KIO 1457/16 WYROK dnia 18 sierpnia 2016 r.

Stan prawny na dzień: 24.10.2017

Sygn. akt: KIO 1457/16

WYROK

z dnia 18 sierpnia 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff

Protokolant: Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu

18 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu

05 sierpnia 2016 r. przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:

Konsorcjum firm: 1) Firma

Handlowo - Usługowa INSTBUD S.B. Spółka Jawna (Lider Konsorcjum), Nieznanowice

50, 32-420 Gdów; 2) INSTBUD Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), Nieznanowice 50: 32-

420 Gdów z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: Nieznanowice 50, 32-420 Gdów w

postępowaniu prowadzonym przez

Gminę Tarnowskie Góry, ul. Rynek 4; 42-600

Tarnowskie Góry

przy udziale wykonawcy

Instalbud Sp. z o.o., ul. Boya-Żeleńskiego 6a, 35 - 105 Rzeszów

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża

Konsorcjum firm: 1) Firma Handlowo - Usługowa

INSTBUD S.B. Spółka Jawna (Lider Konsorcjum), Nieznanowice 50, 32-420 Gdów; 2)

INSTBUD Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), Nieznanowice 50: 32-420 Gdów z adresem

dla siedziby lidera konsorcjum: Nieznanowice 50, 32-420 Gdów i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę

20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Konsorcjum firm: 1) Firma Handlowo - Usługowa INSTBUD S.B. Spółka Jawna

(Lider Konsorcjum), Nieznanowice 50, 32-420 Gdów; 2)

INSTBUD Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), Nieznanowice 50: 32-420 Gdów

z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: Nieznanowice 50, 32-420 Gdów

tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego

w Gliwicach.

Przewodniczący:

………………………………

Sygn. akt: KIO 1457/16

U z a s a d n i e n i e

Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu

nieograniczonego na: „Budowę kanalizacji sanitarnej w Tarnowskich Górach - dzielnica

Pniowiec”, zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji

Wspólnot Europejskich za numerem 2015/S 244 - 442900 z 17.12.2015 r., przez Gminę

Tarnowskie Góry, ul. Rynek 4; 42-600 Tarnowskie Góry zwaną dalej: „Zamawiającym”.

W dniu 27.07.2016 r. (faxem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty

najkorzystniejszej - Instalbud Sp. z o.o., jak również o wykluczeniu na podstawie art. 24 ust.2

pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia

2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” Wykonawcy: Konsorcjum firm: 1) Firma

Handlowo - Usługowa INSTBUD S.B. Spółka jawna (Lider Konsorcjum), Nieznanowice 50,

32-420 Gdów; 2) INSTBUD

S

P

z o.o. (Partner Konsorcjum), Nieznanowice 50: 32-420

Gdów; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum:

Nieznanowice 50, 32-420 Gdów zwane

dalej: „Konsorcjum INSTBUD” albo „Odwołującym”, jak i odrzuceniu jego oferty na

podstawie art. 89 ust.1 pkt 1 i 2 Pzp.

W złożonej ofercie („Formularz Oferty" str. 2 pkt 7)

Wykonawca przedstawił tylko jednego podwykonawcę tj. firmę „Wodrol" Sp. z o.o.,

ul. Misjonarska 20, 20-107 Lublin zwanej dalej: „Wodrol".

Podmiot ten jak wynika z treści

oświadczenia Wykonawcy został wskazany jako podwykonawca do wykonania

następującego zakresu: „Części robót budowlano montażowych w zakresie kanalizacji

sanitarnej". W ofercie wskazano ten podmiot jako jedyny na zasobach którego, w rozumieniu

art. 26 ust. 2b Pzp, Wykonawca polega. Firma „Wodrol" złożyła zobowiązanie do oddania do

dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z

nich przy wykonaniu zamówienia

zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp oraz art. 22 ust. 1 w zakresie spełnienia warunku posiadania

przez Wykonawcę doświadczenia opisanego w pkt. 2.2.1 Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia zwane dalej: „SIWZ”. Wykonawca zobowiązany był również, między innymi, do

spełnienia warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.

W celu

wykazania spełnienia tego warunku Wykonawca zobowiązany był do złożenia wraz ofertą

wykazu osób, które mają uczestniczyć w wykonaniu zamówienia (załącznik nr 5 do

Formularza Oferty). Wykonawca nie złożył wraz z ofertą wymaganego wykazu osób.

Zamawiający wezwał więc Wykonawcę do uzupełnienia brakującego dokumentu) pismem

z 30.03.2016 r. Wykonawca na to wezwanie dostarczył Zamawiającemu ww. załącznik tj.:

„Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia". Z treści tego dokumentu

wynika, że Wykonawca w zakresie warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania

zamówienia będzie korzystać z zasobów podmiotu „trzeciego", tj. Przedsiębiorstwa

Wielobranżowego „Eltar"

zwanej dalej: „Eltar”, którego pracownik Pan J.H. miał by pełnić

funkcję specjalisty Nr 2 - Kierownika Budowy na zasadzie podwykonawstwa. Ponadto

Wykonawca wskazał jeszcze jedną osobę na zasadzie zobowiązania zgodnie z art. 26 ust.

2b tj. specjalistę Nr 3 - Kierownika Robót Sanitarnych (Pan W.Z. - pracownik firmy „Wodrol").

Podstawą

dysponowania

pozostałymi

osobami

wskazanymi

w wykazie przez Wykonawcę są umowa o pracę i umowa cywilno - prawna.

Zgodnie z SIWZ

Wykonawca winien (Formularz Oferty pkt 7- tabelka) wpisać w treści oferty, cytuję - „Nazwę

(Firmę) podwykonawcy należy podać wyłącznie wówczas, gdy Wykonawca powołuje się na

zasoby podwykonawcy, na zasadach określonych w art. 26 ust 2b ustawy". Wykonawca

wypełnił przedmiotową tabelkę wpisując w kolumnie 1 zakres jaki będzie realizował

podwykonawca, a w kolumnie 2 wskazał firmę „Wodrol" z zasobów której skorzystał

w zakresie spełnienia warunku posiadania doświadczenia.

Uzupełnienie oferty o załącznik nr

5 do „Formularz Oferty" wraz z wskazaniem nowego podwykonawcę,

na którego zasobach

polega w zakresie personelu (w rozumieniu art. 26 ust. 2b Pzp) jest niezgodne

z postanowieniami SIWZ i zmienia w tym zakresie ofertę tego Wykonawcy.

Wprowadzenie

do oferty nowego podwykonawcy („Eltar”) na zasoby którego powołuje się Wykonawca

oznacza,

że Wykonawca zmienił zawarte w ofercie oświadczenie dotyczące korzystania

z podmiotów na zasobach których polega przy realizacji zamówienia, a to oznacza z kolei

zmianę oferty,

kiedy, zgodnie z art. 82 ust. 1 Pzp Wykonawca może złożyć jedną ofertę.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę

jeżeli (pkt. 1) jest niezgodna

z ustawą oraz (pkt. 2) jej treść nie odpowiada treści SIWZ. Wobec powyższych okoliczności

ofertę Wykonawcy należało odrzucić.

Biorąc powyższe pod uwagę. Wykonawca podlega

również wykluczeniu

na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, nieskuteczne jest bowiem

wskazanie przez niego specjalisty Nr 2 Kierownika Budowy, skoro uczynił to poprzez opisaną

wyżej niedopuszczalną zmianę swej oferty. Nie mógł bowiem tego specjalisty wskazać

poprzez skorzystanie z dyspozycji art. 26 ust. 2b Pzp, skoro jako jedyny podmiot na którego

zasoby się powołuje wskazał on firmę „Wodrol".

W dniu 05.08.2016 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzone

bezpiecznym

podpisem

elektronicznym

weryfikowanym

za

pomocą

ważnego

kwalifikowanego certyfikatu za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej)

Konsorcjum INSTBUD wniosło odwołanie na w/w czynności z 27.07.2016 r. Kopie odwołania

Zamawiający otrzymał w dniu 05.08.2016 r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii

Zamawiającego). Zarzucił naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez podanie w uzasadnieniu wykluczenia, że

oferta Odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ (pkt 1) oraz niezgodna z ustawą (pkt. 2),

i w konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego,

2. art. 82 ust. 1, poprzez uznanie, że Wykonawca złożył „więcej niż jedną ofertę”, w sytuacji

jak dowodzi protokół z postępowania, Odwołujący złożyło jedną ofertę,

3. art. 22 ust. 1 pkt. 3 Pzp poprzez uznanie, że ,,nieskuteczne jest bowiem wskazanie przez

niego specjalisty Nr 2 Kierownika Budowy, skoro uczynił to poprzez opisaną wyżej

niedopuszczalną zmianę swej oferty”, jak również poprzez nie uznanie złożonego wykazu

osób, przedłożonego wg. wzoru załącznika do SIWZ,

4. art. 36a pkt. 1 poprzez wykluczenie Odwołującego, wbrew postanowieniom treści SIWZ,

w tym umowy, który dopuszcza swobodę w zakresie zmiany osób, w tym osób

odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi, co z kolei stoi w sprzeczności

z podjętymi decyzjami w niniejszym postępowaniu,

5. art. 36b 1. w wyniku podjętych decyzji w niniejszym postępowaniu tj. nie uznaniu wykazu

wskazanych w nim osób i dokumentów to potwierdzających, który mówi, że Zamawiający

może żądać wskazania przez wykonawcę części zamówienia, której wykonanie zamierza

powierzyć podwykonawcy, łub podania przez wykonawcę nazw (firm) podwykonawców, na

których zasoby wykonawca powołuje się na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b, w celu

wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 a

także, jeżeli zmiana albo rezygnacja z podwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego zasoby

wykonawca powoływał się, na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b, w celu wykazania

spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust, 1, wykonawca

jest obowiązany wykazać zamawiającemu, iż proponowany inny podwykonawca lub

wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż wymagany w trakcie

postępowania o udzielenie zamówienia,

6. art. 26 ust. 3 i art. 26 ust. 4 w związku z informacją, zawartą w zawiadomieniu

o wykluczeniu Odwołującego, kiedy to Zamawiający mógł zwrócić się o wyjaśnienia

i uzupełnienia oferty Odwołującego, jeżeli powstały by realne przesłanki do podjęcia decyzji,

jak w wyniku rozstrzygnięcia postępowania,

7. art. 26 ust. 2b, poprzez nie uznanie złożonego wykazu osób wg. wzoru załącznika nr 5,

poprzez uznanie, że „wskazanie nowego podwykonawcy, na którego zasobach polega

w zakresie personelu (w rozumieniu art. 26 ust. 2b Pzp) jest niezgodne z postanowieniami

siwz i zmienia w tym zakresie ofertę tego Wykonawcy" co stanowi również naruszenie przez

Zamawiającego dyspozycji wskazanych w art. 26 ust. 2b Pzp, gdyż z literalnego brzmienia

tego przepisu wykonawca może korzystać z wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego i nie

jest ważny stosunek prawny łączący strony.

8. postanowień m.in. art. 47 ust 2 oraz art. 48 ust 3 dyrektywy 2004/18 WE Parlamentu

Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania

zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz. UE L 134/114 ze

zm.) w związku z wykluczeniem i odrzuceniem oferty Odwołującego,

9. art. 24 ust. 2 pkt. 4 poprzez wykluczenie Odwołującego z przedmiotowego postępowania,

poprzez uznanie, że „nieskuteczne jest bowiem wskazanie przez niego specjalisty nr 2

Kierownika Budowy, skoro uczynił to poprzez opisaną wyżej niedopuszczalną zmianę swej

oferty. Nie mógł bowiem tego specjalisty wskazać poprzez skorzystanie z dyspozycji art. 26

ust. 2b Pzp, skoro jako jedyny podmiot na zasoby którego się powołuje wskazał on firmę

„WODROL””, co stanowi o uznaniu, że wykonawca (Odwołujący) nie wykazał spełnienia

warunków udziału w postępowaniu,

10. art. 87 ust. 2 pkt. 3, poprzez ewentualne nie dokonanie poprawy treści oferty w zakresie

ewentualnych innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych

warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, jeżeli by uznać, ze

taki stan nastąpił,

11. art. 91 ust. 1 Pzp w związku z nie dokonaniem wyboru ofert na podstawie kryteriów

określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co powoduje naruszenie

podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych określonych w art. 7 ust. 1, art. 7 ust.

2 oraz art. 7 ust. 3 poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający

zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, jak również

w sposób niejednoznaczny, niedokładny oraz niezrozumiały na skutek czego oferta

Odwołującego została wykluczona i odrzucona,

12. art. 87 ust. 1, poprzez niedopuszczalne prowadzenie między zamawiającym a innym

wykonawcą, biorącym udział w niniejszym postępowaniu - negocjacji dotyczących złożonych

ofert w niniejszym postępowaniu, oraz podejmowaniu decyzji następczych w tym zakresie,

13. art. 20 ust. 3 Pzp poprzez przedstawienie Kierownikowi Zamawiającego przez Komisję

Przetargową do zatwierdzenia propozycji, będącej wynikiem postępowania z 27.07.2016 r.

niezgodnie z przepisami Pzp,

14. art. 20 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie z naruszeniem Pzp oceny spełniania przez

wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenia zamówienia oraz badania

i oceny ofert, a następnie rozstrzygnięcia postępowania z 27.07.2016 r. z naruszeniem

przepisów Pzp,

15. art. 17 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny

finansów publicznych (Dz. U. z 2005 r. nr. 14, poz. 114, ze zmianami) na wskutek podjętych

decyzji w stosunku do Odwołującego w niniejszym postępowaniu, jak też do innych

uczestników, co spowodowało wydatki odszkodowawcze z tytułu kosztów za odwołania.

W związku z powyższym Odwołujący wnosił o:

1) uwzględnienie niniejszego odwołania w całości,

2) nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru ofert z 27.07.2016 r.

w związku ze złamaniem przepisów Pzp,

3) nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego

z postępowania oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego w związku z zaniechaniem

i naruszeniem Pzp wskazanym we wszystkich punktach niniejszego odwołania,

4) przeprowadzenie dowodów z pełnej dokumentacji postępowania,

5) nakazanie uznania złożonych już i uznanych przez Zamawiającego uzupełnień oferty na

podstawie art. 26 ust. 3 i wyjaśnień, ewentualnie nakazanie wezwania do dodatkowych

wyjaśnień lub uzupełnień Odwołującego,

6) uznania wykazania spełnienia warunków udziału przez Odwołującego,

7) nakazania dokonania powtórnej oceny ofert, z uwzględnieniem w ocenie oferty

Odwołującego,

8) dokonanie ponownego wyboru ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego,

9) wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, w świetle wszystkich kryteriów

i postanowień SIWZ, lub

10) nakazanie unieważnienia postępowania, z uwagi na fakt, że postępowanie zawiera

wadę, uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia.

11) obciążenie Zamawiającego wszystkimi kosztami postępowania odwoławczego.

W dniu 27.07.2016 r. Zamawiający wbrew nakazowi KIO z 28.06.2016 r., sygn. akt:

KIO 1026/16, sygn. akt: KIO 1030/16 dokonał czynności rozstrzygnięcia postępowania

z naruszeniem prawa zamówień publicznych. Dodatkowo, jak wskazuje dokumentacja

postępowania, pomiędzy Wykonawcą wybranym do realizacji w dniu 27.07.2016 r.

a Zamawiającym prowadzone są niedozwolone negocjacje, stanowiące naruszenie art. 7 ust.

1, czyli naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych. KIO, jako organ

ustanowiony w celu zapewnienia sprawowania porządku nad udzielaniem zamówień

publicznych w Polsce winna w sposób określony dokonać oceny treści pism i korespondencji

Wykonawcy wybranego jako najkorzystniejszej oferty z 27.07.2016 r., w tym pisma

z 08.07.2016 r. znajdującego się jako załącznik do protokołu z postępowania. Pomimo iż, jak

przyznaje sam Wykonawca, który nie ma interesu prawnego w uzyskaniu niniejszego

zamówienia, jako Wykonawca, który nie miał prawa głosu na rozprawie przed KIO

w postępowaniu sygn. akt. KIO 1030/16, w dokumentacji postępowania znajdują się

obszerne materiały związane ze wskazanymi powyżej zdarzeniami. W związku

z powyższym, oceniając wskazany dotychczas tok i zakres niniejszego postępowania,

Odwołujący, jako strona po raz kolejny szukająca ochrony prawnej, stoi na stanowisku, że

KIO winna dokonać oceny i rozpatrzenia niniejszego odwołania całościowo, tj. w rozumieniu

kompleksowym,

w

zakresie

całego

postępowania

przetargowego,

uznając

za

niedopuszczalne prowadzenie postępowania w sposób w jaki czyni to Zamawiający.

1. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 i art. 89 ust. 1 pkt. 2 poprzez podanie w uzasadnieniu

wykluczenia, że oferta Odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ (pkt. 1) oraz niezgodna

z ustawą (pkt. 2), i w konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego. W przedmiotowym

postępowaniu, w odniesieniu do oferty Odwołującego nie doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 i

art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż treść oferty Odwołującego jest zgodna z treścią ustawy prawo

zamówień publicznych jak też z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Zamawiający uznał już raz ofertę Odwołującego jako zgodną z treścią SIWZ i ustawy, zatem

żą

danie Odwołującego jest zasadne i oczywiste. Przesłanka o której mowa powyżej,

wynikająca z pkt 1 i pkt 2 art. 89 następuje wyłącznie wtedy, gdy zawartość merytoryczna

oferty nie odpowiada między innymi pod względem przedmiotu zamówienia lub sposobu jego

wykonania wymaganiom zawartym w SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 Pzp. W tym zakresie

wskazać należy, że oferta nieodpowiadająca treści SIWZ to ta, która jest sporządzona

odmiennie, niż określają to postanowienia SIWZ, czego miejsca nie ma w przedmiotowym

przypadku. Odmienność ta może przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu

zamówienia, jak też w sposobie jego realizacji. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ

zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi nie

odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia co do zakresu, ilości,

jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych do wykonania przedmiotu

zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego, czego w tym

postępowaniu nie ma w ofercie Odwołującego. W przedmiotowym postępowaniu i przypadku

nie mamy ani jednego takiego przypadku. Przesłanka wskazana przez Zamawiającego jest

wadliwa. Mamy tu zatem do czynienia z bezwzględną nieważnością informacji o wyborze

ofert. Dalsze uzasadnienie wskazanego w pkt nr 1 zarzutu znajduje się w dalszej części

odwołania. Niniejsze odwołanie należy rozpatrywać łącznie, w zakresie podniesionych w nim

zarzutów, jak również w zakresie wykazanych zaniechań i naruszeń Pzp.

2. Naruszenie art. 82 ust. 1, poprzez uznanie, że Wykonawca złożył „więcej niż jedną

ofertę”, w sytuacji jak dowodzi protokół z postępowania, Odwołujący złożyło jedną ofertę.

W przedmiotowym postępowaniu Wykonawca złożył jedną ofertę. Nie są znane

Odwołującemu inne oferty składane przez Odwołującego, jak wynika z uzasadnienia

Zamawiającego.

3. Naruszenie art. 22 ust. 1 pkt. 3 Pzp poprzez uznanie, że „nieskuteczne jest bowiem

wskazanie przez niego specjalisty Nr 2 Kierownika Budowy, skoro uczynił to poprzez opisaną

wyżej niedopuszczalną zmianę swej oferty”, jak również poprzez nie uznanie złożonego

wykazu osób, przedłożonego wg. wzoru załącznika do SIWZ,

4. Naruszenie art. 36a pkt 1 Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego, wbrew

postanowieniom treści SIWZ, w tym umowy, który dopuszcza swobodę w zakresie zmiany

osób, w tym osób odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi, co z kolei stoi

w sprzeczności z podjętymi decyzjami w niniejszym postępowaniu,

5. Naruszenie art. 36b 1 Pzp w wyniku podjętych decyzji w niniejszym postępowaniu tj. nie

uznaniu wykazu wskazanych w nim osób i dokumentów to potwierdzających, który mówi, że

Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę części zamówienia, której wykonanie

zamierza powierzyć podwykonawcy, lub podania przez wykonawcę nazw (firm)

podwykonawców, na których zasoby wykonawca powołuje się na zasadach określonych

w art. 26 ust. 2b, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których

mowa w art. 22 ust. 1 a także, jeżeli zmiana albo rezygnacja z podwykonawcy dotyczy

podmiotu, na którego zasoby wykonawca powoływał się, na zasadach określonych w art. 26

ust. 2b, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa

w art. 22 ust. 1, wykonawca jest obowiązany wykazać zamawiającemu, iż proponowany inny

podwykonawca lub wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż

wymagany w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia.

6. Naruszenie art. 26 ust. 3 i art. 26 ust. 4 Pzp w związku z informacją, zawartą

w zawiadomieniu o wykluczeniu Odwołującego, kiedy to Zamawiający mógł zwrócić się

o wyjaśnienia i uzupełnienia oferty Odwołującego, jeżeli powstały by realne przesłanki do

podjęcia decyzji, jak w wyniku rozstrzygnięcia postępowania,

7. Naruszenie art. 26 ust. 2b Pzp, poprzez nie uznanie złożonego wykazu osób wg. wzoru

załącznika nr 5, poprzez uznanie, że „wskazanie nowego podwykonawcy, na którego

zasobach polega w zakresie personelu (w rozumieniu art. 26 ust. 2b Pzp) jest niezgodne

z postanowieniami siwz i zmienia w tym zakresie ofertę tego Wykonawcy” co stanowi

również naruszenie przez Zamawiającego dyspozycji wskazanych w art. 26 ust. 2b Pzp,

gdyż z literalnego brzmienia tego przepisu wykonawca może korzystać z wiedzy

i doświadczenia podmiotu trzeciego i nie jest ważny stosunek prawny łączący strony.

8. Naruszenie przepisów nadrzędnych tj. postanowień m.in. art. 47 ust 2 oraz art. 48 ust 3

dyrektywy 2004/18 WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie

koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy

i usługi (Dz. Urz. UE L 134/114 ze zm.) w związku z wykluczeniem i odrzuceniem oferty

Odwołującego,

9. Naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z przedmiotowego

postępowania, poprzez uznanie, że: „nieskuteczne jest bowiem wskazanie przez niego

specjalisty nr 2 Kierownika Budowy, skoro uczynił to poprzez opisaną wyżej niedopuszczalną

zmianę swej oferty. Nie mógł bowiem tego specjalisty wskazać poprzez skorzystanie

z dyspozycji art. 26 ust. 2b pzp, skoro jako jedyny podmiot na zasoby którego się powołuje

wskazał on firmę „WODROL””, co stanowi o uznaniu, że wykonawca (Odwołujący) nie

wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu,

W zakresie wskazanym w informacji o wynikach postępowania Zamawiający uzna),

ż

e działania Odwołującego były nie skuteczne. Powyższe jest naglą zmianą decyzji

Zamawiającego, nie uzasadnioną jakimkolwiek argumentem. Tym bardziej, że SIWZ

przewidywała jednoznaczne zapisy, w odniesieniu do warunków udziału i opisu sposobu

i oceny spełnienia wskazanych warunków. Zgodnie z postanowieniami SIWZ:

„2. Zamawiający dopuszcza możliwość powierzenia części zamówienia podwykonawcom.

Wykonawca, który zamierza wykonywać zamówienie przy udziale podwykonawcy, musi

wyraźnie w ofercie wskazać jaką część/zakres zamówienia (rodzaj pracy) wykonywać będzie

w jego imieniu podwykonawca. Należy wypełnić odpowiednio załącznik nr 1 - Formularz

Oferty. Wykonawca, który nie zamierza wykonywać zamówienia przy udziale

podwykonawców, winien wpisać w formularzu „nie dotyczy” lub inne podobne sformułowanie.

Jeżeli Wykonawca zostawi len punkt formularza nie wypełniony (puste pole), Zamawiający

uzna, iż zamówienie zostanie wykonane siłami własnymi Wykonawcy (bez udziału

podwykonawców).”

Odwołujący wypełnił poprawnie formularz oferty, w którym wskazał, że min.

„7. Niżej podany zakres wykonywać będą w moim imieniu podwykonawcy"

1. Część/zakres zamówienia

2. Nazwa (firma) podwykonawcy

Część robót budowlano montażowych w zakresie kanalizacji sanitarnej

Wodrol Sp. z o. o.

Ul. Misjonarska 20, 20-107 Lublin

Dostawa i montaż wyposażenia technologicznego PPT

Dostawa studni zaworowych oraz dostawa i montaż wyposażenia studni zaworowych

Odwołujący wypełnił zatem formularz oferty, który wypełniony został prawidłowo, tym

bardziej że zostało to już ocenione prawidłowo przez Zamawiającego, przed podjęciem

decyzji z naruszeniem prawa z 27.07.2016 r. Ponadto SIWZ zawierało:

„2.1. W przypadku, gdy Wykonawca powołuje się na zasoby podwykonawcy, na zasadach

określonych w art. 26 ust. 2b ustawy ti. w celu wykazania spełnienia warunków udziału w

postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1. Zamawiający wymaga, oprócz wskazania

części (zakresu) zamówienia, jaka zostanie powierzona podwykonawcy, podania nazwy

(firmy) tego podwykonawcy.

2.2. Zamawiający zastrzegą obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę

Nazwę (Firmę) podwykonawcy należy podać wyłącznie wówczas, gdy Wykonawca

powołuje się na zasoby podwykonawcy, na zasadach określonych w art. 26 ust 2b ustawy tj.
w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22
ust. 1 Pzp.

następujących kluczowych części zamówienia;

a) robót budowlano - montażowych w zakresie kanalizacji sanitarnej.

2.3. Zastrzeżenie zawarte w pkt 2.2. nie jest skuteczne w zakresie, w jakim Wykonawca

powołuje się na zasoby innego podmiotu, na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b, w celu

wykazania spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy.”

Ponadto, Zamawiający zawarł w SIWZ następujące zapisy:

„Opis sposobu dokonania oceny spełniania warunku;

Wykonawca musi wykazać dysponowanie (dysponuje lub będzie dysponował) osobami

zdolnymi do wykonania zamówienia tj.:

1) Specjalista nr 1 (1 osoba) - Kierownik Zespołu/Przedstawiciel Wykonawcy - posiadający

co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego w kierowaniu realizacją projektu

inwestycyjnego z sektora środowiska w zakresie gospodarki wodno - ściekowej, w tym

doświadczenie w kierowaniu przynajmniej 1 kontraktem na

roboty w sektorze ochrony środowiska w zakresie gospodarki wodno-ściekowej o długości

sieci nie mniejszej niż 5 km;

2) Specjalista nr 2 (1 osoba) - Kierownik Budowy - posiadający:

a) uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń

w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych,

gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych zgodnie z art. 12, art. 12a oraz art. 14 ust, 1

ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane {Dz. U. z 2010 r, Nr 243, poz. 1623 z póżn.

zm.) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na

podstawie wcześniej obowiązujących przepisów,

b) co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego w kierowaniu robotami budowlanymi z

sektora środowiska w zakresie gospodarki wodno-ściekowej przy co najmniej jednym

zadaniu inwestycyjnym obejmującym budowę kanalizacji sanitarnej podciśnieniowej, w tym

jednym o długości co najmniej 10 km. Przez doświadczenie zawodowe należy rozumieć

doświadczenie zdobyte w okresie od daty uzyskania uprawnień do terminu składania ofert.

3) Specjalista nr 3 (1 osoba) - Kierownik Robót Sanitarnych - posiadający:

a) uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie

sieci kanalizacyjnych zgodnie z art. 12, art. 12a oraz art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca

1994 r. Prawo budowlane (tj. Dz. U. z 2010 r., Nr 243, poz. 1623 z późn. zm.) lub

odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane w zakresie sieci kanalizacyjnych, które

zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów,

b) co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego w kierowaniu robotami budowlanymi

z sektora ochrony środowiska w zakresie gospodarki wodno-ściekowej przy co najmniej

jednym zadaniu inwestycyjnym obejmującym budowę kanalizacji sanitarnej podciśnieniowej,

w tym jednym o długości co najmniej 10 km. Przez doświadczenie zawodowe należy

rozumieć doświadczenie zdobyte w okresie od daty uzyskania uprawnień do terminu

składania ofert.

4) Specjalista nr 4 (1 osoba) - Kierownik Robót Drogowych - posiadający:

a) uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej zgodnie z art,

12, art. 12a oraz art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tj. Dz. U. z

2010 r., Nr 243, poz. 1623 z późn. zm.) lub odpowiadające im ważne uprawnienia

budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów.

b) co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego w kierowaniu robotami budowlanymi w

zakresie robót drogowych.

Przez doświadczenie zawodowe należy rozumieć doświadczenie zdobyte w okresie od daty

uzyskania uprawnień do terminu składania ofert.

5) Specjalista nr 5 (1 osoba) - Kierownik Robót Elektrycznych - posiadający:

a) uprawnienia do kierowania robotami budowlanym bez ograniczeń iw specjalności

elektrycznej i elektroenergetycznej zgodnie z art. 12, art. 12a oraz art. 14 ust. 1 ustawy

z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tj. Dz. U. z 2010 r, Nr 243, poz. 1623 z późn. zm.)

lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie

wcześniej obowiązujących przepisów.

b) co najmniej 3 lata doświadczenia zawodowego w kierowaniu robotami budowlanymi w

zakresie robót elektrycznych,

Przez doświadczenie zawodowe należy rozumieć doświadczenie zdobyte w okresie od daty

uzyskania uprawnień do terminu składania ofert.

UWAGA nr 10 Posiadane przez w/w specjalistów uprawnienia w wymaganym zakresie,

stosownie do wymagań określonych w niniejszej siwz powinny być zgodne z ustawą z dnia 7

lipca 1994 roku, Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 1409 z późn. zm.). Osoby, które

posiadają uzyskane przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo

budowlane,

uprawnienia

budowlane

lub

stwierdzenie

posiadania

przygotowania

zawodowego odpowiednie do realizacji przedmiotu zamówienia, do pełnienia samodzielnych

funkcji technicznych w budownictwie i zachowały uprawnienia do pełnienia tych funkcji w

dotychczasowym zakresie wykazują te dokumenty jako obowiązujące. Zamawiający

określając wymogi dla każdej osoby w zakresie posiadanych uprawnień budowlanych,

dopuszcza, odpowiadające im uprawnienia wydane obywatelom państw Europejskiego

Obszaru Gospodarczego oraz Konfederacji Szwajcarskiej, z zastrzeżeniem arf. 12a oraz

innych przepisów ustawy Prawo Budowlane (t.j. Dz.U. z 2013 r., poz. 1409 z póżn. zm.) oraz

ustawy z dnia 18 marca 2008 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w

państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U z 2008 r., Nr 63, poz. 394 ze zm.), a także

w sytuacji określonej w art, 20 a ustawy z dnia z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach

zawodowych architektów, inżynierów budownictwa oraz urbanistów {t.j. Dz.U. z 2013 r., poz.

932 z póżn. zm.).

UWAGA nr 11 Wszystkie ww. osoby wskazane do wykonania zamówienia powinny władać

językiem polskim (w innym przypadku Wykonawca musi zapewnić w ramach zatrudnionego

przez niego personelu stalą obsługę tłumacza).

UWAGA nr 12 Zamawiający nie dopuszcza przedstawienia jednej osoby do pełnienia więcej

niż jednej z funkcji wymienionych powyżej.

W celu wykazania spełniania przez Wykonawcę warunku, o którym mowa powyżej,

Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć wraz ofertą:

a) wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz z informacjami na

temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych dla

wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją

o podstawie do dysponowania tymi osobami - zgodnie z załącznikiem nr 5 do Formularza

Oferty;

b) oświadczenie, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia posiadają

wymagane uprawnienia - zawarte w załączniku nr 5 do Formularza Oferty,

UWAGA nr 13 Wystarczające będzie wykazanie w wykazie wyłącznie osób, o których mowa

powyżej w pkt 2.3.1. wraz z podaniem informacji niezbędnych do wykazania spełnienia wyżej

opisanego warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia."

Wszystkie te warunki Odwołujący spełnił, co zresztą uznał iuż Zamawiający.

„4. W zakresie warunków udziału w postępowaniu opisanych w pkt. 2.2 do 2.4. rozdział XI

siwz (opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków) Wykonawca, zgodnie z art. 26

ust. 2b ustawy Pzp, może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym,

osobach zdolnych do wykonania zamówienia, zdolnościach finansowych lub ekonomicznych

innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.

Wykonawca w takiej sytuacji jest zobowiązany udowodnić Zamawiającemu, iż będzie

dysponował tymi zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności

przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązania tych podmiotów do oddania mu do

dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonywania przedmiotowego zamówienia.

Zobowiązanie to powinno wskazywać na faktyczna dostępność tych zasobów na użytek

wykonawcy w celu reaiizacii zamówienia, określać zakres i formę udostępniania zasobów

oraz okres jakiego to zobowiązanie dotyczy. Powyższe oznacza, iź wykonawca celem

udowodnienia zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji

danego zamówienia, o ile korzysta z zasobów innych podmiotów, jest zobowiązany do

przedłożenia stosownego oświadczenia tych podmiotów w formie pisemnego zobowiązania.”

Wszystkie te warunki Odwołujący spełnił.

,,UWAGA nr 16 Zobowiązanie takie należy złożyć w oryginale, kopii notarialnej lub kopii

poświadczonej za zgodność z oryginałem przez podmiot udostępniający swoje zasoby.

4.1. Jeżeli wykonawca, wykazując spełnienie warunków, opisanych w pkt 2.2. do 2.4.

niniejszego rozdziału siwz, polega na zasobach innych podmiotów, Zamawiający, w ceiu

oceny, czy wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu

niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący

Wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów to zgodnie z §

1 ust. 6 pkt. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie

rodzajów dokumentów ... itd. (Dz. U. z 2013 roku, poz. 231) jest uprawniony do żądania

dokumentów dotyczących:

a) zakresu dostępnych wykonawcy zasobów tego innego podmiotu;

b) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę przy wykonywaniu

zamówienia;

c) charakteru stosunku, jaki będzie łączył Wykonawcę z tym innym podmiotem;

d) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.

4.2. Zamawiający zażąda w/w dokumentów jeżeli wykonawca nie udowodni w wystarczający

sposób dysponowania zasobami innego podmiotu w oparciu o art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.

4.3. Podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów zgodnie z ww art, 26 ust. 2b

ustawy Pzp, odpowiada solidarnie z wykonawca za szkodę zamawiającego powstałą

wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi

winy." Wszystkie te warunki Odwołujący spełnił.

„5. Jeżeli Wykonawca wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust 1 Pzp a

opisanych w pkt. 2.2 do 2.4. rozdział XI siwz, polega na zasobach innych podmiotów

(zgodnie z art. 26 ust. 2b) a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia,

wymagane jest przedłożenie w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów, o których mowa

w pkt 1 (pkt. 1.1. do 1.7. niniejszego rozdziału siwz).” Wszystkie te warunki Odwołujący

spełnił. Uznanie, że złożenie wykazu osób wg, wzoru załącznika nr 5 do SIWZ stanowiło

o złożeniu innej oferty, jak też złożenie zobowiązań, zarówno WODROL, jak i ELTAR jest

niezgodne z SIWZ i ustawa należy uznać za nieuprawnione. W sytuacji objętej niniejszym

odwołaniem nie było i nie ma takiego przypadku, aby Odwołujący poprzez uzupełnienia

dokonał istotnej zmiany treści swojej oferty. Odwołujący wykazywał spełnienie warunków

udziału, w zakresie wymaganym w SIWZ. Nie majaą znaczenia tutaj wywody Wykonawcy,

korespondującego z Zamawiającym, ale stan faktyczny. Odwołujący odpowiedział na

wezwanie Zamawiającego, przedkładając mu wykaz zgodny z SLWZ. potwierdzający

spełnienie warunków udziału określonych w SIWZ. Kwestionowane w konsekwencji

zobowiązania nie zawierały nic innego jak to, co wymaga ustawa i przepis art. 26 ust. 2b.

Poprzez ich złożenie nie doszło do jakiejkolwiek zmiany treści oferty. Odwołujący od

początku planował i nadal planuje zatrudnienie do niniejszego postępowania

podwykonawców, kooperantów, współpracowników dysponujących odpowiednią dodatkową

wiedzą i umiejętnościami, w celu należytego wykonania zamówienia. Zgodnie z orzeczeniem

KIO z 06.06.2013 r., sygn. akt: KIO 1201/13: „oddanie do dyspozycji przez inny podmiot

zasobów wiedzy i doświadczenia musi łączyć się z koniecznością udziału tego podmiotu

w realizacji zamówienia, przy czym udział ten może przybrać dowolna formę: nie tylko

podwykonawstwa, ale także doradztwa. konsultacji czy innej formy merytorycznego

wsparcia”. Odwołujący nie naruszył w tym przypadku ani doktryny, ani przepisów prawa ani

też innych wymagań, postawionych w SIWZ.

Z powołaniem się na zasoby podmiotu trzeciego wiąże się obowiązek udowodnienia

zamawiającemu, że wykonawca będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji

zamówienia. W tym celu można w szczególności przedstawić pisemne zobowiązanie tych

podmiotów, że oddadzą wykonawcy do dyspozycji niezbędne zasoby na okres korzystania

z nich przy wykonaniu zamówienia (art. 26 ust. 2b zd. 2 Pzp). Zobowiązanie podmiotu

trzeciego iako dowód spełnienia warunków udziału w postępowaniu zostało wskazane w

przepisie jedynie w sposób przykładowy. Dysponowanie potencjałem podmiotu trzeciego

można zatem wykazać także w inny sposób, np. poprzez przedstawienie umowy wykonawcy

z tym podmiotem. Wolność korzystania w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu

z potencjału innej firmy została ograniczona wymogiem udowodnienia realnego

dysponowania zasobami. Ocena dokumentów poświadczających zobowiązanie do oddania

takich zasobów w każdym przypadku będzie dokonywana indywidualnie, z uwzględnieniem

specyfiki danego zamówienia. Podkreśla się jednak, że dokument poświadczający oddanie

do dyspozycji wykonawcy zasobów podmiotu trzeciego powinien wyrażać w sposób wyraźny

i jednoznaczny wolę udzielenia wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie odpowiedniego

zasobu, określonego precyzyjnie poprzez podanie rodzaju i ilości zasobu, a nie ogólnikowo

np. poprzez stwierdzenie, że oddaje się do dyspozycji wykonawcy „niezbędne zasoby do

wykonania danego zamówienia”. Zobowiązania złożone przez Odwołującego zostały

podpisane jako cześć oferty i należy je rozpatrywać całościowo. Podobnie w kwestii

ograniczenia podwykonawstwa, jak stanowi doktryna: "Ograniczenie podwykonawstwa przez

zamawiającego nie dotyczy udostępnienia zasobów. Wyraźne rozróżnienie instytucji

udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego od podwykonawstwa zostało także podkreślone

w nowelizacji obowiązującej od 24 grudnia 2013 r.”.

Zgodnie z przepisem art. 36a ust. 3 Pzp zastrzeżenie osobistego wykonania

zamówienia nie jest skuteczne w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na zasoby

innego podmiotu, na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b, w celu wykazania spełnienia

warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp. O ile zatem zamawiający może ograniczyć

w SIWZ zakres dopuszczalnego podwykonawstwa, o tyle nie można w ten sposób

ograniczyć możliwości korzystania z zasobów podmiotów trzecich, w celu wykazania

spełniania warunków udziału w postępowaniu. W SIWZ Zamawiający zawarł zapisy: „Nazwę

(Firmę) podwykonawcy należy podać wyłącznie wówczas, gdy Wykonawca powołuje się na

zasoby podwykonawcy, na zasadach określonych w art. 28 ust 2b ustawy tj. w celu

wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1

Pzp.” Zamawiający wymagał zatem powyższego, wyłącznie w celu wykazania spełnienia

warunków udziału w postępowaniu. Nie jest zatem dopuszczalne interpretowanie w sposób

taki, w jaki dokonał tego za zaleceniami Wykonawcy Zamawiający.

Umowa wzór, stanowiąca integralna cześć SIWZ stanowi w sposób następujący:

,,6.8 Kadra Wykonawcy. Na końcu niniejszej klauzuli 6.8 dodaje się następujący zapis:

Wykonawca zapewni, że Robotami będą kierowały osoby wskazane w Ofercie, posiadające

uprawnienia budowlane wymagane przez Prawo Budowlane dla poszczególnych branż oraz

ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej. 6.9 Personel Wykonawcy. Jako drugie zdanie

niniejszej klauzuli 6 9 dodaje się: Personel Wykonawcy składać się będzie z osób

posiadających uprawnienia do wykonywania zadań w ramach Kontraktu, o ile będą

wymagane polskim Prawem Budowlanym lub innymi ustawami. W razie potrzeby

Wykonawca zapewni wystarczającą liczbę kompetentnych tłumaczy na Terenie Budowy we

wszystkich godzinach pracy i w wymiarze koniecznym do właściwej realizacji Kontraktu.

Wykonawca zapewni kluczowy Personel określony we ofercie i nie zmieni żadnego

z członków tego Personelu bez uprzedniej zgody Inżyniera i Zamawiającego”

Zamawiający podał zatem warunki kontraktowe FIDIC, jako część składową

i obowiązującą w SIWZ Ponadto, sposób zmiany osób określa również umowa.

,,q zmiany Podmiotu na zasobach którego polega! będzie Wykonawca

Zmiana może nastąpić również w poniższych przypadkach i nie wymaga aneksu do umowy:

a’, zmiany osób wskazanych w ofercie w wykazie osób, które beda uczestniczyć w

wykonywaniu niniejszego zamówienia, na osoby które spełniać beda wymagania

Zamawiającego.

b'. zmiana zakresu Robót powierzonych podwykonawcy.

c’ zmiany numeru konta bankowego Wykonawcy.

Zmiany w punktach q, a’, b’, c’ będą wprowadzone na pisemny wniosek Wykonawcy i po

zatwierdzeniu przez Zamawiającego.”. Zamawiający umieścił te zapisy w SIWZ, są one

zatem obowiązujące i wiążące. W związku z tym, że nie wymaga aneksu zmiana osób

odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi (na warunkach SIWZ) nie ma mowy

o zmianie umowy w drodze aneksu, zatem nie zmienia sie tutaj w żaden sposób świadczenie

umowne. Tym samym nie ma zastosowania zapis, wynikające ze zmiany osób, w rozumieniu

warunków wprowadzania zmian, określonych wyraźnie w SIWZ.

Ogłoszenie o zamówieniu stanowiło: „7. Zmiany w zakresie zawartej umowy:

Zamawiający przewiduje możliwość istotnych zmian postanowień zawartej umowy,

w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru Wykonawcy, zgodnie

z warunkami podanymi poniżej: 1. Zmiana terminu realizacji umowy, zwiększenie lub zmiana

zakresu rzeczowego oraz innych postanowień umowy w tym zmiana ceny kontraktowej może

nastąpić w formie aneksu do umowy w przypadku:

a) zmiany wymagań instytucji finansujących,

b) rozszerzenia lub zmiany zakresu robót w wyniku zastosowania udostępnionego na rynku

postępu technicznego w okresie realizacji robót,

c) zmian poprawiających sprawność lub zwiększających wartość ukończonych robót dla

Zamawiającego,

d) zmiany przepisów powodującej konieczność aktualizacji dokumentacji projektowej,

e) uzyskania dodatkowych opinii lub uzgodnień,

f) zmiany technologii robót związanej z postępem technicznym,

g) wycofania z produkcji zaprojektowanych maszyn, urządzeń lub materiałów,

h) nieprzewidzianych utrudnień realizacji robót w istniejącym obiekcie,

i) konieczność rezygnacji z części robót jeżeli jest to niezbędne dla prawidłowego

wykonania przedmiotu umowy,

j) zmiany ilości usunięć wad w robotach, zrealizowanych w ramach kontraktu,

k) zmiany stanu rzeczowego na terenie budowy albo braku lub niekompletności:

— inwentaryzacji geodezyjnej terenu budowy dotyczącej istniejącej osnowy geodezyjnej,

elementów sieci i zakrytych obiektów budowlanych, opisu ukształtowania terenu budowy,

— wyników badań geologiczno-inżynierskich,

— inwentaryzacji architektonicznej,

— pierwotnej dokumentacji projektowej istniejących obiektów budowlanych.

l) kolizji między elementami wykonywanych robót a niezinwentaryzowanymi obiektami

budowlanymi;

m) występowanie niezinwentaryzowanych ukrytych obiektów budowlanych, przeszkód

geologicznych, szkód górniczych, odkrycie obiektów archeologicznych i przyrodniczych

podlegających obowiązkowi badania i ochrony, niewybuchów i niewypałów oraz innych

przeszkód, w tym decyzji osób trzecich, utrudniających lub uniemożliwiających prowadzenie

robót w zgodzie z opisem zamówienia, zasadami wiedzy technicznej i właściwymi

przepisami;

n) zdarzenia losowe noszące znamiona sity wyższej, które uniemożliwiają wykonywanie

robót zgodnie z przyjętym harmonogramem, technologią i zasadami wiedzy technicznej,

o) usunięcia rozbieżności w dokumentach kontraktu na zasadach określonych w klauzuli 1.5;

p) zmiana podmiotu na zasobach którego polegał będzie wykonawca;

q) zmiany stawki VAT,

r) zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art.

2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,

s) zmiany zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu

lub wysokości stawki składki na

ubezpieczenia społeczne

lub

zdrowotne,

2) Zmiana może nastąpić również w poniższych przypadkach i nie wymaga aneksu do

umowy:

— zmiany osób wskazanych w ofercie - w Wykazie osób, które będą uczestniczyć

w wykonywaniu niniejszego zamówienia, na osoby, które spełniać będą wymagania

określone przez Zamawiającego w siwz.

— zmiana zakresu robót powierzonych podwykonawcy.

— zmiany numeru konta bankowego Wykonawcy.

3) Zmiany wskazane w pkt 1) lit. p) oraz w pkt 2) będą wprowadzone na pisemny wniosek

wykonawcy i po zatwierdzeniu przez Zamawiającego.

4) Warunki zmiany umowy są określone w Warunkach Ogólnych i Warunkach Szczególnych

Kontraktu, stanowiących część siwz,

5) W przypadku konieczności zmiany ceny kontraktowej zastosowanie będzie miała Klauzula

12.3 Wycena. 9) Szczegółowy opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy

wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów oraz sposobu oceny ofert

znajduje się w SIWZ (rozdział XXI).'' Jeśli zatem i ogłoszenie i SIWZ nie przewiduje

konieczności zmiany osób aneksem do umowy, nie zachodzi tutaj naruszenie równego

traktowania innych wykonawców, gdyż istotne zmiany, o których mowa w ustawie, wymagają

sporządzenia zmiany na piśmie. Pzp w art. 144 ust. 1 zakazuje istotnych zmian postanowień

zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru

wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany

w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił

warunki takiej zmiany. W przedmiotowym przypadku ma miejsce taki stan rzeczy. Wskazany

przepis w praktyce oznacza, Ze zmiana umowy o zamówienie publiczne jest, co do zasady,

zakazana. Wyjątkiem od zakazu wynikającego z art. 144 ust. 1 Pzp są dwie sytuacje: PO

PIERWSZE - zakaz zmiany umowy dotyczy wyłącznie takiej zmiany, która stanowiłaby

zmianę oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy. A contrario należy

zauważyć, że możliwe jest dokonanie zmian zawartej umowy, które nie prowadzą do zmiany

postanowień zapisów oferty złożonej przez wykonawcę, z którym została zawarta umowa.

PO DRUGIE - dopuszczalna jest zmiana umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie

której dokonano wyboru wykonawcy, jeżeli są spełnione łącznie obie przesłanki wskazane w

art. 144 ust. 1 Pzp, tj.

1 - gdy zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej 2miany w ogłoszeniu

o zamówienie lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia i

2 - gdy określił warunki takiej zmiany. Powyższe stanowisko wyrażone również w opiniach

UZP oparte jest na orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (ETS).

Przykładowo, w wyroku z dnia 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-454/06 Presse-text

Nachrichtenagentur, Europejski Trybunał Sprawiedliwości stwierdził między innymi, że

zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli

wprowadza ona warunki, które - gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury

udzielenia zamówienia - umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali

pierwotnie dopuszczeni łub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została

pierwotnie dopuszczona. W konsekwencji uznać należy za dopuszczalne zmiany nieistotne

rozumiane w ten sposób, że wiedza o ich wprowadzeniu do umowy na etapie postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego nie wpłynęłaby na krąg podmiotów ubiegających się

o to zamówienie czy też na wynik postępowania. W przedmiotowym przypadku nie doszło do

istotnej zmiany treści oferty przez Odwołującego. Zgodnie z opinią UZP wyrażoną przy

uwzględnieniu orzecznictwa ETS, zmiana umowy wywołana przyczynami zewnętrznymi,

które w sposób obiektywny uzasadniają potrzebę tej zmiany, niepowodującą zachwiania

równowagi ekonomicznej pomiędzy wykonawcą a zamawiającym, która nie prowadzi również

do zachwiania pozycji konkurencyjnej wykonawcy w stosunku do innych wykonawców

biorących udział w postępowaniu, jak też nie prowadzi do zmiany kręgu wykonawców

zdolnych do wykonania zamówienia lub zainteresowanych udziałem w postępowaniu, może

być uznana za zmianę nieistotną. Tym samym, oferta Odwołującego była i jest ważna

w niniejszym postępowaniu, nie zachodziły tym samym przesłanki odrzucenia oferty

i wykluczenia Odwołującego.

W ocenie Urzędu Zamówień Publicznych ocena istotności zmiany umowy winna być

dokonywana w odniesieniu do realiów danego przypadku, tj. zakresu, w jakim następuje

zmiana warunków wykonania umowy, okoliczności stanowiących przyczynę zmiany umowy,

wpływu zmiany umowy na pozycję wykonawcy w stosunku do pozycji zamawiającego,

porównania sytuacji wykonawcy po zmianie warunków wykonania umowy w stosunku do

sytuacji innych wykonawców biorących udział w postępowaniu, potencjalny wpływ zmiany

warunków wykonania zamówienia na zwiększenie zainteresowania zamówieniem u innych

wykonawców. Przy czym, dokonując oceny istotności zmiany umowy należy w każdym

przypadku uwzględniać konieczność zachowania podstawowych zasad procedur udzielania

zamówień publicznych, tj. zasady uczciwej konkurencji, zasady równego traktowania

wykonawców, a także zasady przejrzystości. Nie było zatem podstaw do wykluczenia i

odrzucenia oferty Odwołującego, co dowodzą dokumenty postępowania, w tym oferta

Odwołującego. Pzp dopuszcza różnego rodzaju zmiany, a jej nadrzędna zasada jest

unikanie odrzucania ofert najkorzystniejszych, co ma miejsce w tym przypadku. Wybór ofert

z 27.07.2016 r. spowoduje poniesienie bez potrzeb niewspółmiernie wysokich kosztów, co

stanowić będzie zarzut niegospodarności. Dopuszczalność zmiany umowy w zakresie

zwiększenia prac przewidzianych dla podwykonawcy zamówienia publicznego uzależniona

jest od zapisów SIWZ, na podstawie której doszło do rozstrzygnięcia przetargu, wobec czego

choćby przez analogie do niniejszego przypadku, należy uznać niniejsze odwołanie

i nakazać dokonania powtórnej oceny ofert. Za brakiem istotności takiej zmiany przemawia

fakt, że wobec braku ograniczenia zakresu prac dopuszczonych do wykonania przez

podwykonawców już na etapie składania ofert, wykonawcy mieli pełną swobodę w doborze

sił i środków przewidzianych do wykonania zamówienia. W tym zakresie zmiana umowy

(prowadząca de facto do rozszerzenia zakresu prac przewidzianych do realizacji przez

podwykonawców w stosunku do zakresu zawartego w ofercie przetargowej) nie ma żadnego

wpływu na poziom konkurencji wśród podmiotów ubiegających się uprzednio o uzyskanie

zamówienia publicznego. Każdy bowiem z uczestników postępowania przetargowego mógł

w swojej ofercie wskazać cześć robót jako wykonywana przez podwykonawców. Fakt ten nie

był oceniany, a zatem nie miał wpływu na wybór najkorzystniejszej oferty. Powyższe

stanowisko należy jednak opatrzyć zastrzeżeniem - jest ono dopuszczalne, o ile wykonanie

części robót, które na etapie wykonania umowy ma przejąć podwykonawca, nie wymaga

specjalnych uprawnień lub doświadczenia opisanego w treści SIWZ. Jeżeli tak, to wskazany

przez wykonawcę umowy jego podwykonawca musi wykazać się posiadaniem tożsamych

uprawnień lub doświadczenia co wykonawca zamówienia. W konsekwencji, zgoda

zamawiającego na zatrudnienie podwykonawcy jest dopuszczalna, o ile nie prowadzi do

pogorszenia potencjału wykonawczego dla danego zakresu robót, jaki wynika z treści

złożonej uprzednio oferty przetargowej. Przyjmując powyższe założenia oraz przedstawione

zastrzeżenie, stwierdzić należy, że zmiana polegająca na zwiększeniu zakresu robót

realizowanych przez podwykonawcę w stosunku do zakresu określonego uprzednio

w umowie, nie stanowi istotnej zmiany umowy w rozumieniu art. 144 ust. 1 Pzp.

Wprowadzenie takiej zmiany jest zatem dopuszczalne, nawet w przypadku, ody zawarta

umowa iei nie przewidywała, wobec czego, na etapie oceny ofert Zamawiający nie miał

podstaw do odrzucenia i wykluczenia oferty Odwołującego. Tym samym te czynności zostały

wykonane z naruszeniem zasad współżycia społecznego i naruszeniem Pzp. Przepis art.

144.1, stanowi: „Art. 144. 1 Zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy

w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że

zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub

w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. 2. Zmiana

umowy dokonana z naruszeniem ust. 1 podlega unieważnieniu.". Skoro nie zachodzi taka

konieczność, wprowadzenia zmiany do umowy, nie sposób zrozumieć decyzji

Zamawiającego, interpretującej złożenie wykazu osób z pozostałymi dokumentami, na

potwierdzenie spełnienia warunku udziału, jako zmianę oświadczenia woli, skoro takie

zmiany są dopuszczalne, tym bardziej co należy podkreślić, w drodze poinformowania

Zamawiającego, nie wymagającej zmiany umowy. Na etapie składania ofert i jej uzupełnień

nie doszło zatem do zmiany, jak rozumie Zamawiający, wobec czego nie było podstaw do

kwestionowania tej czynności. Skoro zatem Ustawodawca wprowadził implementacje

przepisów unijnych, ustanawiając art. 26 ust. 2b, nie można go interpretować zawężająco,

jak próbuje Zamawiający. Ratio legis powołanego przepisu stanowi dążenie przez

ustawodawcę do konwalidowania ofert, które dotknięte są błędami czy też brakami

w zakresie oświadczeń lub dokumentów, wymienionych w przepisie art. 25 ust. 1 Pzp lub

pełnomocnictw. Ustawodawca stoi bowiem na stanowisku, iż przyczyny formalne nie

powinny być powodem wykluczania wykonawców z postępowania. Stad też wprowadzenie

mechanizmu obligatoryjnego wzywania do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń ma na

celu wyeliminowanie wskazanych sytuacji. Jakkolwiek podkreślić należy, że korzystanie

z przedmiotowego rozwiązania jest obligatoryjne dla zamawiającego, to zauważyć

jednocześnie należy, że ma charakter wyjątkowy, bowiem zasada jest, że wykonawca winien

złożyć ofertę ważna i kompletna.

W doktrynie panuje również poświadczenie, że dopuszczalna jest zmiana osób, które

były wykazane w wykazie osób i nie stanowi to niedozwolonej zmiany oferty. Istotnym jest cel

dołączenia wskazanych dokumentów określonych w wykazie - spełnienie warunków udziału.

Wpływu na konkurencie nie ma bowiem jedna osoba, wykazana jako kierownik np. budowy

przy kilkunastomilionowei wartości inwestycji. Taka osobę w toku większości budów może

zastąpić kolejna osoba, z wymaganymi uprawnieniami i doświadczeniem, która kontynuuje

prace poprzedniej osoby w sposób nie gorszy, gdyż wynika on z nabytych uprawnień oraz

uzyskanego doświadczenia zawodowego. To tylko jeden z przykładów, jakie występują na

budowach w całej Polsce. Są bowiem również przypadki szczególne, jak np. śmierć osób,

w toku prowadzonych i rozpoczętych osób. Gdyby uznać przyjęta retorykę przez

Zamawiającego, to budowa w takim przypadku nie była by nadzorowana przez nikogo, bo

było by to nie dopuszczalne prawem Pzp, a taki stan w prawie polskim nie występuje.

W jednym z licznych wyroków KIO wskazała, że w sytuacji, gdy Wykonawca załączył do

oferty uprawnienia w specjalności instalacyjno-inżynieryjnej w zakresie instalacji sanitarnych

i sieci cieplnych, gazowych, uzbrojenia terenu, przy czym na str. 2 uprawnień sprecyzowano

zakres

w

odniesieniu

do

instalacji

następujących:

„instalacji

wodociągowych,

kanalizacyjnych, gazowych, cieplnych oraz sieci cieplnych i gazowych uzbrojenia terenu

o powszechnie znanych rozwiązaniach technicznych”. Dokument ten niestety nie obejmował

w pełnym zakresie uprawnień wymaganych w SIWZ. Zamawiający nie poprosił o jego

uzupełnienie, uważając, że będzie to nieuprawniona zmiana oferty. Sprawa trafiła do KIO.

Izba wskazała, że przedstawienie uprawnień osoby nie ujętej w wykazie załączonym do

oferty nie jest zmiana treści oferty, ponieważ dokument ten nie jest jej treścią, a potwierdza

warunek udziału w postępowaniu. Wykonawca - zataczając do oferty wykaz osób - nie

deklaruje (co do zasady), że to właśnie one będą uczestniczyć w realizacji zamówienia.

Wykazuje jedynie, że spełnia warunek udziału w postępowaniu. Istotne jest dysponowanie

osoba posiadająca określone uprawnienia, a nie konkretna osoba. Nie można odmówić

wykonawcy prawa do naprawienia błędu (tj. przedłożenia w wyniku wezwania uprawnień dla

nowej osoby), jeżeli wcześniej załączone uprawnienia nie spełniały wymagań SIWZ. Nie ma

wiec przeszkód, aby wykonawca wezwany w trybie art. 26 ust. 3 Pzp przedłożył dokumenty

dotyczące osoby nie ujętej w pierwotnym wykazie (wyrok KIO z 01.10.2008 r., sygn. akt:

KIO/UZP 992/08).Tym samym. zgodnie z orzecznictwem KIO, uznać należy, że czynność

uzupełnienia wykazu osób, o co zwrócił sie w przedmiotowym przypadku Zamawiający na

podstawie art. 26 ust. 3 została dokonana poprawnie, a uzupełnienie Odwołującego nie

zniekształciło w żadnym przypadku oferty i świadczenia zawartego w jego treści. Przyjmując

skrajny przykład, że gdyby okazało sie, że w wykazie podmiotów, na zasoby które powołuje

sie Wykonawca na zasadach określonych w art. 26 ust. 2 b była by osoba fizyczna, bądź

inna, która zlikwidowała bv działalność, bądź zmarła jak wskazano powyżej, a była wskazana

z nazwy i imienia w formularzu oferty, to w takiej sytuacji, gdyby nie dopuścić zmiany

w zakresie tegoż podmiotu, tym bardziej, że wykaz był uzupełniany na podstawie art. 26 ust.

2, mielibyśmy sytuacje w której Wykonawca musiałby polegać na wyłącznie swoim

ś

wiadczeniu, realizowanym bez podmiotów trzecich, czy to na zasadzie pod wykonawstwa

czy też innej formy dopuszczonej Pzp. Taka wykładnia, zawarta w wyniku postępowania

z 27.07.2016 r. test sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. gdyż okazać by sie

mogło, że wykonawca samodzielnie nie spełni świadczenia umownego, nie mając prawnej

możliwości zmiany, tym bardziej, że wskazanie przez niego z imienia I nazwiska, wyłącznie

w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału tegoż podmiotu, nastąpiło wyraźnie na

ż

yczenie Zamawiającego. W świetle sentencji np. wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku

z dnia 25,07.2011r. XII Ga 315/11, który ustalił wykładnię literalną dla art. 22 ust. 1, art. 26

ust. 2a i art. 26 ust. 2b z następującymi wnioskami: - wykonawca wykazując spełnienie

warunków udziału w postępowaniu może to zrobić na trzy sposoby:

a/ samodzielnie spełnia warunki przewidziane w SIWZ,

b/ tworzy konsorcjum wykonawców, którzy razem spełniają warunki określone w siwz,

c/ wspomaga się potencjałem podmiotu trzeciego w zakresie wiedzy i doświadczenia,

potencjału technicznego, potencjału osobowego i finansowego. W tym ostatnim przypadku

wykonawca nie musi dysponować potencjałem podmiotu trzeciego na dzień składania ofert

co jest wyjątkiem od treści art. 26 ust. 2a. Przepis art. 26 ust. 2b dotyczy sytuacji, w której

wykonawca przewidując możliwość uzyskania zamówienia wchodzi w relacje prawne

z innymi podmiotami w celu uzyskania na przyszłość zasobów niezbędnych do realizacji

umowy. Nie mając pewności, czy jego oferta okaże sie najkorzystniejsza, wykonawca nie

„inwestuje” w zasoby, co do których nie ma pewności czy zostaną ostatecznie wykorzystane.

Wykonawca przedstawia zobowiązanie podmiotu trzeciego/ lub inny dokument/zawierający

oświadczenie o oddaniu mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich

przy wykonywaniu zamówieniu. Tym samym ustawodawca w art. 26 ust. 2b przesądził o tym,

iż wszystkie zasoby co do których dopuści! taką możliwość mogą być oddane wykonawcy do

dyspozycji, a więc użyczone wykonawcy tak by mógł z nich korzystać. Ustawodawca przy

tym nie narzuca sposobu oddania zasobów przed podmiot trzeci oraz nie stwarza obowiązku

osobistego uczestnictwa w realizacji zamówienia. Podmiot, który udostępnia swój potencjał,

nie jest związany stosunkiem prawnym z zamawiającym- nie ma statusu wykonawcy

w postępowaniu, ale może być podwykonawca. Związek tego podmiotu z postępowaniem

jest jedynie taki, że godzi sie on na wykorzystanie swojego potencjału do oceny spełniania

warunków udziału w postępowaniu, nie zależnie od tego, czy będzie tym podwykonawca czy

nie. Podstawa do udostępnienia potencjału jest stosunek prawny pomiędzy wykonawca,

a tym podmiotem, przy czym ustawa nie stawia żadnych ograniczeń czy wymogów wobec

tego stosunku. Podmiot taki może więc być podwykonawca wykonawcy, mogą wiązać go

stosunki korporacyjne tub umowy cywilnoprawne a nawet doradztwo i know - how w każdym

zakresie, czy to doświadczenia czy też udostępnionych osób. Przepisy ustawy nie

przesadzają, że wykazanie sie dla celów spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez

wykonawcę cudzym potencjałem oznacza uczestnictwo innego podmiotu w wykonaniu

zamówienia. Wykonawca pomimo teoo. że posługuje sie na etapie wniosku o dopuszczenie

do udziału w postępowaniu lub oferty innym podmiotem, nie jest zobowiązany do

wykorzystania tego potencjału na etapie realizacji umowy. Artykuł 26 ust. 2b Pzp dotyczy

dopuszczalności powoływania sie na zdolności innych podmiotów, które nie biorą

bezpośredniego udziału w postępowaniu przetargowym. Mogą to być przedsiębiorcy

współpracujący z wykonawca lub jego potencjalni podwykonawcy. Zamawiający nie może

żą

dać przybrania konkretnej formy współpracy, czy też zawarcia określonej umowy (w tym

pod wykonawstwa), gdyż jest to sprzeczne z celem art. 26 ust. 2b. Wykonawca musi jedynie

udowodnić zamawiającemu, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami, należącymi do

osób trzecich. W celu przekonania zamawiającego wykonawca może mu dostarczyć

zobowiązanie takich podmiotów lub inne dokumenty stwierdzające jego prawo do

dysponowania zasobami tych podmiotów. Tak samo w stosunku do dokumentów,

wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału. Odwołujący zadeklarował stan

taki jak w ofercie, który w niczym nie naruszył zasad wynikających z Pzp. Żaden z przepisów

zamówień publicznych nie statuuje dia wykonawcy obowiązku zlecania podwykonawcom

zakresu prac odpowiadających posiadanemu przez podmiot trzeci doświadczeniu, na które

powołuje sie wykonawca, pomimo iż taka wole wyraził Odwołujący w swojej ofercie.

Samo złożenie zobowiązania do oddania wiedzy i doświadczenia angażuje pośrednio

podmiot trzeci w przebieg zamówienia, gdyż u podstaw tegoż zobowiązania leży dowolna

umowa, której stronami są PODMIOT TRZECI - WYKONAWCA a przedmiotem tej umowy

jest „świadczenie" polegające na umożliwieniu Wykonawcy korzystania z wiedzy

i doświadczenia czy też potencjału kadrowego podmiotu trzeciego. Jednakże na podstawie

samego zobowiązania do użyczenia wiedzy i doświadczenia podmiot trzeci nie zobowiązuje

się jeszcze, że będzie realizował samodzielnie jakąkolwiek część zamówienia tj. będzie

ś

wiadczył bezpośrednio na rzecz Zamawiającego. Rola podmiotu trzeciego polega tylko na

pomocy w realizacji zamówienia przez Wykonawcę co nie może być utożsamiane z udziałem

podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Decyzja o sposobie udziału podmiotu trzeciego

w realizacji zamówienia w sposób pośredni lub bezpośredni należy do wykonawcy a nie do

Zamawiającego. Istnieje wyraźna granica pomiędzy spełnieniem warunków udziału

w postępowania o sposobem realizacji zamówienia, która pominął Zamawiający. W art. 36

ust. 5 Pzp wprowadzono generalną zasadę dopuszczalności podwykonawstwa, która to

zasada może zostać ograniczona przez Zamawiającego z uwagi na specyfikę przedmiotu

zamówienia. Natomiast w żadnym miejscu ustawy prawo zamówień publicznych nie ma

przepisu

zobowiązującego

wykonawcę

do

wykonania

zamówienia

z

udziałem

podwykonawcy, w szczególności w osobie podmiotu trzeciego, który zobowiązał się oddać

do dyspozycji niezbędne zasoby celem korzystania z nich przez Wykonawcę. Przedstawioną

wykładnię potwierdzają przepisy unijne art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust,3 dyrektywy

2004/18/WE, których wprowadzenie miało na celu zwiększenie konkurencyjności i ułatwienie

spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Wykonawcę przy udziale zasobów

podmiotu trzeciego niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim powiązań.

„Zamawiający co do zasady nie może ingerować w stosunki prawne wykonawcy i podmiotów

trzecich, stąd też rozporządzenie nie dopuszcza możliwości stawiania przez zamawiającego

szczególnych wymagań co do tytułu i treści stosunku łączącego wykonawcę z podmiotem

trzecim. Istotne jest jedynie to, by stosowne zobowiązanie było złożone w formie pisemnej

i by wynikało z niego, iż wykonawca będzie dysponował odpowiednimi zasobami przy

wykonywaniu zamówienia. Oparcie wykonania zamówienia na zasobach podmiotów trzecich

nie należy utożsamiać z podwykonawstwem.” Powyższe potwierdza doktryna, w tym m.in.

wyrok KIO z 23.06.2010 r., sygn. akt: 1117/10, czy też wyrok KIO z 01.07.2010 r., sygn. akt:

Samodzielne

wykonanie

skomplikowanego

zamówienia

przez

jednego

przedsiębiorcę nie jest zazwyczaj możliwe. W celu spełnienia warunków udziału

w postępowaniu można zaangażować podwykonawcę lub powołać sie na zasoby podmiotu

trzeciego. Zgodnie z przepisem art. 26 ust, 2b Pzp wykonawca może polegać na wiedzy

i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub

zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących

go z nimi stosunków. Celem wprowadzenia takiej regulacji (stanowiącej implementację

dyrektyw 2004/18/WE oraz 2004/17/WE) było zwiększenie konkurencyjności poprzez

ułatwienie dostępu do rynku zamówień publicznych mniejszym wykonawcom, a także

obniżenie kosztów ubiegania się przez wykonawców o udzielenie zamówienia na ich rzecz.

Takie rozwiązanie nie wymaga bowiem powiązań kapitałowych czy organizacyjnych

pomiędzy wykonawcą a podmiotem zobowiązującym się do udostępnienia zasobów,

a jednocześnie pozwala na wykorzystanie zasobów innego przedsiębiorcy w realizacji

zamówienia. Należy podkreślić, że udostępnienie potencjału może odbywać się bez udziału

podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Jest to najważniejsza cecha odróżniająca tę

instytucję od pod wykonawstwa, polegającego na powierzeniu wykonania części zamówienia

podwykonawcy {art. 36 a p.z.p.), co wskazuje na konieczność faktycznej realizacji danej

części zamówienia przez firmę zgłoszoną w charakterze podwykonawcy. Wskazał na wyrok

KIO z 09.07.2010 r., sygn. akt. KIO 1265/10. Podobnie na orzeczenie z 06.06.2013 r., sygn.

akt: KIO 1201/13). Udostępnienie potencjału na podstawie art. 26 ust. 2b Pzp może przybrać

postać podwykonawstwa, lecz nie musi. Wśród zasobów, które można udostępnić

wykonawcy, jest wiele takich, które nie wymagają udziału podmiotu trzeciego w wykonywaniu

zamówienia. W takiej sytuacji podmiot trzeci nie będzie podwykonawcą, ale jednocześnie

jego zasoby pozwolą wykonawcy na spełnienie warunków udziału w postępowaniu

i w wypadku wybrania oferty wykonawcy umożliwią mu prawidłowe zrealizowanie

zamówienia. Współpraca z podmiotem trzecim może przybrać np. formę doradztwa,

konsultacji, szkoleń, a także - jak wskazano w wyroku KIO z 23.07.2010 r., sygn. akt: KIO

1448/10, 1450/10, 1451/10 - może to być każda postać udostępnienia know-how, na

przykład; schematy technologiczne urządzeń, dokumentacja zawierająca opis procesów

technologicznych, dokumentacja serwisowa, programy komputerowe, topografia układów

scalonych lub systemy zarządzania jakością. Biorąc jednak pod uwagę to, że udostępnienie

zasobów musi być realne, w niektórych przypadkach podwykonawstwo jest jedyną formą

realnego udostępnienia potencjału do wykonania zamówienia publicznego. Z powołaniem się

na zasoby podmiotu trzeciego wiąże się obowiązek udowodnienia zamawiającemu, że

wykonawca będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. W tym celu

można w szczególności przedstawić pisemne zobowiązanie tych podmiotów, że oddadzą

wykonawcy do dyspozycji niezbędne zasoby na okres korzystania z nich przy wykonaniu

zamówienia (art. 26 ust. 2b zd. 2 Pzp). Zobowiązanie podmiotu trzeciego jako dowód

spełnienia warunków udziału w postępowaniu zostało wskazane w przepisie jedynie

w sposób przykładowy. Dysponowanie potencjałem podmiotu trzeciego można zatem

wykazać także w inny sposób, np. poprzez przedstawienie umowy wykonawcy z tym

podmiotem. Wolność korzystania w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu