Sygn. akt: KIO 145/16
WYROK
z dnia 18 stycznia 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko
Protokolant: Paweł Puchalski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 stycznia 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lutego 2016 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ALSTAL Grupa
Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa i AGB 2
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Jacewo 76, 88-100 Inowrocław
w postępowaniu prowadzonym przez Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Radomiu
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Narutowicza 9, 26-600 Radom
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
ROSA-BUD Spółka akcyjna i MAXTO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowo-akcyjna, ul. Gazowa 5/7, 26-600 Radom zgłaszających swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: ALSTAL Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Spółka komandytowa i AGB 2 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Jacewo
76, 88-100 Inowrocław i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ALSTAL Grupa Budowlana
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa i AGB 2 Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, Jacewo 76, 88-100 Inowrocław tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
ALSTAL Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa i AGB 2 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Jacewo 76,
88-100 Inowrocław na rzecz Miejskiego Ośrodka Sportu i Rekreacji w Radomiu
Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Narutowicza 9, 26-600 Radom kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Radomiu.
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt: KIO 145/16
U z a s a d n i e n i e
Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Radomiu Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością (dalej: „zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie prac projektowych i robót
budowlanych dotyczących obiektu sportowego obejmującego halę sportowo-widowiskową
i stadion piłkarski wraz z robotami rozbiórkowymi w Radomiu przy ul. Struga. Postępowanie
to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 poz. 2164), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 27 października 2015 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod pozycją 2015/S 208-376936.
W dniu 3 lutego 2016 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
ALSTAL Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa
i AGB 2 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej: „odwołujący”) wnieśli do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności zamawiającego polegających na
wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: ROSA-BUD S.A. oraz MAXTO Sp. z o.o. S.K.A. (dalej: „konsorcjum
ROSA-BUD”) oraz zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum ROSA-BUD jako niezgodnej
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum ROSA-
BUD, która jest niezgodna z treścią SIWZ;
- art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez wezwanie konsorcjum ROSA-BUD do złożenia nowej
koncepcji architektonicznej i umożliwienie konsorcjum ROSA-BUD zmiany treści
przedmiotowego dokumentu;
- art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dopuszczenie przez zamawiającego do zmiany oferty
konsorcjum ROSA-BUD po otwarciu ofert;
- art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia, w tym poprzez brak rzetelnej oceny oferty konsorcjum ROSA-BUD.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał na następujące okoliczności:
I.
Zarzut niezgodności treści oferty konsorcjum ROSA-BUD w zakresie posadowienia
płyty boiska i nieuprawnione wezwanie wykonawcy do złożenia prawidłowego
dokumentu koncepcji architektonicznej w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
Odwołujący podniósł, iż podstawowym obowiązkiem wykonawców w każdym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest przygotowanie oferty zgodnie
z wymogami SIWZ i pozostałą dokumentacją przetargową. Odwołujący zwrócił również
uwagę na okoliczność, iż przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w formule
„zaprojektuj i wybuduj”, gdzie zamawiający w załączonym do SIWZ Programie Funkcjonalno-
Użytkowym (dalej: „PFU”) wskazał, jakie cechy i właściwości ma spełniać oferowany przez
wykonawców stadion. Wykonawcy byli zobowiązani zaoferować dla zadania II stadion
zgodny z wymaganiami zamawiającego, określonymi głównie w PFU. W celu oceny czy
zaoferowane roboty budowlane (w tym projektowe) są zgodne z treścią wymagań
zamawiającego, zamawiający zawarł w Rozdziale XIII ust. 3 pkt 3 SIWZ obowiązek
przedłożenia z ofertą koncepcji architektonicznej określając jej zakres.
Odwołujący podkreślił, że koncepcja architektoniczna stanowi dokument będący
elementem oferty, który potwierdza treść złożonego przez wykonawcę oświadczenia woli.
Zdaniem odwołującego, okoliczność, że zamawiający dopuścił - w przypadku braku
koncepcji - jej uzupełnienie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie oznacza, że po otwarciu
ofert wykonawcy mogą dowolnie zmieniać koncepcję w sposób rzutujący na treść złożonej
oferty. Odwołujący przyznał, że wykonawcy co do zasady byli uprawnieni do złożenia
koncepcji w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w przypadku jej braku lub do jej uzupełnienia
w przypadku, gdy złożona Koncepcja nie zawierała w swojej treści elementów istotnych dla
zamawiającego (np. brak było wymaganych wizualizacji). Zdaniem odwołującego, działaniem
zgodnym z przepisami ustawy Pzp byłoby również wezwanie wykonawcy do wyjaśnienia
treści koncepcji w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, gdyby zamawiający powziął wątpliwości
odnośnie jej treści. Jednakże, jak stwierdził odwołujący, działaniem naruszającym zasady
równego traktowania wykonawców i działania w oparciu o przepisy ustawy Pzp było
dopuszczenie przez zamawiającego do złożenia przez konsorcjum ROSA-BUD nowej,
poprawionej koncepcji, która zawiera zupełnie odmienne rozwiązania od pierwotnie złożonej
wersji. Odwołujący zaznaczył, że z treści przedłożonej przez wykonawcę koncepcji w sposób
wyraźny i jednoznaczny wynikało, że jest ona niezgodna z SIWZ i jest to niezgodność
nieusuwalna.
Jak zauważył odwołujący, zamawiający pismem z dnia 8 stycznia 2016 r. działając na
podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp wezwał konsorcjum ROSA-BUD do złożenia wyjaśnień
potwierdzających, że załączona do oferty Koncepcja spełnia wymagania opisane przez
zamawiającego, w tym także wymagania dotyczące możliwej tolerancji dla poziomu płyty
boiska piłkarskiego w stosunku do poziomu płyty hali sportowej. Jednocześnie zamawiający
wskazał dalej, że jeśli okazałoby się, iż załączona koncepcja nie spełnia ww. wymagań,
działając w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wzywa konsorcjum ROSA-BUD pod rygorem
odrzucenia oferty (na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp) oraz zaboru wadium do
złożenia prawidłowego dokumentu, o którym mowa w Rozdziale XIII pkt 3.3 SIWZ,
tj. koncepcji potwierdzającej, że oferowane usługi, dostawy i roboty budowlane spełniają
wymagania opisane prze zamawiającego.
Odwołujący zwrócił uwagę na okoliczność, że przekazana na wezwanie
zamawiającego wraz z pismem z dnia 15 stycznia 2016 r. poprawiona koncepcja zawiera
odmienną treść od wcześniejszego oświadczenia konsorcjum ROSA-BUD, bowiem
konsorcjum ROSA-BUD w sposób zasadniczy zmieniło poziom posadowienia płyty boiska,
który w pierwotnej koncepcji wynosił 4,3 m poniżej poziomu parteru hali, a obecnie jest na
poziomie 1 m. Odwołujący stwierdził, że roboty budowlane zaoferowane przez konsorcjum
ROSA-BUD w ofercie nie spełniały minimalnych wymagań zamawiającego określonych
w Rozdziale XIII pkt 3.3 lit. a) SIWZ w zakresie poziomu płyty boiska. Odwołujący zauważył,
ż
e zamawiający w wezwaniu z dnia 8 stycznia 2016 r. wskazał, że „rozwiązania przyjęte
w załączonej do oferty koncepcji projektowej (dokument wymagany na podstawie Rozdziału
XIII pkt 3.3 SIWZ [...], zgodnie z którą - wskutek częściowej niwelacji skarpy - poziom płyty
boiska jest o 4,3 m poniżej poziomu parteru hali, sugerują, iż w/w koncepcja może
pozostawać sprzeczna z zapisami PFU. Zgodnie z treścią stosownego zapisu PFU: „rzędna
wysokości płyty boiska powinna wynosić +/- 0,00 (+/- 100 cm), gdzie +/- 0,00 należy przyjąć,
jako poziom płyty boiska w hali sportowej”. Kwestia ta była również wyjaśniana przez
Zamawiającego (wyjaśnienie na Zapytanie nr 35 Pytanie 30 z dn. 14.12.2015 r.,
w którym potwierdzono, że zapis ten oznacza możliwą tolerancję dla poziomu płyty boiska
piłkarskiego +/-100 cm w stosunku do poziomu płyty hali sportowej)”.
Odwołujący podniósł, iż konsorcjum ROSA-BUD składając ofertę złożyło
oświadczenie woli, że wykona przedmiot zamówienia zgodnie ze specyfikacją, a na dowód,
ż
e oferta spełnia wymagania określone w SIWZ, jako jeden z załączników przedłożyło
wymaganą koncepcję architektoniczną. Konsorcjum ROSA-BUD składając ofertę
potwierdziło tym samym, że wykona roboty budowlane (w tym prace projektowe) w sposób
określony w koncepcji. Bezsporne jest, jak zauważył odwołujący, że pierwotna koncepcja
architektoniczna była niezgodna z SIWZ (i PFU) co najmniej w zakresie poziomu
posadowienia boiska. Odwołujący zwrócił uwagę, że konsorcjum ROSA-BUD na wezwanie
zamawiającego nie próbowało wyjaśniać błędów w swojej koncepcji, tylko przedłożyło
odmienną koncepcję. Odwołujący zaznaczył, że wymóg, aby płyta boiska była posadowiona
na określonym poziomie zgodnym z PFU miał dla zamawiającego istotne znaczenie, skoro
w specyfikacji ujął tą wartość jako jeden z obligatoryjnych elementów, które ma zawierać
koncepcja.
Odwołujący wskazał także na konsekwencje zmiany dokonanej przez konsorcjum
ROSA-BUD - w złożonej przez konsorcjum ROSA-BUD ofercie wykonawcy zadeklarowali
wykonanie stadionu z płytą boiska na poziomie 4,3 m w stosunku do hali, za które to zadanie
zgodnie z treścią Załącznika nr 15 do oferty - Zbiorcze zestawienie kosztów budowy stadionu
piłkarskiego (I etap) - zaproponowali kwotę 34 955 370,00 PLN. W konsekwencji
niedozwolonej zmiany treści oferty, konsorcjum ROSA-BUD dokonało poprawienia swojej
koncepcji i zaproponowało odmienne posadowienie płyty boiska, która to zmiana
spowodowała, że wykonawcy powinni uwzględnić w ofercie zmianę ceny. Odwołujący
podkreślił, że zmiana koncepcji nie stanowi jedynie „zmiany rysunku”, a pociąga za sobą
szereg konsekwencji w zakresie kosztorysowania oferty i zmianę ceny, tj. zmiany ZZK
(zmiana posadowienia, zmiana konstrukcji, zmiana instalacji zew. itd., itp.). Jak zaznaczył
odwołujący, w Załączniku nr 15 ZZK do ofert konsorcjum ROSA-BUD powinny zostać
uwzględnione koszty wynikające ze zmiany koncepcji, jednakże zgodnie z treścią Rozdziału
XIII pkt 3.4 SIWZ ZZK, jako dokumenty stanowiące treść oferty, nie podlegają uzupełnieniu
na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Jak zauważył odwołujący, treść dokumentu, jakim była pierwotna koncepcja
architektoniczna ROSA-BUD, w sposób nie budzący wątpliwości wskazywała,
ż
e zaoferowane roboty budowlane nie spełniają wymagań SIWZ co najmniej w zakresie
posadowienia płyty boiska. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
18 grudnia 2014 r. (sygn. akt: KIO 2543/14), w którym stwierdzono, że „Jeżeli w dokumencie
potwierdzającym spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagań określonych przez zamawiającego jest jednoznacznie, wyraźnie, bez żadnych
wątpliwości określony przedmiot zamówienia, przy czym nie ma sprzeczności między tym
dokumentem a innymi dokumentami załączonymi do oferty, to w takim wypadku wymiana
tego dokumentu oznaczałaby zmianę treści oferty. Dokumenty potwierdzające spełnianie
wymagań określonych przez zamawiającego mogą określać równocześnie treść oferty
(tj. zakres, rodzaj świadczenia)”. Odwołujący stwierdził, że zamawiający dopuszczając
przedłożenie przez konsorcjum ROSA-BUD nowej, poprawionej koncepcji zezwolił na
zmianę treści oferty, która w niniejszych okolicznościach była niedozwolona - zamawiający
dopuścił zmianę rozwiązań architektonicznych, których wcześniej konsorcjum ROSA-BUD
nie przewidziało.
Odwołujący podniósł ponadto, że w przypadku zaoferowania przez wykonawcę
rozwiązań niezgodnych z PFU, obowiązkiem zamawiającego było ustalenie, że treść oferty
nie odpowiada treści SIWZ, a w konsekwencji oferta winna zostać odrzucona na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Jak wskazał odwołujący, w doktrynie przyjmuje się,
iż obowiązek odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp występuje, gdy
treść oferty - oświadczenia wykonawcy zawierającego zobowiązanie do zaspokojenia
potrzeb i wymagań zamawiającego opisanych w SIWZ jest niezgodna z treścią SIWZ - nie
odpowiada w swej treści powołanemu opisowi potrzeb i wymagań zamawiającego. Opis ten
dotyczy merytorycznych warunków realizacji przedmiotu zamówienia, a zamawiający jest
zobowiązany zweryfikować ocenianą ofertę pod kątem zapewniania przez nią realizacji
w całości tegoż przedmiotu zamówienia. Odwołujący podkreślił, że niedopuszczalne było
uzupełnienie koncepcji o treści inne niż w pierwotnie złożonej ofercie - przyzwolenie przez
zamawiającego na taką ingerencję w treść oferty konsorcjum ROSA- BUD stanowiło rażące
naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, gdyż
doprowadziło do zmiany istotnych elementów oferty - mających wpływ na cenę - po upływie
terminu do składania ofert.
Odwołujący podał, że zgodnie z art. 31 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, jeżeli przedmiotem
zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy
z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2013 r., poz. 1409 ze zm.), zamawiający
opisuje przedmiot zamówienia za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego. Bliżej
zadania PFU precyzuje rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r.
w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji
technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-
użytkowego (Dz. U. z 2004 r., poz. 2072), które w § 15 podaje, iż PFU służy do ustalania
planowanych kosztów prac projektowych i robót budowlanych, przygotowania oferty,
szczególnie w zakresie obliczenia ceny oferty oraz wykonania prac projektowych. PFU
z definicji ustawy, zawiera ogólne wytyczne i zakładane funkcjonalności obiektu, jakich
osiągniecie zamawiający zamierza uzyskać. Jednakże należy zważyć, zdaniem
odwołującego, że przepis § 18 ust. 1 ww. rozporządzenia przewiduje, iż część opisowa PFU
obejmuje opis wymagań zamawiającego w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ust. 2 § 18
ww. rozporządzenia mówi zaś, iż należy je określić podając odpowiednio w zależności od
specyfiki obiektu budowlanego, wymagania dotyczące między innymi: architektury,
konstrukcji, instalacji, wykończenia, zagospodarowania terenu. Odwołujący zauważył, że
cytowane wyżej przepisy dają zamawiającemu prawo uszczegółowienia jego wymagań. Jak
wskazał odwołujący, w przedmiotowym postępowaniu zamawiający z tego prawa skorzystał
i wyznaczył w PFU skonkretyzowane warunki odnośnie treści ofert, których spełnienie uznał
za wiążące i podniósł do rangi istotnych postanowień SIWZ. Takimi warunkami były
minimalne wymagania określone w Rozdziale XIII pkt 3.3 SIWZ - między innymi dotyczące
posadowienia płyty boiska.
Odwołujący przywołał treść wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 czerwca
2011 r. (sygn. akt: KIO 1071/11), w którym Izba wskazała: „Tryb przetargu nieograniczonego
zakłada z mocy ustawy złożenie oferty o treści zgodnej z wymaganiami SIWZ, bez
możliwości uzupełnień i zmian po wyznaczonym terminie składnia ofert. Wyklucza więc
prowadzenie jakichkolwiek negocjacji z wykonawcami. Dopuszczalne jest jedynie składanie
wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, które nie mogą prowadzić do zmiany
treści oferty, jak również do uzupełniania oferty o postanowienia, czy dokumenty
przedmiotowo istotne, których w pierwotnej wersji oferta nie zawierała. Ponadto
ustawodawca w art. 87 ust. 2 Pzp dopuścił jedynie prostowanie omyłek: pisarskich,
rachunkowych i innych nie powodujących istotnych zmian w treści oferty. Uzupełnianie zaś
dokumentów, o których mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, może odnosić się do takich, które
jedynie potwierdzają pierwotną treść oferty. Można przykładowo wymienić: opisy producenta,
karty katalogowe wyrobu, opisy własne wykonawcy, fotografie itp., których zamawiający
w tym postępowaniu nie wymagał. Z natury przetargu nieograniczonego wynika,
ż
e wszystkie wymagania, które ma spełniać oferta, zamawiający określa w SIWZ,
a następnie prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
przejrzysty, ustalone w SIWZ przez siebie warunki, egzekwuje dokładnie w sposób, w jaki
zostały przewidziane. Weryfikacji ofert, może jedynie dokonywać w oparciu o postanowienia,
które ustanowił, wiążących również dla samego zamawiającego, który nie jest uprawniony
aby je zmieniać, czy interpretować w sposób dowolny. Zatem dokonując wyboru oferty, może
oprzeć tę czynność wyłącznie o dołączone do oferty dokumenty, w tym przypadku
formularza oferty i załączników stanowiących jego integralną część, które łącznie określają
treść zaoferowanego świadczenia i nie mogą ulegać zmianie i uzupełnieniom, poza
dopuszczalnymi przypadkami prostowania omyłek i składamy
wyjaśnień. Zamawiający nie
może po upływie terminu składania ofert, odstępować od jakichkolwiek ustalonych w SIWZ
wymagań”. Jak podkreślił odwołujący, przywołana powyżej argumentacja jest ugruntowanym
stanowiskiem doktryny i judykatury.
II.
Inne niezgodności treści koncepcji z SIWZ
Odwołujący podniósł ponadto, że załączona do oferty koncepcja była niezgodna
z treścią SIWZ również w innych aspektach określonych w Rozdziale XIII pkt 3.3 SIWZ.
Odwołujący zaznaczył, że również kolejna koncepcja zawiera te same uchybienia.
Charakter prawny dokumentu - koncepcji architektonicznej, określonej w Rozdziale
XIII pkt 3.3 SIWZ
Odwołujący zwrócił uwagę, że w piśmie z dnia 18 stycznia 2016 r. wskazał
zamawiającemu, jakie niezgodności z treścią SIWZ zawiera koncepcja konsorcjum ROSA-
BUD. W konsekwencji, zamawiający w dniu 19 stycznia 2016 r. wystosował do konsorcjum
ROSA-BUD kolejne wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w zakresie
wątpliwości dotyczących niezgodności przedstawionej koncepcji z wymaganiami zawartymi
w PFU. Na powyższe wezwanie konsorcjum ROSA-BUD w piśmie z dnia 22 stycznia 2016 r.
ograniczyło się do udzielenia odpowiedzi, że załączona koncepcja zgodna jest z treścią
SIWZ. Dodatkowo konsorcjum ROSA-BUD przywołało definicję koncepcji architektonicznej
jaką znalazło na Wikipedii. Ponadto, konsorcjum ROSA-BUD wskazało, że „powstanie
projektu koncepcyjnego to pierwsza faza projektowania, dlatego projekt ten przedstawia
zamysł projektanta odnoszący się do wyglądu obiektu oraz sposobu jego funkcjonowania.
Ma on na celu zakomunikować zamawiającemu myśl architektoniczną opartą o założenia
projektowe”.
Odwołujący nie zgodził się z wykładnią konsorcjum ROSA-BUD, które uznaje
koncepcję architektoniczną wskazaną w Rozdziale XIII pkt 3.3 SIWZ jako pismo mające na
celu zakomunikować zamawiającemu myśl architektoniczną. W ocenie odwołującego,
koncepcja, zgodnie z treścią SIWZ sporządzoną przez zamawiającego, ma za zadanie
potwierdzić spełnianie przez oferowane roboty budowlane (w tym prace projektowe)
wymagań określonych przez zamawiającego. Oznacza to, zdaniem odwołującego, że z jego
treści musi wynikać, że z chwilą złożenia oferty oferowany stadion spełnia warunki określone
w SIWZ (PFU) - przynajmniej w minimalnym, szczegółowo określonym zakresie. Koncepcja
architektoniczna jest dokumentem, który potwierdza, że oświadczenie, które złożył
wykonawca jest prawidłowe w danej chwili oraz że cena, która jest elementem oferty
obejmuje wykonanie robót zgodnych z wymaganiami zamawiającego określonymi w SIWZ.
Odwołujący zaznaczył, że nie można uznać, że jest to dokument, który coś „komunikuje”.
Jak wskazał odwołujący, koncepcja jest przygotowywana w oparciu o postanowienia
PFU, który zgodnie z treścią § 15 rozporządzenia w sprawie szczegółowego zakresu i formy
dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych
oraz programu funkcjonalno- użytkowego „służy do ustalenia planowanych kosztów prac
projektowych i robót budowlanych”, a zawarta w PFU część opisowa funkcjonalno-użytkowa
stanowiąca podstawę do przygotowania koncepcji zgodnie z § 18 ust. 2 ww. rozporządzenia
zawierała „charakterystyczne parametry określające wielkość obiektu lub zakres robót
budowlanych”. Takimi charakterystycznymi parametrami określającymi zakres robót
budowlanych jest m.in. rzędna płyty boiska, wysokość/rzędna pierwszego rzędu trybun, ilość
miejsc na trybunach - szczegółowo opisane w przygotowanym przez zamawiającego PFU.
Odwołujący stwierdził, że w przedstawionej wraz z ofertą koncepcji konsorcjum
ROSA-BUD powyższe parametry odbiegają od określonych w PFU (m.in. rzędna płyty
boiska o 3,3 m w stosunku do wymagań PFU, mniejsza ilość miejsc siedzących, brak
wymaganego podniesienia o 1 m nad poziom płyty boiska pierwszego rzędu wszystkich
trybun).
Jak zauważył odwołujący, PFU nie dopuszczał przekroczeń lub pomniejszenia
przyjętych parametrów, a były one podstawą do „ustalenia planowanych kosztów prac
projektowych i robót budowlanych”
zgodnie z § 15 rozporządzenia w sprawie szczegółowego
zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru
robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego, a zmiany przyjęte
w przedstawionej koncepcji mają zasadniczy wpływ na koszty inwestycji. Odwołujący
zauważył, że wprawdzie koncepcja architektoniczna nie jest prawnie zdefiniowana, ale jest
pojęciem powszechnym i znanym dla osób przygotowujących projekty architektoniczne.
Koncepcja architektoniczna lub inaczej projekt koncepcyjny stanowi I etap projektu
budowlanego. Przyjęte w koncepcji rozwiązania są kontynuowane i rozwijane w projekcie
budowlanym, a następnie wykonawczym i nie może ona zawierać rozwiązań sprzecznych
z PFU i aktami prawnymi.
Odwołujący podkreślił, że nie zarzuca braków w koncepcji konsorcjum ROSA-BUD,
ale podważa przyjęte w niej rozwiązania, które są niezgodne z treścią SIWZ, PFU
i obowiązującymi normami. Odwołujący wskazał, że zamawiający nie miał obowiązku
zażądania koncepcji architektonicznej o określonej treści, ale jednak taki wymóg umieścił
w dokumentacji przetargowej, a co za tym idzie, musi ona spełniać wyraźnie określone
wymagania - nawet jeżeli treść definicji z Wikipedii wskazuje na co innego. Chybiony jest
więc, w ocenie odwołującego, zarzut konsorcjum ROSA-BUD, że odwołujący sugeruje, że
jeżeli czegoś nie ma na rysunkach wchodzących w skład koncepcji, to nie będzie
zrealizowane. Odwołujący zaznaczył, że niezgodności w treści koncepcji podważają
prawidłowość złożonego wraz z ofertą oświadczenia woli i zaoferowanej ceny, bowiem
zadaniem koncepcji jest potwierdzenie w tym określonym momencie, że zaoferowano
zgodne z SIWZ świadczenie.
Niezgodność treści koncepcji konsorcjum ROSA-BUD w zakresie ilości miejsc
siedzących
Odwołujący stwierdził, że skoro konsorcjum ROSA-BUD zrezygnowało
z merytorycznego wyjaśnienia treści swojej koncepcji, a zamiast tego jedynie oświadczyło,
ż
e jest ona zgodna z SIWZ, to można przypuszczać, że wykonawca wiedział, iż dokument
również w pozostałym zakresie nie potwierdza, że przyjęte rozwiązania spełniają wymagania
zamawiającego. Odwołujący zwrócił uwagę, że zamawiający w ramach dokumentów
z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp nie żądał od wykonawców oświadczenia o tym, że wykonają
zamówienie zgodnie z SIWZ, tylko zażądał dokumentu koncepcji architektonicznej,
co oznacza, zdaniem odwołującego, że zamawiający jest wobec tego zobowiązany oceniać
nie treść oświadczenia wykonawcy, tylko rzeczywistą treść koncepcji w takim kształcie,
w jakim ją zaprezentował wykonawca. Odwołujący podkreślił, że z koncepcji przedstawionej
przez konsorcjum ROSA-BUD wynika, że przyjęte w niej rozwiązania nie spełniają wymagań
zamawiającego.
Jak wskazał odwołujący, zgodnie z treścią Rozdziału XIII pkt 3.3 SIWZ koncepcja
powinna zawierać co najmniej rzut trybun z pokazaniem etapowania i liczby miejsc
siedzących oraz podziału na sektory określone w Rozdziale III ust. 4, pkt B. Odwołujący
wskazał na postanowienie Rozdziału III pkt 4 SIWZ i stwierdził, że przedstawiony
w koncepcji konsorcjum ROSA-BUD rzut trybun z pokazaniem etapowania i liczby miejsc
siedzących oraz podziału na sektory nie spełnia wymogów SIWZ, gdyż:
Trybuna główna mająca mieć minimalną pojemność 3500 miejsc siedzących została
przedstawiona w koncepcji na 3274 miejsca siedzące, w tym:
1) Sektor 5 (etap 1) - 990 miejsc
2) Sektor 6 (etap 1) - 430 miejsc
3) Sektor 7 (etap 1) - 426 miejsc
4) Sektor 8 (etap 1) - 990 miejsc
5) Sektor VIP (etap 1) - 294 miejsca
6) Sektor PRASA (etap 1) - 144 miejsca
Trybuna równoległa mająca mieć minimalną pojemność 2000 miejsc siedzących
została zaprojektowana na 1608 miejsc siedzących, w tym:
1) Sektor 1 (etap 1) - 540 miejsc
2) Sektor 2 (etap 1) - 264 miejsca
3) Sektor 3 (etap 1) - 264 miejsca
4) Sektor 4 (etap 1) - 540 miejsc.
Powyższe oznacza, jak wskazał odwołujący, że z treści w przedstawionej przez konsorcjum
ROSA-BUD koncepcji wynika, że w rzeczywistości zaoferowano 4882 miejsca, zamiast
minimalnych 5500. Co za tym idzie, ilości opisane na rysunkach wykonawcy są
nieprawdziwe i nie pokrywają się z ilościami wynikającymi z tych rysunków.
Ponadto, jak zauważył odwołujący, zamawiający w wezwaniu z dnia 19 stycznia
2016 r. skierowanym do konsorcjum ROSA-BUD wskazał, że wprawdzie „nie stawiał
wymogu wrysowania poszczególnych jednostkowych miejsc siedzących, tym niemniej
przedstawiony rzut trybun sugeruje ich uwzględnienie w Państwa koncepcji”. Oznacza to,
zdaniem odwołującego, że koncepcja powinna być oceniona z uwzględnieniem wszystkich
podanych przez wykonawcę elementów, składających się na treść koncepcji.
Odwołujący podniósł również, że przedstawiony w ofercie konsorcjum ROSA-BUD
rzut trybun nie spełnia wymogów licencyjnych dla klubów ekstraklasy na lata 2015/2016.
I tak:
Zgodnie z wymaganiami licencyjnymi minimalna ilość miejsc siedzących w sektorze
VIP powinna wynosić 400, a zaprojektowano 294 miejsca.
Zgodnie z wymaganiami licencyjnymi na stadionie należy przewidzieć sektor dla
drużyny gości w ilości minimum 5% całości widowni, tj. min. 275 miejsc. W załączonej
koncepcji nie wyznaczono takiego sektora.
Odwołujący zwrócił też uwagę, że z przedstawionych rzutów trybun wynika,
ż
e zawierają również rozwiązania niezgodne z wymogami warunków ewakuacji z trybun,
w zakresie liczby siedzisk w rzędach, a określonymi w normie „PN - EN 13200-1. Obiekty
widowiskowe. Część 1: Wymagania dotyczące projektowania”. Spełnienie tego wymogu
postawiono w PFU dla stadionu w punkcie 2.8.I.D. Warunki ewakuacji. Niezgodności te
występują każdorazowo w dwóch najwyższych rzędach sektorów 1, 2, 5, 8 na zewnętrznych
częściach trybun, gdzie zaprojektowano odpowiednio 42 i 42 miejsca siedząca, a nawet 42,
43 i 45 miejsc. Podobne niezgodności znajdują się w pozostałych rzędach reszty sektorów,
gdzie dla jednostronnego dojścia zaprojektowano rzędy po 21 krzesełek. Jak wskazał
odwołujący, korekta powyższych niezgodności spowoduje ubytek dodatkowych ok. 80
miejsc, bądź konieczność zwiększenia ilości wejść (womitoriów) na trybuny. Odwołujący
stwierdził, że sama koncepcja nie stanowi projektu architektonicznego, na podstawie którego
będzie realizowany stadion - ale jej treść ma stanowić potwierdzenie zgodności z SIWZ
i PFU oferty, nie może być więc dokumentem, którego treść/rysunki nie potwierdzają
prawidłowości oferowanych rozwiązań. W opinii odwołującego, zaniżona ilość krzesełek ma
bezpośredni wpływ na zwiększenie kosztów związanych z zakupem dodatkowych, ale
przede wszystkim przyjęty rozkład miejsc siedzących musiałby być znacząco zmieniony,
ponieważ według obecnej koncepcji brak jest rzeczywistego miejsca na ich zamontowanie,
czyli konieczne byłoby zwiększenie powierzchni konstrukcji stadionu co pociągnie kolejne
koszty, nie uwzględnione w cenie.
Niezgodność w zakresie poziomu pierwszego rzędu widowni
Odwołujący podniósł, że z koncepcji konsorcjum ROSA-BUD wynika, że rzędy trybun
zostały sprowadzone bezpośrednio do poziomu płyty boiska, co jest niezgodne z punktem
„I.3.I.A. Parametry boiska” PFU, gdzie postawiono wymóg lokalizacji pierwszego rzędu
widowni na wysokości ok. 1 m nad płytą boiska. W ocenie odwołującego, korekta powyższej
niezgodności z PFU spowodowałaby ubytek kolejnych 1-2 rzędów trybuny, tj. 300-600 miejsc
siedzących. Odwołujący wskazał, że koncepcja w takim ujęciu, jak przedstawiło ją
konsorcjum ROSA-BUD obrazuje błędne rozwiązania, niezgodne z treścią SIWZ i powinna
zostać od podstaw zmieniona. Odwołujący stwierdził również, że jeżeli koncepcja miałaby
potwierdzać, że ofert jest zgodna z SIWZ, to zawarte w niej niezgodności mogą sugerować,
ż
e również cena oferty została źle skalkulowana. Jak zauważył odwołujący, aby spełnić
wymagania zamawiającego konsorcjum ROSA-BUD musiałoby zlikwidować pierwsze rzędy,
co spowoduje diametralną zmianę konstrukcji trybun. Dodatkowo, konieczne byłoby
wykonanie przedniej ściany oporowej wraz z balustradami, wydłużenie tylnych trybun, które
to ze względu na dużą wysokość są najdroższe w wykonaniu oraz zmienić konstrukcję
stalową zadaszenia, aby poprawnie przykrywała trybuny. Zdaniem odwołującego,
z przedstawionej przez konsorcjum ROSA-BUD koncepcji nie wynika, aby brało pod uwagę
takie koszty przy sporządzeniu oferty.
Pozostałe niezgodności koncepcji z wymaganiami SIWZ
4.1. Usytuowanie drogi pożarowej pod budynkiem
Jak wskazał odwołujący, zgodnie z treścią rozporządzenia Ministra Infrastruktury
z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać
budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2002 r., poz. 690) droga pożarowa nie może przebiegać
pod budynkiem. Odwołujący stwierdził, że odległości liczy się od najbardziej wysuniętej
części elewacji - z przekrojów i elewacji wynika, że aby spełnić Warunki Techniczne
konieczne będzie przesunięcie drogi i skarpy w kierunku północnym, co oznacza,
ż
e konsorcjum ROSA-BUD winno uwzględnić w ofercie dodatkowe roboty ziemne. Ponadto,
taka zmiana spowoduje poszerzenie/oddalenie dróg od stadionu, czyli zwiększenie
powierzchni zabudowy, co oznacza, że przyjęte przez konsorcjum ROSA-BUD rozwiązanie
spowoduje, że stadion wraz z infrastrukturą nie zmieści się na działce wskazanej pod
inwestycję.
Ponadto, jak zauważył odwołujący, z treści rozporządzenia Ministra Spraw
Wewnętrznych i Administracji z dnia 24 lipca 2009 r. w sprawie przeciwpożarowego
zaopatrzenia w wodę oraz dróg pożarowych (Dz. U. z 2009, poz. 1030) wynika, że § 12.2.
„Droga pożarowa powinna przebiegać wzdłuż dłuższego boku budynku, o którym mowa
w ust. 1 pkt 1-4, na całej jego długości, a w przypadku gdy krótszy bok budynku ma więcej
niż 60 m - z jego dwóch stron, przy czym bliższa krawędź drogi pożarowej musi być
oddalona od ściany budynku o 5-15 m dla obiektów zaliczanych do kategorii zagrożenia ludzi
i o 5-25 m dla pozostałych obiektów. Pomiędzy tą drogą i ścianą budynku nie mogą
występować stałe elementy zagospodarowania terenu lub drzewa i krzewy o wysokości
przekraczającej 3 m, uniemożliwiające dostęp do elewacji budynku za pomocą podnośników
i drabin mechanicznych”. Odwołujący wskazał, że ukształtowanie bryły stadionu w koncepcji
przedstawionej przez konsorcjum ROSA-BUD na rysunkach przekrojowych oznaczonych
jako A-A oraz B-B jest takie, że droga pożarowa przebiega w odległości mniejszej niż 5m
(w zasadzie częściowo przebiega pod budynkiem), a ukształtowanie elewacji będzie
uniemożliwiało dostęp do niej za pomocą podnośników i drabin mechanicznych stosowanych
przez wozy bojowe straży pożarnej. W opinii odwołującego, możliwe jest poprowadzenie
drogi pożarowej wzdłuż projektowanej, przeciwległej trybuny (północnej), ale dla
przedstawionej przez konsorcjum ROSA-BUD koncepcji bryły stadionu, koniecznym będzie
odsunięcie drogi pożarowej od stadionu o ok. 5 m. Spowoduje to jednak, w przekonaniu
odwołującego, zaprojektowanie i realizację inwestycji jako całości poza terenem
wyznaczonym przez zamawiającego jako obszar opracowania wskazany w PFU. Oznacza
to, jak zaznaczył odwołujący, że rozwiązanie zaproponowane w koncepcji musiałoby być
zasadniczo zmienione, ale w takim układzie przedsięwzięcie wykroczyłoby poza teren
zaplanowany pod budowę.
4.2. Brak wydzielonego sektora dla kibiców drużyny przyjezdnej
Odwołujący zwrócił uwagę, że z treści koncepcji wynika, że nie został wydzielony
sektor dla kibiców drużyny przyjezdnej, a co za tym idzie, nie pokazano osobnego wejścia
zgodnego z wymaganiami zawartymi w Podręczniku Licencyjnym wraz z buforami,
gastronomią zapleczem sanitarnym, punktem pierwszej pomocy i drogą, która nie może się
krzyżować z innymi grupami opisanymi w Podręczniku Licencyjnym. Nie uwzględnienie tego
wymogu w koncepcji oznacza, jak wskazał odwołujący, że wykonawca nie przewidział
w swojej ofercie konieczności wykonania dodatkowych ogrodzeń zabezpieczających,
oddzielnych toalet dla gości oraz wygrodzenia oddzielnej drogi wejściowej na zewnątrz
stadionu.
Odwołujący wskazał także na treść Podręcznika Licencyjnego dla klubów ekstraklasy
na sezon 2015/2016, Kryteria infrastrukturalne, 3. Szczegółowe kryteria infrastrukturalne,
Tabela str. 42, Numer 1.18, Kategoria A: „Miejsce dla kibiców drużyny gości - Co najmniej
5% (pięć procent) łącznej liczby miejsc na Stadionie przewidzianej w stosownym zezwoleniu
musi być udostępnione kibicom drużyny gości w oddzielnej strefie chyba, że ze względu na
przebudowę Stadionu lub decyzje niezależnych od PZPN organów zewnętrznych
udostępnienie miejsc kibicom drużyny gości będzie niemożliwe. Sektor gości musi posiadać
indywidualne miejsca siedzące z oparciami. Sektor ten musi być wydzielony ogrodzeniem
trwałym o wysokości minimum 2,2 m z każdej ze stron oraz z możliwością utworzenia wokół
sektora strefy buforowej (wygrodzonej trwale, bądź organizowanej na poszczególne mecze)
oraz posiadać wyjścia ewakuacyjne umożliwiające jego bezpieczne opuszczenie.”.
Odwołujący zauważył też, że Podręcznik Licencyjny na str. 5 określa również stopień
ważności kryteriów. I tak zdefiniowano, że kryterium kategorii „A” jest „obowiązkowe”. „Jeżeli
Wnioskodawca nie spełnia któregokolwiek
z Kryteriów A, wówczas Licencja uprawniająca do
udziału w Rozgrywkach Klubowych UEFA oraz Rozgrywkach Klubowych PZPN, nie może
zostać przyznana, chyba że wyraźnie i odrębnie stwierdzono, iż niespełnienie danego
Kryterium A, skutkuje jedynie nieprzyznaniem Licencji uprawniającej do udziału
w Rozgrywkach Klubowych UEFA. W takiej sytuacji Licencja uprawniająca do udziału
w Rozgrywkach Klubowych PZPN może być przyznana, jednakże wnioskodawca będzie
podlegać sankcjom wymienionym w pkt. 5.4.1.3. Podręcznika Licencyjnego PZPN.” Dla
kryterium 1.18 w Podręczniku Licencyjnym nie wskazuje się takiego wyłączenia, co oznacza,
jak zaznaczył odwołujący, że jego spełnienie jest bezwzględnie obowiązkowe.
Odwołujący podkreślił, że w koncepcji przedstawionej przez konsorcjum ROSA-BUD
brak jest wydzielenia na stadionie odpowiedniej strefy dla drużyny gości. Stwierdził, że dla
terenu objętego obszarem opracowania możliwe jest zaprojektowanie stadionu w taki
sposób, aby zapewniał wydzielenie stosownej strefy dla kibiców gości oraz odpowiedniego
dojścia do niej. Jednak w przypadku koncepcji przedstawionej przez konsorcjum ROSA-BUD
zmiany konieczne do wprowadzenia w tej koncepcji w omawianym zakresie doprowadziłyby,
zdaniem odwołującego, do dalszego zmniejszenia łącznej ilości miejsc na trybunie, na której
już i tak zaprojektowano ilość miejsc mniejszą od określonej w PFU.
4.3. Nieprawidłowa lokalizacja strefy VIP
W ocenie odwołującego, nie jest możliwe zorganizowanie obsługi stadionu zgodnie
z wymaganiami zawartymi w Podręczniku Licencyjnym. Odwołujący podniósł, że
zamieszczona w koncepcji konsorcjum ROSA-BUD lokalizacja strefy VIP wskazuje na jej
całkowite odseparowanie, z jednej strony wejściami do sektorów „zwykłych” widzów „6” i „7”
(patrz rysunek „RZUT ZAGOSPODAROWANIA SKALA 1:500”), z drugiej strony kubaturą
mniejszej sali w budynku hali sportowej (patrz rysunek „PRZEKRÓJ B-B SKALA 1:500”).
Oznacza to, w przekonaniu odwołującego, że wejście do strefy VIP będzie odbywać się tą
samą drogą, jaką wchodzić będą „zwykli” kibice, co jest niezgodne z przepisami podanymi
w Podręczniku Licencyjnym, bowiem kryterium Numer 1.23, Kategoria A, Stadion - miejsca
dla VIP-ów (str. 44) wskazuje „Strefa VIP powinna znajdować się na środku głównej trybuny
stadionu, na podwyższonym stanowisku powyżej płyty boiska i być oddzielona od
pozostałych miejsc dla publiczności. Co do zasady, strefa VIP powinna znajdować się w tej
samej głównej trybunie stadionu, co szatnie, pomieszczenia dla przedstawicieli mediów,
biura administracji itp. Strefa VIP powinna zawsze posiadać własne oddzielne wejście
z zewnątrz, oddzielone od wejść dla publiczności i prowadzące bezpośrednio do recepcji,
a stamtąd bezpośrednio do miejsc, z których goście VIP będzie oglądać mecz.”. Dla
kryterium 1.23 w Podręczniku Licencyjnym, również nie wskazuje się wyłączenia
pozwalającego na warunkowe ograniczenie jego stosowania, co oznacza, że jest jego
spełnienie jest bezwzględnie obowiązkowe.
Jak zauważył odwołujący, identyczna sytuacja może dotyczyć mediów. Wskazał,
ż
e w Podręczniku Licencyjnym w kryterium Numer 1.50, Kategoria A, Stadion —
Pomieszczenia robocze i sala do konferencji prasowych jest wskazane: „Stadion musi
posiadać odpowiednie udogodnienia dla potrzeb przedstawicieli mediów: a) specjalne
wejście lub (jeśli istnieje osobne wejście dla fotoreporterów i pracowników technicznych
telewizji) wejścia na Stadion dla przedstawicieli mediów”.
4.4. Pozostałe uchybienia
Odwołujący stwierdził ponadto, że koncepcja zawiera niezgodności w zakresie:
a) lokalizacji boksów, które zasłaniają widoczność, co stanowi kolejną przesłankę
wpływającą na zmniejszenie sumy krzesełek;
b) nie uwzględnienie boksu sędziów technicznych i noszowych - co pozwala przypuszczać,
ż
e nie ich realizacja nie została wyceniona;
c) w koncepcji nie pokazano miejsc dla osób niepełnosprawnych (wymiary takich miejsc nie
da się zamienić 1:1 za zwykłe krzesełko, ponadto dostęp w/w osób na wózku inwalidzkim
rządzi się szczególnymi przepisami (podjazdy, pochylnie, wymiary miejsca na trybunie).
Podsumowując odwołujący stwierdził, że zamawiający zezwalając na przedłożenie
przez konsorcjum ROSA-BUD zmienionej koncepcji pozwolił wykonawcy dokonać
niedopuszczalnej zmiany oferty, chociaż powyższy dokument świadczył bezspornie, że
zaoferowane roboty budowlane były niezgodne z SIWZ. W ocenie odwołującego,
zamawiający błędnie przyjął, że skoro koncepcja ma stanowić dokument określony w art. 25
ust. 1 ustawy Pzp, to może być dowolnie zmieniana i uzupełniana. W sytuacji, gdyby
wykonawca przedłożył dokument, z którego treści wynikałoby, że zalega z płatnością
podatków, to żądanie przedłożenia nowego dokumentu byłoby bezcelowe, gdyż jego treść
nie budziłaby wątpliwości. Podobnie, gdyby wykonawca zaoferował urządzenie
o określonych przez producenta parametrach, nie spełniających wymagań SIWZ i na
potwierdzenie tego przedłożył foldery i ulotki. Żądanie nowych folderów czy ulotek byłoby
bezzasadne, gdyż nie można zmienić treści oferty.
Zdaniem odwołującego, uzupełnienie oferty na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
mogłoby mieć miejsce, gdyby koncepcji w ogóle nie przedłożono lub gdyby nie zawierała
wymaganych elementów. W takiej bowiem sytuacji zamawiający nie miałby pewności czy
oferta wykonawcy została przygotowana zgodnie z SIWZ. Odwołujący zaznaczył, że
koncepcja konsorcjum ROSA-BUD, zarówno pierwotna, jak i zmieniona, zawiera rozwiązania
sprzeczne z SIWZ, PFU oraz obowiązującymi normami. Odwołujący stwierdził, że przyjęte
przez wykonawcę rozwiązania projektowe rzutują na sposób skosztorysowania oferty.
Nieprawidłowe rozwiązania architektoniczne przyjęte w koncepcji stanowiły podstawę do
obliczenia zaoferowanej ceny i ta niezgodność nie może być w żaden sposób sanowana.
W przekonaniu odwołującego, działanie zamawiającego, który uznał, że wymiana koncepcji
spowoduje uznanie oferty konsorcjum ROSA-BUD za zgodną z SIWZ było działaniem
naruszającym zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący
wskazał, że wykonawca nie uwzględnił w swojej ofercie szczegółowych wymagań
zamawiającego, który sam te wymagania ustanowił, a następnie dopuścił do fikcyjnego
poprawienia oferty. Odwołujący podkreślił, że konsorcjum ROSA-BUD poprawiło jedynie
treść koncepcji (w dalszym ciągu niezgodną z SIWZ i PFU w zakresie podstawowych
wymogów), ale nie miało już możliwości poprawienia ceny ofertowej z uwzględnieniem
wprowadzonym do koncepcji zmian.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu
w trybie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp unieważnienia czynności wyboru oferty konsorcjum
ROSA-BUD
jako
najkorzystniejszej,
przeprowadzenie
ponownej
oceny
ofert
i w konsekwencji odrzucenie oferty konsorcjum ROSA-BUD, oraz wybór oferty odwołującego
jako najkorzystniejszej.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosiło
konsorcjum ROSA-BUD.
Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Krajowa
Izba
Odwoławcza,
rozpoznając
złożone
odwołanie
na
rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, treść oferty złożonej
przez Konsorcjum ROSA-BUD, treść wezwania skierowanego przez zamawiającego do
odwołującego w dniu 8 stycznia 2016 r., treść wyjaśnień odwołującego z dnia 15 stycznia
2016 r., treść pisma zamawiającego skierowanego do zamawiającego w dniu 19 stycznia
2016 r., treść pisma odwołującego z dnia 22 stycznia 2016 r. skierowanego do
zamawiającego, informację o wynikach oceny ofert z dnia 25 stycznia 2016 r., oraz
dokumenty wskazane w treści uzasadnienia, jak również stanowiska stron i uczestnika
postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy,
ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Izba ustaliła, że rozpoznawane przez Izbę odwołanie dotyczy postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, które zostało wszczęte po dniu 19 października
2014 r., tj. po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1232). Uwzględniając dyspozycję
art. 3 wskazanej ustawy, Izba rozpoznała niniejsze odwołanie w oparciu o przepisy ustawy
Pzp w brzmieniu obowiązującym aktualnie.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że nie
podlega ono uwzględnieniu.
Izba ustaliła, że przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie robót rozbiórkowych
obecnej infrastruktury sportowej zlokalizowanej na nieruchomości położonej w Radomiu przy
ul. Struga na działkach ew. nr 74/6, 74/7, 74/8, 74/23 oraz na części działek nr 75, 78, 81
oraz zaprojektowanie na tej nieruchomości obiektu sportowego, w skład którego wchodzić
będzie hala sportowo-widowiskowa i stadion piłkarski, jak również kompleksowa realizacja
(wykonanie robót budowlanych w systemie „pod klucz”) obiektu zaprojektowanej hali
widowiskowo-sportowej oraz etapu I stadionu sportowego (Rozdział III pkt 2 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia).
W Rozdziale XIII pkt 3.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający
postawił wobec wykonawców wymóg złożenia wraz z ofertą w celu oceny spełniania
minimalnych wymagań dla zakresu określonego w Programie Funkcjonalno-Użytkowym dla
stadionu piłkarskiego (jako dokumentu na potwierdzenie, że oferowane usługi, dostawy
i roboty budowlane potwierdzają spełnieni wymagań opisanych przez zamawiającego)
złożenia koncepcji projektowej/architektonicznej, której zakres ma obejmować co najmniej:
a) PZT (plan zagospodarowania terenu) z pokazaniem w szczególności relacji
względem hali sportowo-widowiskowej, drogi pożarowej, skarpy;
b) Rzut trybun z pokazaniem etapowania i liczby miejsc siedzących oraz podziału na
sektory określone w Rodz. III ust. 4 pkt B;
c) Min. 2 wizualizacje etapu I – z poziomu człowieka, z lotu ptaka;
d) Min. 2 wizualizacje etapu II - z poziomu człowieka, z lotu ptaka;
Zamawiający zastrzegł, że brak w ofercie dokumentów, o których mowa w pkt 3.3 i ich nie
uzupełnienie we wskazanym przez zamawiającego terminie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp stanowić będzie podstawę do odrzucenia oferty.
Izba stwierdziła, że rozpoznając przedmiotową sprawę nie można pominąć
okoliczności, że zamawiający przypisał koncepcji projektowej/architektonicznej określoną
rolę, tj. że będzie ona stanowiła dokument składany na potwierdzenie, że oferowane usługi,
dostawy i roboty budowlane potwierdzają spełnianie wymagań opisanych przez
zamawiającego, a zatem dokument, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zamawiający w sposób nie budzący wątpliwości postanowił też w SIWZ, że dokument ten
podlega uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Na okoliczność, iż przypisanie
ww. koncepcji konkretnej roli w postępowaniu było działaniem celowym wskazuje funkcja,
jaką zamawiający przypisał Zbiorczemu Zestawieniu Kosztów, co do którego jednoznacznie
zamawiający ujął, że stanowi ono treść oferty i nie podlega uzupełnieniu (Rozdział XIII pkt
3.4 SIWZ).
Izba wzięła również pod uwagę charakter przedmiotu zamówienia, który polega na
wykonaniu prac projektowych i robót budowlanych dotyczących obiektu sportowego.
Elementem przedmiotu zamówienia było m.in. wykonanie projektu koncepcyjnego
wielobranżowego stadionu wraz z wizualizacją w terminie 60 dni od dnia zawarcia umowy
(Rozdział III pkt 4.1 lit. A oraz Rozdział VII pkt 1 ppkt 3 SIWZ).
Mając powyższe na względzie, wobec roli, jaką przypisał zamawiający spornej
koncepcji, a także biorąc pod uwagę, że prace projektowe, w tym wykonanie projektu
koncepcyjnego stadionu, mają być realizowane po podpisaniu umowy w toku wykonania
przedmiotu zamówienia, brak jest podstaw do twierdzenia, że koncepcja składana przez
wykonawców w związku z wymaganiem określonym w Rozdziale XIII pkt 3.3. SIWZ
stanowiła zobowiązanie wykonawcy, które nie może ulec zmianie. Powyższe potwierdza
treść pkt 1.1.2. Programu Funkcjonalno-Użytkowego, zgodnie z którym projekt koncepcyjny
wielobranżowy tworzony przez wykonawcę w toku realizacji zamówienia powinien
uwzględniać uwagi i sugestie zamawiającego zgłoszone do koncepcji, którą wykonawca
będzie zobligowany złożyć wraz z ofertą.
Reasumując, Izba stwierdziła, że w przedmiotowej sprawie znaczenie spornego
dokumentu należy oceniać w świetle wymagań i znaczenia przypisanego mu przez
zamawiającego. Powyższe jest uzasadnione tym bardziej, że rola, jaką przypisał spornej
koncepcji zamawiający w treści SIWZ nie została zakwestionowana przez wykonawców.
W orzecznictwie ugruntowany jest zaś pogląd i z tym należy się zgodzić, że jeżeli określone
wymogi zostały wyartykułowane w SIWZ i nie zostały skutecznie zakwestionowane w toku
ś
rodków ochrony prawnej, to co do zasady są wiążące dla wykonawców.
Izba zważyła również, że w złożonym odwołaniu odwołujący nie kwestionuje
możliwości uzupełnienia spornej koncepcji na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ogranicza
zaś tę możliwość wyłącznie do sytuacji, gdy wykonawca nie złożył koncepcji lub gdy złożona
koncepcja nie zawiera w swojej treści elementów istotnych dla zamawiającego. Tymczasem
brak jest podstaw do takiego ograniczenia możliwości uzupełnienia dokumentu. Art. 26 ust. 3
ustawy Pzp zobowiązuje zamawiającego do wezwania wykonawcy do uzupełnienia
oświadczeń lub dokumentów w przypadku ich nie złożenia, ale również w sytuacji, gdy
złożone dokumenty zawierają błędy. W tym miejscu wskazać należy, że celem art. 26 ust. 3
ustawy Pzp było odformalizowanie postępowania i pozwolenie wykonawcom, którzy złożyli
oferty korzystne pod względem kryteriów oceny ofert i korzystne merytorycznie na usunięcie
uchybień w oznaczonym ustawą zakresie.
Izba uznała, że stwierdzoną przez zamawiającego niezgodność koncepcji z treścią
Programu Funkcjonalno-Użytkowego należy w okolicznościach przedmiotowej sprawy uznać
za błąd, który może ulec poprawieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Nie znalazły potwierdzenia wątpliwości odwołującego co do możliwości uzupełnienia
przedmiotowego dokumentu z uwagi na konieczność potwierdzenia spełniania wymogów na
dzień składania ofert. Izba przychyliła się do stanowiska zamawiającego i konsorcjum
ROSA-BUD, iż nie można wykluczyć, że konsorcjum ROSA-BUD na etapie przygotowywania
oferty stworzyło różne koncepcje na użytek przedmiotowego postępowania, a co za tym
idzie, brak jest podstaw do twierdzenia, że przekazana na wezwanie zamawiającego
koncepcja nie potwierdza wymagań zamawiającego na dzień składania ofert.
Za niezasadne Izba uznała również twierdzenia odwołującego o tym, że zmiana
koncepcji pociąga za sobą szereg konsekwencji w zakresie kosztorysowania oferty i zmianę
ceny. Izba wzięła pod uwagę wyjaśnienia konsorcjum ROSA-BUD, że na tym etapie
postępowania, wobec jego charakteru, to Program Funkcjonalno-Użytkowy określa treść
i przedmiot zamówienia i na tej podstawie konsorcjum ROSA-BUD dokonało kalkulacji
zaoferowanej ceny. Oświadczenie konsorcjum ROSA-BUD jest zgodne z dyspozycją § 15
rozporządzenia w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej,
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu
funkcjonalno-użytkowego, zgodnie z którym Program Funkcjonalno-Użytkowy służy do
ustalenia planowanych kosztów prac projektowych i robót budowlanych, przygotowania
oferty, szczególnie w zakresie obliczenia ceny oferty oraz wykonania prac projektowych.
Z tego też względu Izba nie wzięła pod uwagę złożonego przez odwołującego na
posiedzeniu Zestawienia kosztów.
Na uwzględnienie nie zasługują także pozostałe zarzuty podniesione przez
odwołującego wskazujące na niezgodność koncepcji złożonej przez konsorcjum ROSA-BUD
z treścią SIWZ i Programu Funkcjonalno-Użytkowego. Izba, mając na uwadze rolę spornej
koncepcji w przedmiotowym postępowaniu, a także charakter przedmiotu zamówienia,
uznała, że wątpliwości w tym zakresie zostały przez konsorcjum ROSA-BUD wyjaśnione
pismem z dnia 22 stycznia 2016 r. Ewentualne dalsze wątpliwości zamawiającego mogłyby
być wyjaśnione w trybie przewidzianym przez zamawiającego w SIWZ. Z uwagi na
powyższe, bez znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy pozostają złożone przez
odwołującego: opinia z zakresu ochrony przeciwpożarowej zatytułowana „Ocena
projektowanego dojazdu pożarowego do projektowanego obiektu stadionu sportowego
w Radomiu w świetle wymagań przepisów przeciwpożarowych” sporządzona przez K. M.,
rzeczoznawcę
ds.
zabezpieczeń
przeciwpożarowych
oraz
opinia
z zakresu ochrony przeciwpożarowej dotycząca zapewnienia dojazdu dla pojazdów służb
ratowniczych (drogi pożarowej) stadionu sportowego (stadium koncepcji) zlokalizowanego
w Radomiu pomiędzy ulicami Struga, Zborowskiego i 11 listopada sporządzona przez H. B.,
rzeczoznawcę ds. zabezpieczeń przeciwpożarowych, jak też złożone materiały pomocnicze.
Z tych samych względów bez wpływu na wynik przedmiotowej sprawy pozostaje również
złożona przez konsorcjum ROSA-BUD opinia sporządzona przez S. M., rzeczoznawcę ds.
zabezpieczeń przeciwpożarowych.
Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty
naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3, art. 87 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp. Co za tym idzie, nie znalazł potwierdzenia również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp.
Z uwagi na powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba za zasadne uznała
koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600 PLN, zgodnie ze
złożonym rachunkiem.
Przewodniczący: …………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"