Sygn. akt: KIO 1468/16
WYROK
z dnia 22 sierpnia 2016 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Aneta Górniak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 sierpnia 2016 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 sierpnia 2016 roku przez
wykonawcę BASMA SECURITY Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego Skarb Państwa - Ministerstwo Spraw
Zagranicznych w Warszawie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –konsorcjum:
(1) Impel Provider Security Partner Sp. z o.o. Sp. k. (Lider); (2) Impel Security Polska
Sp. z o.o. (Partner); (3) Impel Monitoring Sp. z o.o. Sp. k. (Partner), z siedzibą dla
Lidera we Wrocławiu, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę BASMA SECURITY Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
BASMA SECURITY Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 1468/16
U z a s a d n i e n i e
W dniu 5 sierpnia 2016 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(tekst jedn. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”), odwołanie złożył
wykonawca BASMA SECURITY Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”).
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn. Kompleksowa ochrona wybranych obiektów MSZ prowadzi
Zamawiający: Skarb Państwa - Ministerstwo Spraw Zagranicznych w Warszawie.
Przedmiotem postępowania są : usługi detektywistyczne i ochroniarskie z wyjątkiem
usług samochodów opancerzonych. Usługi świadczone będą w obiektach Zamawiającego
zlokalizowanych w Warszawie przy ul. Karmazynowej 1A, przy ul. Tanecznej 67B, przy
ul. Tanecznej 73, przy ul. Krywulta 2, przy ul. Tanecznej 67A oraz przy ul. Bagateli 5.
Zamówienie obejmuje „prawo opcji". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 20 kwietnia 2016r., numer ogłoszenia
2016/S 077-137044. Odwołanie wniesiono w postępowaniu o wartości zamówienia większej
niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Kopia
odwołania przekazana została Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej
wysokości na odpowiedni rachunek. Termin na wniesienie odwołania został zachowany,
ponieważ Zamawiający poinformował o podjęciu oraz zaniechaniu zarzucanych mu
czynności w dniu 27 lipca 2016r., tj. wraz z poinformowaniem o rozstrzygnięciu
postępowania i wyborze oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Impel Provider Security Partner sp. z o.o. sp. k. z siedzibą we Wrocławiu, Impel
Security Polska sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, oraz Impel Monitoring sp. z o.o., sp. k
(dalej łącznie: „Konsorcjum Impel”), jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołanie jest wnoszone na następujące czynności Zamawiającego, podjęte oraz
zaniechane w toku postępowania, a polegające na:
1.
zaniechanie odtajnienia wyjaśnień elementów cenotwórczych w ofercie Konsorcjum
Impel, pomimo że wyjaśnienia te ze swej natury co najmniej w części nie mogą zawierać
tajemnicy przedsiębiorstwa,
2.
zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Impel, pomimo że jest ona niezgodna
z przepisami ustawy,
3.
zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Impel, pomimo że jest ona niezgodna
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”),
4.
zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Impel, pomimo iż zawiera ona rażąco
niską ceną,
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Impel, pomimo że jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji,
6.
zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający dopuścił się naruszenia wskazanych przepisów prawa:
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez błędne
przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za
tym idzie nie jest zobowiązany do zbadania, czy informacje zastrzeżone przez Konsorcjum
Impel faktycznie spełniają warunki tajemnicy przedsiębiorstwa, przez co Zamawiający
zaniechał ujawnienia wyjaśnień elementów cenotwórczych, mających wpływ na wysokość
ceny Konsorcjum Impel, bezprawnie ograniczając wykonawcom dostęp do informacji
jawnych;
2.
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w związku
z art. 131 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. kodeksu pracy (dalej: „kodeks pracy” lub
„k.p.”) oraz art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest
zobowiązany do należytego badania i oceny ofert i równego traktowania wykonawców, a co
za tym idzie nie jest zobowiązany do odrzucenia oferty Konsorcjum Impel, pomimo że
Wykonawca ten zaoferował wykonanie zamówienia niewystarczającą ilością osób, a tym
samym zdecydował się na nie przestrzeganie przepisów dotyczących czasu pracy
(tj. nałożył na swoich pracowników większą ilość nadgodzin niż dopuszcza to kodeks pracy);
3.
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez
błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert,
a co za tym idzie nie jest zobowiązany do stwierdzenia, że zaoferowanie przez Konsorcjum
Impel wykonanie zamówienia osobami niepełnosprawnymi stanowi o niezgodności tej oferty
z treścią SIWZ;
4.
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez
błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert
i równego traktowania wykonawców, a co za tym idzie nie jest zobowiązany do odrzucenia
ofert Konsorcjum Impel, pomimo że Wykonawca ten zaoferował cenę rażąco niską;
5.
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez
błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert,
a co za tym idzie nie jest zobowiązany do stwierdzenia, iż usiłowanie zdobycia zamówienia
przez Konsorcjum Impel, poprzez złożenie oferty z ceną rażąco niską, stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, a zatem oferta Konsorcjum Impel podlega odrzuceniu,
6.
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest
zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie nie jest zobowiązany do
wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Odwołującego, pomimo że po zastosowaniu
przedstawionych w ust. 12 SIWZ kryteriów oceny ofert uzyskuje ona najwyższą ilość
punktów.
W związku z opisanymi naruszeniami, oraz zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 3
ustawy Pzp, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie
Zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem:
odrzucenia oferty Konsorcjum Impel na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1, 2, 3 i 4 ustawy
Pzp,
2.2.
umożliwienie Odwołującemu dokonania wglądu w dokumentację postępowania,
z uwzględnieniem wyjaśnień Konsorcjum Impel z dnia 25 lipca 2015r., dotyczących
elementów cenotwórczych zaoferowanej ceny;
3.
dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że posiada interes do wniesienia odwołania, gdyż w wyniku
zarzucanych działań i zaniechań Zamawiającego interes Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia może ponieść i poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający działał zgodnie
z przepisami ustawy Pzp, należycie zbadałby i ocenił ofertę Odwołującego oraz ofertę
Konsorcjum Impel. W konsekwencji, Zamawiający nie sklasyfikowałby Odwołującego na
drugim miejscu i nie dokonałby wyboru oferty Konsorcjum Impel, jako oferty
najkorzystniejszej, zgodnie z przyjętymi w postępowaniu kryteriami.
A.
ZANIECHANIE ODTAJNIENIA WYJAŚNIEŃ KONSORCJUM IMPEL W CZĘŚCI NIE
STANOWIĄCEJ TAJEMNICY PRZEDSIĘBIORSTWA
W dniu 07 lipca 2016r. Odwołujący złożył odwołanie w postępowaniu, które zostało
uwzględnione w całości, zaś przystępujący po stronie Zamawiającego, Konsorcjum Impel,
nie wniósł sprzeciwu. Skutkiem uwzględnienia pierwszego odwołania, było wezwanie
Konsorcjum Impel do wyjaśnienia elementów ceny, mających wpływ na jej wysokość. Na
wniosek Odwołującego z dnia 28 lipca 2016r., Zamawiający, w dniu 29 lipca 2015r., przesłał
Odwołującemu wyjaśnienia Konsorcjum Impel, zastrzegając, że przesyła jedynie jawną
część, gdyż pozostała treść wyjaśnień została skutecznie zastrzeżona przez Konsorcjum
Impel jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Odwołujący podnosi, że złożone wyjaśnienia, jak można zakładać, nie zawierają
szczegółowego uzasadnienia, które wskazywałoby na zasadność ich objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa. Konsorcjum Impel w piśmie z dnia 25 lipca 2016 r. lakonicznie stwierdziło,
ż
e zastrzeżone informacje posiadają wartość gospodarczą i nie zostały ujawnione do
wiadomości publicznej. Konsorcjum Impel zaniechało zastrzeżenia jedynie decyzji
administracyjnych, ze swej natury jawnych. Kalkulacja ceny ofertowej, umowa o współpracy
z podwykonawcą oraz część wyjaśnień, których treści nawet w przybliżeniu Odwołujący nie
zna, zostały zaś zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, bez faktycznego wyjaśnienia
zasadności tego zastrzeżenia. Pismo to nie zawierała zasadniczego elementu, a mianowicie
wyjaśnienia dlaczego informacje zawarte w złożonych przez wykonawcę wyjaśnieniach
rażąco niskiej ceny miałyby być w całości uznane za informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa. Nadto, Konsorcjum Impel, poza zasygnalizowaniem kilku okoliczności
faktycznych, nie załączyło do pisma z dnia 25 lipca 2016r. żadnych dowodów, które mogłyby
potwierdzać przykładowo fakt, że zastrzegane przez wykonawcę informacje mają dla niego
wartość gospodarczą. Przedmiotowe wyjaśnienia zostały jednak ocenione przez
Zamawiającego jako zawierające wystarczające uzasadnienie dla uznania, iż Konsorcjum
Impel w sposób zgodny z prawem zastrzegło wyjaśnienia dotyczące ceny, jako tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Z taką oceną Zamawiającego nie sposób się zgodzić. Odwołujący wskazuje, że
zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz.U. z 2003 r., Nr 153 poz. 1503 ze zm.; dalej: „ustawa ZNK”), określona
informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: ma
charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość
gospodarczą, nie została ujawniona do wiadomości publicznej, podjęto w stosunku do niej
niezbędne działania w celu zachowania poufności. Zamawiający zobowiązany jest zbadać,
czy w konkretnej sytuacji wystąpiły wskazane wyżej przesłanki. Do takich wniosków doszedł
Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 21 października 2005r., sygn. akt III CZP 74/05, gdzie Sąd
Najwyższy orzekł, iż „badanie przez zamawiającego skuteczności dokonanego przez
oferenta zastrzeżenia zakazu udostępniania informacji mieści się w płaszczyźnie
obowiązków, a nie uprawnień zamawiającego. Jak wyżej stwierdzono, przesądzenie
skuteczności dokonanego przez oferenta zastrzeżenia zakazu udostępniania informacji,
uznanych przez niego za stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
wskazanych w art. 96 ust 4 zdanie pierwsze Pr.z.p., zależy od wyniku dokonanej przez
zamawiającego weryfikacji prawdziwości stanowiska oferenta odnośnie do charakteru
(statusu) tych informacji. W razie uznania przez zamawiającego, że zastrzeżone przez
oferenta informacje, potwierdzające zarazem spełnienie wymagań wynikających ze
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a więc, mówiąc
w skrócie, w razie stwierdzenia przez zamawiającego bezskuteczności takiego zastrzeżenia,
powstaje kwestia określenia konsekwencji takiego stanowiska zamawiającego”.
W niniejszej sprawie nie sposób przyjąć, że badanie takie zostało przez
Zamawiającego przeprowadzone. Zamawiający ocenił wprawdzie w zakresie tajemnicy
przedsiębiorstwa wyjaśnienia Konsorcjum Impel zawarte w piśmie z dnia 25 lipca 2016r.,
jednak ocena tych wyjaśnień była pobieżna. Zamawiający wypełnił wiec obowiązek zbadania
zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa tylko w ujęciu formalnym. Merytoryczna
ocena wyjaśnień winna była bowiem prowadzić Zamawiającego do wniosku, że Konsorcjum
Impel nie podało żadnych okoliczności właściwych dla tego Wykonawcy, które pozwalałby
przyjąć, że dokonane przez Konsorcjum Impel zastrzeżenie jest zasadne.
Odwołujący podnosi, że nie można przyjąć pewnego automatyzmu polegającego na
stwierdzeniu, że każde wyjaśnienia z art. 90 ust. 1 Pzp - z racji wskazania na sposób
budowania ceny przez wykonawcę - zawsze i w całości mają charakter tajemnicy
przedsiębiorstwa. Zamawiający powinien dokonać analizy prawidłowości zastrzeżenia
pewnych informacji z oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie tylko analizując określony
dokument jako całość, ale jego poszczególne zwroty czy wyliczenia, które mogą stanowić
tajemnicę przedsiębiorstwa. Dokument nie musi bowiem - a czasami wręcz nie może -
podlegać zastrzeżeniu w całości, lecz tylko w określonej części. KIO w swych orzeczeniach
wskazuje też, że przyczyny wyłączenia jawności muszą mieć charakter na tyle obiektywny,
by możliwa była ich weryfikacja w postępowaniu odwoławczym. Konsorcjum Impel za pewną
oczywistość uznaje okoliczność, że zastrzegane informacje mają wartość gospodarczą, a ich
ujawnienie może godzić w interes Konsorcjum Impel. Niemniej, w przypadku informacji
posiadających wartość gospodarczą wykonawca zobowiązany jest wskazać, o jakich
konkretnie wartościach mowa i je uprawdopodobnić. Wobec braku dowodu, że informacje
mają wartość gospodarczą lub techniczną czy organizacyjną, w stanie faktycznym niniejszej
sprawy nie można mówić o ziszczeniu się pierwszej z przesłanek, których spełnienie jest
niezbędne do skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Ponadto, Konsorcjum Impel poprzestało na stwierdzeniu, że informacje zastrzegane
nie są powszechnie znane, a wykonawca podjął kroki zmierzające do zachowania ich
w poufności. Konsorcjum Impel nawet pobieżnie nie wskazało, jakie podjęło działania, aby
zachować zastrzeżone dane w poufności. Konsorcjum Impel wskazało, że tajemnicą
przedsiębiorstwa są dla niego dane o podwykonawcy, lecz jednocześnie nie udowadnia, że
podjęło odpowiednie środki zmierzające do tego, by informacje te zachować w poufności.
Nadto, informacje te traktuje jako poufne w sytuacji, gdy współpraca z podwykonawcami nie
jest informacją mającą wartość gospodarczą, skoro większość z ośmiu podmiotów
składających ofertę w niniejszym postępowaniu zakładała udział podwykonawców na etapie
realizacji zamówienia. Jedynie pewne elementy ustaleń odnoszących się do zasad
współpracy miedzy Konsorcjum Impel a podwykonawcą mogłyby mieć potencjalnie walor
tajemnicy przedsiębiorstwa (np. nazwa podwykonawcy), niemniej w tym zakresie należałoby
wpierw wykazać, że strony faktycznie traktują te informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący podnosi, że możliwość wyłączenia jawności postępowania istnieje
w sytuacjach zupełnie wyjątkowych i to tylko i wyłącznie w uzasadnionych przypadkach
przewidzianych w przepisach ustawy Pzp. Możliwość ta nie może być nadużywana lub
interpretowana rozszerzająco, albowiem zasada jawności postępowania jest zasadą
nadrzędną. Ciężar udowodnienia zaistnienia absolutnie wyjątkowych okoliczności,
uzasadniających utajnienie jawności postępowania i znajdujących oparcie w przepisach
ustawy Pzp, spoczywa na Konsorcjum Impel, które takiego zastrzeżenia dokonało, oraz na
Zamawiającym, gdyż nie zdecydował się On na odtajnienie informacji, których jawność
zastrzegł wykonawca, powołując się na konieczność ochrony przedsiębiorstwa. W niniejszej
sprawie nie sposób przyjąć, by Konsorcjum Impel w sposób odpowiedni wykazało, że całość
zastrzeganych przez Konsorcjum Impel informacji ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zatem, Zamawiający bezpodstawnie uznał, że zastrzeżenie dokonane przez Konsorcjum
Impel jest zasadne.
Odwołujący wskazuje, że powyższe stanowisko dotyczące konieczności wnikliwego
badania przez Zamawiającego zastrzeżonych informacji oraz ścisłego wykładania zakazu
ujawniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, oparte jest na orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej.
Konsorcjum Impel w żaden sposób nie ujawniło, że kalkulacja ceny ofertowej zawiera
jakiekolwiek dane, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Również w zakresie umowy
z podwykonawcą brak jakichkolwiek dowodów wskazujących na wartość gospodarczą tych
informacji. Zatem, całość informacji zastrzeżonych przez Konsorcjum Impel nie posiada
waloru tajemnicy przedsiębiorstwa, a zatem, w myśl zasady jawności, Zamawiający nie był
uprawniony do zaniechania ujawnienia ich Odwołującemu.
B.
ZANIECHANIE WYKLUCZENIA OFERTY KONSORCJUM IMPEL Z UWAGI NA
RAŻĄCO NISKĄ CENĘ.
Odwołujący wskazuje, że wobec objęcia wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum
Impel tajemnicą przedsiębiorstwa, Odwołujący nie ma wiedzy, w jaki sposób została
przygotowana odpowiedz na wezwanie z dnia 25 lipca 2016r. Niemniej, wyjaśnienia te mogą
być nie dość precyzyjne i szczegółowe. Odpowiadając na tego typu wezwania, wykonawcy
często poprzestają na przedstawieniu ogólnych zapewnień, że w ofercie wycenili wszystkie
roboty i ryzyko, podając ogólną kalkulację czy powołując się na oferty podwykonawców.
Tego typu wyjaśnień nie można uznać za wystarczające. Każdą ogólną wartość podaną
w kalkulacji należy rozbić na pozycje cząstkowe, co nie jest równoznaczne z wykazaniem
rynkowego charakteru ceny. Dopiero połączenie rozbicia analizowanej ceny z dowodami
wskazującymi na realność przyjętych cen cząstkowych (np. przyjętych kosztów środków
czystości, kosztów osobowych, sprzętu), może wskazywać na to, że cena poddawana
analizie została ustalona w sposób prawidłowy. Podobnie przedstawienie oferty
podwykonawcy na wykonanie danej części zamówienia, bez analizy, czy cena podana przez
podwykonawcę jest realna, nie świadczy o tym, że wykonawca za podaną cenę będzie
w stanie wykonać przedmiot zamówienia.
Odwołujący przedstawił własne wyliczenia, dowodzące, że Konsorcjum Impel
zaoferowało cenę rażąco niską, gdyż nie ujęło w swej cenie ofertowej wszystkich
niezbędnych kosztów jednej roboczogodziny, nie wspominając o kosztach ryzyka oraz
marży.
Zamawiający zastrzegł, że wszystkie osoby zaangażowane do wykonania przedmiotu
zamówienia powinny być zatrudnione na podstawie umowy o pracę. Wynika to z odpowiedzi
na pytania nr 9, 18, 4, 5, 6. Mając na uwadze wskazane pytania i odpowiedzi, należy
stwierdzić, że Zamawiający w sposób niezwykle klarowny określił więc, że nie wyraża zgody
na angażowanie do realizacji zamówienia osób innych niż pracownicy zatrudnieni na umowę
o pracę.
W 2016r. najniższe wynagrodzenie (etat 168 godzin, 21 dni roboczych) wynosi
1850,00 zł. (Dz.U. z 2015r poz. 1385 Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 11 września
2015r. sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2016 r.). Pracodawca do
kwoty 1850,00 zł musi doliczyć następujące pochodne (składki):
9,76% emerytalna; 6,50% rentowa; 0,93% wypadkowa; 2,45% FP; 0,10% FGŚP. Razem
składki Suma wynagrodzenie + składki 2215,18 zł.
W związku z powyższym minimalna stawka godzinowa winna wynosić: 14,55zł/h netto
(2444,08zł- koszt etatu: 168 godzin - norma czasu pracy = 14,55zł/h)
14,55zł/h + VAT(23%) = 17,90zł/h brutto.
Z powyższej kalkulacji wynika, że same koszty zatrudnienia osób na podstawie
umowy o pracę, w celu wypracowania 180 240 roboczogodzin wynoszą 3.226.296.00 PLN
brutto (180 240 godzin pracy w czasie świadczenia usługi x 17,90 zł/h brutto jako minimalny
koszt = 3.226.296,00 zł brutto). Cena ofertowa zaoferowana zaś przez Konsorcjum Impel
wynosi 3.134.373.60 PLN brutto. Zatem, cena zaoferowana przez Konsorcjum Impel jest
rażąco niska, w związku z czym oferta tego Wykonawcy winna zostać odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Tak niska cena nie jest uzasadniona obiektywnymi
względami, pozwalającymi Konsorcjum Impel na wykonanie zamówienia bez strat
finansowych.
Zdaniem Odwołującego, nie sposób obiektywnie przyjąć, aby w tej sytuacji rynkowej
Konsorcjum Impel mogło zaoferować zgodnie z prawem cenę ofertową, która powinna być
co najmniej wyższa o 91.922,40 PLN, jeżeli miałaby uwzględniać same koszty pracy osób
zatrudnionych w pełnym wymiarze czasu pracy, bez nadgodzin. Tymczasem, na koszty
wykonania zamówienia nie składają się wyłącznie koszty pracy zatrudnionych osób, lecz
również koszty sprzętu niezbędnego dla ochroniarzy (np.: środki przymusu bezpośredniego,
w tym gaz, kajdanki i pałka - Załącznik nr 1 do SIWZ Opis Przedmiotu Zamówienia pkt. 6.3),
umundurowania (Załącznik nr 1 do SIWZ Opis Przedmiotu Zamówienia pkt. 6.1, koszty
szkoleń BHP i PPOŻ (Załącznik nr 2 do SIWZ Istotne Postanowienia Umowy § 2 ust. 15 pkt.
5 i 6, § 7), koszty ewentualnych nadgodzin itd. Cena ofertowa winna też zakładać
wypracowanie zysku. Zatem, cena ofertowa Konsorcjum Impel jest zaniżona i nie gwarantuje
należytego wykonania zamówienia.
W odniesieniu do ewentualnych nadgodzin należy również podkreślić, że Konsorcjum
Impel zdecydowało się wykonać zamówienie 30 osobami (wynika to z korespondencji
e- mailowej pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym z dnia 30 czerwca 2016r., godz. 3:21
PM). Zgodnie zaś z Załącznikiem nr 2 do SIWZ Istotne Postanowienia Umowy § 5 usługi
ochroniarskie „świadczone będą przez 24 (słownie: dwadzieścia cztery) miesiące i 21
(słownie: dwadzieścia jeden) dni". Innymi słowy, czas trwania umowy wynosi 107 tygodni
(52 tyg. x 2 lata + 3 tyg.). Mając na uwadze, że zgodnie z art. 129 § 1 k.p., czas pracy nie
może przekraczać 8 godzin na dobę i przeciętnie 40 godzin w przeciętnie pięciodniowym
tygodniu pracy w przyjętym okresie rozliczeniowym nie przekraczającym 4 miesięcy,
Odwołujący przedstawił jaka część wskazanych przez Zamawiającego roboczogodzin będzie
wykonywana przez Konsorcjum Impel w ramach podstawowego czasu pracy, a jaka część
na podstawie nadgodzin:
30 osób x 40 godzin x 107 tygodni = 128 400 roboczogodzin (podstawowy czas pracy)
180 240 roboczogodzin -128 400 roboczogodzin = 51840 roboczogodzin (nadgodziny)
W art. 151
§ 1 k.p. ustawodawca wskazuje, że za godziny nadliczbowe pracodawca
zobowiązany jest (oprócz przysługującego wynagrodzenia) wypłacić pracownikowi dodatek
w wysokości 100% lub 50% wynagrodzenia. Dla zachowania przejrzystości argumentacji,
Odwołujący przyjmuje, że każdorazowo dodatek ten będzie wynosił 50% wynagrodzenia.
Zatem:
128 400 roboczogodzin x 17,90zł minimalnego wynagrodzenia = 2.298.360 PLN brutto
51840 roboczogodzin x 26,85zł wynagrodzenie z dodatkiem = 1.391.904 PLN brutto
= 3.690.264 PLN brutto
Minimalne wynagrodzenie pokrywające wyłącznie koszty wynagrodzeń dla 30
pracowników Konsorcjum Impel powinno więc wynosić 3.690.264 PLN brutto. Oznacza to, że
same koszty pracownicze zostały przez Konsorcjum Impel zaniżone o 555.890,40 PLN
brutto (lub więcej, gdyż pracodawca w konkretnym przypadku może być zobowiązany do
doliczania dodatku w wysokości 100% wynagrodzenia).
Odwołujący podnosi ponadto, że w przypadku Konsorcjum Impel nie zachodzą żadne
szczególne okoliczności, właściwe tylko temu Wykonawcy, które pozwoliłyby mu wycenić
przedmiot zamówienia na tak niskim poziomie. Wykonawcy, którzy złożyli oferty
w postępowaniu, są wykonawcami mającymi ugruntowana pozycje na rynku, w tym duże
doświadczenie i zasoby własne niezbędne do realizacji tego typu przedsięwzięcia.
Z powyższych względów, wyjaśnienia Konsorcjum Impel nie pozwalają przyjąć, że
Wykonawca ten za zaoferowaną cenę jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia bez
strat, oraz że cena ta jest adekwatna do przedmiotu zamówienia, jego wartości, wyznaczonej
zakresem koniecznym do wykonania, nakładem pracy, nakładem środków etc.
Odwołujący podkreśla również, że chociaż ciężar dowodu co do zasadności
odrzucenia oferty spoczywa na wykonawcy, który żąda odrzucenia, to w sytuacji, gdy
elementy oferty istotne z punktu widzenia obliczenia ceny oraz wyjaśnienia udzielone przez
Konsorcjum Impel zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, należy oczekiwać,
ż
e to Zamawiający wykaże w postępowaniu odwoławczym, że udzielone wyjaśnienia
wskazują na rzetelne obliczenie ceny oferty, gdyż to Zamawiający uznał to zastrzeżenie
informacji jako zasadne.
Odwołujący wskazuje, że w podobnych stanach faktycznych Krajowa Izba
Odwoławcza orzekała, iż cena ofertowa wykonawcy jest ceną rażąco niską. Tak w wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 listopada2014r., sygn. akt KIO 2185/14.
C.
ODRZUCENIE OFERTY KONSORCJUM IMPEL Z UWAGI NA NIEZGODNOŚĆ Z
USTAWĄ I TREŚCIĄ SIWZ - NIELEGALNE NADGODZINY
Tak jak to zostało wskazane powyżej, Zamawiający określił, że umowa zawarta
w wyniku przeprowadzonego postępowania będzie obowiązywała 107 tygodni. Mając na
uwadze wskazaną przez Konsorcjum Impel ilość pracowników, którymi wykonywane będzie
przedmiotowe zamówienie, oraz odnośne przepisy kodeksu pracy, stwierdzić należy, że
Konsorcjum Impel w ofercie oświadczyło, iż wskazani pracownicy będą świadczyć pracę
w ilości większej niż legalnie egzekwowana, maksymalna ilość nadgodzin.
Przepis art. 131 § 1 k.p. określa zaś normę tygodniową czasu pracy, która łącznie
z godzinami nadliczbowymi nie może przekroczyć przeciętnie 48 godzin („Tygodniowy czas
pracy łącznie z godzinami nadliczbowymi nie może przekraczać przeciętnie 48 godzin
w przyjętym okresie rozliczeniowym”). Odwołujący przedstawił jaka część wskazanych przez
Zamawiającego roboczogodzin będzie wykonywana przez Konsorcjum Impel zgodnie
z odnośnymi przepisami kodeksu pracy, a jaka część z naruszeniem przepisów
o nadgodzinach:
legalnie: 30 osób x 48 godzin x 107 tygodni - 154 080 roboczogodzin
nielegalnie: 180 240 roboczogodzin -154 080 roboczogodzin - 26160 roboczogodzin
Konsorcjum Impel nie ma możliwości zaangażowania w realizację zamówienia innych
osób niż wykazanych w Wykazie Osób, oraz na inne podstawie niż umowa o pracę (pełen
etat).
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp wprost nakazuje Zamawiającemu odrzucenie
oferty niezgodnej z obowiązującymi przepisami. Skoro zatem Konsorcjum Impel nie
dostrzega prewencyjnego charakteru normy art. 281 pkt 5 k.p. (stanowiącej, że pracodawca,
który narusza m.in. przepisy o czasie pracy podlega karze grzywny od 1000 do 30.000 zł),
Zamawiający powinien był wypełnić sankcję norm z art. 89 ust. 1 pkt 1 i odrzucić ofertę
Konsorcjum Impel.
Z uwagi na przedstawione okoliczności, oferta Konsorcjum Impel jest również
niezgodna z treścią SIWZ.
Zamawiający w Załączniku nr 2 do SIWZ § 2 ust. 15 pkt 5 wprost wskazał:
„Niezależnie od obowiązków określonych w innych postanowieniach umowy, Wykonawca
zobowiązuje się ponadto do: (...) 5) przestrzegania prawa pracy, w szczególności przepisów
bhp, ppoż oraz dotyczących czasu pracy”.
Zaoferowanie wykonania zamówienia 30 osobami narusza przepisy kodeksu pracy
dotyczące czasu pracy, w związku z tym, oferty Konsorcjum Impel podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Z uwagi na treść SIWZ oraz cytowane przepisy kodeksu pracy, Odwołujący
zaoferował wykonanie zamówienia 46 osobami, zatrudnionymi na pełen etat. Podobnie
zaoferowali również wykonawca Agencja Ochrony „K." sp. z o.o., wykonawca Selen sp. z
o.o. oraz wykonawca STEKOP SA, co pozwoliło tym spółkom na wykonanie zamówienia
przez pracowników w ramach podstawowego czasu pracy bez zlecania pracownikom
nadgodzin. Przy powtórnym badaniu i ocenie ofert Zamawiający powinien wziąć pod uwagę
treść normy z art. 7 ustawy Pzp i równo traktować wszystkich wykonawców. Zatem,
Zamawiający badając zgodność ofert z przepisami prawa nie powinien ograniczyć się
wyłącznie do odrzucenia ofert Konsorcjum Impel i Konsorcjum Intersemce, lecz również
uwzględnić, iż konsorcjum wykonawców Konsalnet Ochrona sp. z o.o. oraz Konsalnet
Security sp. z o.o., a także konsorcjum wykonawców Zonę Hunters sp. z o.o. sp. k. oraz
Hunters sp. z o.o., a także konsorcjum wykonawców Agencja Ochrony „INTERSERVICE"
Spółka Jawna K., Biuro Ochrony „CD BIS" Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe A.D., Biuro
Ochrony „AROMIG" sp. z o.o. oraz A.P. Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe
„PRA-MED" PLUS zaoferowały wykonanie zamówienia 30 osobami (oferta Konsorcjum
lnterservice została odrzucona w postępowaniu, lecz Zamawiający powinien w uzasadnieniu
faktycznym i prawnym odrzucenia uwzględnić również powyższą okoliczność). Zatem,
również oferty pozostałych wykonawców, którzy zaoferowali wykonanie zamówienia 30
osobami, powinny zostać odrzucone z uwagi na treść art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.
D.
ODRZUCENIE OFERTY KONSORCJUM IMPEL Z UWAGI NA NIEZGODNOŚĆ Z
USTAWĄ I TREŚCIĄ SIWZ - ZAOFEROWANIE WYKONANIA ZAMÓWIENIA OSOBAMI
NIEPEŁNOSPRAWNYMI
Odwołujący wskazuje, że wobec objęcia wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum
Impel tajemnicą przedsiębiorstwa, Odwołujący nie ma wiedzy, jak wygląda kalkulacja
kosztów, przygotowana przez tego Wykonawcę. Niemniej jednak, z uwagi na dołączenie do
tych wyjaśnień decyzji administracyjnych, o przyznaniu podmiotowi „IMPEL SECURITY
POLSKA" sp. z o.o. statusu zakładu pracy chronionej, Odwołujący zakłada, że Konsorcjum
Impel powoływało się na dofinansowanie z Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób
Niepełnosprawnych (dalej: „PFRON”). W takim przypadku, oferta Konsorcjum Impel
potwierdziło, że zaoferowało wykonanie przedmiotowego zamówienia w sposób niezgodny
z żądaniami Zamawiającego, zawartymi w SIWZ.
Ż
aden z wykonawców składających ofertę w postępowaniu nie może uzasadniać
swoich niższych niż minimalne kosztów, z uwagi na fakt, iż jako zakład pracy chronionej
otrzymuje dofinansowanie na niepełnosprawnego pracownika, zarejestrowanego w PFRON.
W Załączniku nr 2 do SIWZ Istotne Postanowienia Umowy, w § 2 ust. 12 Zamawiający
wyraźnie zastrzegł, że „pracownicy ochrony winni stawiać się do pracy czyści, schludni,
w umundurowaniu służbowym oraz w pełnej sprawności psychofizycznej. (...) Zamawiający
zastrzega sobie prawo kontroli powyższego, a także żądania odsunięcia od wykonywania
czynności pracownika ochrony nie spełniającego warunku, o którym mowa powyżej”.
Pracownicy, na rzecz których pracodawca dostaje dofinansowanie z PFRON nie są
osobami w pełni sprawnymi psychofizycznie. Dofinansowanie to stanowi rodzaj zachęty dla
pracodawców, aby zatrudniać pracowników o różnym stopniu niepełnosprawności. Innymi
słowy, ewentualne wykazywanie przez Konsorcjum Impel, że koszty roboczogodziny zostały
przyjęte na niższym poziomie z uwagi na otrzymywanie z PFRON dofinansowania dla osoby
X, Y, Z, świadczy o złożeniu przez tego Wykonawcę oferty niezgodnej z treścią SIWZ, co
oznacza obowiązek odrzucenia tej oferty, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący podkreśla, że cytowany § 2 ust. 12 Istotnych Postanowień Umowy nie
może być interpretowany zawężająco, poprzez dopuszczenie pewnych niepełnosprawności
psychicznych czy fizycznych, zaś wykluczenie innych. W treści SIWZ Zamawiający nie
wyartykułował, że np. pracownicy z niepełnosprawnością fizyczną I stopnia mogą
wykonywać zamówienie, zaś osoby chore psychicznie już nie. Przeciwnie, Zamawiający
bardzo szeroko stwierdził, że pracownicy którzy są wskazani w ofercie, a następnie stawiają
się do pracy, każdorazowo muszą być w pełni sprawni fizycznie jak i psychicznie.
Powyższe jest o tyle logiczne, że osoby za pomocą których wykonawcy zaoferowali
wykonanie zamówienia, mają za zadanie ochraniać obiekty MSZ, zatem muszą być zdolne
do błyskawicznej reakcji (poprawna analiza sytuacji oraz fizyczna reakcja). Pracownicy
ochrony muszą być w stanie udać się w pościg, silnie uderzać pałką, stawiać opór własnym
ciałem, zatem jakakolwiek dysfunkcja fizyczna pracownika ochrony niweczyłaby możliwość
osiągnięcia celu, w jakim ochroniarz pracuje. Działania takiej osoby byłyby jedynie pozorne,
gdyż z góry miałyby obniżoną skuteczność (w zależności od stopnia niepełnosprawności,
obniżona skuteczność reakcji byłaby mniejsza lub większa). Zatem, nie tylko stała
niepełnosprawność fizyczna jest niedopuszczalna (np. niedowład ręki), lecz również
czasowa niepełnosprawność wyklucza danego pracownika z możliwości wykonywania
zamówienia (np. złamana ręka). Równie ważna jest pełna sprawność psychiczna osoby
zaoferowanej do wykonania zamówienia - jeżeli pracownik ochrony nie byłby w stanie
właściwie ocenić sytuacji, to mógłby nie rozpoznać, iż w danym przypadku należy powziąć
ś
rodki ochrony. W przypadku napadu mógłby zatem stać na posterunku zamiast
przeciwdziałać. Zatem, nie tylko stała niepełnosprawność psychiczna jest niedopuszczalna
(np. zespół paranoidalny), lecz również czasowa niepełnosprawność wyklucza danego
pracownika z możliwości wykonywania zamówienia (np. stawienie się do pracy pod wpływem
ś
rodków odurzających).
Na marginesie jedynie Odwołujący wskazuje, że jeżeli Zamawiający, wbrew
wyartykułowanemu w SIWZ żądaniu, stwierdziłby, że do wykonywania zamówienia nie
dopuścił osób z niektórymi tylko niepełnosprawnościami fizycznymi lub psychicznymi, zaś
osoby z niepełnosprawnościami subsydiowanymi przez PFRON zostały dopuszczone -
z czym w świetle brzmienia SIWZ nie sposób się z godzić, i czemu Odwołujący w tym
miejscu stanowczo zaprzecza - to wówczas z bardzo daleko idącej ostrożności Odwołujący
wskazuje, że w celu oceny realności kosztorysu Konsorcjum Impel, Zamawiający powinien
był zostać poinformowany, na jakiego pracownika Konsorcjum Impel otrzymuje
dofinansowanie i w jakiej wysokości. W ślad za taką informacją powinny było zostać
przedstawione przez Konsorcjum Impel stosowne dowody.
W odniesieniu zaś do samej specyfiki zakładu pracy chronionej (dalej: „ZPCh"),
Odwołujący
zauważa,
ż
e
sam
otrzymuje
dofinansowanie
do
wynagrodzeń
niepełnosprawnych pracowników, wiec Odwołujący zna i rozumie kryteria finansowania tego
rozwiązania (choć Odwołujący zastrzega, że w postępowaniu złożył ofertę z osobami
w pełnej sprawności psychofizycznej, które nie korzystają z dofinansowania). Mianowicie,
art. 3 ustawy z dnia 8 listopada 2013 r. o zmianie niektórych ustaw w związku z realizacją
ustawy budżetowej stanowi: „W ustawie z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej
i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz. U. z 2011 r. Nr 127, poz. 721 ze
zm.) wprowadza się następujące zmiany:
1)
w art. 26a:
a)
w ust 1 zdanie drugie otrzymuje brzmienie:
„Miesięczne dofinansowanie do wynagrodzenia pracownika niepełnosprawnego, zwane dalej
„miesięcznym dofinansowaniem", przysługuje w kwocie:
1)
1800 zł - w przypadku osób niepełnosprawnych zaliczonych do znacznego stopnia
niepełnosprawności;
2)
1125 zł - w przypadku osób niepełnosprawnych zaliczonych do umiarkowanego
stopnia niepełnosprawności;
3)
450 zł - w przypadku osób niepełnosprawnych zaliczonych do lekkiego stopnia
niepełnosprawności.”
b)
ust 1 b otrzymuje brzmienie:
„1b Kwoty, o których mowa w ust 1, zwiększa się o 600 zł w przypadku osób
niepełnosprawnych, w odniesieniu do których orzeczono chorobę psychiczną, upośledzenie
umysłowe, całościowe zaburzenia rozwojowe lub epilepsję oraz niewidomych”.
Z powyższego jednoznacznie wynika, że pracodawca dofinansowanie z PFRON
otrzymuje
tylko
i
wyłącznie
do
wynagrodzenia
konkretnego
zatrudnionego
i zarejestrowanego w PFRON pracownika, a nie dla firmy. Zatem, ewentualny argument
o dofinansowaniu ogółu funduszu płac Konsorcjum Impel jest co najmniej mylący, a przede
wszystkim ma na celu wywarcie nieuprawnionego wrażenia, że Wykonawca ten otrzymuje
dofinansowanie publiczne do prowadzonej przez siebie działalności w wysokości np. 38%
w 2016r. i 38% w 2017r.
Co więcej, ustawodawca w art. 26a ust.1 a pkt 2 ustawy o rehabilitacji zawodowej
wyraźnie stwierdza: „Miesięczne dofinansowanie nie przysługuje: (...) 2) jeżeli
wynagrodzenie pracownika niepełnosprawnego nie zostało przekazane na jego rachunek
bankowy lub rachunek w spółdzielczej kasie oszczędnościowo-kredytowej albo na adres
zamieszkania tego pracownika, za pośrednictwem osób prawnych prowadzących działalność
w zakresie doręczania kwot pieniężnych”.
Zatem, nawet jeżeli w wykonywanie usługi zaangażowane byłyby osoby
niepełnosprawne, to Konsorcjum Impel, powołując się na pomoc publiczną wyrażaną przez
dofinansowanie wynagrodzeń pracowników, winien w oparciu o wyżej przytoczony przepis
ustawy (art. 3) precyzyjnie wskazać wysokość dofinansowania w odniesieniu do każdego
zatrudnionego pracownika ochrony, w zależności od stopnia jego niepełnosprawności. Jeżeli
więc wyjaśnienia Konsorcjum Impel sprowadzają się tylko do zaprezentowania IMPEL
SECURITY POLSKA sp. z o.o. jako ZPCh, w którym dofinansowanie wynagrodzeń ogółem
może wynosić ok. 38% w 2017r, to w konsekwencji takie wyjaśnienia są nie tylko ogólnikowe
i w żaden sposób nie udowodnione, lecz nade wszystko czysto hipotetyczne, gdyż brak jest
możliwości dokładnego przewidzenia ile osób niepełnosprawnych będzie w danym miesiącu
zatrudnionych u danego pracodawcy, nie wspominając już o możliwości dokładnego
wskazanie stopnia niepełnosprawności danej osoby. Należy realnie stwierdzić, że ilość
pracowników, na których pracodawca uzyskuje z PFRON dofinansowanie nie jest stałą
niezmienną przedsiębiorstwa, a zatem na podstawie stanu aktualnego na daną chwilę nie
można przygotować realnego kosztorysu. Jeżeli w kolejnym miesiącu wszystkie osoby
niepełnosprawne złożą wypowiedzenie - co jest sytuacją tak samo prawdopodobną jak
i sytuacja, że żaden z pracowników niepełnosprawnych nie złoży wypowiedzenia - to
wówczas, z uwagi na nierealną cenę ofertową Konsorcjum Impel nie będzie w stanie
należycie (bez straty) wykonać zamówienia.
Zamawiający zdaje się akceptować fikcję podobną do takiej sytuacji, kiedy
przedsiębiorcy rejestrują firmy legitymujące się statusem ZPChr tylko po to, aby mogli
wykazać się dofinansowaniem na poziomie np. 60% ogółu wynagrodzeń. Następnie tylko dla
pozoru zostaje powołane konsorcjum, którego uczestnikiem będzie ZPCh, co z kolei pozwoli
na ogólne wyjaśnienie rażąco niskiej ceny, w oparciu o przewidywany wskaźnik
dofinansowań np. na poziomie 60%. Z tych też względów, ewentualne odwoływanie się
przez Konsorcjum Impel w wyjaśnieniach ceny rażąco niskiej na pomoc społeczną udzieloną
przez PFRON, są twierdzeniami gołosłownymi i życzeniowymi, nie zaś twardymi faktami.
Podsumowując powyższą dygresję dotyczącą należnego sposobu wykazania wpływu
dofinansowania PFRON na cenę ofertową - tj. dla konkretnego pracownika,
z
uwzględnieniem
wysokości
dofinansowania
wynikającej
ze
stopnia
jego
niepełnosprawności, oraz z uwzględnieniem kosztów ryzyka dotyczącego możliwości
zwolnienia sie przez cześć osób niepełnosprawnych i konieczności wypłaty nowym
pracownikom pełnej wartości wynagrodzenia - wyraźnie widać, że wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny są w całości nierzetelne, a ogólne i mętne powoływanie się na posiadanie statusu
ZPCh nie powinno zostać potraktowane przez Zamawiającego jako poważne. Zatem, cena
ofertowa Konsorcjum Impel jest poważnie niedoszacowana. Zamawiający nie powinien był
uznać takich wyjaśnień za dowodzące, że cena ofertowa jest realna, gdyż wyjaśnienia te
w żaden sposób nie są spójne, matematycznie prawdziwe oraz udowodnione. Zatem, oferta
Konsorcjum Impel podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90
ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący podkreśla jednak, że dygresja dotycząca należnego sposobu wykazania
wpływu dofinansowania PFRON na cenę ofertową co do zasady nie powinna być adekwatna
dla postępowania, gdyż Zamawiający wprost w SIWZ stwierdził, że żąda, aby zamówienie
było wykonane przez osoby o pełnej sprawności psychofizycznej. Zatem, tylko osoby zdolne
do szybkiej i skutecznej interwencji (tj. w pełni sprawne zarówno fizycznie jak i psychicznie)
mogą być przedstawione w ofertą. Wskazanie osób z jakąkolwiek niepełnosprawnością
skutkować winno odrzuceniem oferty z uwagi na jej niezgodność z treścią SIWZ. Jeżeli
zatem Konsorcjum Impel wskazało, że wykona przedmiotowe zamówienie przy pomocy osób
korzystających z dofinansowania PFRON, to Konsorcjum Impel wprost potwierdziło
niezgodność własnej oferty z treścią SIWZ. Zatem, Zamawiający obowiązany był do jej
odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
E.
ODRZUCENIE OFERTY KONSORCJUM IMPEL z UWAGI NA FAKT, IŹ ICH
ZŁOŻENIE STANOWI CZYN NIEUCZCIWEJ KONKURENCJI
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, oferty, których złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
podlegają odrzuceniu. W ocenie Odwołującego, w świetle okoliczności niniejszej sprawy,
złożenie przez Konsorcjum Impel oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji (tj. działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, zagrażające lub naruszające interes innego
przedsiębiorcy), który utrudnia innym przedsiębiorcom dostęp do rynku. Utrudnienie to
polega w szczególności na sprzedaży przez Konsorcjum Impel towarów lub usług poniżej
kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu
eliminacji innych przedsiębiorców (art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 ustawy ZNK).
Jednocześnie jest też oczywiste, iż zaoferowanie tak rażąco zaniżonej ceny za usługę
ochrony ma na celu tylko i wyłącznie eliminację konkurencyjnych wykonawców, ubiegających
się o przedmiotowe zamówienie.
Z powyższego wynika, że zachowanie Konsorcjum Impel wprost godzi w uczciwą
konkurencję, która powinna być zachowana w każdym przetargu publicznym. Na straży tego
stoi właśnie norma z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący za swoje przyjmuje
stanowisko Izby wyrażone w wyroku z dnia 14 stycznia 2014r., sygn. akt: KIO 2936/13.
Konsorcjum Impel, oferując wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę nierealną
i nie zapewniającą zysku, dopuściło się naruszenia dobrych obyczajów kupieckich, co w myśl
art. 3 ust. 1 ustawy ZNK stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Konsekwentnie, oferta
Konsorcjum Impel podlega odrzuceniu z uwagi na dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp.
Mając na uwadze zarzuty i żądania oraz argumentację przedstawioną w odwołaniu,
Odwołujący podniósł, że odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, w tym Istotnych
Postanowień Umowy, ofert złożonych w postępowaniu, wyjaśnień złożonych w toku
prowadzenia postępowania odnośnie rażąco niskiej ceny, materiałów złożonych na
rozprawie i włączonych w poczet materiału dowodowego, stanowisk i oświadczeń
Stron i Uczestnika postępowania zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała
odwołanie na rozprawę.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania
i oceny, w tym zaniechanie odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą, prowadzi do
wniosku, że potencjalne stwierdzenie naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy Pzp
pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały zatem
materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, wbrew stanowisku Zamawiającego, że wypełnione zostały przesłanki
dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez
Odwołującego interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Wniosek o oddalenie z tego
powodu odwołania uznano za niezasadny.
Zamawiający już na posiedzeniu przed Izbą podniósł, że termin związania ofertą
upływał w dniu 3 sierpnia 2016 r. Wykonawca Odwołujący nie złożył oświadczenia
o przedłużeniu terminu związania ofertą, a jedynie w dniu 27 lipca 2016 roku przesłał
Zamawiającemu aneks do gwarancji ubezpieczeniowej zabezpieczającej wadium. Zdaniem
Zamawiającego upływ terminu związania ofertą oznaczał, że oferta Odwołującego straciła
ważność, a Odwołujący utracił prawo do kontynuowania udziału w postępowaniu.
Nie było sporne pomiędzy stronami, że termin związania ofertą upływał w dniu 3
sierpnia 2016 oraz że Odwołujący przedłużył ważność wadium w dniu 27 lipca 2016 roku.
Odwołujący nie zgadzał się z twierdzeniem Zamawiającego, że nie złożył oświadczenia
o przedłużeniu terminu związania ofertą. Twierdził, że takie oświadczenie przesłał
Zamawiającemu 22 sierpnia 2016 roku, po otrzymaniu wezwania. Na rozprawie Odwołujący
kopią tego oświadczenia nie dysponował. Jednocześnie wykonawca podkreślał, że wyrażał
wielokrotnie zainteresowanie uzyskaniem zamówienia składając do zamawiającego wnioski
o udostępnienie informacji o stanie postępowania, a także wnosząc odwołanie, w którym
domagał się wybrania jego oferty jako najkorzystniejszej. Zamawiający na pytanie dlaczego
wobec zaistniałej sytuacji, tj. braku oświadczenia ze strony wykonawcy, dokonując wyboru
oferty najkorzystniejszej nie wykluczył Odwołującego, odparł jedynie, że przedłużenie
ważności wadium i dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej miały miejsce w tym samym
dniu, to jest 27 lipca 2016 roku.
W ślad za stanowiskiem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych przytoczonym
w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z 2 listopada 2012 r. (sygn. akt KIO KD 85/12),
podkreślić należy, że doktryna prawa cywilnego – stosowanego pomocniczo w procedurze
udzielania zamówienia na podstawie art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych – uznaje,
ż
e okres związania ofertą wyznacza de facto okres ważności oferty. Jednakże podkreślić
należy z całą mocą, że zasada związania ofertą sformułowana przez art. 66 k.c. doznaje
modyfikacji na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych. To nie wykonawca składający
ofertę określa termin związania ofertą, ale zamawiający, jedynie w takich granicach, jakie
określa art. 85 ust. 1 ustawy. To nie wykonawca formułuje treść zobowiązań wynikających
z ewentualnego przyjęcia oferty przez zamawiającego, lecz jest ona wyznaczona
postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a co za tym idzie, oferta
składana przez wykonawcę stanowi rodzaj przyjęcia zaproszenia, niejako „oferty”
zamawiającego w zakresie ustalenia przedmiotu zamówienia.
Oferta, o której mowa w art. 66 kodeksu cywilnego, jest oświadczeniem wyrażającym
stanowczą decyzję oferenta dotyczącą zawarcia umowy, przy czym sens tej stanowczości
polega na tym, że zbędne są już po stronie oferenta jakiekolwiek dalsze oświadczenia, aby
umowa doszła do skutku. Ta właśnie stanowczość powoduje po stronie oferenta stan
związania, polegający na tym, że oblat może przez samo przyjęcie oferty doprowadzić do
zawarcia umowy o treści określonej w ofercie. Z uwagi na znaczną uciążliwość związania dla
oferenta, stan ten został ograniczony terminem – po upływie którego związanie ofertą
wygasa. W konsekwencji, po upływie tego terminu oferta w rozumieniu art. 66 k.c. traci swoją
podstawową właściwość, jaką jest stanowczość woli zawarcia umowy skutkująca
automatycznym zawarciem umowy w przypadku przyjęcia oferty przez oblata, a zatem nie
może już być uznawana za ofertę skuteczną i ważną.
Oferta składana w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego waloru
stanowczości, w rozumieniu wskazanym powyżej, nie posiada. Należy bowiem zauważyć, że
dokonanie przez zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej nie powoduje powstania
pomiędzy nim, a wykonawcą stosunku umownego (automatycznego zawarcia umowy
w sprawie zamówienia publicznego), a jedynie uprawnia go do żądania od wykonawcy
złożenia kolejnego oświadczenia woli w przedmiocie zawarcia umowy. Związanie ofertą na
gruncie zamówień publicznych oznacza zatem jedynie powstanie po stronie wykonawcy
obowiązku złożenia – w przypadku wyboru jego oferty – oświadczenia woli w przedmiocie
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W przypadku, gdy wykonawca
obowiązku tego nie dopełni, umowa nie zostanie zawarta.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, upływ terminu związania
ofertą nie powoduje zatem utraty przez ofertę waloru stanowczości, polegającego na
umożliwieniu oblatowi (zamawiającemu) doprowadzenia do zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego poprzez samo przyjęcie oferty. Z tego względu na gruncie
przepisów o zamówieniach publicznych upływ terminu związania ofertą nie decyduje
o skuteczności oferty, ale o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia
umowy. W związku z powyższym, brak jest podstaw do przyjęcia, że oferta, która nie wiąże
wykonawcy, straciła cechy oferty. A zatem, zawarcie umowy w sprawie zamówienia
publicznego po upływie terminu związania ofertą, jest na gruncie przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych dopuszczalne. Tym samym także upływ terminu związania ofertą nie
powoduje utraty przymiotu wykonawcy i nie stanowi przesłanki negatywnej braku interesu
w uzyskaniu zamówienia, która warunkuje możliwość korzystania nie środków ochrony
prawnej (por. wyroki KIO z dnia: 2 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 655/13, 17 kwietnia 2013
r., sygn. akt KIO 719/13, 21 maja 2013 r., sygn. akt KIO 1007/13, KIO 1021/13, KIO 1050/13,
KIO 1054/13,
28 sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO 1953/13).
Analogiczne stanowisko jak wyrażone w orzecznictwie Izby przyjęte zostało także
w orzecznictwie sądów powszechnych (por. wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z 17
stycznia 2013 r. sygn. akt IX Ga 392/13, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 16
listopada 2014 r., sygn. akt XXIII Ga 924/14). Jednocześnie zauważyć należy, że
w orzecznictwie prezentowane jest też stanowisko odmienne (por. wyrok Sadu Okręgowego
w Tarnowie z 13 lutego 2014 r. sygn. akt I Ca 495/13).
W konsekwencji skład orzekający Izby w przedmiotowej sprawie stwierdził, że
Odwołujący wykazał przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Oferta Odwołującego została
sklasyfikowana na miejscu drugim - za ofertą wybraną. Odwołujący domagał się nakazania
Zamawiającemu odrzucenia oferty wybranej. Ustalenie, że Zamawiający z naruszeniem
przepisów ustawy Pzp zaniechał odrzucenia oferty wybranej skutkowałoby koniecznością
nakazania Zamawiającemu wykonania takiej czynności, czego efektem może być wybór
oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust.
1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie
Zamawiającego złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia –
konsorcjum: (1) Impel Provider Security Partner Sp. z o.o. Sp. k. (Lider); (2) Impel
Security Polska Sp. z o.o. (Partner); (3) Impel Monitoring Sp. z o.o. Sp. k. (Partner),
z siedzibą dla Lidera we Wrocławiu. Przystąpienie uznano za skuteczne. Przystępujący
wnioskował o oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający na rozprawie wnioskował o uznanie odwołania w całości za niezasadne.
Ustalono, że w wyniku uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania wniesionego
przez tego samego Odwołującego, Zamawiający wezwał konsorcjum Impel do złożenia
wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Wykonawca w dniu 25 lipca 2016 roku złożył
wyjaśnienia wraz z załącznikami, zawierające kalkulację ceny, jednocześnie część
wyjaśnień, w tym kalkulację oraz treść umowy z podwykonawcą objął tajemnicą
przedsiębiorstwa. Zamawiający ocenił wyjaśnienia jako wiarygodne i wybrał ofertę
konsorcjum Impel do realizacji zamówienia.
W toku postępowania Zamawiający odpowiadał na następujące pytania:
Na Pytanie nr 9 o brzmieniu:
W wyniku uchwalenia ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych z dnia 29
sierpnia 2014 r., proszę o wyjaśnienie, czy wszyscy pracownicy przewidziani do realizacji
usługi winni być zatrudnieni wyłącznie na umowę o pracę na pełny etat?
Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi:
Na podstawie art. 29 ust. 4 pkt 4 ustawy, Zamawiający wymaga, aby wszyscy pracownicy
ś
wiadczący usługę w zakresie bezpośredniej ochrony fizycznej w obiektach Zamawiającego
byli zatrudnieni na podstawie umowy o pracę zgodnie z Kodeksem Pracy w pełnym
wymiarze czasu pracy (pełen etat), przez cały okres realizacji przedmiotu zamówienia.
Na Pytanie nr 18 o brzmieniu:
„Zamawiający wymaga, aby Wykonawca zatrudnił co najmniej 30 pracowników
ś
wiadczących usługę w zakresie bezpośredniej ochrony fizycznej w obiektach
Zamawiającego na podstawie umowy o pracę (pełen etat), przez cały okres realizacji
zamówienia”. Czy dopuszczalne jest, aby pozostałe pensum godzinowe było realizowane
przez osoby zatrudnione na podstawie umów cywilno-prawnych?
Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi:
Zamawiający udzielił odpowiedzi w treści odpowiedzi nr 9.
Odpowiedzi Zamawiającego na pytania dotyczące zmiany wynagrodzenia
wykonawcy, z uwagi na projektowane ustalenie minimalnej stawki w wysokości 12,00
PLN/godz. w umowach cywilnoprawnych, wskazują, że Zamawiający w ogóle nie dopuszcza,
by wykonawca wykonywał przedmiotowe zamówienie osobami zatrudnionymi na podstawie
umów cywilnoprawnych.
Na Pytanie nr 4 o brzmieniu:
Czy w związku z Projektem ustawy z dnia 15 stycznia 2016r o zmianie ustawy o minimalnym
wynagrodzeniu za pracą oraz ustawy o Państwowej inspekcji Pracy, Zamawiający
przewiduje wprowadzenie zapisów dot. zmian do umowy uwzględniających zmianą
wynagrodzenia Wykonawcy z tytułu ustalenia w/w ustawą min. stawki 12,00 zł za każdą
godz. pracy osób wymienionych w art. 1.3) projektu ustawy jw.? Wnoszą o wprowadzenie do
umowy zapisu regulującego powyższą kwestią.
Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi:
Zamawiający nie przewiduje zmiany treści SIWZ w tym zakresie.
Na Pytanie nr 5 o brzmieniu:
Czy w przypadku braku wyrażenia przez Zamawiającego zgody na wprowadzenie do umowy
zapisów, o których mowa w pytaniu nr 4, Zamawiający wyrazi zgodą na zawarcie w umowie,
klauzuli, która umożliwi obu stronom rozwiązanie umowy za wypowiedzeniem tj.; „każda ze
stron ma prawo wypowiedzieć umową z zachowaniem 3 miesięcznego okresu
wypowiedzenia".
Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi:
Zamawiający nie przewiduje zmiany treści SIWZ w tym zakresie.
Na Pytanie nr 6 o brzmieniu:
Czy w sytuacji złożenia przez wykonawcą oferty uwzględniającej koszty, o których mowa
w pytaniu nr 9, wykonawca zobowiązany jest do podania w ofercie dwóch oddzielnych
miesięcznych ryczałtów wynagrodzenia z podziałem na:
-
okres, w którym nie będzie jeszcze obowiązywała minimalna stawka 12,00 zł za
godziną pracy osób wymienionych w art. 1.3) Projektu ustawy z dnia 15 stycznia 2016r.
o zmianie ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracą oraz ustawy o Państwowej
Inspekcji Pracy
-
pozostałe lata/okres obowiązywania umowy, w których będzie już obowiązywała
minimalna stawka 12,00 zł za godzinę pracy osób wymienionych w art. 1.3) projektu ustawy
jw. Jeżeli tak, wnoszą o modyfikacją formularza ofertowego o odpowiednie zapisy.
Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi:
Zamawiający nie przewiduje zmiany treści SIWZ w tym zakresie.
W pozostały zakresie Odwołujący prawidłowo przytoczył w odwołaniu fragmenty
zapisów SIWZ, w tym wzoru umowy, mające znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotu
sporu.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba oddaliła odwołanie stwierdzając, że
nie potwierdziły się zarzuty podniesione w odwołaniu.
W pierwszej kolejności Izba rozpoznała zarzut naruszenia art. 8 ust. 1-2 w zw. z art. 7
ust. 1 i ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia
Odwołującemu zastrzeżonych przez konsorcjum Impel informacji w zakresie wyjaśnień
rażąco niskiej ceny, ponieważ niewątpliwie możliwość odniesienia się wprost do treści tych
dokumentów, ma wpływ na treść uzasadnienia Izby w zakresie kolejnych zarzutów
sformułowanych w odwołaniu przez Odwołującego.
W zakresie uwag natury ogólnej, zauważyć należy, iż definicja tajemnicy
przedsiębiorstwa zawarta została w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.),
zgodnie z którym przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości
publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności.
Z legalnej definicji pojęcia „tajemnica przedsiębiorstwa” wynika, iż za taką tajemnicę
może być uznana określona informacja (wiadomość), jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:
i)
ma charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub organizacyjny
przedsiębiorstwa,
ii)
nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
iii)
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Odnośnie warunku pierwszego powszechnie przyjmuje się, że przepis ten wyłącza
możliwość uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji, które można uzyskać w zwykłej
drodze, w szczególności w sytuacji, gdy istnieje obowiązek ich ujawniania na podstawie
odrębnych przepisów prawa.
Odnośnie warunku drugiego (tj. nieujawnienie do wiadomości publicznej) przyjmuje
się, że informacja (wiadomość) „nie ujawniona do wiadomości publicznej” to informacja, która
nie jest znana ogółowi, innym przedsiębiorcom lub osobom, które ze względu na swój zawód
są zainteresowane jej posiadaniem. Informacja nie ujawniona do wiadomości publicznej traci
ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca (potencjalny konkurent) może dowiedzieć się
o niej drogą zwykłą i dozwoloną.
Odnośnie warunku trzeciego (tj. podjęcia w stosunku do informacji niezbędnych
działań w celu zachowania poufności) - należy zaznaczyć, iż podjęcie niezbędnych działań
w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona
informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez
ż
adnych specjalnych starań z ich strony.
Dalej dostrzeżenia wymaga, że zasada jawności postępowania o udzielenie
zamówienia jest jedną z fundamentalnych zasad systemu zamówień publicznych, określoną
wprost w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym postępowanie o udzielenie zamówienia
jest jawne, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż
w terminie składania ofert, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Tajemnica
przedsiębiorstwa jako wyjątek od zasady jawności postępowania powinna być
interpretowana w sposób ścisły, a Zamawiający powinien z należytą starannością
zweryfikować zasadność utajnienia oferty. Podkreślić należy, że ciężar dowodu, że dana
zastrzeżona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który
takiego zastrzeżenia dokonuje. Zamawiający nie może bezkrytycznie akceptować
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz winien żądać od wykonawcy wykazania i co
najmniej uprawdopodobnienia, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nastąpiło
w sposób uprawniony, zaś brak wyjaśnień lub udzielenie zbyt ogólnikowych wyjaśnień winno
wskazywać na niezasadność dokonanego zastrzeżenia.
Istotą sporu było, czy informacje znajdujące się w wyjaśnieniach konsorcjum Impel,
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa walor ten istotnie posiadają.
Jak już podkreślono zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest generalną i naczelną zasadą zamówień publicznych, zaś wszelkie wyjątki
od niej winny być interpretowane w sposób ścisły, ostrożny i uzasadniony obiektywnymi
okolicznościami faktycznymi i prawnymi. Zasada jawności postępowania obejmuje wszelkie
zainteresowane podmioty, a więc jest zasadą erga omnes. Wykonawcy ubiegający się
o udzielenie zamówienia publicznego powinni liczyć się z okolicznością, iż ich oferty co do
zasady będą jawne, w szczególności w zakresie, w jakim będą podlegały ocenie w zakresie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zgodności oferowanego świadczenia
z wymaganiami podmiotu Zamawiającego oraz w ramach kryteriów oceny ofert. W tym
zakresie oferty winny być jawne nie tylko dla pozostałych wykonawców ale również dla
każdego zainteresowanego.
Realizacja wyjątków od zasady jawności uregulowanej w ustawie Pzp jest oparta na
przepisach szczególnych, w tym przepisach ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa nie jest
uwarunkowane subiektywnymi odczuciami Wykonawcy, a wręcz przeciwnie - konieczne jest
spełnienie czynników o charakterze obiektywnym. Powyższy przepis przyznaje wykonawcom
prawo do ochrony informacji spełniających kryteria tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym
mogą oni zgodnie z uregulowaniami art. 8 ust. 4 ustawy Pzp zastrzec tego rodzaju
informacje, co jednak nie pozbawia tej czynności jakiejkolwiek kontroli. Podstawą faktyczną
uznania danej informacji za podlegającą ochronie jest jej charakter oraz przedsiębrane przez
wykonawcę czynności zmierzające do jej ochrony i zachowania jej poufnego charakteru.
W świetle ugruntowanego orzecznictwa, w celu zachowania zasady jawności
w prowadzonym postępowaniu zamawiający ma obowiązek weryfikacji dokonanego przez
wykonawców zastrzeżenia w trybie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, pod kątem jego zasadności. Na
obowiązek badania przez zamawiającego poczynionego przez wykonawców zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 21 października 2005
roku, sygn. akt III CZP 74/05. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, jest
wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji. Tym samym zastrzeżenie zakazu
udostępniania informacji dokonane przez wykonawcę staje się skuteczne dopiero w sytuacji,
gdy zamawiający w wyniku przeprowadzonego odpowiedniego badania przesądzi, że
zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Badanie to powinno polegać na wszechstronnej
analizie zarówno treści zawartych w zastrzeżonych dokumentach, jak i okoliczności
towarzyszących zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający nie może natomiast
w sposób bezkrytyczny opierać się jedynie na zastrzeżeniu, lecz winien oczekiwać od
wykonawcy wykazania się zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób uprawniony.
Podkreślić należy, iż przyczyny wyłączenia jawności winny mieć charakter na tyle
obiektywny, by możliwa była ich weryfikacja zarówno przez Zamawiającego, jak
i w postępowaniu odwoławczym. Ponadto Zamawiający nie może zastrzeżonych informacji
traktować całościowo, ale musi do każdej informacji podchodzić indywidualnie i w efekcie
tych działań może w stosunku do niektórych informacji uznać, że można je ujawnić mimo
formalnie poprawnego zastrzeżenia dokonanego przez wykonawcę.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanego sporu, złożone przez
konsorcjum Impel uzasadnienie, dlaczego materię wyjaśnień kalkulacji i przyjętych założeń
realizacji przedmiotu zamówienia traktować należy jako tajemnicę przedsiębiorstwa, Izba
uznała za wystarczające. Wyjaśnienia te nie były ogólne, wbrew twierdzeniom
Odwołującego, wskazywały na charakter zastrzeżonych informacji oraz podjęte przez
wykonawców środki, aby dana informacja nie była znana ogółowi uczestników
postępowania. Odniesiono się do faktu jaką wartość gospodarczą posiadają dane informacje
dla wykonawcy. Konsorcjum Impel wyjaśniło, że poszczególne informacje wynikające
z wyjaśnień obrazują poziom i sposób kalkulacji kosztów, a ich ujawnienie mogłoby
negatywnie wpłynąć na pozycję wykonawcy na rynku danych usług. Tym samym więc
wykonawca wskazał jaką wartość gospodarczą posiadają dane informacje. Zauważyć także
należy, iż w dołączonej umowie o współpracy z podwykonawcą znajduje się klauzula
poufności.
W ocenie składu orzekającego Izby informacje ujęte w wyjaśnieniach odnoszących
się do ceny stanowią, w rozumieniu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp oraz przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, informacje posiadające dla danego przedsiębiorcy wartość
gospodarczą, ponieważ są to informacje dotyczące sposobu budowy szczegółowej kalkulacji
ceny dla danego Zamawiającego w tabelarycznie przedstawiony przez wybranego
wykonawcę sposób. W tabeli ujęto główne koszty składające się na przedmiot zamówienia,
w tym koszty wynagrodzeń pracowniczych, koszty wyposażenia, koszt współpracy z grupą
interwencyjną, uzyskiwaną wysokość dotacji dla określonej ilości osób oraz marżę
wykonawcy. Załączona umowa o współpracy odnosi się do warunków handlowej współpracy
między Przystępującym a podwykonawcą. Takie informacje mogą i posiadają zatem
szczególną wartość gospodarczą ze względu na uwarunkowania rynkowe w branży usług
ochroniarskich, gdzie głównym składnikiem cenotwórczym są koszty osobowe. Wskazać
należy, że wartość gospodarcza określonej informacji poufnej przejawia się co do zasady
w możliwości wykorzystania tej informacji w walce konkurencyjnej. Chodzi więc o wykazanie,
ż
e dana informacja dotyczy działalności gospodarczej określonego przedsiębiorcy i może
być wykorzystana w walce konkurencyjnej. W orzecznictwie przyjmuje się, że informacje
składające się na tajemnice przedsiębiorstwa muszą posiadać pewną wartość ekonomiczną
tzn. ich wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędza mu wydatków lub
przysparza mu więcej zysków. Podkreśla się również, że wartość gospodarcza informacji
musi mieć wymiar obiektywny, a zatem samo przekonanie przedsiębiorcy o wartości
posiadanych przez niego informacji jest niewystarczający (tak m.in. wyrok Sądu
Najwyższego z dnia z dnia 11 września 2014 r., sygn. akt II PK 49/14). Niewątpliwie z taką
informacją mamy w przedmiotowym postępowaniu do czynienia. Analiza ofert złożonych
w postępowaniu pokazuje, że korzystniejszą cenowo ofertę złożyli wykonawcy, którzy umieli
skalkulować korzystnie koszty osobowe, tak aby z jednej strony spełnić wymagania
Zamawiającego opisane w SIWZ, a z drugiej strony znaleźć sposób, aby konkurencyjnie
skonstruować propozycję cenową. Tym samym więc informacja o polityce wynagrodzeń
pracowników, ilości pracowników dedykowanych do wykonania zamówienia i ułożeniu
warunków pracy dla tych pracowników zgodnie z wymaganiami Zamawiającego wpisuje się
w charakter informacji istotnych z punktu widzenia działalności danego wykonawcy.
Zauważyć dalej należy, że Odwołujący nie wykazał, by informacje z oferty
Przystępującego miały charakter publiczny. Na powyższą okoliczność Odwołujący nie
przedstawił żadnych dowodów, ograniczając się jedynie do twierdzeń, że wysokość dotacji
z tytułu zatrudniania osób niepełnosprawnych wynika choćby z ustawy budżetowej. Analiza
poczynionych przez Odwołującego w odwołaniu kalkulacji oraz analiza tych samych danych
ujętych w wyjaśnieniach Przystępującego konsorcjum Impel, prowadzi do wniosku, że
Odwołującemu nie udało się prawidłowo wyliczyć przyjętej wysokości dotacji, co przeczy
tezie o publicznym charakterze tych informacji. Izba dokonując analizy złożonych
dokumentów i wyjaśnień, uznała, iż dokumenty te będące zbiorem informacji o sposobie
realizacji zamówienia mogą mieć wartość gospodarczą. O ile można by przyjąć, że niektóre
informacje, wyrwane z kontekstu całego dokumentu zawierają informacje jawne, o tyle cały
zbiór informacji zawartych w poszczególnych wyjaśnieniach obrazuje sposób realizacji
zamówienia przyjęty przez wykonawcę, który warunkuje zaoferowanie konkurencyjnej ceny.
Izba stwierdza, iż na podstawie otrzymanych wyjaśnień Zamawiający zasadnie
doszedł do wniosku o skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający
dochował należytej staranności w przeprowadzeniu procesu badania skuteczności
zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Z tych względów uznano, że swoim
postępowaniem Zamawiający nie naruszył przepisów odnoszących się do przestrzegania
zasady jawności w postępowaniu.
Odnośnie zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1, 2, 3, 4
ustawy Pzp, w pierwszej kolejności zauważyć należy, iż zarzuty te skonstruowane zostały
w oparciu o założenia poczynione przez Odwołującego, bez znajomości szczegółowych
elementów oferty i wyjaśnień Przystępującego konsorcjum Impel, a więc z góry konstrukcja
taka może być obarczona pewnego rodzaju błędem w rozumowaniu o wnioskowaniu
z niewiadomego. Przeprowadzona przez Izbę analiza porównawcza założeń Odwołującego
oraz oferty i wyjaśnień Przystępującego pokazuje, że Odwołujący poczynił niewłaściwe
założenia, co w konsekwencji prowadziło do konieczności uznania przez Izbę zarzutów za
niepotwierdzone.
Rozpoznając zarzut odnoszący się do wyjaśnień cenowych złożonych przez
konsorcjum Impel, z uwag natury ogólnej zauważyć należy, iż zgodnie z art. 89 ust.1 pkt 4
ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Możliwość zastosowania przywołanego przepisu poprzedzona być
musi wyczerpaniem przez Zamawiającego procedury wyjaśniającej cenę, którą reguluje art.
90 ust. 1 ustawy Pzp. Ze stanowiska doktryny oraz orzecznictwa wynika, że procedura
wyjaśniająca nie może być pominięta (tak wyrok ETS z 22 czerwca 1989 r., sygn. C-103/88).
Jeżeli wyjaśnienia nie zostaną złożone lub z ich treści wynika, że mamy do czynienia
z rażąco niską ceną, ofertę należy odrzucić na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Automatyczne przyjmowanie, wyłącznie na podstawie kryterium arytmetycznego, że
cena poniżej pewnego poziomu jest ceną rażąco niską, jest niedopuszczalne. Ocena, czy
zaoferowana cena jest niewiarygodna, dokonywana jest w świetle złożonych przez
wykonawcę wyjaśnień, gdy w okolicznościach sprawy zachodziły podstawy do wszczęcia
takiej procedury wyjaśniającej. Ustawodawca nie przewidział bowiem procedury
automatycznego odrzucania oferty z najniższą, tudzież najwyższą ceną i wyboru oferty
najkorzystniejszej z pośród pozostałych.
Samo pojęcie rażąco niskiej ceny w ustawie Pzp nie jest zdefiniowane. Przyjmuje się
za orzecznictwem europejskim, orzecznictwem sądów okręgowych, KIO oraz doktryną, iż za
cenę rażąco niską uważana jest cena nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen
rynkowych podobnych zamówień i innych ofert (tak np. wyrok Sądu Okręgowego
w Katowicach z dnia 28 kwietnia 2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08). W wyroku z dnia 28
marca 2013 roku KIO przyjęła, że o cenie rażąco niskiej można mówić, gdy oczywiste jest,
ż
e przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę
byłoby nieopłacalne (sygn. akt KIO 592/13). O zjawisku rażąco niskiej ceny będziemy mówili,
kiedy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego
wartości, a różnica ta nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi
wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż
wynagrodzenie umowne, to zamówienie wykonać (tak KIO w wyroku z dnia 4 sierpnia 2011
r., sygn. akt KIO 1562/11).
Z kolei art. 90 ust. 1 ustawy Pzp regulujący instytucję wyjaśnień ma na celu ustalenie,
czy oferta zawiera rażąco niską cenę. Zamawiający korzystając z tej regulacji, w sytuacji,
kiedy cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi
wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami, w szczególności kiedy cena jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub
ś
redniej arytmetycznej wszystkich cen złożonych w postępowaniu, zwraca się do wykonawcy
o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny. Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę
obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane
rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy, koszty pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wypływ
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Zamawiający odrzuca
ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz
z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Zamawiający powinien pozyskać jednoznaczne wyjaśnienia od
wykonawcy i dopiero w wyniku oceny tych wyjaśnień podjąć dalsze decyzje, w tym
o wyborze oferty (wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 8.04.2009 r., sygn. Akt XII Ca
59/09).
Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień ma obowiązek podać Zamawiającemu
okoliczności uzasadniające obniżenie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia lub też
innych czynników, do których odnosi się wezwanie Zamawiającego. Niewątpliwie przy ocenie
wyjaśnień uwzględnić należy treść samego wezwania wystosowanego przez
Zamawiającego.
Zamawiający, gdy otrzyma odpowiedź na swoje wezwanie kierowane do wykonawcy
w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, powinien poddać ją bardzo wnikliwej analizie. Przede wszystkim
w pierwszej kolejności powinien ustalić czy taką odpowiedź można w ogóle uznać za
wyjaśniania składane przez wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Nie każde bowiem pismo
składane w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego może być uznane za takie wyjaśnienia.
Prawidłowo złożone wyjaśnienia muszą spełniać wymagania określone w art. 90 ust. 1 Pzp
i pozwalać Zamawiającemu na dokonanie oceny w takim zakresie jak wynika to z art. 90 ust.
2 Pzp. Nie jest zatem wystarczające nazwanie pismo „wyjaśnieniami” czy powołanie się
w jego treści na art. 90 ust. 1 Pzp. Dla uzasadnienia takiego twierdzenia można przywołać
orzeczenie KIO z dnia 12 października 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1415/09) oraz orzeczenie
KIO z dnia 17 marca 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 262/09).
W konsekwencji wyjaśnienia wykonawcy składane w trybie art. 90 ust. 1 Pzp
Zamawiający powinien badać nie tylko poprzez zsumowanie podanych w nim kwot
(o ile takowe w ogóle są podane), ale i poprzez realność poczynionych założeń co do
czasochłonności pracy, co do rzeczywistości i zgodności z prawem stawek wynagrodzenia
oraz do realnego kosztu czynności do zrealizowania celem osiągnięcia przedmiotu
zamówienia.
W przedmiotowym postępowaniu stwierdzić należy, że wykonawca konsorcjum Impel
w
wyjaśnieniach
przedstawiło
prawidłowe
wyliczenia.
Jak
już
wspomniano
w uzasadnieniu orzeczenia przy rozpoznawaniu zarzutu tajemnicy przedsiębiorstwa,
konsorcjum Impel w ujęciu tabelarycznym przedstawiło symulację kosztów składających się
na cenę oferty. Wykonawca określił jaką liczbę pracowników przewidział do realizacji
zamówienia, określił koszty z tym elementem kalkulacji związane, a więc koszty
wynagrodzeń przy założeniu zatrudnienia wszystkich osób na umowę o pracę i przyjęciu
wymaganej kwoty wynagrodzenia nie niższej niż najniższe minimalne wynagrodzenie.
Wykonawca wskazał także koszty ponoszone będą na wyposażenie, określając
jednocześnie w jaki sposób może te koszty ograniczyć lub obniżyć. W kalkulacji
uwzględniono koszty grupy interwencyjnej, a w ramach materiału dowodowego złożono
umowę o współpracy z podwykonawcą tej części zamówienia. Wyliczenie zawierało kwotę
dotacji za zatrudnienie osób niepełnosprawnych z wyszczególnieniem na ile osób
otrzymywana jest dana dotacja i w jakiej wysokości oraz uwzględniało marżę wykonawcy.
W ocenie składu orzekającego Izby wyjaśnienia te były wystarczająco obszerne
i szczegółowe, mogły więc być uznane za prawidłowo złożone. Wykonawca poza kalkulacją
opisał jakie założenia do wyliczeń zostały przyjęte, a także wskazał, w jaki sposób przyjęte
przez niego zasady realizacji zamówienia pozwoliły mu obniżyć cenę oferty. Wyjaśnienia te
uznano za spójne i wiarygodne.
Odwołującemu nie udało się tym samym skutecznie zanegować i przedstawić innych
okoliczności, które mogły przełożyć się na uznanie, że cenę oferty Przystępującego
konsorcjum Impel należy traktować jak rażąco niską. W ocenie Izby złożone wyjaśnienia
mają charakter kompleksowy i rzeczowy. Przystępujący udowodnił Zamawiającemu, że
zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zdaniem składu orzekającego Izby złożone Zamawiającemu wyjaśnienia były na tyle
szczegółowe i wyczerpujące, że nie zachodziła konieczność dodatkowego dowodzenia przed
Izbą w postępowaniu odwoławczym i składania dodatkowych dokumentów, a w tym zakresie
wystarczające okazało się odwołanie do treści złożonych wyjaśnień. Złożone na rozprawie
pismo procesowe Przystępującego argumentacji wykraczającej poza ujętą w wyjaśnieniach
z 25 lipca 2016 roku nie zawierało.
Zdaniem składu orzekającego Przystępujący pokazał w jakim stopniu wymienione
przez niego w wyjaśnieniach czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny. Z tych powodów
właśnie, w ocenie Izby, Zamawiający w sposób prawidłowy ocenił złożone wyjaśnienia jako
wystarczające. Izba stwierdza, że Zamawiający należycie dokonał oceny wyjaśnień
przyjmując, że wezwany Wykonawca wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny.
Jak już zauważono w uzasadnieniu, Odwołujący do swoich wyliczeń przyjął błędne
założenia (choćby co do liczby osób, które będzie uczestniczyć w realizacji zamówienia),
które nie wynikają z kalkulacji i oferty złożonej przez Przystępującego, stąd przedstawione
przez Odwołującego wyliczenia nie są adekwatne do oceny oferty Przystępującego pod
względem ceny rażąco niskiej, ale także zgodności treści tej oferty z treścią SIWZ. Wbrew
twierdzeniom Odwołującego, Przystępujący nie wskazał w kalkulacji, że zamówienie będzie
realizował za pomocą 30 osób. Tak więc wszystkie elementy odwołania z tezą tą związane
nie mają racji bytu. W szczególności odnosi się powyższe do niezgodności treści oferty
Przystępującego z przepisami prawa pracy w zakresie niedozwolonej liczby nadgodzin,
a także niezgodności treści oferty z zapisami SIWZ o obowiązku przestrzegania przepisów
prawa pracy w zakresie nadgodzin. Odwołujący w odwołaniu stwierdza, że Przystępujący
zobowiązany będzie do realizacji zamówienia przy udziale 30 osób wymienionych
w „Wykazie osób”. Dostrzeżenia jednak wymaga, że cześć oferty referująca do „zatrudnienia
co najmniej 30 osób” związana była z potwierdzeniem spełniania warunku udziału
w postępowaniu co do dysponowania odpowiednim potencjałem osobowym i to na
określonym poziomie minimalnych. Wskazanie w formularzu ofertowym, że wykonawca
realizował będzie zamówienia przy udziale co najmniej 30 osób i złożenie wykazu
z wyszczególnieniem tych osób w minimalnej wymagalnej liczbie, nie oznacza zdaniem Izby,
ż
e wykonawca nie mógł przewidzieć do wykonywania przedmiotu zamówienia większej ilości
pracowników i tę większą ilość wykazać i ująć w kalkulacji. Odróżnić bowiem należy sferę
wykazywania spełniania warunku udziału w postępowaniu na poziomie minimalnym od sfery
budowania ceny oferty, tak, aby spełnione zostały inne wymogi opisu przedmiotu
zamówienia, w tym przypadku związane z koniecznością zatrudnienia wszystkich osób na
umowę o pracę z wynagrodzeniem odpowiadającym co najmniej najniższemu oraz pracy
w systemie 24 godzinnym. Jak sam zauważył Odwołujący, przy takich wymaganiach jedynie
przewidzenie większej niż minimalna liczby pracowników pozwalało ograniczyć koszty
w zakresie nadgodzin. Skład orzekający Izby nie zgadza się także z twierdzeniami
odwołania, że skład osobowy przewidziany do realizacji przedmiotu zamówienia w „Wykazie
osób” jest niezmienny. Sam Zamawiający przewidział możliwość zmian osobowych, co
biorąc pod uwagę charakter zamawianych usług, nie jest niczym nadzwyczajnym. Ponadto
Zamawiający określił, że przed podpisaniem umowy wykonawca złoży ostateczną listę osób
i kopie dokumentów potwierdzający możliwość wykonywania obowiązków pracownika
ochrony dla tych osób.
Za błędne uznano również założenie Odwołującego, że wykonywanie zamówienia nie
może się odbywać przy wykorzystaniu osób niepełnosprawnych, co Odwołujący wywodził
z brzmienia § 2 ust. 12 wzoru umowy. Z zapisu tego wynikało, że pracownicy ochrony winni
stawić się do pracy czyści, schludni, w umundurowaniu służbowym oraz w pełnej sprawności
psychofizycznej. Zdaniem Izby pojęcia „sprawności psychofizycznej” nie należy utożsamiać
z zakazem zatrudnienia osób posiadających orzeczenie lekarskie o niepełnosprawności.
W ocenie składu orzekającego Izby pod pojęciem tym należy rozumieć taki stan, który
umożliwia pracownikowi podejmującemu pracę na danej zmianie wykonywanie czynności
pracowniczych w sposób prawidłowy i niezakłócony ale jednocześnie stan ten nie jest
związany ze stanem zdrowia osoby określającym poziom jej niepełnosprawności. Pojęcia
tego nie użyto w SIWZ w odniesieniu do kwalifikacji (zdolności fizycznej i psychicznej do
wykonywania zadań, stwierdzonej orzeczeniem lekarskim i psychologicznym), które musi
spełniać osoba, aby wykonywać obowiązki pracownika ochrony ale w odniesieniu do
poziomu dyspozycyjności psychofizycznej i stanu umożliwiającego prawidłowe (niezakłócone
przez różne czynniki) wykonywanie czynności w ramach umowy przez każdą osobę bez
względu na stopień niepełnosprawności.
Konkludując tę część rozważań, zauważyć należy, że cena oferty Odwołującego jest
tylko w niewielkim procencie wyższa niż cena oferty Przystępującego. Biorąc pod uwagę, że
wykonawcy uwzględnili podobną liczbę osób do realizacji zamówienia ale Przystępujący
skorzystał z możliwości obniżenia kosztów poprzez zatrudnienie osób niepełnosprawnych, ta
różnica w cenie jest całkowicie wytłumaczalna i jednocześnie uzasadnia prawidłowość
kalkulacji Przystępującego. Treści oferty nie można było także uznać za niezgodną z innymi
przepisami lub też za niezgodną z treścią SIWZ, ponieważ w ocenie składu orzekającego
Izby Zamawiający dopuścił po stronie wykonawców udział osób niepełnosprawnych.
Rozważając, czy w przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z ofertą, której
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, z uwag natury ogólnej dostrzec należy, iż
ustawa Pzp w zakresie definicji czynu nieuczciwej konkurencji odsyła do ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Artykuł 3 tej ustawy stanowi, że czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Za czyny nieuczciwej konkurencji uważa
się: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze
oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów lub usług, wprowadzające w błąd
oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do
rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produkcyjne, pomawianie lub
nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby spełniającej
funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama. Jednym zaś z najostrzejszych
przejawów nieuczciwej konkurencji jest zmowa przetargowa. W publikacji wydanej przez
Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w 2013 roku wskazano najczęstsze formy
niedozwolonej współpracy przedsiębiorców.
Zgodnie ze stanowiskiem doktryny i orzecznictwa w przypadku podnoszenia zrzutów
czynu nieuczciwej konkurencji ważne jest skonkretyzowanie takiego czynu, którego
popełnienia dopuścił się określony przedsiębiorca, a także konkretne określenie, jakiego
rodzaju dobrym obyczajom przedsiębiorca uchybił. Odwołanie się przez ustawodawcę
w ustawie Pzp do przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji powoduje, iż
odrzucenie oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp wymaga wskazania czynu
nieuczciwej konkurencji, który wykonawcy jest przypisywany. Uznanie zaś konkretnego
czynu za akt nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym określone działanie
polegało, oraz kwalifikowania go pod względem prawnym przez przypisanie mu cech
konkretnego deliktu szczegółowego nieujętego w ramach rozdziału 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji ("Czyny nieuczciwej konkurencji", art. 5-17) lub deliktu w nim
ujętego, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (wyrok SN z 11.10.2002 r., III CKN 271/01). Przez pojęcie dobrych obyczajów
rozumie się szczególną umiejętność, staranność zawodową, uczciwość działania oraz dobrą
wiarę (M. Zdyb, A. Michalak, M. Mioduszewski, J. Raglewski, J. Rasiewicz, M. Sieradzka,
J. Sroczyński, M. Szydło, M. Wyrwiński, komentarz do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji). Dobre obyczaje to swoistego rodzaju normy moralne i zwyczajowe mające
zastosowanie m.in. w działalności gospodarczej. Od podmiotów prowadzących działalność
gospodarczą oczekuje się szczególnej staranności i profesjonalizmu (rzetelności).
Przedsiębiorca zobowiązany jest do przestrzegania reguł uczciwego obrotu (np. określonych
w kodeksie dobrych praktyk obowiązujących w danej branży). Natomiast w wyroku KIO
z dnia 4 lutego 2013 roku (sygn. akt KIO 149/13) podkreśla się, że zachowania jedynych
przedsiębiorców mogą w ocenie innych stanowić działania nieetyczne pod względem
handlowym, podczas gdy te same przejawy działalności tych samych wykonawców będą
traktowane przez innych, jako nietransparentne, co należy rozumieć w ten sposób, że
naruszenie dobrych obyczajów zawsze należy rozpatrywać w zestawieniu z konkretnym
stanem faktycznym oraz normami / obyczajami obowiązującymi w danym środowisku.
Odwołujący tymczasem w sposób bardzo ogólnikowy przedstawił w odwołaniu zarzut
naruszenia dobrych obyczajów. Zatem, zaniechanie ustalenia znamion konkretnego czynu
nieuczciwej konkurencji powoduje, iż brak podstaw do stwierdzenia prawidłowości
argumentacji Odwołującego. Adnotacji wymaga fakt, że formułowanie zarzutów w zakresie
popełnienia przez wykonawcę rywalizującego o zamówienie publiczne czynu stanowiącego
nieuczciwą konkurencję, a w szczególności jeżeli budowany jest on w oparciu o klauzulę
generalną z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, powinien być
stwierdzony dowodami i nie może opierać się wyłącznie na hipotezach nie znajdujących
odzwierciedlenia w rzeczywistości (m.in. wyrok z dnia 19 grudnia 2012 r., sygn. akt KIO
2740/12). Jak już wyżej zaznaczono, zarzuty odwołania skonstruowane były przez
Odwołującego w oparciu o założenia, które nie odpowiadały treści oferty Przystępującego
konsorcjum Impel.
Izba nie dopatrzyła się naruszenia przepisów wymienionych przez Odwołującego
w petitum odwołania i orzekła jak w sentencji. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że
odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a czynności lub zaniechania Zamawiającego
nie miały i nie mogły mieć wpływu na wynik postępowania. Zamawiający nie naruszył zasad
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego określonych w art. 7 ust. 1
i ust. 3 ustawy Pzp, tj. zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej
konkurencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1) oraz
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"