajdujące  się  w  poszczególnych  wierszach  tabeli  (od  1  do  10)  w 

ofercie Wykonawcy T-Mobile Polska S.A. lub wskazywał na ich dostępność w internecie, co 

jedynie  dowodzi,  że  informacje  nie  są  w  żaden  sposób  tajne  –  czyli  nieznane  innym 

wykonawcom,  a  wręcz  są  powszechnie  dostępne.  Nadto  pozycje  11-20  zawierają 

stwierdzenie:  „spełnia  wszystkie  parametry  oraz  funkcjonalności  określone  w  SIWZ,  w  tym 

załączniku  nr  1  do  SIWZ  -  opis  przedmiotu  zamówienia  oraz  w  udzielonych  przez 

Zamawiającego  do  treści  SIWZ”,  co  wprost  i  jednoznacznie  dowodzi,  że  odpowiada  to 

wymaganiom  SIWZ,  a  więc  nie  zawiera  nadzwyczajnych  rozwiązań.  Co  więcej,  nazwy 

oprogramowań, takich jak Cisco, FirePower, są powszechnie  znane  i nie stanowi to  żadnej 

„tajnej”  informacji.  Specyfikacja  sprzętu  nie  zawiera  żadnej  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Nie 

wykazano  okoliczności  przeciwnej.  Potwierdzenie  parametrów  SIWZ  i  wskazanie 

oprogramowania nie może być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa, zwłaszcza w sytuacji, 

gdy nie wykazano żadnej z przesłanek ustawowych.  

Ponownie należy podkreślić, że jawność postępowania jest jedną z jego naczelnych zasad. 

Strony nie mogą na mocy swoich działań zasady tej wyłączać bez wyraźnej i jednoznacznej 

podstawy.  Tym  samym,  strony  umowy  nie  mogą  wyłączyć  jawności  ceny  zaoferowanej  w 

postępowaniu.  

Na  szczególne  podkreślenie  zasługuje  fakt,  że  Przystępujący  w  treści  wyjaśnień 

przedstawionych  Zamawiającemu  nie  udowodnił,  że  informacje  składane  w  jego  ofercie 

stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Zawarł  jedynie  ogólne  sformułowania,  nie  odnoszące 

się  do  konkretnych  faktów  i  działań.  Nie  wskazał  konkretnych  dowodów,  uzasadniających 

dokonane  przez  siebie  utajnienie  informacji,  ani  też  szkody,  jaką  poniósłby  wskutek  ich 

ujawnienia. Przede wszystkim zaś nie udowodnił, a to na Przystępującym spoczywał ciężar 

dowodu  w  tym  zakresie,  że  zaoferowany  przez  niego  zestaw  licencji  jest  rozwiązaniem  na 

tyle  oryginalnym,  że  stanowi  jego  know-how,  którego  odtworzenie  nie  jest  możliwe  bez 

ujawnienia treści tego know-how. Przystępujący nie wykazał również, w jaki sposób to know-

how chroni, ani nie wykazał, czy istniała możliwość zaoferowania innej konfiguracji. 

W ocenie Izby, Wykonawca T-Mobile Polska S.A. w żaden sposób nie wykazał skuteczności 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  wobec  składanych  wyjaśnień  w  dniu  13  i  20  lipca 

2016  roku.  Nie  wykazał  spełnienia  którejkolwiek  z  przesłanek  ustawowej  definicji  tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  Ogólne  stwierdzenie  Wykonawcy,  zgodnie  z  którym  zawarte  w  ofercie 

wyjaśnienia do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa odnoszą się do treści składanych w 

dniu 13 i 20 lipca wyjaśnień jedynie dowodzi, że Wykonawca nie podjął żadnych czynności w 

celu zastrzeżenia informacji tam zawartych. Co więcej, ogólne twierdzenia co do okoliczności 

przejęcia  części  spółki  GTX  przez  firmę  T-Mobile  Polska  S.A.  są  powszechnie  dostępne. 

Wskazywał  na  nie  sam  Odwołujący  podczas  rozprawy,  a  także  wynikają  z  powszechnych  i 

jawnych dokumentów rejestrowych. Tym samym Wykonawca T-Mobile Polska S.A. dokonał 

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wobec informacji powszechnie znanych, jawnych, a 

więc  zastrzeżenie  tych  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  było  bezskuteczne. 

Podkreślić należy, że to na Wykonawcy ciąży obowiązek wykazania podjętych czynności, jak 

również  wykazania,  że  dane  informacje  posiadają  wartość,  np.  gospodarczą  i  nie  zostały 

ujawnione.  Informacji  w  tym  zakresie  w  odniesieniu  do  poszczególnych  wyjaśnień  próżno 

szukać gdziekolwiek. W treści korespondencji Wykonawcy żadna ze stron nie zastrzegła jej 

poufności. Treść ofert również nie zawiera informacji o zastrzeżeniu tajemnicy w odniesieniu 

do  jakiejkolwiek  części  oferty.  To  na  wykonawcy  ciąży  wykazanie,  że  określona  informacja 

ma  charakter  poufny.  W  sytuacji,  gdy  rzeczywiście  dana  informacja  ma  charakter  poufny, 

wykonawca powinien okoliczność tę wykazać w taki sposób, aby poufność tej informacji nie 

budziła  niczyjej  wątpliwości.  Wykonawca  powinien  więc  udowodnić,  że  informacja  ma 

charakter  poufny  i  że  wykonawca  strzeże  poufności  tej  informacji.  Okoliczności  tych  nie 

można  się  domyślać,  ani  domniemywać,  lecz  powinny  one  zostać  udowodnione  przez 

wykonawcę  w  toku  postępowania.  Brak  jest  podstaw  do  uznania  poufności  informacji, 

których poufność wykonawca próbuje wykazać ogólnikowymi stwierdzeniami i sloganami.  

Zatem jedynie dodatkowo Izba zauważa, że zgodnie z art. 8 ust. 3 w związku z art. 86 ust. 4 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  nie  można  zastrzec  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

informacji dotyczących ceny. Poszczególne pozycje, które składają się na cenę w niniejszym 

postępowaniu i stanowią jedynie wyjaśnienie ceny składowej, nie powinny zostać utajnione. 

Cena  w  postępowaniu  jest  to  kalkulacja  wykonawcy  na  potrzeby  określonego  zamówienia. 

Skoro  jest  to  cena  w  postępowaniu,  nie  można  mówić,  że  jest  ona  tajemnicą 

przedsiębiorstwa,  a  jej  wskazanie  narazi  wykonawcę  na  szkodę.  Cena  ta  dotyczy  bowiem 

tylko tego postępowania.  

Należy  zauważyć  że  nie  ma  znaczenia  w  niniejszej  sprawie  podnoszony  przez 

Zamawiającego  argument,  że  Odwołujący  w  swojej  ofercie  również  dokonał  zastrzeżenia 

tajemnicy  przedsiębiorstwa,  wobec  czego  podnoszenie  zarzutu  bezpodstawnego  utajnienia 

dokumentów wobec Przystępującego nie zasługuje na ochronę i jest sprzeczne z zasadami 

współżycia  społecznego.  W  pierwszej  kolejności  należy  zauważyć  że  Zamawiający  jest 

zobowiązany  badać  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  odniesieniu  do  każdego  z 

wykonawców osobno, uwzględniając i badając okoliczności szczególne względem każdego z  

wykonawców.  Decyzję  o  zastrzeżeniu  tajemnicy  przedsiębiorstwa  każdy  z  wykonawców 

podejmuje indywidualnie, niezależnie od innych  wykonawców, kierując się  właściwymi tylko 

dla  siebie  przesłankami  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Dlatego  każdy  przypadek 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  powinien  podlegać  indywidualnej  ocenie.  Fakt 

bezpodstawnego  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  określonych  informacji  nie 

oznacza  automatycznie,  że  pozostali  przedsiębiorcy  również  bezpodstawnie  zastrzegli 

tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Ponadto,  Zamawiający  nawet  nie  wskazał,  która  z  zasad 

współżycia społecznego miałaby zostać naruszona. Tym samym podnoszony argument jest 

bezzasadny. 

Izba  nie  nakazywała  w  treści  sentencji  dokonania  czynności  odtajnienia  informacji 

zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa z uwagi na treść artykułu 192 ust. 2 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, a więc z powodu braku wpływu na wynik postępowania. Izba 

nakazała w treści sentencji odrzucenie oferty Wykonawcy T-Mobile Polska S.A.  

Niemniej  Izba  stoi  na  stanowisku,  że  dokonane  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

przez Wykonawcę T-Mobile Polska S.A. jest bezpodstawne i bezskuteczne.  

W  ocenie  Izby,  nie  potwierdził  się  zarzut  dotyczący  zaniechania  wezwania  T-Mobile  do 

uzupełnienia  wykazu  usług,  z  uwagi  na  niewykazanie  spełniania  warunku  udziału  w 

postępowaniu odnośnie wiedzy i doświadczenia. 

W ramach potwierdzenia spełniania warunku określonego w pkt 7.1 lit. b) SIWZ, Wykonawcy 

byli  zobowiązani  wykazać  się  niezbędnym  doświadczeniem,  tzn.  wykazać,  że  w  przypadku 

Wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia,  w  ciągu  ostatnich  3  lat  przed 

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym 

okresie,  wykonali,  a  w  przypadku  świadczeń  okresowych  lub  ciągłych  również  wykonują, 

należycie:  co  najmniej  jedną  główną  usługę  z  poniżej  wymienionych  dwóch  usług, 

odpowiadającą swoim rodzajem i wartością przedmiotowi zamówienia. 

Poprzez  główną  usługę  odpowiadającą  swoim  rodzajem  przedmiotowi  zamówienia, 

Zamawiający wskazał, że rozumie: 

a)  usługę  przeniesienia  środowisk  z  minimum  25  serwerów  fizycznych  do  maszyn 

wirtualnych na platformie hostowanej, z  zapewnieniem  wymaganych przez aplikacje 

zasobów  systemu  i  pamięci  masowych  oraz  zapewnieniem  składowania  kopii 

bezpieczeństwa  danych,  o  wartości  usługi  nie  mniejszej  niż  100  000,00 PLN  brutto, 

albo 

b)  usługę przeniesienia pomiędzy dwoma centrami przetwarzania środowisk złożonych 

z  minimum  50  serwerów  wirtualnych,  z  zapewnieniem  wymaganych  przez  aplikacje 

zasobów  systemu  i  pamięci  masowych  oraz  zapewnieniem  składowania  kopii 

bezpieczeństwa danych, o wartości usługi nie mniejszej niż 100 000,00 PLN brutto. 

W  celu  wykazania  powyższego  warunku  udziału  w  postępowaniu,  Wykonawca  T-Mobile 

Polska S.A. powołał się na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego. W Formularzu oferty 

w  pkt.  8  Wykonawca  ten  oświadczył,  iż  nie  powierzy  wykonania  jakiejkolwiek  części 

zamówienia podwykonawcom. W ocenie Odwołującego oznacza to brak spełniania warunku 

wiedzy i doświadczenia, z uwagi na nierealność udostępnienia mu wiedzy i doświadczenia.  

Izba ustaliła, że w treści pisemnego zobowiązania do oddania Wykonawcy T-Mobile Polska 

S.A.  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na  okres  korzystania  z  nich  przy  wykonaniu 

zamówienia,  wskazano  sposób  wykorzystania  zasobów  przy  wykonywaniu  zamówienia,  tj. 

m.in. konsultacje i doradztwo, udostępnienie know-how, szkolenia, wsparcie merytoryczne w 

rozwiązywaniu  problemów,  a  w  uzasadnionych  przypadkach  oddelegowanie  pracownika, 

który  będzie  nadzorował  wykonanie  poszczególnych  prac.  W  ocenie  Izby  art.  26  ust.  2  b 

ustawy Prawo zamówień publicznych ma szczególnych charakter i dotyczy sytuacji, w której 

wykonawca,  biorąc  udział  w  postępowaniu,  nie  posiada  doświadczenia  i  posiłkuje  się 

doświadczeniem innego podmiotu. Nie jest konieczny udział podmiotu trzeciego w realizacji 

zamówienia (nawet w formie podwykonawstwa), ale wystarczy wykazanie realnego sposobu, 

w jaki zostanie dostarczona pomoc przy realizacji zamówienia. Przepisy prawa nie wskazują 

na  obowiązek  podwykonawstwa  podmiotu  trzeciego  w  odniesieniu  do  całości  przedmiotu 

zamówienia,  czy  chociażby  jego  części,  również  w  sytuacji  udostępnienia  zasobu  wiedzy  i 

doświadczenia  w  celu  wykazania  realności  udostępnienia  tego  potencjału.  W  ocenie  Izby, 

znaczenie ma także art. 26 ust. 2e ustawy Prawo zamówień publicznych, który wprowadza 

zasadę  solidarnej  odpowiedzialności  podmiotu  trzeciego  z  wykonawcą  za  szkodę 

zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia zasobów. W świetle powyższego, biorąc 

pod  uwagę  regulacje  ustawowe  dopuszczające  dowolną  (czyt.:  nie  jest  konieczne 

podwykonawstwo) formę udostępniania zasobów przez podmiot trzeci, Izba uznała zarzut za 

bezzasadny. 

Izba  za  zasadny  uznała  zarzut  naruszenia  art.  7  ust.  1  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  złożonej  przez 

Wykonawcę  T-Mobile  Polska  S.A.,  pomimo  że  jej  treść  nie  odpowiada  treści  Specyfikacji 

Istotnych Warunków Zamówienia z uwagi na niemożliwość zaoferowania przez Wykonawcę 

T-Mobile Polska S.A. licencji Red Hat. 

Zamawiający  przedstawił  korespondencję  prowadzoną  za  pośrednictwem  poczty 

elektronicznej  przez  Pana  J.  R.  (członka  komisji  Zamawiającego)  z  przedstawicielem  firmy 

Red Hat. Pan J. R. 15 lipca 2016 roku zwrócił się z prośbą o informację, czy dostawca usługi 

chmurowej  musi  dysponować  umową  CCSP  (Certified  Cloud  and  Service  Provider),  aby 

uruchamiać serwery Red Hat na rynku polskim, a ponadto zapytał, czy  dostawca oferujący 

taką usługę Zamawiającemu, może nie posiadać umowy CCSP. W treści odpowiedzi z dnia 

10 sierpnia 2016 roku, przedstawiciel Red Hat wyjaśnił, że: „(…) dostawca usługi chmurowej 

musi  posiadać  podpisaną  umowę  CCSP  (Certified  Cloud  and  Service  Provider)  aby 

oferować  produkty  firmy  Red  Hat  w  formie  usługowej.  Na  dzień  dzisiejszy  dwie  firmy  w 

Polsce posiadają podpisaną umowę CCSP – Octawave oraz Infomex. Jeżeli MSZ chciałoby 

skorzystać z produktów Red Hat w formie usługi, to dostawca posiadać musi umowę CCSP. 

(…)” 

Treść  powyżej  cytowanej  korespondencji  jednoznacznie  potwierdza,  że  aby  realizować 

usługę  dla  Zamawiającego,  dostawca  musi  posiadać  licencję  firmy  Red  Hat,  udzielaną  na 

podstawie  zawartej  umowy  CCSP.  Z  powyższej  korespondencji  wynika  także,  że 

Wykonawca T-Mobile Polska S.A. nie posiadał takiej licencji.  

Wykonawca  T-Mobile  Polska  S.A.  usiłował  dowieść,  że  posiada  inny  sposób 

licencjonowania, który wynikać ma za faktu, że licencję Red Hat posiada spółka pod firmą T-

Systems  International  GmbH,  należąca  do  tej  samej  grupy  kapitałowej  co  Wykonawca.  W 

celu wykazania możliwości uzyskania licencji od T-Systems International GmbH, przedstawił 

pierwszą  stronę  (tytułową)  umowy  ramowej  na  świadczenie  usług,  jaką  T-Systems 

International GmbH zawarła z Red Hat Ireland Limited, treść zapisu tej umowy oraz zakres 

umowy, opisujący listę zamówienia. Jednakże przedłożone zapisy umowy nie potwierdzają, 

możliwości  uzyskania  przez  Wykonawcę  T-Mobile  Polska  S.A.  licencji  od  T-Systems 

International GmbH.  

Po pierwsze: przedstawiona pierwsza strona umowy wskazuje, że umowa została zawarta w 

roku  2003,  podczas  gdy  zgodnie  z  twierdzeniami  Odwołującego,  dotychczasowe  umowy 

hostingowe, zawarte przez Rad Hat, miały zostać wygaszone w marcu 2016 r. 

Po  drugie:  przedstawione  zapisy  umowy  nie  opisują,  jakie  usługi  były  przedmiotem  tej 

umowy. W  szczególności  zapisy  umowy  nie  mówią  nic  na  temat  udzielania  przez  Red  Hat 

jakichkolwiek licencji. 

Tym  samym  przedstawione  przez  Wykonawcę  T-Mobile  Polska  S.A.  fragmenty  umowy 

zawartej  przez  T-Systems  International  GmbH  w  żaden  sposób  nie  potwierdzają,  aby  T-

Systems International GmbH posiadała wymaganą w niniejszym postepowaniu licencję Red 

Hat i aby była uprawniona do przeniesienia tej licencji na Wykonawcę T-Mobile Polska S.A., 

z prawem dalszego udzielenia tej licencji Zamawiającemu.  

Przede  wszystkim jednak należy zauważyć  że jest to umowa  Master Service  Agreement, a 

zatem  nie  jest  to  umowa  CCSP.  Umowa  Master  Service  Agreement  nie  ma  znaczenia  dla 

niniejszej  sprawy.  Zakres  uprawnień  nabywanych  na  mocy  umowy  Master  Service 

Agreement  jest  inny  niż  w  przypadku  umowy  CCSP.  Powyższego  nie  zakwestionował 

skutecznie Przystępujący. Jak wyżej wskazał sam przedstawiciel Red Hat w korespondencji 

z  Zamawiającym,  aby  świadczyć  usługi  hostingowe  na  rzecz  podmiotu  trzeciego  (a  takim 

podmiotem jest Zamawiający), konieczne jest zawarcie umowy CCSP.  

W świetle powyższych ustaleń, w tym w szczególności treści korespondencji Zamawiającego 

z  firmą  RedHat  (z  której  wynika,  że  tylko  dwa  podmioty  w  Polsce,  tj.  Octawave  i  Infomex 

posiadają  licencje  RedHat),  Izba  dała  wiarę  twierdzeniu  Odwołującego,  że  wszystkie 

dotychczasowe  umowy  hostingowe  zostały  wygaszone  w  marcu  2016  roku.  Program 

hostingowy  został  zastąpiony  jednym  programem  CCSP.  Powyższe  potwierdza  także 

informacja od Red Hat EMEA przedstawiona przez Odwołującego (z datą 11 sierpnia 2016 

roku),  z  której  wynika,  że  obecnie  nie  ma  możliwości  zawarcia  umowy  innej  niż  CCSP  dla 

ś

wiadczenia  usług  hostingowych.  Od  co  najmniej  marca  tego  roku  program  hostingowy 

został  w  całości  zastąpiony  przez  program  „Certified  Cloud  Service  Provider”.  Termin 

składania  ofert  w  niniejszym  postępowaniu  upłynął  24  czerwca  2016  r.,  zatem  na  chwilę 

składania ofert Wykonawca T-Mobile Polska S.A. nie posiadał licencji Red Hat.  

Nie  jest  uprawnione  twierdzenie  Zamawiającego,  że  Zamawiający  ma  ograniczone 

możliwości  badania  ofert  wykonawców.  Przebieg  rozprawy  pokazał,  że  Zamawiający  ma 

możliwość  zwrócenia  się  zarówno  do  wykonawców,  jak  i  wobec  innych  podmiotów,  w  celu 

zbadania złożonych ofert. Co więcej, Zamawiający z takiej możliwości korzystał – zwrócił się 

bowiem  do  przedstawicieli  firmy  Red  Hat  i  uzyskał  odpowiedź.  Nie  jest  uprawnione 

twierdzenie  Zamawiającego,  że  Wykonawca  musi  posiadać  licencję  Red  Hat  dopiero  na 

etapie  realizacji  umowy,  zaś  na  chwilę  składania  ofert  nie  było  takiego  wymagania.  W 

pierwszej kolejności należy zauważyć, że wykonawcy, kalkulując zaoferowaną cenę, opierali 

się  na  dostępnych  i  posiadanych  licencjach. Wykonawca  T-Mobile  S.A.  w  trakcie  rozprawy 

wywodził,  że  posiada  już  licencje  Red  Hat.  Twierdzenia  tego  Wykonawcy  były  przy  tym 

niejednoznaczne: Wykonawca z jednej strony twierdził, że niezbędne licencje już posiada, a 

z  drugiej  twierdził,  że  pozyskanie  przez  niego  licencji  będzie  możliwe  z  uwagi  na  fakt,  że 

Wykonawca  należy  do  grupy  kapitałowej  Deutsche  Telekom  AG.  Do  grupy  kapitałowej 

Deutsche  Telekom  AG  należy  także  spółka  pod  firmą  T-Systems  International  GmbH  i 

zdaniem  Wykonawcy  T-Mobile  S.A.,  możliwe  będzie  uzyskanie  przez  niego  licencji  od  T-

Systems  International  GmbH,  z  uwagi  na  przynależność  do  tej  samej  grupy  kapitałowej. 

Przedstawione  przez  Wykonawcę  T-Mobile  S.A.  dokumenty,  potwierdzać  mają,  że 

niezbędne  licencje  uzyska  on  od  T-Systems  International  GmbH,  a  następnie  zaoferuje  je 

Zamawiającemu.  Jednakże  takie  licencje  nie  mają  prawa  być  udostępnione  na  rynku 

polskim,  gdyż  możliwość  świadczenia  usług  Red  Hat  na  rynku  polskim  na  rzecz  podmiotu 

trzeciego,  wymaga  zawarcia  umowy  CCSP,  a  jak  wyżej  wykazano,  Wykonawca  T-Mobile 

Polska  S.A.  takiej  umowy  nie  zawarł.  Zaś  licencje  zakupione  przez  Wykonawcę  T-Mobile 

Polska  S.A.  od  T-Systems  International  GmbH,  nie  będą  mogły  posłużyć  do  realizacji 

zamówienia  na  rzecz  podmiotów  trzecich  na  rynku  polskim.  Przedstawione  przez 

Wykonawcę  dokumenty  nie  potwierdzają  możliwości  nabycia  przez  Wykonawcę  T-Mobile 

Polska  S.A.  wymaganych  licencji  od  T-Systems  International  GmbH  i  udzielenia  ich 

Zamawiającemu.  Co  więcej,  Odwołujący  przedstawił  dowód  -  korespondencję  prowadzoną 

za  pośrednictwem  poczty  elektronicznej  w  dniu  19.08.2016  r.,  w  której  przedstawiciel  Red 

Hat oświadczył, że na dzień wysłania tej korespondencji, T-Systems International GmbH nie 

posiada  podpisanej  umowy  zrzeszającej  w  ramach  kontraktu  CCSP,  pozwalającej  na 

oferowanie produktów Red Hat przez inną spółkę, jaką jest T-Mobile Polska S.A. Powyższe 

stwierdzenia zawarte w przesłanej Odwołującemu wiadomości budzą wątpliwości nie tylko co 

do możliwości udzielenia przez Wykonawcę T-Mobile S.A. licencji na rzecz Zamawiającego, 

ale  także  co  do  możliwości  pozyskania  przez  tego  Wykonawcę  licencji  od  T-Systems 

International GmbH.  

Należy jednoznacznie stwierdzić, że Wykonawca T-Mobile Polska S.A. nie posiada żadnych 

licencji  Red  Hat,  za  pomocą  których  mógłby  świadczyć  usługę  hostingową  dla 

Zamawiającego.  Tym  samym  oferta  Wykonawcy  T-Mobile  Polska  S.A.  jest  niezgodna  z 

treścią  SIWZ,  gdyż Wykonawca  ten  nie  posiada  możliwości  zaoferowania  licencji  Red  Hat. 

Izba  nie  uznaje  za  prawidłowego  stanowiska  Zamawiającego,  że  Wykonawca  nie  musiał 

posiadać  licencji  na  chwilę  składania  ofert  i  że  wystarczająca  jest  potencjalna  możliwość 

pozyskania przez niego licencji w przyszłości. Należy bowiem podkreślić, że Wykonawca T-

Mobile  Polska  S.A.  wykazywał,  że  swoją  ofertę  oparł  na  możliwości  uzyskania  licencji  od 

podmiotu  wchodzącego  w  skład  tej  samej  grupy  kapitałowej,  tj.  T-Systems  International 

GmbH.  Tymczasem  twierdzenia  te  w  świetle  wskazanych  wyżej  okoliczności  okazały  się 

bezpodstawne  i  wykonawca  T-Mobile  Polska  S.A.  nie  ma  możliwości  uzyskania  w  ten 

sposób  licencji,  pozwalającej  mu  na  wykonanie  zamówienia.  Tym  samym  Wykonawca  T-

Mobile  Polska  S.A.  oparł  swoją  ofertę  na  rozwiązaniu,  przy  którym  nie  jest  możliwe 

ś

wiadczenie usługi hostingowej dla Zamawiającego i w tym zakresie oferta jest niezgodna z 

SIIWZ.  Dodatkowo  należy  zauważyć,  że  Wykonawca  T-Mobile  Polska  S.A.  nie  ujął 

wszystkich  kosztów  pozyskania  licencji  w  zaoferowanej  cenie,  co  podważa  twierdzenia 

Zamawiającego,  że  dopiero  na  etapie  realizacji  zamówienia  będzie  tymi  licencjami 

dysponował.  

Na marginesie należy jedynie zauważyć że zgodnie z przedstawionym przez Odwołującego 

w  trakcie  rozprawy  wyciągiem  z  umowy  licencyjnej  (pkt  3)  wynika,  że  aby  podmiot  mógł 

oferować  licencję  Red  Hat,  konieczna  jest  bądź  zgoda  firmy  Red  Hat,  bądź  podpisana 

umowa z firmą Red Hat. Z dalszej części umowy wynika, że Red Hat udzieli tej zgody tylko 

wówczas,  gdy  infrastruktura  będzie  gotowa  do  świadczenia  tej  usługi,  nie  jest  to  zatem 

„czysta formalność”. Firma T-Mobile nie zaprzeczyła, że takiej infrastruktury nie posiada.  

W świetle powyższego, Izba w sentencji wyroku nakazała odrzucenie oferty Wykonawcy T-

Mobile Polska S.A. 

Izba  za  zasadny  uznała  zarzut  naruszenia  art.  7  ust.  1  Ustawy  w  zw.  art.  89  ust.  1  pkt  4 

Ustawy  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  T-Mobile  Polska  S.A., 

pomimo,  że  oferta  tego  wykonawcy  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia. 

W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Zamawiający dwukrotnie wzywał Wykonawcę T-

Mobile Polska S.A. do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny.  

W ocenie Izby, treść pierwszych wyjaśnień Wykonawcę T-Mobile Polska S.A., złożonych w 

dniu  13  lipca  2016  roku,  była  ogólnikowa.  Odnosiła  się  obszernie  do  doświadczenia 

wykonawcy  oraz  orzecznictwa  Krajowej  Izby  Odwoławczej.  Natomiast  w  zakresie  kalkulacji 

ceny,  Wykonawca  przedstawił  spis  kosztów.  Przedstawiona  kalkulacja  wskazała,  że 

Wykonawca  nie  uwzględnił  w  cenie  wszystkich  elementów,  niezbędnych  do  realizacji 

zamówienia. Już ten fakt potwierdza, że Wykonawca zaoferował cenę rażąco niską, bowiem 

nie  objął  w  kalkulacji  wszystkich  wymaganych  elementów.  Zamawiający  zwrócił  uwagę,  że 

Wykonawca nie uwzględnił w cenie wszystkich serwerów, których posiadanie było niezbędne 

do  realizacji  zamówienia.  Kolejne  wyjaśnienia  Wykonawcy,  złożone  w  dniu  20  lipca  2016 

roku,  po  wezwaniu  Zamawiającego,  stanowiły  wyjaśnienia  do  wyjaśnień,  w  których 

Wykonawca tłumaczył, dlaczego nie ujął w kalkulacji sporządzonej w dniu 13 lipca 2016 roku 

(w  swoich  pierwotnych  wyjaśnieniach)  wszystkich  niezbędnych  elementów.  Należy 

zauważyć, że Zamawiający wezwał Wykonawcę ponownie do złożenia wyjaśnień, a w treści 

wezwania  zostało  wskazane,  których  elementów  brakuje  w  kalkulacji.  W  ocenie  Izby, 

ponowne  wyjaśnienia  (złożone  w  dniu  20  lipca  2016  roku)  są  niewiarygodne.  Stanowią 

jedynie  tłumaczenie  Wykonawcy  i  próbę  wykazania,  że  część  serwerów  niezbędnych 

realizacji  zamówienia,  znajduje  się  w  posiadaniu  Wykonawcy  i  z  tego  powodu  koszt  ich 

nabycia  nie  został  uwzględniony  w  zaoferowanej  cenie.  Jednakże  należy  podkreślić,  że 

Wykonawca  w  treści  swoich  pierwotnych  wyjaśnień  na  taką  okoliczność  nie  wskazywał. 

Nadto, z treści oferty nigdzie nie wynika, aby Wykonawca realizował zamówienie za pomocą 

już posiadanych serwerów, albo że będzie realizował usługę za pomocą 16 serwerów. Takie 

informacje  pojawiły  się  dopiero  w  wyjaśnieniach  z  20  lipca  2016  roku,  po  wskazaniu  na 

konkretne braki przez Zamawiającego.  

W ocenie Izby, istotna jest okoliczność braku uwzględnienia w cenie właściwej ilości licencji 

RedHat.  Jak  wskazano  powyżej,  Przystępujący  nie  dysponuje  żadnymi  wymaganymi  przez 

Zamawiającego  licencjami  RedHat,  gdyż  uzyskanie  tych  licencji  możliwe  jest  wyłącznie  z 

drodze  zawarcia  umowy  CCSP,  a  umowy  tej  Przystępujący  nie  zawarł.  Tym  samym  cena 

ofertowa Przystępującego powinna uwzględniać koszt związany z zawarciem umowy CCSP i 

nabyciem  licencji  w  ilości  niezbędnej  do  prawidłowego  wykonania  zamówienia.  Wobec 

wykazanego  faktu  nieposiadania  przez  Wykonawcę  wymaganych  licencji  RedHat, 

niewiarogodne są twierdzenia Przystępującego, że brak ujęcia w cenie ofertowej kosztów ich 

nabycia, wynika z faktu, że licencje te Przystępujący już posiada.  

Uwzględnienie  przez  Przystępującego  tylko  części  niezbędnych  licencji  Red  Hat  nie  tylko 

oznacza, że oferta jest sprzeczna z SIWZ, ale także, że zawiera rażąco niską cenę.  

Skoro  Przystępujący  nie  posiada  wymaganych  licencji  (co  wykazało  przeprowadzone 

postępowanie)  i  nie  przewidział  kosztów  zakupu  wszystkich  wymaganych  50  licencji,  a 

jedynie  ich  część,  na  co  wskazują  załączone  do  wyjaśnień  dokumenty,  a  także  fakt,  że 

przyjął realizację zamówienia na podstawie już posiadanych licencji – których jak się okazało 

nie  posiada,  to  oznacza,  że  nie  jest  możliwe  zrealizowanie  zamówienia  za  zaoferowaną 

przez niego cenę (nie uwzględniającą wszystkich niezbędnych elementów – licencji), a więc 

jest to cena rażąco niska. 

Ponadto,  wyjaśnienia  Przystępującego  mają  charakter  ogólnikowy  i  nie  pozwalają  na 

określenie,  w  jaki  sposób  Przystępujący  dokonał  kalkulacji  zaoferowanej  ceny.  Ogólne 

informacje,  takie  jak  kondycja  firmy,  czy  też  dokonanie  przejęcia  jakiegoś  podmiotu,  nie 

dowodzą,  że  cena  zawarta  w  ofercie  nie  jest  rażąco  niska.  Konieczne  jest  wykazanie 

(udowodnienie) realnego wpływu takich informacji na kalkulację ceny. W przeciwnym razie, 

należy  uznać,  że  tego  rodzaju  informacje  (a  w  niniejszym  postępowaniu  są to  informacje  o 

przejęciu  części  przedsiębiorstwa  GTS  przez  T-Mobile  Polska  S.A.,  czy  skala  działalności 

firmy  na  rynku),  nie  miały  przełożenia  i  wpływu  na  wysokość  zaoferowanej  ceny  (jej 

obniżenie  w  stosunku  do  cen  innych  wykonawców).  Ponadto,  przekazana  w  dniu  13  lipca 

kalkulacja jest zupełnie ogólna, a tym samym w żaden sposób nie wykazuje, że Wykonawca 

ujął  w  ofercie  wszystkie  niezbędne  koszty,  a  tym  samym  nie  można  jednoznacznie 

stwierdzić,  że  zaoferowana  cena  nie  jest  rażąco  niska.  Podkreślenia  wymaga,  że  to  na 

Wykonawcy T-Mobile Polska S.A. ciążył obowiązek wykazania, udowodnienia, że jego cena 

nie  jest  rażąco  niska  –  a  więc  zawiera  koszty  wszystkich  niezbędnych  do  realizacji 

zamówienia elementów i że cena jest realna. 

Izba za zasadny uznała zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo 

zamówień  publicznych,  poprzez  negocjacje  treści  oferty  pomiędzy  Zamawiającym  a 

Wykonawcą  T-Mobile  Polska  S.A.,  dokonanie  jej  zmiany  po  terminie  otwarcia  ofert,  a  w 

konsekwencji naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez 

zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę T-Mobile Polska S.A., pomimo, że 

jej treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. 

Izba  ustaliła,  że  Wykonawca  T-Mobile  Polska  S.A.  nie  wskazał  jednego  z  wymaganych 

parametrów  (w  wierszu  6)  tabeli,  dotyczącego  rdzenia  sieci.  Zamawiający  zwrócił  się  o 

udzielenie wyjaśnień w tej kwestii. Wykonawca T-Mobile Polska S.A. wyjaśnił, że wymagany 

przez  Zamawiającego,  a  nie  podany  przez  Wykonawcę  parametr,  dotyczący  rdzenia  sieci, 

jest  ściśle  związany  z  innymi  wartościami, jakie Wykonawca  dotychczas  podał  w  wierszu  6 

oraz że parametr rdzenia sieci wynika także z koncepcji dołączonej do oferty.  

W ocenie Izby, skoro Zamawiający wymagał podania trzech parametrów w wierszu 6 tabeli, 

to  nie  można  uznać,  że  wielkość  jednego  z  tych  parametrów  automatycznie,  bez  żadnych 

wątpliwości  wynika  z  pozostałych.  Gdyby  tak  było,  Zamawiający  nie  żądałby  podania 

wszystkich  trzech  parametrów  oraz  nie  zażądałby  od  Wykonawcy  Przystępującego 

dodatkowych  wyjaśnień  związanych  z  faktem,  że  Wykonawca  nie  podał  jednego  z  tych 

parametrów,  odnoszącego  się  do  rdzenia  sieci.  W  trakcie  rozprawy  nie  wykazano 

jednoznacznie,  że  parametr  ten  wynika  i  w  jaki  sposób  wynika  z  treści  koncepcji.  Wobec 

braku  możliwości  wglądu  do  oferty  Przystępującego,  Odwołujący  nie  miał  możliwości 

odniesienia  się  do  twierdzeń  strony  przeciwnej,  tym  bardziej  wykazanie  powyższych 

okoliczności przed Izbą było obowiązkiem Zamawiającego i Przystępującego. 

Izba  za  zasadny  uznała  zarzut  braku  wykazania

  przez  Przystępującego  T-Mobile  Polska 

S.A., 

ż

e 

posiada 

podłączonych 

więcej 

niż 

dwóch 

niezależnych 

operatorów 

telekomunikacyjnych. 

W ocenie Izby Odwołujący w sposób przekonujący wywiódł, że informacje pozyskane przez 

niego  za  pomocą  narzędzia  BGP  Toolkit  wskazują  na  okoliczność,  że  w  centrach  danych 

Przystępującego  nie  jest  podłączonych  więcej  niż  dwóch  niezależnych  operatorów 

komunikacyjnych (min. przepustowość 10 Gbps każdy). Odwołujący wskazał, że pozyskane 

przez  niego  informacje  za  pomocą  BGP  Toolkit  nie  mogą  zostać  zatajone  lub  ukryte  przez 

operatorów  telekomunikacyjnych,  a  informacje  te  operatorzy  muszą  udostępniać  i 

przekazywać  między  sobą.  Odwołujący  wskazał,  że  w  przypadku  Przystępującego,  ruch 

wychodzący  do  internetu,  kierowany  jest  albo  przez  T-Mobile  Czech  Republic  a.s.,  albo 

przez Deutsche Telekom AG. Natomiast nie ma trzeciej ścieżki, za pomocą której odbywałby 

się  ruch  wychodzący  do  internetu.  Izba  podkreśla,  że  przedstawione  przez  samego 

Przystępującego wydruki danych pozyskanych za pomocą narzędzia BGP Toolkit wskazują 

na  operatora  T-Mobile  Czech  Republic  a.s.,  a  więc  jednego  z  dwóch  operatorów,  których 

wymienił Odwołujący, a nie innego niezależnego operatora, który miałby zostać podłączony 

do  centrów  danych  Przystępującego.  Odwołujący  powołał  się  i  przedstawił  narzędzia  BGP 

Toolkit,  obrazujące  kierowanie  ruchu  internetowego  z  centrów  danych  Przystępującego, 

natomiast  Przystępujący  poza  własnym  oświadczeniem  nie  przedstawił  żadnych  dowodów 

na  okoliczność  podłączenia  do  swoich  centrów  danych  co  najmniej  trzech  niezależnych 

operatorów telekomunikacyjnych i możliwego ruchu internetowego za ich pośrednictwem. W 

szczególności  Przystępujący  nie  wykazał,  że  co  najmniej  trzej  niezależni  operatorzy 

telekomunikacyjni  podłączeni  do  centrów  danych  generują  ruch  internetowy,  co  mogłoby 

potwierdzać twierdzenie Przystępującego, że operatorzy ci podłączeni są do centrów danych 

Przystępującego.  Przystępujący  wskazywał  na  możliwość  ewentualnego  odpłatnego 

wykorzystywania  pasma.  Wskazywał  na  możliwość  podłączeń  kablowych.  Jednakże,  jak 

trafnie  zauważył  Odwołujący,  Wykonawcy  mieli  przedstawić  informacje  zgodne  na  chwilę 

składania  ofert,  nie  zaś  w  przyszłości.  Wynika  to  z  brzmienia  parametru  –  do  każdego  z 

Centrum Danych podłączonych jest więcej niż wymaganych dwóch niezależnych operatorów 

telekomunikacyjnych.  Poza  przedstawieniem  oświadczenia  podpisanego  przez  pracownika 

Przystępującego,  Przystępujący  nie  przedstawił  żadnych  dowodów  pochodzących  od 

podmiotów trzecich, na okoliczność, że do dwóch centrów danych podłączeni są niezależni 

operatorzy telekomunikacyjni.  

W  ocenie  Izby,  okoliczność  realnego,  istniejącego  podłączenia  wymaga  dodatkowych 

wyjaśnień.  Zamawiający  w  chwili  powzięcia  informacji  o  potencjalnych  nieprawidłowościach 

w ofercie wykonawcy, miał możliwość podjęcia działań w celu wyjaśnienia tych wątpliwości. 

Izba  nie  nakazywała  dokonania  takich  wyjaśnień,  z  uwagi  na  okoliczność,  że  oferta 

Odwołującego podlega odrzuceniu. 

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  stosownie  do  wyniku  postępowania.  Na  podstawie  §  5  

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  z  2010  r.,  Nr  41,  poz.  238)  do  kosztów 

postępowania  odwoławczego  Izba  zaliczyła  w  całości  uiszczony  wpis,  zgodnie  z  §  3  pkt  1 

rozporządzenia.  

Przewodniczący: 

………………………………