KIO 1454/16 Wyrok dnia 24 sierpnia 2016 r.

Sygn. akt: KIO 1454/16 

Wyrok 

z dnia 24 sierpnia 2016  r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

                                                Przewodniczący:     

Emil Kawa 

                                                        Protokolant:         Łukasz Listkiewicz 

Po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  23  sierpnia  2016  roku  w  Warszawie,  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  5  sierpnia  2016  r.  przez

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia: 

Przedsiębiorstwo 

Budowlane  ABM  Sp.  z  o.o.,  Poznańskie  Przedsiębiorstwo  Robót  i  Usług 

Specjalistycznych  „REMKAN”  Sp.  z  o.o.,  Cleanpipe  Polska  Sp.  z  o.o.,  Preuss  Pipe 

Rehabilitation  Polska  Sp.  z  o.o.,  ul.  Pasterska  2,  50-304  Wrocław  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez  zamawiającego

  Miejskie  Przedsiębiorstwo  Wodociągów  i 

Kanalizacji w M. St. Warszawie S.A., pl. Starynkiewicza 5, 02-015 Warszawa 

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia 

Blejkan S.A., 

Terlan  Sp.  z  o.o.,  ul.  Transportowa  25,  70-715  Szczecin  zgłaszających  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

                                                                orzeka 

1.  Oddala odwołanie 

2.   Kosztami postępowania obciąża  odwołującego

 Przedsiębiorstwo Budowlane ABM 

Sp.  z  o.o.,  Poznańskie Przedsiębiorstwo  Robót  i  Usług  Specjalistycznych  „REMKAN” 

Sp. z o.o., Cleanpipe Polska Sp. z o.o., Preuss Pipe Rehabilitation Polska Sp. z o.o., ul. 

Pasterska 2, 50-304 Wrocław, i 

3.  Zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  kwotę  20 000,00  (dwadzieścia  tysięcy) 

złotych uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania 

4.  Zasadza  od  odwołującego  na  rzecz  zamawiającego  kwotę  3 600,00  (trzy  tysiące 

sześćset) złotych z tytułu zwrotu kosztu wynagrodzenia pełnomocnika 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, z późn. zm.) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego 

w Warszawie  

Przewodniczący:  ….………………… 

sygn akt KIO 1454/16 

UZASADNIENIE 

Miejskie  Przedsiębiorstwo  Wodociągów  i  Kanalizacji  w  m.st.  Warszawie  S.A.  PI. 

Starynkiewicza  5,02-015  Warszawa,  zwany  dalej  także  „Zamawiającym”  prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzonego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego,  pn.  .  "Renowacja  magistral  wodociągowych  metodą  bezwykopową  na 

terenie  m.  st.  Warszawy  z  podziałem  na  7  zadań",  (numer  postępowania 

00741/WS/PW/PZL-DZA-WRI/B/2016) 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej pod nr 2016/147 w dniu 13.05.2016 r., nr dok. 2016/S 092-165446. 

W dniu 28 lipca Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze  najkorzystniejszych 

ofert  w  poszczególnych  częściach  zamówienia.  Od  dokonanego  wyboru  ofert  w  zakresie 

zadań 1,3 i 5 wykonawca – Konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo Budowlane ABM 

Sp. z o.o. - Lider Konsorcjum ul. Pasterska 2,50-304 Wrocław, Poznańskie Przedsiębiorstwo 

Robót  i  Usług  Specjalistycznych  "REMKAN"  Sp.  z  o.o.  ul.  Ziębicka  2,60-164  Poznań, 

Cleanpipe  Polska  Sp.  z  o.o.  ul.  Pszczyńska  1,43-175  Wyry,  Preuss  Pipę  Rehabilitation 

Polska  Sp.  z  o.

o.  ul.  Leśna  1,43-170  Łaziska  Górne,  dalej  zwany  także  „Odwołującym” 

wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.  

We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu: 

  art. 26 ust.3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy RTI Poland Sp. 

z o.o. ul. Paderewskiego 21,41-810 Zabrze do złożenia pełnomocnictwa do podpisania oferty 

w jego imieniu przez Dyrektora ds. Technicznych R.Sz., w związku ze złożeniem wadliwego 

pełnomocnictwa; 

  art. 26 ust.3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy RTI Poland Sp. 

z  o.o.  ul.  Paderewskiego  21,41-810  Zabrze  do  uzupełnienia  dokumentów  w  zakresie 

zobowiązania  podmiotu  trzeciego  "Kamar"  PHU  P.K.  do  udostępnienia  swoich  zasobów 

wykonawcy celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz załącznika 

nr  5  "Wykaz  robót  budowlanych"  wraz  z  dowodami  dotyczącymi  najważniejszych  robót, 

określających,  czy  roboty  te  zostały  wykonane  w  sposób  należyty,  oraz  wskazujących,  czy 

zostały  wykonane  zgodnie  z  zasadami  sztuki  budowlanej  i  prawidłowo  ukończone;  a  w 

przypadku  nie  uwzględnienia  tego  zarzutu,  kierując  się  ostrożnością  procesową,  zarzuty 

wyrażone pod pkt. 3,4 i 5; 

  art. 26 ust.3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy RTI Poland Sp. 

z  o.o.  ul.  Paderewskiego  21,41-810  Zabrze  do  złożenia  dokumentów  wymaganych  w  celu 

oceny  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia  tj. 

dowodów dotyczących najważniejszych robót, określających czy roboty te zostały wykonane 

w sposób należyty oraz  wskazujących czy roboty te  zostały  wykonane zgodnie z  zasadami 

sztuki  budowlanej  i  prawidłowo  ukończone  w  odniesieniu  do  podmiotu  trzeciego  Heitkamp, 

Inc. Pipe Lining Division 99 Callender Road, PO Box 730 Watertown, CT0679, w związku ze 

złożeniem  dokumentów  niewiarygodnych  (referencji),  co  równoznaczne  jest  z  ich 

niezłożeniem; 

  art.  26  ust.3  w  zw.  z  art.  26  ust.  2b  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wezwania 

wykonawcy  RTI  Poland  Sp.  z  o.o.  ul.  Paderewskiego  21,41-810  Zabrze  do  złożenia 

dokumentów  wymaganych  w  celu  oceny  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  w 

zakresie  wiedzy  i  doświadczenia  tj.  dokumentów  określających  status  prawny  oraz  osoby 

uprawnione  do  zaciągania  zobowiązań  w  imieniu  podmiotu  na  którego  zasobach  zamierza 

polegać w zakresie wiedzy i doświadczenia, tj. firmy Heitkamp, Inc. Pipe Lining Division 99 

Callender Road, PO Box 730 Watertown, CT0679; 

  art.  26  ust.  3  w  zw.  z  art.  26  ust.  2b  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wezwania 

wykonawcy  RTI  Poland  Sp.  z  o.o.  ul.  Paderewskiego  21,41-810  Zabrze  do  złożenia 

dokumentów  wymaganych  w  celu  oceny  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  w 

zakresie  wiedzy  i  doświadczenia  tj.  dowodów  potwierdzających,  że  ww.  wykonawca 

faktycznie  będzie  dysponował  zasobami  podmiotu  trzeciego  w  zakresie  wiedzy  i 

doświadczenia  oraz  że  zasoby  te  wyczerpują  zakres  niezbędny  na  potrzeby  wykonania 

zamówienia  w  odniesieniu  do  podmiotu  trzeciego  Heitkamp,  Inc.  Pipe  Lining  Division  99 

Callender Road, PO Box 730 Watertown, CT0679; 

  art. 89 ust. 1 pkt. 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BLEJKAN S.A. ul. Transportowa 25, 70-

715  Szczecin  i  Terlan  Sp.  z  o.o.  ul.  Przemyska  5,  61-324  Poznań  w  związku  z  brakiem  w 

ofercie tych wykonawców spełnienia wymogu określonego w pkt. 3.5 SIWZ, a polegającego 

na żądaniu wskazania części zamówienia, której wykonanie powierzą podwykonawcom.  

Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 

  unieważnienie  czynności  Zamawiającego  polegającej  na  wyborze  najkorzystniejszej 

oferty  w  zakresie  Zadania  nr  1,  złożonej  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

udzielenie zamówienia BLEJKAN S.A. ul. Transportowa 25, 70-715 Szczecin i Terlan Sp. z 

o.o. ul. Przemyska 5,61-324 Poznań; 

  unieważnienie  czynności  Zamawiającego  polegającej  na  wyborze  najkorzystniejszej 

oferty w zakresie Zadania nr 3 i Zadania nr 5, złożonej przez wykonawcę RTI Poland Sp. z 

o.o. ul. Paderewskiego 21,41-810 Zabrze; 

  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  czynności  odrzucenia  oferty  wykonawców 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BLEJKAN S.A. ul. Transportowa 25,70-

715 Szczecin i Terlan Sp, z o.o. ul. Przemyska 5,61-324 Poznań; 

  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  czynności  wezwania  wykonawcy  RTI  Poland 

Sp.  z  o.o.  ul.  Paderewskiego  21,41-810  Zabrze  do  uzupełnienia  dokumentów  w  zakresie 

pełnomocnictwa  do  podpisania  oferty  w  jego  imieniu  przez  Dyrektora  ds.  Technicznych 

R.Sz.; 

  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  czynności  wezwania  wykonawcy  RTI  Poland 

Sp.  z  o.o.  ul.  Paderewskiego  21,41-810  Zabrze  do  uzupełnienia  dokumentów 

potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  wiedzy  i 

doświadczenia  tj.  zobowiązania  podmiotu  trzeciego  "Kamar

'  PHU  P.K.  do  udostępnienia 

swoich zasobów wykonawcy celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu 

oraz  załącznika  nr  5  "Wykaz  robót  budowlanych"  wraz  z  dowodami  dotyczącymi 

najważniejszych  robót,  określających,  czy  roboty  te  zostały  wykonane  w  sposób  należyty, 

oraz  wskazujących,  czy  zostały  wykonane  zgodnie  z  zasadami  sztuki  budowlanej  i 

prawidłowo  ukończone;  a  w  przypadku  nie  uwzględnienia  tego  żądania,  kierując  się 

ostrożnością procesową, uwzględnienie żądań wyrażonych pod pkt. 6,7 i 8; 

  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  czynności  wezwania  wykonawcy  RTI  Poland 

Sp.  z  o.o.  ul.  Paderewskiego  21,  41-810  Zabrze  do  uzupełnienia  dokumentów 

potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  wiedzy  i 

doświadczenia tj. dowodów dotyczących najważniejszych robót, określających czy roboty te 

zostały  wykonane  w  sposób  należyty  oraz  wskazujących  czy  roboty  te  zostały  wykonane 

zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone (referencji) w odniesieniu do 

podmiotu  trzeciego  Heitkamp,  Inc.  Pipe  Lining  Division  99  Callender  Road,  PO  Box  730 

Watertown, CT0679; 

  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  czynności  wezwania  wykonawcy  RTI  Poland 

Sp.  z  o.o.  ul.  Paderewskiego  21,41-810  Zabrze  do  uzupełnienia  dokumentów 

potwierdzających  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  wiedzy  i 

doświadczenia  tj.  dokumentów  określających  status  prawny  oraz  osoby  uprawnione  do 

zaciągania  zobowiązań  w  imieniu  podmiotu  na  którego  zasobach  zamierza  polegać  w 

zakresie  wiedzy  i  doświadczenia,  tj.  firmy  Heitkamp,  Inc.  Pipe  Lining  Division  99  Callender 

Road, PO Box 730 Watertown, CT0679; 

  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  czynności  wezwania  wykonawcy  RTI  Poland 

Sp.  z  o.o.  ul.  Paderewskiego  21,41-810  Zabrze  do  uzupełnienia  dokumentów 

potwierdzających  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  wiedzy  i 

doświadczenia  tj.  dowodów  potwierdzających,  że  ww.  wykonawca  faktycznie  będzie 

dysponował  zasobami  podmiotu  trzeciego  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia  oraz  że 

zasoby  te  wyczerpują  zakres  niezbędny  na  potrzeby  wykonania  zamówienia  w  odniesieniu 

do podmiotu trzeciego Heitkamp, Inc. Pipe Lining Division 99 Callender Road, PO Box 730 

Watertown, CT067 

  nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w 

zakresie Zadania nr 1, Zadania nr 3, Zadania nr 5. 

  dopuszczenie dowodów przywołanych w treści uzasadnienia do odwołania 

 Na  wstępie  wskazać  należy,  iż  Odwołujący  na  etapie  posiedzenia  cofnął  zarzuty 

odwołania  postawione  wobec  wykonawcy  RTI  Poland  Sp.  z  o.o.  ul.  Paderewskiego  21,41-

810 Zabrze. Dlatego też dalsza część uzasadnienia zawiera tylko stanowisko Odwołującego 

podniesione  wobec  wykonawcy  konsorcjum  BLEJKAN  S.A.  ul.  Transportowa  25,  70-715 

Szczecin i Terlan Sp. z o.o. ul. Przemyska 5,61-324 Poznań 

W  uzasadnieniu  podniesionego  zarzutu  wobec  konsorcjum  BLEJKAN  S.A.  podniósł  iż 

Zamawiający  winien  był  odrzucić  ofertę  tego  wykonawcy  z  tego  powodu  iż  oferta  ta  jest 

niezgodna z treścią SIWZ.     

 Podkreślił,  że  godnie  z  treścią  pkt.  3.5  SIWZ  Zamawiający  dopuszczał  udział 

podwykonawców  w realizacji przedmiotu  zamówienia na  zasadach określonych  w projekcie 

umowy  (dotyczy  każdego  z  zadań).  Zakres  zamówienia,  który  Wykonawca  zamierza 

powierzyć 

Podwykonawcom 

oraz 

nazwę 

Podwykonawcy, 

należało 

określić 

w 

harmonogramie rzeczowo-finansowym, zgodnie z zasadami określonymi w projekcie umowy 

dla  każdego  z  zadań.  Zamawiający  żądał  wskazania  przez  Wykonawcę  w  ofercie  części 

zamówienia,  której  wykonanie  powierzy  Podwykonawcom  oraz  podania  przez  Wykonawcę 

nazw  podwykonawców,  na  których  zasoby  wykonawca  powołuje  się  na  zasadach 

określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, w celu wykazania spełniania warunków udziału w 

postępowaniu.  Tymczasem  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  - 

konsorcjum firm BLEJKAN S.A., ul. Transportowa 25, 70-715 Szczecin i Terlan Sp. z o.o., ul. 

Przemyska  5,  61-324  Poznań,  nie  wskazali  w  swojej  ofercie  części  zamówienia,  której 

wykonanie powierzą Podwykonawcom.

Z wymagań określonych w pkt. 3.5 SIWZ wynika, że 

należało  w  treści  oferty  wyraźnie  wskazać  którą  część  zamówienia

wykonawca  powierzy 

podwykonawcom, a nie tylko informację, że będzie to część bliżej nieokreślona, jakaś część, 

czy jakakolwiek część zamówienia. Z tak oględnie sformułowanej treści w żaden sposób nie 

można wywnioskować którą część zamówienia wykonawcy mają na myśli. Wszak biorąc pod 

uwagę  przedmiot  zamówienia,  określony  w  części  III  SIWZ  Opis  Przedmiotu  Zamówienia, 

każda  część  zamówienia,  bezpośrednio  lub  pośrednio,  związana  jest  z  renowacją 

wodociągu.  Także  i  z  treści  oświadczenia,  zawartego  w  pkt.8,  a  którego  wykonawcy 

pozostawili  bez  skreślenia,  jednoznacznie  wynika,  że  części  te  należało  wymienić  w 

odpowiedniej  rubryce  formularza.  Nadto  też  opis  nagłówka  kolumny  tabeli,  tj.  Określenie 

części  zamówienia,  jednoznacznie  wskazuje,  że  powinno  to  być  precyzyjne  wskazanie 

części zamówienia.

W takich okolicznościach, zdaniem Odwołującego, nie można uznać, że 

oferta wspólna wykonawców BLEJKAN S.A. i Terlan Sp. z o.o. zgodna jest z treścią SIWZ, 

albowiem nie wypełnia ona wymagań określonych w pkt. 3.5 SIWZ i na mocy art. 89 ust. 1 

pkt. 2) ustawy Pzp, podlegać powinna odrzuceniu. Podniósł iż nadto zauważyć należy, że z 

tak  oględnie  sformułowaną  informacją  o  części  zamówienia,  którą  wykonywać  by  mieli 

podwykonawcy,  przy  jednoczesnym  braku  podania  nazw  tych  podwykonawców, 

interpretować należy jako dopuszczenie w ofercie wykonawców BLEJKAN S.A. i Terlan Sp. z 

o.o. do zatrudnienia każdego podwykonawcy do każdej części zamówienia. To zaś oznacza, 

ż

e  wykonawcy  ci  dopuszczają  możliwość  zatrudnienia  podwykonawcy  innego  niż  ten, który 

zobowiązał  się  do  udostępnienia  swoich  zasobów  w  celu  wykazania  spełnienia  warunków 

udziału  w  postępowaniu,  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia  (tj.  firmy  INFRA  S.A.),  do 

wykonania  robót  technologicznych  czyszczenia  i  cementowania  magistrali.  Te  zaś  roboty, 

zgodnie  z  treścią  w  §  12  ust.2  wzoru  umowy,  będącej  częścią  SIWZ,  zastrzeżona  jest  do 

osobistego  wykonania  lub  przez  podwykonawcę  udostępniającego  swoje  zasoby  na 

zasadach  określonych  w  art.  26  ust.  2b  ustawy  Pzp.  Zatem  i  z  tego  względu  oferta  ta 

podlegać powinna odrzuceniu jako niezgodna z treścią SIWZ. 

Podkreślił,  ze  mając  na  względzie  powyższe,  słuszne  jest  żądanie  Odwołującego,  aby 

nakazać  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w 

zakresie Zadania nr 1 oraz odrzucenie oferty wykonawców BLEJKAN S.A. i Terlan Sp. z o.o. 

na mocy art. 89 ust. 1 pkt. 2) ustawy Pzp. 

Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie lecz  wskazał, ze pismem 

z dnia 18 sierpnia 2016 roku poinformował wykonawców- w tym i Odwołującego, że  dokonał 

unieważnienia  wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania 3 i 5  i  w następstwie tej 

czynności przystąpi do czynności ponownej oceny ofert w zakresie tych zadań. W związku z 

tym iż przedmiotowe odwołanie dotyczyło  wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie zadań 

1;3  i  5  oświadczył  iż  wnosi  o  oddalenie  zarzutów  odwołania  skierowanych  wobec  wyboru 

wykonawcy w części 1. 

Przystępujący  do  postepowania  wykonawca  BLEJKAN  S.A.  i  Terlan  Sp.  z  o.o.  

którego  oferta  w  zadaniu  1  została  uznana  za  najkorzystniejszą  wniósł  o  oddalenie 

odwołania jako niezasadnego.   

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  złożone  odwołanie  na  rozprawie  

i  uwzględniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego oraz stanowiska stron postępowania i przystępującego przedstawione na 

piśmie i do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.  

 Biorąc  pod  uwagę  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy  Izba  uznała  iż     

odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

ustawowych  skutkujących  odrzuceniem  odwołania  wynikających  z  art.  189  ust.  2  ustawy 

Pzp. Jednocześnie Izba stwierdziła, że wypełniono materialno-prawną przesłankę interesu w 

uzyskaniu  zamówienia,  określoną  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp.  Również  Przystępujący 

wykazał  interes  w  przystąpieniu,  polegający  na  obronie  i  utrzymaniu  dotychczasowego 

stanowiska Zamawiającego wobec jego oferty. 

Na  wstępie  stwierdzić  należy  iż  w  związku  z  unieważnieniem  przez  Zamawiającego 

wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie zadań 3 i 5 Odwołujący biorąc pod uwagę  fakt iż 

na  datę  orzekania  w  przedmiotowej  sprawie  brak  było  czynności  Zamawiającego 

podlegającej kwestionowaniu, cofnął zarzuty odwołania podnoszone wobec wykonawcy RTI. 

Powyższe stanowisko Odwołującego w tym stanie faktycznym należy ocenić za prawidłowe, 

gdyż  nie  jest  zasadna  ocena  w  postepowaniu  czynności  już  nieistniejącej,  unieważnionej 

przez  Zamawiającego,  w  szczególności  jeśli  unieważniona  czynność  zostanie  ponowiona 

przy ponownej ocenie oferty. Zakończenie nowego badania i oceny ofert, w tym także oferty 

Przystępującego, w zależności od ostatecznej czynności Zamawiającego, którą Zamawiający 

odzwierciedli  w  kolejnej  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  otworzy  Odwołującemu 

prawo  do  merytorycznego  kwestionowania  rozstrzygnięcia  Zamawiającego  w  nowym 

odwołaniu. (podobnie  wyrok KIO z 04.09.2013 r., sygn. akt: KIO 2002/13 i KIO 1225/16).   

Wobec powyższego Izba skierowała do rozpoznania na rozprawie tylko zarzut skierowany 

wobec Przystępującego tj. wykonawcy

 Blejkan S.A., Terlan Sp. z o.o., ul. Transportowa 25, 

70-715 Szczecin.  

Niewątpliwym  w  sprawie  jest  fakt  iż  Zamawiający  żądał  wskazania  przez  wykonawcę  w 

ofercie  części  zamówienia,  której  wykonanie  powierzy  podwykonawcom  oraz  podania     

nazw  tych  podwykonawców,  na  których  zasoby  wykonawca  powołuje  się  na  zasadach 

określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, w celu wykazania spełniania warunków udziału w 

postępowaniu.  Kwestia  ta  winna  była  znaleźć  najpierw  odzwierciedlenie  w  pkt  8  tabeli 

formularza  ofertowego,  a  następnie  winna  być  sprecyzowana  w  harmonogramie  rzeczowo- 

finansowym.  Poza  sporem  między  stronami  jest  to,  iż  wykonawca  BLEJKAN  S.A.  w  pkt  8 

ww. tabeli podał iż zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom oraz 

podał  nazwę  podwykonawcy  na  którego  zasoby  się  powołuje  celem  wykazania  spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu  tj  spółki  INFRA.  Spółka  ta  zgodnie  z  pisemnym 

zobowiązaniem  oświadczyła,  że  „spółka  Infra  S.A.  przekazuje  wykonawcy  swoje  zasoby  i 

przyjmuje do realizacji część zamówienia w zakresie renowacji sieci wodociągowej”. Ponadto 

wskazać  należy  iż  Zamawiający  w  §  12  ust.2  wzoru  umowy  zastrzegł  iż  roboty 

technologiczne czyszczenia i cementowania magistrali winny być wykonane osobiście przez 

wykonawcę lub przez podwykonawcę na którego zasoby się powołuje. 

Przy tak wykazanej kwestii udziału podwykonawców w realizacji zamówienia Odwołujący 

kwestionował  w  szczególności  to  iż  Przystępujący  nie  podał  wprost  w  ofercie  którą  część 

zamówienia  powierzy  podwykonawcom  w  tym  również  spółce  INFRA.  W  formularzu 

ofertowym  został  wskazany  tylko  jeden  podwykonawca  –  spółka  INFRA.  Z  powyższego 

Odwołujący wywodził iż przy tak wypełnionym pkt 8 tabeli formularza ofertowego wykonawca 

może  powierzyć  dowolnemu  podwykonawcy  do  wykonania  potencjalnie  każdą  część 

zamówienia,  w  tym  i  tą  którą  wykonawca    winien    wykonać  osobiście  lub  ewentualnie  przy 

pomocy  podwykonawcy  na  którego  zasoby  się  powołuje.  Tym  samym  pozostawiona  tak 

duża 

swoboda 

wykonawcy, 

w 

zakresie 

wykonania 

zamówienia 

przy 

udziale 

podwykonawców,  powoduje  zdaniem  Odwołującego  sytuację  iż  brak  podania  nazw  tych 

podwykonawców,  interpretować  należy  jako  dopuszczenie  w  ofercie    Przystępującego  do 

zatrudnienia  każdego  podwykonawcy  do  każdej  części  zamówienia,  a  to  skutkuje 

naruszeniem przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust.1 Pzp.   

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  ustalenia  Izba  zważyła  co  następuje,  odwołanie  jest 

niezasadne.  Niewątpliwym  jest,  że  dla  podania  w  ofercie  czy  wykonawca  będzie  przy 

realizacji  zamówienia  korzystał  z  usług  podwykonawców  Zamawiający  w  wzorze  oferty 

przygotował tabele którą wykonawca wypełnił.   Treść oferty należy odczytywać w kontekście 

dokumentów  oferty  jako  całości  i  tym  samym  istotnym  elementem  tej  oferty  jest  treść 

zobowiązania  firmy  INFRA  SA,  gdzie  podano  iż  firma  ta  udziela  zasobów  wykonawcy  w 

zakresie  renowacji  sieci  wodociągowej  i  równocześnie  przyjmuje  jako  podwykonawca  do 

realizacji,  tą  część  zamówienia.  Wywodzenie  w  tej  sytuacji,  iż  tą  newralgiczną  dla 

Zamawiającego część przedmiotu zamówienia będzie wykonywał zupełnie inny podmiot niż 

wymieniony  w  ofercie  podwykonawca  jest  nieuzasadnione.  Ponadto  musiałoby  to  nastąpić 

za akceptacją Zamawiającego, który aby uniknąć takich ewentualnych sytuacji w  § 12 pkt 3 

wzoru umowy zastrzegł, że jeśli wykonawca lub podwykonawca zamierzają zawrzeć umowę 

o  podwykonawstwo  to  są  oni  zobowiązani  do  przedłożenia  projektu  takiej  umowy 

Zamawiającemu,  z  zastrzeżeniem  postanowień  art.  36a  ust.  3  Pzp.,  co  zdaniem  Izby  taką 

ewentualność eliminuje W tym zakresie wskazać należy także iż szczegółowy harmonogram, 

zwierający zakres robót, który wykonawca powierzy podwykonawcom winien być w oparciu o 

§ 2 pkt 4 projektu umowy, przedłożony Zamawiającemu do jego akceptacji, w terminie do 7 

dni  od  daty  podpisania  umowy.  W  harmonogramie  tym  wykonawca  winien  także  wskazać 

zakres prac, które zostaną powierzone podwykonawcom. Sam taki harmonogram jest poza 

zakresem  możliwości  oceny  przez  Izbę,  gdyż  jego  złożenie  następuje  to  już  po  zawarciu 

umowy i dotyczy czynności etapu wykonywania zamówienia, a nie procedur jego udzielania.  

Podkreślenia  wymaga  kwestia,  iż  zasadniczym  elementem  zarzutu  odwołania,  jest 

stawianie  przez  Odwołującego  Zamawiającemu,  możliwości  dokonania  hipotetycznych 

czynności  (jak  chociażby  możliwość  dopuszczenia  do  realizacji  newralgicznej  części 

zamówienia,  innych  podwykonawców),  które  mogą  w  rezultacie  spowodować  niezgodność 

treści  oferty  z  treścią  SIWZ.    Takie  stanowisko  należy  uznać  za  nieuprawnione,  a  ponadto 

sprzeczne  z  przepisem  art.  180  ust.1  Pzp.  Zgodnie  z  tym  przepisem  w  odwołaniu  można 

podnieść  zarzut  wobec  czynności  Zamawiającego  sprzecznych  z  przepisami  ustawy  i  to 

czynności  dokonanych,  a  nie  opartych  na  hipotetycznej  możliwości  ich  dokonania  lub 

zaniechania  dokonania.  Odwołujący  nie  wykazał  ani  nie  udowodnił  za  pomocą 

jakiegokolwiek  środka  dowodowego,  że  dokonana  przez  Zamawiającego  ocena  oferty  na 

etapie  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  już  naruszała  prawo,  lecz  wywodził  tylko  możliwość 

takiego naruszenia w przyszłości. 

Kolejnym  argumentem  przemawiającym  za  nieuwzględnieniem  odwołania  jest kwestia  iż 

nawet gdyby uznać zasadność podnoszonego wobec oferty Przystępującego zarzutu to i tak 

przed  ewentualną  czynnością  odrzucenia  oferty,  Zamawiający  winien  by  wezwać 

Przystępującego w trybie art. 87 ust.1 Pzp do wyjaśnienia niezgodności treści oferty z SIWZ.  

Dlatego  tez  w  przedmiotowej  sytuacji  winien  być  wpierw  postawiony  zarzut  niewezwania 

Przystępującego  do  wyjaśnienia  treści  oferty,  czego  nie  uczyniono.  W  tym  zakresie 

podkreślić należy iż zgodnie z utrwaloną linia orzeczniczą KIO, że w przypadku zrodzenia się 

u  zamawiającego  jakichkolwiek  wątpliwości  co  do  sformułowań  zawartych  w  treści  oferty, 

zamawiający  ma  obowiązek  żądania  od  wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści  ofert. 

Zamawiający  jest  zobligowany  do  prowadzenia  postępowania  z  należytą  starannością  i 

dlatego nie może pozostawić żadnych elementów treści oferty do końca niewyjaśnionych. 

 W 

myśl powyższego Zamawiający może dokonać odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 

pkt 2 ustawy Pzp, jedynie w sytuacji ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta 

wykonawcy  nie  zapewni  realizacji  zamierzonego  i  opisanego  w  SIWZ  celu,  a  oferowane 

ś

wiadczenie nie odpowiada wyrażonym w treści SIWZ wymaganiom.  

W takiej sytuacji żądanie odrzucenia oferty należy uznać za niezasadne. 

Podkreślić należy także iż, aby Izba mogła dokonać uwzględnienia odwołania konieczne 

jest stwierdzenie zaistnienie naruszenia przepisów, które ma, albo może mieć istotny wpływ 

na wynik postępowania  o udzielenie zamówienia publicznego (art. 192 ust.2 Pzp), czego w 

tym postepowaniu Izba nie stwierdziła. 

 Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji 

wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2   ustawy Pzp,  

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 

10  ustawy  Pzp,  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  pkt.1a)  i  b)  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  roku  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. Nr 41 poz. 238).   

                                                                  Przewodniczący    …………………….