Sygn. akt: KIO 1446/16
Sygn. akt: KIO 1447/16
WYROK
z dnia 23 sierpnia 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka
Protokolant: Aneta Górniak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 sierpnia 2016 r. odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 4 sierpnia 2016 r. przez wykonawcę
Mawilux S.A. z siedzibą w Raszynie
B. w dniu 4 sierpnia 2016 r. przez wykonawcę
Qumak S.A. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
2 Regionalna Baza Logistyczna z
siedzibą w Warszawie
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
konsorcjum: CSS
Clear Sky Systems Sp. z o.o., UNITY S.C. M.T., D.C., MPROJEKT Polska Sp. z
o.o. z siedzibą w Blizne Łaszczyńskiego zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: 1446/16 po stronie zamawiającego
wykonawcy
Qumak S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: 1446/16 po stronie zamawiającego
B. wykonawcy
Mawilux S.A. z siedzibą w Raszynie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: 1447/16 po stronie odwołującego
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
konsorcjum: CSS
Clear Sky Systems Sp. z o.o., UNITY S.C. M.T., D.C., MPROJEKT Polska Sp. z
o.o. z siedzibą w Blizne Łaszczyńskiego zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: 1447/16 po stronie zamawiającego
orzeka:
1.1. Uwzględnia odwołania o sygn. KIO 1446/16 i 1447/16 i nakazuje Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: CSS Clear Sky Systems
Sp. z o.o., UNITY S.C. M.T., D.C., MPROJEKT Polska Sp. z o.o.
1.2. W zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu o sygnaturze akt KIO 1446/16
dotyczących oferty Wykonawcy Mawilux S.A. - oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża
Zamawiającego: 2 Regionalna Bazę Logistyczna z
siedzibą w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
30 000 zł 00 gr (słownie:
trzydzieści tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Wykonawców:
Mawilux S.A. z
siedzibą w Raszynie i Qumak S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisów od
odwołań KIO 1446/16 i 1447/16,
2.2. zasądza od Zamawiającego
2 Regionalna Baza Logistyczna z siedzibą w Warszawie
na rzecz Wykonawcy
Mawilux S.A. z siedzibą w Raszynie kwotę zł 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika,
2.3. zasądza od Zamawiającego
2 Regionalna Baza Logistyczna z siedzibą w Warszawie
na rzecz Wykonawcy
Qumak S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………….
Sygn. akt: KIO 1446/16
UZASADNIENIE
Zamawiający – 2 Regionalna Baza Logistyczna prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. Projekt, dostawa,
instalacja
i
uruchomienie
lotniskowych
automatycznych
systemów
pomiarów
meteorologicznych (AWOS) w latach 2016-2019.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 01 sierpnia 2015r. pod numerem 2015/S 147-270447.
Wykonawca MAWILUX S.A. wniósł odwołanie wobec bezpodstawnego zaniechania
przedstawienia wyczerpującego i klarownego uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty
Odwołującego, bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo że w całym
zakresie jest ona zgodna z wymaganiami odnośnej specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej: „SIWZ"), lub po wyczerpaniu procedury wyjaśnień treści oferty i
poprawienia omyłki w tym również w zakresie rozwiązania technicznego zastosowanego
montażu masztu wraz z wiatromierzem w ogródku, a z ostrożności wobec bezpodstawnego
zaniechania poprawienia innej omyłki, polegającej na nie dopisaniu w ofercie dwóch
masztów o wysokości 2,5 m i 3m, w sposób zgodny ze wskazanym w treści uzasadnienia,
oraz zaniechania odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o realizację
zamówienia publicznego: Clear Sky Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, UNITY S.C.
z siedzibą w Warszawie oraz MPROJEKT Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej:
„Konsorcjum CSS"), z uwagi na zaoferowanie przez tego Wykonawcę monitora LCD o
przekątnej 18,5" zamiast 19", co jest niezgodne z treścią SIWZ, zaniechania odrzucenia
oferty Konsorcjum CSS, z uwagi na zaoferowanie przez tego Wykonawcę konsoli KON LCD,
która nie posiada wyjścia lxRR4 36p, umożliwiającego bezpośrednie połączenie z
przełącznikiem KVM, co jest niezgodne z treścią SIWZ, zaniechania wykluczenia
Konsorcjum CSS, z uwagi na złożenie przez Konsorcjum CSS nieprawdziwych informacji
mających wpływ na wynik Postępowania, a dotyczących danych technicznych konsoli KON
LCD, prowadzenie negocjacji z Konsorcjum CSS, poprzez wezwanie Konsorcjum CSS do
wyjaśnień, a następnie poprawienie w ramach innej omyłki niezgodnej z SIWZ treści oferty,
co w sposób istotny zmieniło treść oferty Konsorcjum CSS, zaniechanie równego traktowania
wykonawców, biorących udział w Postępowaniu, oraz prowadzenia Postępowania w sposób
konkurencyjny, zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art.
92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany
do należytego uzasadniania podstaw faktycznych odrzucenia oferty, a co za tym idzie jest
uprawniony do ogólnikowego i niewyczerpującego przedstawienia tych podstaw w Informacji
o wynikach postępowania, a następnie ustnego dopowiadania, co Zamawiający miał na myśli
formułując to uzasadnienie w tak ogólnikowy sposób; art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest
zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie jest uprawniony do
stwierdzenia, że oferta Odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ, choć oferta ta spełnia
wszystkie wymagania postawione przez Zamawiającego, również te wskazane w Zmianach
SIWZ 19.04.2016 r. z ostrożności: art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego
badania i oceny ofert, a co za tym idzie nie jest zobowiązany do poprawienia niezgodności
oferty Odwołującego z treścią SIWZ, która nie powoduje istotnych zmian w treści oferty
Odwołującego; oraz: art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i
oceny ofert, a co za tym idzie jest uprawniony do stwierdzenia, że oferta Konsorcjum CSS
jest zgodna z treścią SIWZ, choć Wykonawca ten zaoferował konsolę KON LCD z
monitorem LCD o przekątnej sprzecznej z jednoznacznymi żądaniami Zamawiającego; art. 7
ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie,
ż
e Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie
jest uprawniony do stwierdzenia, że oferta Konsorcjum CSS jest zgodna z treścią SIWZ,
choć Wykonawca ten zaoferował konsolę KON LCD bez wyjścia lxRR4 36p,
umożliwiającego bezpośrednie połączenie z przełącznikiem KVM, co jest sprzeczne z
jednoznacznymi żądaniami Zamawiającego; art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do
należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie jest uprawniony do stwierdzenia, że
podanie przez Konsorcjum CSS nieprawdziwych danych technicznych konsoli KONLCD nie
obliguje go do wykluczenia tego Wykonawcy, choć nieprawdziwe informacje podane przez
Konsorcjum CSS mają wpływ na wynik postępowania; art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku
z art. 87 ust. 1 zd. drugie ustawy Pzp w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w związku
z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest
zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie jest uprawniony do
stwierdzenia, że (i) zaniechanie podania parametru rozdzielczości pomiaru wilgoci czujnika
temperatury i wilgotności wraz z osłoną radiacyjną, oraz (ii) zaniechanie podania przez
Konsorcjum CSS pięciu (5) parametrów miernika grubości pokrywy śnieżnej - uprawnia
Zamawiającego do zmiany lub dopisania ich przez Zamawiającego do oferty po terminie
składania ofert (po uprzednim wniosku do zamawiającego, aby wskazał co jest przedmiotem
oferty) oraz nie stanowi niedozwolonych negocjacji z Wykonawcą, oraz że Zamawiający nie
jest zobowiązany do odrzucenia oferty wprost niezgodnej z SIWZ; art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i
oceny ofert, a co za tym idzie nie jest zobowiązany do wyboru jako oferty najkorzystniejszej
oferty Odwołującego, pomimo że po zastosowaniu przedstawionych w ust. 13 SIWZ
kryteriów oceny ofert uzyskuje ona najwyższą ilość punktów.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny
ofert z uwzględnieniem: unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, z
ewentualnym poprawieniem innej omyłki w ofercie Odwołującego, jeżeli podstawą faktyczną
odrzucenia było również zaniechanie zaoferowania przez Odwołującego masztów 2,5m oraz
3m, odrzucenia oferty Konsorcjum CSS z uwagi na jej niezgodność z SIWZ w zakresie: zbyt
krótkiej przekątnej monitora LCD, braku wyjścia lxRR4 36p na konsoli KONLCD,
umożliwiającego bezpośrednie połączenie z przełącznikiem KVM, rozdzielczości pomiaru
wilgoci czujnika temperatury i wilgotności wraz z osłoną radiacyjną, zaniechania podania
pięciu (5) parametrów miernika grubości pokrywy śnieżnej, wykluczenia Konsorcjum CSS z
uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik Postępowania,
dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że: „w informacji o podstawach faktycznych odrzucenia oferty
Odwołującego Zamawiający niemalże na dwie i pół strony przytacza rzekome uzasadnienie
faktyczne swojej czynności, lecz w istocie obszernie cytuje on treść SIWZ oraz wyrywkowo
zmianę tej treści z dnia 19.04.2016 r., bez precyzyjnego wskazania, z którą częścią
cytowanych fragmentów treść oferty Odwołującego jest niezgodna”. Odwołujący wskazał
także, że z ustnych konsultacji z Zamawiającym, dotyczących wyjaśnienia podstaw
faktycznych odrzucenia oferty Odwołującego powziął wiadomość, że usadowienie masztu
wiatromierza w ogródku meteorologicznym strefy MID nie jest jedynym zarzutem
Zamawiającego. Również fakt, iż Odwołujący nie wskazał w ofercie (i) masztu miernika
temperatury i wilgotności 2 m AGL i miernika temperatury na 5 cm AGL oraz (ii) masztu
miernika grubości pokrywy śnieżnej, jest podstawą do odrzucenia oferty Odwołującego. O tej
podstawie jednak Zamawiający nie wspomniał w informacji o wynikach postępowania.
Odwołujący wskazywał także, że nadal nie jest mu znane pełne stanowisko Zamawiającego,
także w kwestii, dlaczego Zamawiający nie uwzględnił wyjaśnień Odwołującego i z którym
ich fragmentem się nie zgadza, jako że w jego przekonaniu jest sprzeczne z SIWZ. Wyjaśnił,
ż
e oferta nie pozostaje w sprzeczności z cytowaną SIWZ (uwzględniającą zmiany jej treści) i
jest zgodna z pozostałymi wymaganiami SIWZ, obowiązującymi w dniu otwarcia ofert.
Odwołujący podkreślił, że w odwołaniu jedynie z ostrożności uzasadnił, nie tylko dlaczego
montaż masztu wiatromierza (o wysokości 10 m) w ogródku meteorologicznym strefy MID
jest zgodny z treścią SIWZ, lecz również z ostrożności podnosi zarzut zaniechania
ponownego wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty i poprawienia przez
Zamawiającego innej omyłki, która tyczy się ewentualnego, nie wyszczególnionego w
informacji o wynikach postępowania zarzutu, tyczącego się dwóch ww. masztów (jeden o
wysokości 2,5m, a drugi o wysokości 3m), przy jednoczesnym wykreśleniu z oferty masztu o
wysokości 10 m.
Zdaniem Odwołującego, jego oferta jest zgodna z treścią SIWZ, a także innymi dokumentami
wskazanymi w Rozdziale II ust. 10 SIWZ. W ustępie tym Zamawiający zażądał:
„10. Wymagania dodatkowe dotyczące przedmiotu zamówienia:
10.1. Wykonawca zobowiązuje się wykonać i dostarczyć przedmiot zamówienia zgodnie z
obowiązującymi w tym zakresie normami i przepisami tj.: (...);
- „Instrukcja dla stacji meteorologicznych IMGW" - Wydawnictwo Geologiczne, Warszawa
Dodatkowo, Odwołujący zadbał, aby oferta zgodna była także z Guide to Meteorological
Instruments and Methods of Observations, wydawanej przez World Meteorological
Organization.
Wykonawca wyjaśnił, że dostosował się do obu dokumentów, argumentację w tym zakresie
wskazał w wyjaśnieniach, lecz próżno jest szukać choćby polemiki Zamawiającego w tym
zakresie w informacji o odrzuceniu oferty.
Zdaniem Odwołującego, biorąc pod uwagę decyzję Zamawiającego o odrzuceniu oferty
Odwołującego i zestawienie dwóch metodologii wprowadzenia zmian do SIWZ, zmiany
wprowadzone przez Zamawiającego miały charakter wprowadzający w błąd. Odwołujący
zastosował się do tej metodyki, gdzie Zamawiający nie wykreślił wiatromierza ze strefy MID
(„ogródek meteorologiczny").
Odwołujący podkreślił, że zmiana treści SIWZ, na którą powołuje się Zamawiający, wcale się
nie odbyła, gdyż w oryginalnej SIWZ oraz w każdej kolejnej zmianie, fragment SIWZ
dotyczący schematu rozmieszczenia poszczególnych elementów nie uległ zmianie. Za
każdym razem, strefa MID była zobrazowana identycznie.
Odwołujący podkreślał także, że rozwiązanie przez niego zaproponowane jest w pełni
profesjonalne i nie obniża standardu lotniska, pozostaje w zgodności z SIWZ.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający zajmując stanowisko w zakresie odrzucenia oferty
Odwołującego, wprost obniża bezpieczeństwo użytkowania lotnisk, bo po zainstalowaniu
nowego AWOS i obowiązkowej likwidacji starych systemów MetNet oraz zapasowych
systemów pomiarowych ZSPM-10, lotniska, w razie awarii przedmiotowego systemu AWOS,
stają się pozbawione podstawowych danych meteo, niezbędnych do ich funkcjonowania.
Tym samym Zamawiający cofa infrastrukturę lotniskową o dekadę.
Odwołujący w konkluzji stwierdził, że jego oferta jest zgodna z treścią SIWZ, a zatem nie
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że oferując Zamawiającemu rozwiązanie, kierował się zasadą zaufania
i lojalności pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą. Był przekonany, że jak w innych
przetargach tak i w tym, intencją Zamawiającego jest posiadanie tak jak dotychczas obok
systemu
zasadniczego
AWOS
również
system
zapasowy.
Dla
Odwołującego
niewyobrażalnym było, że Zamawiający obniży standardy bezpieczeństwa użytkowania
lotnisk. Powodem popełnienia błędu był brak precyzji Zamawiającego w procesie modyfikacji
treści SIWZ.
Zdaniem Odwołującego, uchybienia przez niego popełnione mogą być uznane za nieistotne
z punktu widzenia całości oferowanego świadczenia oraz ze względu na koszt poprawionych
elementów oferty. Koszt obu masztów to jedynie zł 16.583,00 zł, co stanowi nieznaczny
ułamek wartości oferty. Jak wskazywał Odwołujący: okoliczność, iż po dokonaniu poprawek
w ofercie Odwołującego koszt 2 masztów zostanie wyceniony na 0 zł, nie może być uznany
jako przeszkoda w procedurze poprawiania innej omyłki. „W ofercie Odwołującego maszt
wiatromierza (10m) wraz z oświetleniem przeszkodowym i instalacją odgromową (koszt =
15.000 zł) plus wiatromierz WMT 700 (koszt = 13.500 zł / 2700 EUR) i tor komunikacji z
serwerem (koszt» 1.500) daje łącznie sumę ponad Zestawienie tych dwóch sposobów
podejścia do przedmiotu zamówienia i kosztów jakie generują, pokazuje, że Odwołujący nie
próbował zaoszczędzić kosztem jakości wyposażenia. Wręcz przeciwnie, oferował
rozwiązanie nieco lepsze od obecnie użytkowanego, zaś Zamawiający, jak się wydaje,
forsuje rozwiązanie zagrażające ciągłości funkcjonowania lotnisk. Oferta Odwołującego
chociaż jest najlepsza pod względem technicznym i ekonomicznym, a przy tym mieszcząca
się w kwocie jaką Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia, została odrzucona”.
Odwołujący wskazał, że oferta Wykonawcy Konsorcjum CSS nie spełnia wymagań
Zamawiającego ujętych w w/w dokumencie, w zakresie pkt. 19. Konsola z monitorem LCD-
KONLCD. Zaoferowany przez CSS monitor LCD nie posiada przekątnej 19", jak wymagał
Zamawiający, a posiada przekątną 18,5". Zamawiający w odpowiedzi na pytanie zawarte w
pkt. 25, zdecydowanie odrzucił możliwość zaoferowania innej konsoli niż przewidziana w
SIWZ. Zdaniem Odwołującego, Konsorcjum CSS w ofercie poświadczyło nieprawdę
wpisując 19".
Ponadto Odwołujący podniósł, że zaoferowana przez Wykonawcę Konsorcjum CSS konsola
KONLCD nie posiada wyjścia lxRR4 36p umożliwiającego bezpośrednie połączenie z
przełącznikiem KVM. Zdaniem Odwołującego, Konsorcjum CSS w ofercie poświadczyło
nieprawdę, poświadczając, że zaoferowana konsola KONLCD spełnia przedmiotowy
parametr.
Jako przykład nieprawidłowości w ocenie ofert Odwołujący wskazał na niefrasobliwe
kopiowanie przez Wykonawcę Konsorcjum CSS treści wymagań Zamawiającego z kolumny
„Wartość (funkcjonalność) wymagana" do kolumny, w której oferent miał wpisać oferowane
parametry „Wartość (funkcjonalność) oferowana". Zmiana treści oferty Konsorcjum CSS w
tym zakresie byłaby uzupełnieniem treści oferty, niedopuszczalna w świetle przepisu art. 87
ust. 1 ustawy Pzp.”
Odwołujący zwrócił także uwagę, że Zamawiający wystosował do Konsorcjum CSS prośbę o
wyjaśnienie następujących zakresów oferty tego Wykonawcy: rozdzielczość pomiaru wilgoci
czujnika temperatury i wilgotności wraz z osłoną radiacyjną, gdyż pomimo że Zamawiający
wymagał dokładność 1%RH to Konsorcjum CSS nie wskazało tego parametru, parametrów
miernika grubości pokrywy śnieżnej, gdyż pomimo że Zamawiający wymagał, aby
urządzenie to miało możliwość wyłączenia czujnika, jego montaż odbył się na maksymalnej
wysokości 3m, aby zastosowano cyfrowe wyjście danych, aby podane zostały skrajne
temperatury pracy oraz wilgotność względna, to Konsorcjum CSS nie wskazało tych pięciu
(5) parametrów. Na tak sformułowane wezwanie, w dniu 27 czerwca 2016r. (po terminie
składania ofert) Konsorcjum CSS oświadczyło, co jest przedmiotem oferty, tj. jakie parametry
posiada oferowany przez tego Wykonawcę sprzęt. Zamawiający, w ocenie Odwołującego,
zamiast uznać, że doszło do złożenia oferty, której przedmiot nie był znany w dniu jej
złożenia, to uwzględnił wyjaśnienia Konsorcjum CSS i w dniu 11 lipca 2016r. dopisał
brakującą treść w ofercie Konsorcjum CSS.
Odwołujący podkreślił, że omyłka, która wystąpiła w ofercie Odwołującego została
popełniona z uwagi na niejednoznaczną zmianę SIWZ. Odwołujący od początku oferował
wszystkie żądane systemy, które w swej specyfice były od początku zgodne z treścią SIWZ.
Zostały one jedynie zaplanowane do montażu na innym (lepszym) maszcie. Natomiast błąd
Konsorcjum CSS polega na zaoferowaniu sprzętu, którego specyfikacji Zamawiający nie znał
w dniu składania ofert. Dopisanie przez Zamawiającego sześciu parametrów, które w dniu
składania ofert były Zamawiającemu nieznane, w sposób istotny zmienia treść oferty
Konsorcjum CSS. Zamawiający stał się kreatorem oferty Konsorcjum CSS. Dopiero po
dokonanej zmianie Zamawiający oraz pozostali wykonawcy dowiedzieli się, co właściwie jest
przedmiotem oferty. Poprawienie tego błędu było zdaniem Odwołującego niemożliwe w
ś
wietle art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a zatem stanowiło niedozwolone negocjacje, o
których mowa w art. 87 ust. 1 zd. drugie ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że brak jest podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymują się uprawnieniem do wniesienia odwołania,
zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba ustaliła, że Zamawiający w treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego napisał:
„Reasumując powyższe zapisy SIWZ oraz wyjaśnienia Wykonawcy, że rozwiązania
techniczne proponowane przez Wykonawcę w postaci montażu masztu wiatromierza wraz z
wiatromierzem w ogródku meteorologicznym w obrębie strefy MID są niezgodne ze
specyfikacją. Zamawiający w zmianie treści SIWZ z dnia 19.04.2016 r. odrzucił również
„możliwość wykorzystania konstrukcji masztu wiatromierza w ogródku meteorologicznym na
potrzeby realizacji pomiarów temperatury powietrza i wilgotności powietrza, temperatury przy
gruncie i temperatury gruntu.” „Zamawiający stwierdza, że zaoferowany przez Wykonawcę
wykonanie przedmiot zamówienia nie spełnia wymagań określonych przez Zamawiającego w
Ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ, tym samym oferta Wykonawcy jest niezgodna ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia i podlega odrzuceniu jej treść nie odpowiada
treści SIWZ.”
W ocenie Izby, z powyższych stwierdzeń Zamawiającego jednoznacznie wynika powód
odrzucenia oferty Odwołującego w postępowaniu. Powodem jest niezgodność oferty
Odwołującego z treścią SIWZ. Zamawiający wyraźnie stwierdził, że proponowane przez
Odwołującego rozwiązanie w postaci montażu masztu wiatromierza wraz z wiatromierzem w
ogródku meteorologicznym w obrębie strefy MID jest niezgodne ze specyfikacją.
Zamawiający wskazał, że 19 kwietnia 2016 r. dokonał modyfikacji treści SIWZ. W SIWZ
przed zmianami, konstrukcja masztu 10 m była dopuszczalna, natomiast po zmianach,
Zamawiający nie dopuścił takiego rozwiązania.
W ocenie Izby, nie można mówić o braku lub niejasności informacji o podstawie odrzucenia
oferty Odwołującego. Zamawiający wskazał zarówno podstawę faktyczną, jak i prawną
swoich działań. Dodatkowo szeroko przytoczył zmiany, jakich dokonywał w treści SIWZ,
celem umożliwienia dokonania porównania wymóg przed i po zmianie treści SIWZ. Z tego
też powodu Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 92
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący zwrócił uwagę w treści odwołania, że dodatkowo w jego ofercie nie znalazły się
dwa maszty 2,5 m oraz 3 m, co również stanowi o niezgodności z treścią SIWZ, pomimo, że
nie było wskazane w treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego. Brak ujęcia tej
okoliczności przez Zamawiającego w treści informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego,
ś
wiadczy o niedokładności Zamawiającego w tym zakresie. Jednakże w ocenie Izby
okoliczność ta (pominięcie w ofercie Odwołującego dwóch wymaganych przez
Zamawiającego masztów), stanowi dodatkową przesłankę wskazującą na niezgodność
oferty Odwołującego z treścią SIWZ i uzasadnia odrzucenie oferty Odwołującego.
W ocenie Izby, bezzasadny jest także zarzut nieuprawnionego odrzucenia oferty
Odwołującego. Jak wyżej podniesiono, Zamawiający dokonał modyfikacji treści SIWZ, w
ramach której zrezygnował z określonych rozwiązań, w tym z masztu o wysokości 10 m z
zainstalowanym na nim wiatromierzem w ogródku meteorologicznym. Odwołujący taki maszt
zaoferował, co stanowi bezpośrednio niezgodność jego oferty z treścią SIWZ. Co więcej, jak
wskazał Odwołujący, kolejna niezgodność jego oferty dotyczyła braku zainstalowania dwóch
masztów o wysokości 2,5 m oraz 3 m w innej strefie lotniskowej – tj. na początku i na końcu
pasa startowego. Stanowi to o zaoferowaniu rozwiązania niezgodnego z wymaganiami
SIWZ. Odwołujący w treści odwołania stwierdził, że jego oferta jest zgodna z treścią SIWZ. Z
takim twierdzeniem nie sposób się zgodzić. Jak wskazano powyżej, Zamawiający dokonał w
dniu 19 kwietnia 2016 roku modyfikacji treści SIWZ, na mocy której usunął przedmiotowy
maszt o wysokości 10 m. Oznacza to, że Zamawiający nie oczekiwał takiego rozwiązania.
Co więcej, modyfikacja była jednoznaczna.
Okoliczność, że (jak twierdził Odwołujący), oferowane przez niego rozwiązanie odpowiada
chociażby konwencji chicagowskiej, nie przesądza o zgodności oferty z treścią SIWZ. To
Zamawiający decyduje, jak będzie wyglądała strefa lotniska. Co więcej, konwencje zawierają
zalecenia, jednak o ostatecznej treści SIWZ decyduje Zamawiający, to on jest
odpowiedzialny za kształt zamówienia i jego zgodność z przepisami prawa.
Nadto wszystkie oferty winny zawierać jednakowe rozwiązanie, gdyż w przeciwnym razie
byłyby nieporównywalne. Izba nie jest organem, który za Zamawiającego zdecyduje, jaki
kształt ma przedmiot zamówienia. Tę kwestię rozstrzyga Zamawiający. Należy zauważyć że
zmiana wprowadzona przez Zamawiającego dotyczyła wszystkich wykonawców i poza
Odwołującym wszyscy dostrzegli dokonaną zmianę. Odnosząc się do braku zmian na
przedstawionych w odwołaniu schematycznych rysunkach należy zauważyć, że od początku
nie był na nich zaznaczony maszt. Tym samym fakt jego usunięcia nie był konieczny do
zaznaczenia na rysunku.
W ocenie Izby, bezzasadny jest także zarzut zaniechania poprawienia omyłki (w trybie art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych) w ofercie Odwołującego. Należy
zauważyć, że do poprawienia omyłki może dojść w sytuacji, gdy określona niezgodność
fragmentu oferty wykonawcy z treścią SIWZ jest oczywista oraz poprawienie takiej omyłki nie
spowoduje zmiany w treści oferty.
Z taką sytuacją nie mamy do czynienia w niniejszej sprawie. W pierwszej kolejności należy
zauważyć, że Zamawiający dokonywał dwukrotnie wyjaśnienia treści oferty Odwołującego i
za każdym razem Odwołujący podtrzymywał rozwiązanie, które zaproponował w treści
swojej oferty, a więc zawierające posadowienie masztu o wysokości 10 m wraz z
wiatromierzem (w ogródku meteorologicznym). Już z tego powodu należy uznać, że nie
można mówić o omyłce. Co więcej, w treści odwołania Odwołujący podnosi, że treść jego
oferty (mimo, iż zawiera maszt 10 m, z którego Zamawiający zrezygnował i nie zawiera
masztów 2,5 m oraz 3 m, których Zamawiający wymagał) jest zgodna z treścią SIWZ. Skoro
zatem Odwołujący twierdzi, że jego oferta jest zgodna z treścią SIWZ, to nie można w takiej
sytuacji uznać, że zawiera omyłkę. W ocenie Izby, stanowisko Odwołującego sprowadza się
do uzgadniania treści oferty po terminie składania ofert. Zamawiający wobec
jednoznacznego stanowiska Odwołującego co do zaoferowanego rozwiązania (zawartego w
treści SIWZ), nie mógł uznać, że oferta zawiera omyłkę. Ponadto, jak wyżej wskazano,
Zamawiający może dokonać poprawienia omyłki w sytuacji, gdy wie, jak takiej poprawy
dokonać. W chwili, gdy Odwołujący jednoznacznie stwierdził, że jego rozwiązanie jest
zgodne z treścią SIWZ (podczas gdy w rzeczywistości jest niezgodne), Zamawiający nie
może uznać, że Odwołujący popełnił omyłkę, ale że świadomie zaoferował rozwiązanie
niezgodne z treścią SIWZ.
Jak słusznie zauważył Odwołujący w treści odwołania, zauważona niezgodność musi mieć
charakter omyłki, a nie celowego działania wykonawcy, polegającego na świadomym
złożeniu oświadczenia woli o określonej treści.
Ponadto poprawienie omyłki nie może powodować zmian w treści oferty. W niniejszym
postępowaniu Odwołujący w treści wyjaśnień podtrzymał proponowane przez siebie
rozwiązanie, które jest niezgodne z treścią SIWZ. W takiej sytuacji omyka wprowadza istotną
zmianę do treści oferty, gdyż następuje zmiana zaoferowanego rozwiązania.
Izba za zasadny uznała zarzut braku odrzucenia oferty Wykonawcy Konsorcjum CSS z
uwagi na niezgodność z treścią SIWZ.
Izba ustaliła, że Wykonawca Konsorcjum CSS zaoferował konsolę z monitorem LCD-
KONLCD, nazwa: Avocent LCD Console, typ: Avocent 18,5” Local Rack Access. W ocenie
Izby, już wskazany typ urządzenia określa, jakiej wielkości jest monitor. Rzeczywiście jest to
jedynie 18,5”, podczas gdy Zamawiający wymagał 19”. Odwołujący w trakcie rozprawy
przedstawił wydruk, z którego wynika, że producent Avocent nie posiada w swojej ofercie
monitorów o wielkości 19”. Przystępujący Konsorcjum CSS nie zaprzeczył takiemu
oświadczeniu. Tym samym, zdaniem Izby, Przystępujący przyznał, że nie ma możliwości
zaoferowania monitora o wielkości 19”, gdyż producent nie posiada takich monitorów w
swojej ofercie. Co więcej, Odwołujący przedstawił jako dowód karty katalogowe producenta,
w których wszystkie monitory posiadają wielkość 18,5”, co oznacza, że producent nie
posiada w swojej ofercie monitorów 19”. Przystępujący stwierdził natomiast, że specjalnie dla
niego zostanie taki produkt wyprodukowany. To oświadczenie jest w ocenie Izby
niewiarygodne. Przystępujący nie przedstawił żadnego dowodu, który mógłby potwierdzić
jego wersję. Nie przedstawił żadnej korespondencji z producentem, która mogłaby
potwierdzić, że specjalnie na potrzeby tego zamówienia zostanie wyprodukowany specjalny
monitor. W ocenie Izby, zaoferowanie monitora, który w nazwie ma podaną wielkość cali
oznacza, że wykonawca zaoferował monitor o takiej wielkości. Wszelkie oświadczenia, iż na
potrzeby tego zamówienia zostanie wyprodukowany specjalny monitor, jest niezgodne z
rzeczywistością. Przedstawienie w treści oferty informacji, że monitor LCD ma 19” w sytuacji,
gdy już jego nazwa wskazuje na jego inną wielkość, jest wprowadzeniem Zamawiającego w
błąd i jest niezgodne z rzeczywistością. Podobnie Przystępujący nie wykazał, że
zaoferowana przez niego konsola KONLCD posiada wyjście lxRR4 36p umożliwiające
bezpośrednie połączenie z przełącznikiem KVM. W świetle powyższego, zarzut
Odwołującego dotyczący oferty Konsorcjum CSS jest zasadny. W konsekwencji Izba uznała,
ż
e oferta Wykonawcy Konsorcjum CSS podlega odrzuceniu.
Wykonawca Konsorcjum CSS nie wykazał prawdziwości informacji, dotyczącej wielkości
monitora i możliwości wykonania wyłącznie na potrzeby niniejszego postępowania monitora
o wielkości większej niż monitory dotychczas oferowane przez producenta. Tym samym
należy uznać, że informacja zawarta w ofercie Wykonawcy Konsorcjum CSS nie była
prawdziwa.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku wskazania w ofercie Wykonawcy Konsorcjum
CSS poszczególnych parametrów urządzeń, należy wskazać, że Wykonawca ten nie
wskazał określonych parametrów w treści oferty. Działanie Zamawiającego polegało na
wypełnieniu treści oferty za Wykonawcę, nie zaś na prostowaniu ewentualnych omyłek, jakie
w tej ofercie się znalazły. Parametry te nie wynikały z treści oferty Wykonawcy, a co więcej,
Zamawiający poszukiwał ich i nie znalazł nawet na stronie producenta (co wynika z treści
wezwania do wyjaśnień z dnia 21 czerwca, str. 2 – uzasadnienie dla wiersza 3 i 7). W ocenie
Izby brak było możliwości oceny oferty na chwilę składania ofert, gdyż oferta ta nie zawierała
podstawowych informacji o oferowanym produkcie (mimo jednoznacznego wymagania
zamawiającego).
W konsekwencji powyższego, Izba w sentencji wyroku nakazała odrzucenie oferty
Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum CSS Clear Sky
Systems Sp. z o.o., UNITY S.C. M.T., D.C., MPROJEKT Polska Sp. z o.o.
Sygn. akt: KIO 1447/16
Odwołujący Qumak S.A. wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego, polegającej na
dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Konsorcjum w składzie Clear
Sky Systems Sp. z o.o. - Lider Konsorcjum, Unity S.C. M.T., D.C. Partner Konsorcjum oraz
MPROJEKT Polska Sp. z o.o. - Partner Konsorcjum (dalej również jako Konsorcjum Ciear
Sky Systems Sp. z o.o. lub Konsorcjum CSS), która to oferta jest niezgodna z SIWZ, a
wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w Postępowaniu opisanego w
Rozdziale V pkt. 1 ppkt. 1.2specyfikacji istotnych warunków zamówienia dla Postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych,
przez zaniechanie jego zastosowania przy ocenie ofert, co spowodowało nierówne
traktowanie wykonawców i utrudnianie uczciwej konkurencji, poprzez m. in bezkrytyczne
przyjęcie przez Zamawiającego wyjaśnień Konsorcjum CLEAR SKY Systems Sp. z o.o. co
do złożonych w postępowaniu dokumentów przedmiotowych dotyczących oferowanego
serwera oraz parametrów oferowanego rozwiązania (w szczególności w zakresie czujnika
temperatury i wilgotności oraz miernika grubości pokrywy śnieżnej) jak i co do zaświadczenia
o niekaralności Pana PLYHM Ake - członek zarządu Combitech AB- spółki udostępniającej
wiedzę i doświadczenie dla Konsorcjum CLEAR SKY Systems Sp. z o.o. oraz
pełnomocnictwa od członków Konsorcjum dla Clear Sky Systems Sp. z o. o., art. 91 ust 1
ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust 3 Ustawy Pzp poprzez niezgodne z Ustawą Pzp dokonanie
wyboru oferty najkorzystniejszej; art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum CLEAR SKY Systems Sp. z o.o. jako oferty
niezgodnej z wymaganiami postawionymi przez Zamawiającego w SIWZ m. in. poprzez
zaoferowanie niezgodnego z SIWZ serwera i stacji roboczych/komputer oraz niewykazanie,
ż
e oferowane rozwiązania spełnia parametry SIWZ; art. 84 ust 1 Ustawy Pzp, poprzez
zezwolenie Wykonawcy Konsorcjum CLEAR SKY Systems Sp. z o.o. w dniu 27 czerwca
2016 r. na zmiany w złożonej ofercie już po terminie jej złożenia w zakresie oferowanego
serwera i parametrów rozwiązania; art. 87 ust 1 Ustawy PZP poprzez wezwanie przez
Zamawiającego w dniu 21 czerwca 2016 r. Konsorcjum CLEAR SKY Systems Sp. z o.o. do
wyjaśnień treści oferty tego wykonawcy, w sytuacji, gdy braki i błędy w ofercie nie pozwalały
na ich naprawę w tym trybie i prowadziły do zmiany treść złożonej już oferty, art. 87 ust 2 pkt
1) Ustawy PZP poprzez bezprawne uznanie przez Zamawiającego w dniu 11 lipca 2016 r.
błędów w ofercie Konsorcjum CLEAR SKY Systems Sp. z o.o. co do niezgodnego z SIWZ
serwera jako omyłki pisarskiej; art. 87 ust 2 pkt 3) Ustawy PZP poprzez bezprawne uznanie
przez Zamawiającego w dniu 11 lipca 2016 r. błędów i braków w ofercie Konsorcjum CLEAR
SKY Systems Sp. z o.o. w zakresie czujnika temperatury i wilgotności oraz miernika grubości
pokrywy śnieżnej jako innych nieistotnych omyłek; art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia z Postępowania Wykonawcy Konsorcjum CLEAR SKY Systems
Sp. z o.o., mimo, iż nie wykazał on spełniania warunku udziału w Postępowaniu opisanego w
pkt Rozdziale V pkt. 1 ppkt. 1.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia dla
Postępowania - zaświadczenia o niekaralności Pana PLYHM Ake - członek zarządu
Combitech AB - spółki udostępniającej wiedzę i doświadczenie dla CLEAR SKY Systems Sp.
z o.o. - jest niezgodne z obowiązującym Rozporządzeniem o rodzajach dokumentów (...) z
dnia 19 lutego 2013 r.; art. 23 ust 2 Ustawy PZP poprzez uznanie przez Zamawiającego za
właściwe pełnomocnictw złożonych oddzielnie przez Unity S.C. M.T., D.C. oraz MPROJEKT
Polska Sp. z o.o , z których to dokumentów nie wynika ustanowienie Clear Sky Systems jako
pełnomocnika do reprezentowania ich wspólnie w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
oraz: art 26 ust 3 i 4 Ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum CLEAR SKY
Systems Sp. z o.o. do uzupełnień i wyjaśnień w zakresie dokumentów podmiotowych od
Combitech AB- spółki udostępniającej wiedzę i doświadczenie dla Konsorcjum CLEAR SKY
Systems Sp. z o.o. oraz przedłożonych przez Konsorcjum pełnomocnictw dla CLEAR SKY
Systems Sp. z o.o., art. 96 ust 3 Ustawy PZP w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z ust. 3 Ustawy Pzp
poprzez bezpodstawne utajnienie przez Zamawiającego opinii biegłego, powołanego przez
Zamawiającego w dniu 14 lipca 2016 r., do oceny zgodności z SIWZ oferty Konsorcjum
Clear Sky system Sp. z o.o., podczas gdy badane zarzuty dotyczą jawnej treści oferty
Konsorcjum i widomości zawarte w opinii biegłego nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa
w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru oferty Konsorcjum
CLEAR SKY Systems Sp. z o.o., odtajnienie opinii biegłego powołanego w sprawie przez
Zamawiającego w dniu 14 lipca 2016 r. i przekazania opinii do wglądu Qumak S.A.
nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i w zależności od ustaleń:
dokonanie ponownej oceny ofert i powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
odrzucenia oferty Konsorcjum CLEAR SKY Systems Sp. z o.o. jako oferty niespełniającej
wymagań treści SIWZ oraz jako oferty złożonej przez Wykonawcę podlegającego
wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 24 ust 2 pkt 4) Ustawy PZp; dokonanie
wyboru oferty Qumak S.A. jako najkorzystniejszej ramach niniejszego postępowania.
Odwołujący wskazał, że Wykonawca Konsorcjum CSS zaoferował Zamawiającemu serwer
DELL Power Edge T630, który jest niezgodny z wymaganiami SIWZ. Nie załączył do oferty
ż
adnych innych dokumentów, które mógłby potwierdzać, że zaoferowano inny serwer niż
DELL Power Edge T630. Okoliczność tę zdaniem Odwołującego potwierdza treść wezwania
Zamawiającego z 21 czerwca 2016 r. Pomimo obowiązku z wynikającego z pkt V 6.1 i VI 2.4
SIWZ, Wykonawca Konsorcjum CSS nie załączył do oferty żadnych certyfikatów od
producenta, z których Zamawiający wywnioskować, że zaoferowany serwer spełnia
faktycznie wymagania SIWZ. Wszelkie dokumenty wraz z certyfikatami zostały złożone po
terminie złożenia oferty.
Zamawiający oczekiwał by procesor spełniał następujące warunki: „Dwa zainstalowane
procesory nie mniej niż 8-rdzeniowe z rodziny x86, 64 bitowe, umożliwiające osiągnięcie
przez serwer wyniku SPECint_rate2006base = 700. Testy dla oferowanego modelu serwera
w oferowanej konfiguracji (serwer/procesory) powinny być opublikowane i ogólnie dostępne
na stronie
www.spec.org
.".
Zgodnie z załącznikiem nr 1 do oferty Wykonawca CSS zadeklarował spełnienie tego
warunku oferując parametry „dwa procesory 8-rdzeniowe z rodziny x86, 64 bitowe,
SPECint_rate2006base = 700". Odwołujący podkreślił, że wynik SPECint_rate2006base =
700 osiąga właśnie serwer T630. Serwer R730 osiąga wynik SPECint_rate2006base = 703.
Zdaniem Odwołującego, powyższa okoliczność jednoznacznie dowodzi, że Wykonawca
Konsorcjum CSS zaoferował serwer T630 świadomie.
Zamawiający dokonał poprawienia omyłki zmieniając nazwę DELL Power Edge T630 na
nazwę: DELL Power Edge R730.
Odwołujący podkreślał, że nie można dokonać kwalifikacji błędnej nazwy urządzenia jako
omyłki pisarskiej. W związku tym, zdaniem Odwołującego, działanie Zamawiającego,
polegające na poprawieniu omyłki w ofercie Wykonawcy Konsorcjum CSS jest
nieuprawnione.
Zamawiający nie był w stanie sam poprawić w ofercie Konsorcjum CSS symbolu
oferowanego serwera ani poszczególnych rzekomo omyłkowo wpisany parametrów
urządzeń. Jak argumentował Odwołujący „Przyzwolenie na takie postępowanie
Zamawiającego prowadzić będzie do niedorzecznych sytuacji, gdzie na wezwanie
Zamawiających oferenci będą mogli dowolnie modyfikować treść swoich ofert, wbrew
zasadzie z art. 84 Ustawy PZP”.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie miał możliwości samodzielnie dokonać poprawy
w ofercie konsorcjum CSS, bowiem z żadnego innego miejsca w ofercie niż Załącznik nr 1
do oferty, nie wynikała nazwa serwera jak i parametry podlegające poprawie. W
żadnym
wypadku na uwzględnienie nie zasługują również wyjaśnienia Konsorcjum z dnia 18 lipca
2016 r., które są jedynie powtórzeniem de facto treści wyjaśnień wykonawczy z 27 czerwca
2016 r. Ponadto, zdaniem odwołującego, nie można zgodzić się, że jakąkolwiek okoliczność
na korzyść Wykonawcy stanowi to, że podał on w swoim formularzu poprawne parametry
zgodnie z SIWZ. Formularz oferty polegał na przekopiowaniu w dosłownym brzmieniu
wymagań SIWZ - była to zatem czynność nie pozwalająca na identyfikację danego modelu
serwera - podczas gdy z oświadczeń Wykonawcy wynika, że zaoferował on DELL Power
Edee T630.
Ponadto Odwołujący wskazał na następujące okoliczności:
Zamawiający w pkt 16. Lp.9 danych techniczno-użytkowych do OPZ w zakresie wymagań
urządzeń i sprzętu komputerowego wymagał karty sieciowej posiadającej „Minimum 4 złącza
typu Gigabit Ethernet wbudowane na płycie głównej ze wsparciem dla protokołu IPv6 oraz
możliwością obsługi iSCSI (w tym uruchamiania systemu z iSCSI). Dopuszcza się
rozwiązanie równoważne funkcjonalnie oparte o 2 łącza typu 10/100/1000 wbudowane na
płycie głównej oraz 2 łącza na dodatkowej karcie PCIe. Oferowany przez CSS serwer T630
nie spełnia wymagań w tym zakresie. Posiada jedynie 2 złącza typu Gigabit Ethernet.
Zamawiający w pkt 16. Lp.10 danych techniczno-użytkowych do OPZ w zakresie wymagań
urządzeń i sprzętu komputerowego oczekiwał, by obudowa serwera spełniła wymóg
„maksymalna wysokość 2U". Serwer T630 nie spełnia tego warunku ponieważ jego
wysokość wynosi 5U.
W ocenie Odwołującego, nie jest możliwa jest zmiana treści oferty tego Wykonawcy w trybie
art. 87 ust. 1 i art. 87 ust. 2 pkt 1) ustawy Prawo zamówień publicznych. Wykonawca nie
wykazał spełnienia wymagań SIWZ, a przedłożone przez niego oświadczenie od producenta
nie potwierdza spełnienia warunków Zamawiającego na dzień złożenia oferty - opatrzone
jest datą 25 czerwca 2016 r. - a zatem potwierdza wymagania dopiero na ten dzień.
W ocenie Izby zasadny jest zarzut braku zgodności oferty Wykonawcy Konsorcjum CCS z
treścią specyfikacji.
Izba ustaliła, że Wykonawca Konsorcjum CSS zaoferował serwer o nazwie DELL
PowerEdge typ T630. Wykonawcy byli zobowiązani do przedstawienia w tabeli parametrów
urządzenia. Jednym z wymaganych parametrów były „dwa procesory 8-rdzeniowe z rodziny
x86, 64 bitowe, SPECint_rate2006base = 700". Wynik SPECint_rate2006base = 700 osiąga
serwer T630. Serwer R730 osiąga wynik SPECint_rate2006base = 703.
Powyższa okoliczność, w ocenie Izby dowodzi, że Wykonawca Konsorcjum CSS zaoferował
serwer T630 świadomie. Wykonawca Konsorcjum CSS świadomie wpisał nazwę urządzenia.
Nadto parametry wpisane do tabeli odpowiadały zaoferowanemu serwerowi T630.
Zamawiający dokonał poprawienia omyłki zmieniając nazwę DELL Power Edge T630 na
nazwę: DELL Power Edge R730. W ocenie Izby, taka czynność Zamawiającego była
nieuprawniona.
Nie była to bowiem omyłka pisarska. Nie miała charakteru oczywistości. To, co przede
wszystkim mieli określić wykonawcy, to nazwa serwera. Wykonawca Konsorcjum CSS
wskazał w ofercie, że oferuje serwer o nazwie Dell Power Edge T630. Podane parametry
również odpowiadają serwerowi Dell T630, jak chociażby wynik wskazany powyżej. Nie
zachodziły zatem podstawy do poprawienia omyłki. Co więcej, w niniejszym postępowaniu
mamy do czynienia ze zmianą treści oferty po terminie składnia ofert. Okoliczność, że
Wykonawca Konsorcjum CSS zaoferował serwer R730 nie wynikała z treści jego oferty.
Dopiero po wezwaniu tego Wykonawcy do złożenia wyjaśnień, Wykonawca zmienił nazwę
oferowanego serwera. O oczywistej omyłce można by mówić w sytuacji, gdyby urządzenie o
podanej nazwie nie istniało. W niniejszym postępowaniu – urządzenie to istnieje i ma
parametry zgodne z przedstawionymi w tabeli.
Co więcej, Zamawiający nie był w stanie samodzielnie poprawić omyłki, co wyklucza jej
oczywistość i to, że miała charakter jedynie omyłki pisarskiej. Nie była ona widoczna na
pierwszy rzut oka i jednoznaczna dla każdego.
Nadto, jak wskazali Odwołujący Qumak i Przystępujący Mawilux, różnica pomiędzy dwoma
serwerami Dell T-630 i R730 jest zasadnicza. Nie tylko w zakresie ceny ok. 160 000 złotych,
ale także są to zupełnie inne serwery, o zupełnie innym charakterze.
Nadto, w ocenie Izby, wymagane przez Zamawiającego dokumenty winny przedstawiać
informację o spełnieniu wymaganych warunków na dzień składania ofert, gdyż na ten dzień
dokonywana jest ocena ofert przez Zamawiającego.
W świetle powyższego, Izba uznał zarzut za zasadny i nakazała w sentencji wyroku
odrzucenie oferty Wykonawcy Konsorcjum CSS.
Zgodnie z Rozdziałem V pkt 6.1 SIWZ, podpunkt 7 SIWZ - stacje robocze musiały osiągać
wynik 220 w testach BAPCo.
Odwołujący wskazał, że wynik 220 w testach BAPCo jest w stanie osiągnąć stacja robocza
posiadająca 16 GB pamięci RAM. Wykonawca Konsorcjum CSS zaoferował urządzenie,
które nie osiąga ww. wyniku. Zaoferowana przez Konsorcjum CSS stacja robocza posiada 8
GB pamięci RAM, a tym samym nie spełnia przedmiotowego wymagania SIWZ. Odwołujący
podniósł również, że Wykonawca Konsorcjum CSS załączył do swojej oferty wyniki testów
stacji roboczej, posiadającej 16 GB pamięci RAM, a nie zaoferowanej stacji roboczej, która
posiada 8 GB pamięci RAM. W świetle powyższego, zdaniem Odwołującego, oferta
Wykonawcy Konsorcjum CSS winna zostać odrzucona, jako niezgodna z SIWZ na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba uznała powyższy zarzut za zasadny. Podkreślić należy, że Przystępujący nie
kwestionował, że stacje robocze posiadające 8 GB pamięci RAM nie są w stanie osiągnąć
wymaganego przez Zamawiającego wyniku w testach BAPCo. Tym samym w zakresie
powyższego zarzutu osią sporu jest kwestia, czy Przystępujący zaoferował stacje robocze
posiadające 8 GB pamięci RAM (co nie pozwala na osiągnięcie wymaganego przez
Zamawiającego wyniku testów), czy też stacje robocze posiadające 16 GB pamięci RAM, co
pozwala na osiągnięcie wymaganego przez Zamawiającego wyniku 220 w testach BAPCo.
W ocenie Izby, brak jest podstaw do uznania, że zaoferowana przez Przystępującego
konfiguracja stacji roboczych, wyposażonych w 8 GB pamięci RAM zamiast 16 GB tej
pamięci, była wynikiem omyłki. Zdaniem Przystępującego, okoliczność, że zaoferowanie
stacji roboczej z taką konfiguracją pamięci było wynikiem omyłki, potwierdzać ma złożenie
przez Przystępującego oświadczenia o osiągnięciu przez oferowane stacje robocze
wymaganych wyników testów. Jednakże w ocenie Izby, takie ogólne oświadczenie nie jest
wystarczające do uznania, że mamy do czynienia z omyłką. Przystępujący nie wykazał, aby
typ zaoferowanych przez niego stacji roboczych mógł zostać wyposażony wyłącznie w
pamięć RAM o pojemności 16 GB, a więc, że możliwa jest wyłącznie taka konfiguracja tych
stacji. Podkreślić należy, że Zamawiający nie wymagał jedynie wskazania oferowanych stacji
roboczych poprzez podanie typu oferowanych stacji, ale także podanie szczegółowych ich
parametrów. Przystępujący w treści swojej oferty podał, że zaoferował stacje, wyposażone w
8 GB pamięci, co nie spełnia wymogów Zamawiającego, dotyczących testów wydajności –
fakt niespełnienia wymogów Zamawiającego przy takiej konfiguracji stacji roboczych
potwierdził sam Przystępujący. Wskazać przy tam należy, że fakt złożenia przez
Przystępującego wyników badań testów wydajności i sprawozdania z badań,
przeprowadzonych przez Instytut Elektrotechniki, wcale nie przesądza, że Przystępujący
zaoferował Zamawiającemu stacje robocze, których konfiguracja dokładnie odpowiada
stacjom roboczym poddanym badaniom Instytutu Elektrotechniki. Tym samym Izba uznała
zarzut za zasadny.
Odwołujący podniósł także zarzut, że Wykonawca Konsorcjum CSS nie załączył do oferty
pełnej dokumentacji podmiotu, na którego wiedzy i doświadczeniu polega, co za tym idzie,
nie wykazał spełniania podmiotowych wymagań warunkujących udział w niniejszym
postępowaniu. Odwołujący wskazał, że w treści SIWZ Zamawiający zastrzegł, że jeżeli
wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy,
polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, a
podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, Zamawiający wymaga od
wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w
§3 ust. 1-3 Rozporządzenia o rodzajach dokumentów (...) z dnia 19 lutego 2013 r.
Wykonawca Konsorcjom CSS polegał na wiedzy i doświadczeniu użyczonych przez
Combitech AB. Wykonawca Konsorcjum CSS zobowiązany był zatem do przedłożenia m. in
KRK dla członków Zarządu Combitech AB – podmiotu użyczającego zasoby.
Zgodnie z § 4 ust 1 pkt. 1) ppkt. b) Rozporządzenia w sprawie dokumentów: „Jeżeli
wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej, zamiast dokumentów, o których mowa w § 3 ust. 1 pkt. 5-7 - składa zaświadczenie
właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania albo miejsca
zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-
8,10 i 11 ustawy.”
W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego Pan PLYHM Ake jako członek zarządu
Combitech AB, mający zamieszkanie w Portugalii, zobowiązany był do przedłożenia KRK z
Portugalii, nie zaś ze Szwecji. Zdaniem Odwołującego, wyjaśnienia Wykonawcy Konsorcjum
CSS z dnia 28 czerwca 2016 r. i z dnia 18 lipca 2016 r., nie mogą być uznane za
wystarczające, z uwagi na okoliczność, że nie wykazano, że miejscem zamieszkania Pana
PLYHM Ake jest Szwecja, a nie Portugalia. Zdaniem Odwołującego, oświadczenia Prezesa
Zarządu CSS Clear Sky Systems sp. z o.o. nie ma mocy dowodowej i nie może zostać
uznanie przez Zamawiającego. Pomimo ponownego wezwania przez Zamawiającego,
Wykonawca Konsorcjum CSS w dniu 18 lica 2016 r. nie przedłożył żadnej dokumentacji na
potwierdzenie swoich twierdzeń, co do miejsca zamieszkania członka zarządu podmiotu
udostępniającego temu Wykonawcy referencji, podczas gdy w dokumentach urzędowych i
rejestrze gospodarczym, miejscem zamieszkania Pana PLYHM Ake jest Portugalia, a nie
Szwecja.
Odwołujący zaznaczył, że przedłożony wyciąg z policji z dnia 22 lutego 2016 r. nie jest
odpowiednikiem polskiego zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego. Z dokumentu
wprost wynika, że został wystawiony dla celów związanych z pobytem w kraju obcym lub
ubieganiem się o pozwolenie o pracę. Zakres tej informacji, w ocenie Odwołującego, nie
może być zatem uznany za tożsamy z tym, czego wymaga polski ustawodawca w art 24
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba uznała za bezzasadny zarzut braku potwierdzenia niekaralności członka zarządu
Combitech AB (Pana PLYHM Ake).
W rozporządzeniu prezesa Rady Ministrów z 19 lutego 2013 roku w sprawie dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, wymagane jest przedstawienie
zaświadczenia właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania
podmiotu, którego dotyczą, a w przypadku nie wydawania w danym kraju takiego dokumentu
– oświadczenia złożonego przed organem sądowym, administracyjnym, samorządowym lub
notariuszem.
Wymaganie to nie wymaga identyczności rejestrów polskiego i obcego.
W przedmiotowej sprawie zostało wykazane, że Pan PLYHM Ake jest obywatelem Szwecji,
zatem przedstawiony został właściwy dokument poświadczający jego niekaralność. Izba
ustaliła, że Wykonawca Konsorcjum CSS przedłożył wyciąg z rejestru Urzędu Szwedzkiej
Policji, gdzie wskazano dane personalne Pana PLYHM Ake (w tym datę i miejsce urodzenia)
oraz adres w Portugalii. Przystępujący Konsorcjum CSS wyjaśnił, że Pan PLYHM Ake jest
obywatelem Szwecji, posiada dom i w Szwecji i w Portugalii. Nadto Przystępujący
przedstawił kartę identyfikacyjną, w której wskazano jednoznacznie na szwedzką
narodowość Pana PLYHM Ake.
W ocenie Izby, na etapie badania ofert istniały przesłanki do wyjaśnienia okoliczności, w
szczególności w świetle brzmienia Rozporządzenia w sprawie dokumentów, który odnosi się
do miejsca zamieszkania danej osoby, jednakże w trakcie postępowania przed Izbą
okoliczność została wyjaśniona w sposób dostateczny. Zatem, w ocenie Izby zarzut jest
bezzasadny.
Odwołujący podniósł zarzut dotyczący niespełnienia przez Wykonawcę Konsorcjum CSS
wymagań art. 23 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, w odniesieniu do załączonych
do oferty Wykonawcy Konsorcjum CSS pełnomocnictw, złożonych oddzielnie przez Unity
S.C. M.T., D.C. oraz MPROJEKT Polska Sp. z o.o. Zdaniem Odwołującego, z tych
pełnomocnictw nie wynika ustanowienie CSS Clear Sky Systems sp. z o.o. jako
pełnomocnika do reprezentowania ich wspólnie w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Odwołujący wskazał, że w żadnym z przedłożonych pełnomocnictw nie potwierdzono
pełnego składu Konsorcjum. Z treści pełnomocnictwa wynika, że Unity S.C. umocowuje CSS
Clear Sky Systems sp. z o.o. do reprezentowania Konsorcjum, podczas gdy w
pełnomocnictwie jako członków Konsorcjum wymienia się jedynie Unity S.C. i CSS Clear Sky
Systems sp. z o.o. - bez MPROJEKT Polska sp. z o.o. Brak jest informacji, czy Unity S.C.
godzi się na wspólny udział w Postępowaniu razem z MPROJEKT Polska sp. z o.o.
Analogiczna sytuacja ma miejsce w pełnomocnictwie, w którym MPPROJEKT Polska sp. z
o.o. umocowuje CSS Clear Sky Systems sp. z o.o. do reprezentowania Konsorcjum, bez
wskazania podmiotu Unity S.C. jako członka konsorcjum.
Zdaniem Odwołującego oznacza to, że CSS Clear Sky Systems sp. z o.o. nie jest właściwe
umocowanym pełnomocnikiem konsorcjum w rozumieniu ustawy Prawo zamówień
publicznych.
W ocenie Izby, z żadnego z obowiązujących przepisów nie wynika, aby umocowanie lidera
do reprezentowania konsorcjom uzależnione było od wymienienia pełnego składu
konsorcjum w każdym z pełnomocnictw, jakie udzielane jest liderowi. W szczególności
wymogu takiego nie sposób wywieść z treści art. 23 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z art. 23 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, wykonawcy wspólnie
składający ofertę (członkowie konsorcjum) powinni ustanowić pełnomocnika do
reprezentowania ich w postepowaniu (lidera). Dla skutecznego upoważnienia lidera do
reprezentacji konsorcjum wystarczające jest więc jego umocowanie do reprezentacji
konsorcjum, wynikające z udzielnych mu pełnomocnictw, a nie czysto formalna kwestia
związana z wymienieniem wszystkich członków konsorcjum w treści każdego z
pełnomocnictw. W niniejszej sprawie wymóg ten został spełniony. Skoro każdy z członków
konsorcjum upoważnił do reprezentowania lidera konsorcjum, to lider konsorcjum może
reprezentować wszystkich, którzy udzielili mu pełnomocnictw.
Co więcej, z treści art. 23 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, że umowa
regulująca współpracę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
może zostać złożona na żądanie Zamawiającego po wyborze oferty tych wykonawców jako
najkorzystniejszej. Oznacza to, że przed wyborem oferty konsorcjum jako najkorzystniejszej,
Zamawiający nie jest zobowiązany do żądania złożenia umowy konsorcjum.
W świetle powyższego, zarzut należało uznać za bezzasadny.
Zamawiający wezwał Wykonawcę Konsorcjum CSS do złożenia wyjaśnień treści oferty,
wskazując na błędy i braki w parametrach czujnika pomiaru temperatury i wiatru.
Wykonawca w tabeli z parametrami przedmiotowego czujnika wskazał inne wartości niż
oczekiwane przez Zamawiającego w SIWZ, a odnośnie rozdzielności pomiaru wilgotności z
wiersza 7 nie wskazał żadnej wartości procentowej. Odwołujący podniósł, że są to braki i
błędy których nie można uznać jako innych nieistotnych omyłek.
Nadto Zamawiający wezwał Wykonawcę Konsorcjum CSS do złożenia wyjaśnień treści
oferty, wskazując na błędy i braki w parametrach miernika grubości pokrywy śnieżnej.
Wykonawca w tabeli z parametrami przedmiotowego miernika nie zaznaczył, że spełnia
wymagania SIWZ oraz nie wskazał żadnej wartości dla temperatury pracy oraz wilgotności
względnej
Zdaniem Odwołującego braki w opisie parametrów nie mogą być uzupełnione przez
Wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 87 ust 1 Ustawy PZP.
Granicę korzystania przez Zamawiającego z instytucji żądania wyjaśnień od wykonawców
stanowi trwałość treści oferty w takim znaczeniu, że uzyskane wyjaśnienia nie mogą
prowadzić do istotnych zmian w treści złożonej oferty.
W ocenie Odwołującego, nie sposób się zgodzić z tym, że prawnie dozwolone jest
uzupełnianie braków w ofercie poprzez udzielanie wyjaśnień do złożonej już oferty, gdy
parametry te nie wynikały z innych dokumentów przedłożonych przez Konsorcjum CSS.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie miał podstaw do zakwalifikowania błędów i braków
co do czujnika temperatury i wilgotności oraz miernika grubości pokrywy śnieżnej w ofercie
Konsorcjum CLEAR SKY Systems Sp. z o.o. jako innych nieistotnych omyłek i dokonać ich
sanowania w trybie art. 87 ust 2 pkt 3 ) Ustawy PZP w dniu 11 lipca 2016 r. Działanie takie,
zdaniem Odwołującego prowadzi do naruszenia równego traktowania oferentów i
zachowania uczciwej konkurencji. Dla przykładu w ofercie Odwołującego nie było żadnych
błędów i braków.
Odnosząc się do powyższego zarzutu, należy wskazać, że Wykonawca Konsorcjum CSS nie
wskazał określonych parametrów w treści oferty. Działanie Zamawiającego polegało na
wypełnieniu treści oferty za Wykonawcę, nie zaś na prostowaniu ewentualnych omyłek, jakie
w tej ofercie się znalazły. Parametry te nie wynikały z innych dokumentów znajdujących się
w ofercie Wykonawcy, a co więcej, Zamawiający poszukiwał ich i nie znalazł nawet na
stronie producenta (co wynika z treści wezwania do wyjaśnień z dnia 21 czerwca, str. 2 –
uzasadnienie dla wiersza 3 i 7). W ocenie Izby brak było możliwości oceny oferty na chwilę
składania ofert, gdyż oferta ta nie zawierała podstawowych informacji o oferowanym
produkcie (mimo jednoznacznego wymagania Zamawiającego).
Odwołujący podniósł również zarzut bezpodstawnego utajnienia opinii biegłego, powołanego
w sprawie w dniu 14 lipca 2016 r. Wskazał, że Zamawiający bezprawnie odmówił
Odwołującemu w dniu 27 lipca 2016 r. wglądu do opinii biegłego. Działanie takie w ocenie
Odwołującego może być nacechowane chęcią utajnienia informacji, potwierdzających błędy
w ofercie Wykonawcy Konsorcjum CSS oraz prowadzi do naruszenia równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji.
Izba ustaliła, że Zamawiający nie utajnił opinii biegłego, a więc, że zarzut Odwołującego jest
bezzasadny. Z wyjaśnień złożonych przez Zamawiającego w trakcie rozprawy wynika, że
Odwołujący zwracał się o udostępnienie dokumentacji w dniu 27 lipca 2016 r. Zamawiający
udostępnił wszystkie dokumenty posiadane na tę chwilę. Należy podkreślić, że Zamawiający
jest zobowiązany do udostępnienia dokumentacji przetargowej z uwagi na jawność
postępowania, jednakże nie jest rolą Zamawiającego odszukiwanie poszczególnych
dokumentów dla Wykonawcy. Nadto w aktach sprawy znajduje się notatka urzędowa, z którą
wykonawcy mieli możliwość zapoznania się. W świetle powyższego Izba oddaliła zarzut jako
bezzasadny.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"