KIO 1477/16 WYROK dnia 24 sierpnia 2016 r.

Sygn. akt: KIO 1477/16 

WYROK 

z dnia 24 sierpnia 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Przemysław Dzierzędzki 

Protokolant:             Aneta Górniak 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  22  sierpnia  2016  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  8  sierpnia  2016  r.  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

NDI  S.A.  w  Sopocie  i 

BMGS JSC z siedzibą w Rydze, Łotwa 

w postępowaniu prowadzonym przez 

Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. w Gdyni 

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

Budimex 

S.A. w Warszawie oraz Mostostal Kraków S.A. w Krakowie, zgłaszających przystąpienie 

do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego

orzeka: 

oddala odwołanie, 

2.  kosztami  postępowania  obciąża

  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia 

NDI S.A. w Sopocie i BMGS JSC z siedzibą w Rydze, Łotwa i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

20.000  zł  00  gr 

(słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia 

NDI S.A. w Sopocie i BMGS 

JSC z siedzibą w Rydze, Łotwa tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

NDI  S.A.  w  Sopocie  i  BMGS  JSC  z  siedzibą  w  Rydze,  Łotwa  na  rzecz 

Zarządu Morskiego Portu Gdynia S.A. w Gdyni kwotę 4.509 zł 33 gr (słownie: 

czterech  tysięcy  pięciuset  dziewięciu  złotych  trzydziestu  trzech  groszy), 

stanowiącą  uzasadnione  koszty  strony  poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia 

pełnomocnika, dojazdu na posiedzenie Izby oraz opłaty od pełnomocnictwa. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w 

Gdańsku. 

Przewodniczący:      ………………….… 

Sygn. akt: KIO 1477/16 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Zarząd  Morskiego  Portu  Gdynia  S.A.  w  Gdyni  –  prowadzi  w  trybie 

przetargu  ograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na  podstawie  przepisów 

ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.  poz. 

2164), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „pogłębienie toru podejściowego 

i akwenów wewnętrznych Portu Gdynia – Etap I”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 26 marca 2016 r., nr 2016/S  061-105735. 

Wobec: 

1)  czynności zamawiającego polegającej na opisie przedmiotu zamówienia, 

2)  postanowień wzoru umowy w sprawie zamówienia publicznego, 

3)  czynności  zamawiającego  polegającej  na  sformułowaniu  wymagań  dotyczących  umowy 

o podwykonawstwo, 

wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  NDI  S.A.  w  Sopocie  i  BMGS 

JSC z siedzibą w Rydze, Łotwa, zwani dalej „odwołującym”, wnieśli w dniu 8 sierpnia 2016 r. 

odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 

naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 353

 KC, art. 471 KC w związku z 

art.  14  i  art.  139  §1  ustawy  Pzp  przez  nieprawidłowe  (tj.  niejednoznaczne  i 

niewyczerpujące) określenie treści przedmiotu zamówienia w pkt III. 4 SIWZ oraz pkt 

X. 4 ppkt 27) w związku z §18 ust. 7 i 11 wzoru umowy w ten sposób, że zobowiązuje 

on  oferentów  do  uwzględnienia  w  ich  ofertach  niemożliwych  do  wyceny  na  etapie 

postępowania  i  nieprzewidywalnych  również  na  etapie  realizacji  inwestycji  kosztów 

związanych  z  wydobyciem  wszelkich  przeszkód  podwodnych  oraz  obiektów 

ferromagnetycznych  bez  wskazania  ilości  lub  jakiegokolwiek  rozróżnienia  obiektów 

niebezpiecznych  (np.  niewybuchów)  oraz  pozostałych  obiektów  ferromagnetycznych 

nie będących obiektami niebezpiecznymi, 

naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, art. 31 ust. 1 ustawy Pzp  w  związku z art. 

 KC oraz art. 471 KC, art. 648 §2 KC w związku z art. 14 ustawy Pzp i art. 139 §1 

ustawy  Pzp  poprzez  nieprawidłowe  (tj.  niejednoznaczne  i  niewyczerpujące) 

określenie treści przedmiotu zamówienia w §2 ust. 2 wzoru umowy w ten sposób, że 

zamawiający  określa,  iż  „Przedmiotem  umowy  jest  wykonanie  przez  wykonawcę 

wszystkich  robót, jakie  okażą  się  niezbędne  dla  osiągnięcia  celu  umowy"  oraz  w  §5 

ust.  4  pkt  31)  wzoru  umowy  zobowiązuje  wykonawcę  do  uzyskania  we  własnym 

zakresie  i  na  własny  koszt  ostatecznej  decyzji  -  pozwolenia  wodnoprawnego  na 

odprowadzenie wód opadowych z nowowybudowanych wylotów, 

naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, art. 353

 KC i art. 647 KC w zw. z art. 14 ustawy 

Pzp i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, art. 143c ust. 1 ustawy Pzp i art. 647

 § 5 i § 6 KC w 

zw.  z  art.  14  ustawy  Pzp  i  art.  139  ust.  1  ustawy  Pzp  oraz  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp 

przez  ukształtowanie  treści  umowy  (§  11  ust.  10  i  ust.  11  zdanie  ostatnie  wzoru 

umowy)  w  sposób  prowadzący  do  faktycznego  udzielenia  zamówienia  podmiotowi 

innemu niż  wykonawca  wybrany zgodnie  z przepisami ustawy oraz jednocześnie do 

uchylenia  się  przez  zamawiającego  od  obowiązku  zapłaty  wynagrodzenia  na  rzecz 

wykonawcy,  a  ponadto  przez  ustanowienie  zasady,  w  myśl  której  zamawiający  w 

każdym przypadku będzie dokonywał bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia na rzecz 

podwykonawców,  a  także  poprzez  uprzywilejowanie  wykonawców,  którzy 

samodzielnie (tj. bez udziału podwykonawców) zrealizują cały przedmiot zamówienia, 

naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, art. 36 ust. 2 pkt 

11 lit. a) ustawy Pzp, art. 143d ustawy Pzp, art. 5 KC, art. 353

 KC, art. 483 § 1 KC i 

art.  498  §  1  KC  w  zw.  z  art.  14  ustawy  Pzp  i  art.  139  ust.  1  ustawy  Pzp  przez 

niezgodne  z  przepisami  ograniczenie  swobody  kształtowania  stosunków  prawnych 

(umów  o  podwykonawstwo)  przez  wykonawcę  i  podwykonawców  wyrażające  się  w 

wymaganiu,  aby  umowa  o  podwykonawstwo,  której  przedmiotem  są  roboty 

budowlane,  obejmowała:  obowiązek  zapłaty  przez  podwykonawcę  kar  umownych 

wyłącznie  w  przypadkach  i  w  wysokości  przewidzianych  w  §  13  wzoru  umowy,  brak 

uprawnienia  wykonawcy  do  wstrzymania  zapłaty  wynagrodzenia  podwykonawcy  z 

jakiegokolwiek  tytułu  w  całości  lub  w  części,  niedopuszczalność  wykonania  przez 

podwykonawcę  jakiegokolwiek  zobowiązania  poprzez  potrącenie  z  należnym  mu 

wynagrodzeniem oraz zakaz dokonywania przez wykonawcę jakichkolwiek potrąceń z 

wynagrodzenia  podwykonawcy  -  co  prowadzi  do  uprzywilejowania  takich 

wykonawców, którzy w całości samodzielnie zrealizują cały przedmiot zamówienia, 

naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez naruszenie zasad zachowania uczciwej 

konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców,  a  to  przez  zaniechanie 

przygotowania  i  prowadzenia  postępowania  z  należytą  starannością,  w  sposób 

umożliwiający  zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków inwestora 

związanych  z  przygotowaniem  robót,  w  szczególności  wobec  zaniechania 

jednoznacznego i wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia. 

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ: 

w zakresie zarzutu nr 1 przez: 

a) 

modyfikację  zapisów  SIWZ,  które  przewidują  obowiązek  opracowania  badań 

ferromagnetycznych  oraz  wykonania  prac  saperskich  związanych  z  oczyszczaniem 

terenu i wydobyciem przeszkód podwodnych lub obiektów ferromagnetycznych, w tym, 

w  szczególności  wykreślenie  ppkt  27)  w  pkt  X  SIWZ,  który  stanowi,  iż  wykonawca 

zobowiązany  jest  do  uwzględnienia  w  cenie  oferty  wszelkich  kosztów  związanych  z 

kompleksowym  wykonaniem  przedmiotu  zamówienia,  w  tym  w  szczególności 

uwzględnienie  w  cenie  oferty  „kosztu  wydobycia  przeszkód  podwodnych”  oraz  zapisu 

pkt III.4 pkt 7) który stanowi, iż: „Przedmiot zamówienia określa Załącznik nr 8 do SIWZ 

pn. „ Wytyczne dotyczące prowadzenia rozpoznania saperskiego na wodzie. Opis prac 

dotyczy technologii wykonywania prac saperskich."", 

albo alternatywnie: 

b) 

modyfikację zapisów umowy w zakresie wynagrodzenia wykonawcy w ten sposób, że 

w §10 dodany zostanie ust. 5 o treści: „Niezależnie od postanowień ust. 1-4 powyżej za 

wydobycie  wszelkich  przeszkód  podwodnych  lub  obiektów  ferromagnetycznych 

Wykonawcy  będzie  przysługiwało  wynagrodzenie  kosztorysowo-obmiarowe,  tj. 

wynagrodzenie  za  faktyczną  ilość  wydobytych  obiektów  ferromagnetycznych,  przy 

zastosowaniu cen jednostkowych przedstawionych przez Wykonawcę w załączniku do 

oferty." Jednocześnie w załączniku do oferty będą wskazane ceny jednostkowe różne 

w  zależności od charakteru przedmiotu, który ma być wydobyty (tj. inna cena dla 100 

kg żelaza, inna dla 450 kg bomby lub inna cena dla wydobycia granatu). Przy czym w 

celu  zapewnienia  porównywalności  ofert  wykonawca  wniósł  o  nakazanie 

zamawiającemu  wskazania  w  warunkach  umowy  lub  SIWZ  szacunkowej  ilości 

obiektów  ferromagnetycznych  i  ich  charakteru,  które  każdy  z  wykonawców  powinien 

uwzględnić  w  swojej  ofercie  (przy  zastosowaniu  proponowanych  przez  siebie  cen 

jednostkowych), 

w zakresie zarzutu nr 2 przez: 

a) 

modyfikację  §2  ust.  2  umowy  w  sposób  zgodny  z  art.  31  ust.  1  ustawy  Pzp,  tj. 

wskazanie w nowym brzmieniu ww. zapisu umowy, iż „Przedmiotem Umowy jest 

wykonanie  przez  wykonawcę  wszystkich  robót,  które  określone  zostały  w 

załączonej  do  SIWZ  dokumentacji  projektowej  oraz  specyfikacji  technicznej 

wykonania i odbioru robót budowlanych", 

oraz 

b) 

wykreślenie  (usunięcie)  zapisu  §5  ust.  4  pkt  31)  umowy,  który  zobowiązuje 

wykonawcę  do  uzyskania  we  własnym  zakresie  i  na  własny  koszt  ostatecznej 

decyzji  -  pozwolenie  wodnoprawnego  na  odprowadzenie  wód  opadowych  z 

nowowybudowanych wylotów, 

w zakresie zarzutu nr 3 przez modyfikację zapisów umowy polegającą na wykreśleniu 

(usunięciu) zapisów § 10 ust. 10 i ust. 11 zdanie ostatnie wzoru umowy (załącznik nr 2 

do SIWZ), 

w zakresie zarzutu nr 4 przez modyfikację zapisów SIWZ i wzoru umowy polegającą na 

wykreśleniu (usunięciu) zapisów pkt XVI ppkt 5, 7, 8 i 9 SIWZ oraz § 7 ust. 4 pkt 5, 7, 8 

i 9 wzoru umowy (załącznik nr 2 do SIWZ). 

W uzasadnieniu odwołania odwołujący co do zarzutu z pkt 1 odwołania podniósł, że 

w  SIWZ  w  pkt  III  4.  ppkt  7)  zamawiający  przewidział,  że  przedmiot  zamówienia  określa 

między innymi dokument pn. „Wytyczne dotyczące prowadzenia rozpoznania saperskiego na 

wodzie. Opis prac dotyczy technologii wykonywania prac saperskich". Ponadto w umowie w 

§  5  ust  6  pkt  8  zamawiający  wskazał,  iż  wykonawca  zapewni  wykonanie  badań 

ferromagnetycznych, z uwzględnieniem ww. „wytycznych”. Z uwagi na wyżej cytowany zapis 

SIWZ oraz umowy i mając na uwadze § 18 ust. 7 i 11 umowy (który na wprost wskazuje, iż 

SIWZ wraz z załącznikami stanowi integralną część umowy) należy uznać, iż w zakresie prac 

zleconych  do  wykonania  wykonawcy  zamawiający  zawarł  przygotowanie  planu  prac 

saperskich  i  następnie  wydobycie  obiektów  ferromagnetycznych,  ponowne  rozpoznanie 

magnetometryczne  i  wykonanie  czynności  związanych  z  wydobyciem  obiektów  i 

wykonywaniem  skanów  magnetometrycznych  dopóki  nie  potwierdzi  się  czystości  terenu. 

Wyżej  przywołane  obowiązki  zostały  opisane  przez  zamawiającego  w  załączniku  nr  8  do 

SIWZ.  W  przedmiotowym  dokumencie  zamawiający  przewidział  również,  iż  do 

przygotowania  planu  prac  saperskich  wykonawca  może  wykorzystać  mapy  anomalii 

(przedmiarowe)  załączone  przez  zamawiającego,  jednak  jednocześnie  zamawiający  zaleca 

wykonanie  własnej  mapy  magnetometrycznej  według  poniższych  wytycznych.  Ponadto 

wytyczne  wskazują,  iż  „celem  rozpoznania  prowadzonego  przez  zamawiającego  było 

wstępne  oszacowanie  ilości  obiektów  potencjalnie  niebezpiecznych  zalegających  na  dnie". 

Co  więcej  zamawiający  stwierdził,  iż  przedstawiona  mapa  ma  obrazować  ilość  obiektów 

potencjalnie  niebezpiecznych  na  terenie  prac,  jednak  może  się  ona  zwiększyć  z  powodu 

zakłóceń wywoływanych przez jednostki poruszające się po akwenie podczas pomiaru. 

Nadto  w  pkt  X.3  SIWZ  zamawiający  wskazał,  iż  „raport  z  przeszukania  terenu  pod 

kątem  występowania  przedmiotów  ferromagnetycznych  na  wyznaczonych  obszarach 

wodnych  Stoczni  Marynarki  Wojennej  SA  w  Gdyni  oraz  wskazanego  pasa  wodnego  przy 

falochronie  od  strony  awanportu  stanowiący  załącznik  nr  9  do  SIWZ,  a  także  załączniki  nr 

10, nr 11 oraz nr 12 również mają charakter wyłącznie informacyjny." 

Jednocześnie  w  pkt  III.3  SIWZ  zamawiający  stwierdził,  iż:  „Ponadto,  o  ile  dla 

wykonania  robót  budowlanych  lub  uzyskania  pozwoleń  wchodzących  w  zakres  przedmiotu 

zamówienia będzie konieczne wykonanie innych robót, czynności lub uzyskanie zezwoleń, to 

wykonawca  wykona  te  roboty  i  czynności  oraz  uzyska  niezbędne  zezwolenia  własnym 

kosztem i staraniem." 

Wyżej  opisane  okoliczności  pozwalają  bezsprzecznie  stwierdzić,  iż  zamawiający  nie 

dochował należytej staranności i naruszył postanowienia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, gdyż 

przedmiot  zamówienia  nie  został  opisany  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za 

pomocą  dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniając  wszystkie 

wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty.  Odwołujący 

podkreślił,  iż  wycena  prac  saperskich  i  usunięcie  odnalezionych  w  dnie  akwenu 

niewybuchów i innych przeszkód ferromagnetycznych jest istotnym elementem ceny. Biorąc 

pod  uwagę,  że  wybrany  wykonawca  będzie  zobowiązany  do  wykonania  prac  zgodnie  z 

dokumentacja  przekazaną  przez  zamawiającego  -  nie  jest  to  projekt  typu  „zaprojektuj  i 

wybuduj",  gdzie  wykonawca  ponosi  odpowiedzialność  za  projekt,  wykonanie  wszystkich 

badań  i  wykonanie  prac  -  precyzyjne  określenie  zakresu  prac  do  wykonania  jest 

obowiązkiem  zamawiającego.  Ponadto  za  wykonanie  prac  przez  wykonawcę  zamawiający 

przewidział wynagrodzenie ryczałtowe. 

Odwołujący  nadmieniał,  iż  wykonawca  przy  wycenie  prac  związanych  z  usuwaniem 

obiektów  ferromagnetycznych  nie  może  oszacować  zakresu  tych  prac,  tym  bardziej,  że 

załącznik  nr  9  do  SIWZ  „Raport  z  przeszukania  terenu  pod  kątem  występowania 

przedmiotów  ferromagnetycznych  na  wyznaczonych  obszarach  wodnych  Stoczni  Marynarki 

Wojennej  S.A.  w  Gdyni  oraz  wskazanego  pasa  wodnego  przy  falochronie  od  strony 

awanportu"  jest  dokumentem  nieprecyzyjnym,  gdyż  wskazuje  jedynie  punkty  i  skupiska 

punktów,  a  nie  podaje  rozmiaru  i  charakteru  anomalii,  poza  tym  zawiera  następujące 

stwierdzenia: 

a) 

ze  względu  na  obecność  obiektów  generujących  duże  lokalne  zaburzenia  pola 

magnetycznego  oraz  możliwość  istnienia  ferromagnetyków  pod  wykrytymi  przedmiotami 

liczba wskazanych obiektów może ulec zmianie; 

b) 

dołączono  mapy  z  zaznaczonymi  obszarami,  które  można  traktować  jako  skupisko 

mniejszych obiektów bądź jako większą anomalię. 

Na  podstawie  przedstawionych  przez  zamawiającego  dokumentów  wykonawca  nie 

jest  w  stanie  właściwie  określić  zakresu  prac  do  wykonania  i  ich  należycie  wycenić.  Innymi 

słowy  przedmiot  zamówienia  został  przez  zamawiającego  opisany  w  sposób  bliżej 

niejednoznaczny i niewyczerpujący, tym samym w sposób utrudniający uczciwą konkurencję 

(art. 29 ust. 2 ustawy Pzp). Wprowadzenia takich obowiązków do umowy (tj. niedookreślenie 

zakresu  prac  do  wykonania  i  uniemożliwienie  ich  wyceny)  jest  również  sprzeczne  z  istotą 

stosunku zobowiązaniowego stron umowy o roboty budowlane, gdyż wykracza daleko poza 

zakres określony odpowiedzialnością ex contractu z art. 471 KC. 

W  związku  z  powyższym  oraz  odnosząc  się  do  ryczałtowego  charakteru 

wynagrodzenia, jak również oświadczenia  wykonawcy, że „ujął  w cenie  wszystkie elementy 

niezbędne  do  prawidłowego  i  zgodnego  z  umową,  w  tym  za  sztuką  budowlaną  oraz  zasad 

techniki wykonania przedmiotu umowy, uwzględnił w nim wszelkie wpływy, uwarunkowania i 

wymogi  zamawiającego"  (§  10  ust.  3  Umowy)  należy  stwierdzić,  że  wykonawca  jest 

narażony  na  ryzyko  związane  ze  strata  finansową,  w  przypadku  gdy  ilość  obiektów 

ferromagnetycznych podlegających wydobyciu będzie większa niż założy lub też gdy okaże 

się,  że  obiekty  ferromagnetyczne  to  będą  w  większości  obiekty  niebezpieczne  (np. 

niewybuchy). Z drugiej strony odwołujący może  nie uzyskać zamówienia, gdy przy  wycenie 

oferty  przyjmie  zbyt  wysoką  rezerwę  środków  na  ten  cel  -  jednym,  a  zarazem 

najistotniejszym, bo mającym wagę 88 - z kryteriów wyboru oferty jest cena. 

Odwołujący wskazał także, że w przypadku gdy zamawiający nie jest stanie wiążąco i 

jednoznacznie  określić  zakresu  prac  wykonawcy  odnoszących  się  do  wydobycia  obiektów 

ferromagnetycznych  to  powinien  on  zrezygnować  ze  zlecenia  wykonania  takich  prac. 

Alternatywnie  odwołujący  wskazał,  iż  określenie  przez  zamawiającego  wynagrodzenia,  za 

ten  element  prac  w  formule  kosztorysowo-obmiarowej,  pozwoli  określić  tak  warunki 

zamówienia,  aby  składane  oferty  były  miarodajne  i  porównywalne. W  opinii  odwołującego - 

zamawiający  powinien  wskazać,  jakie  obiekty  mogłyby  znajdować  się  na  dnie  portu, 

należałoby  dokonać  klasyfikacji  na  obiekty  bezpieczne  i  niebezpieczne  (np.  niewybuchy, 

granaty etc.) oraz podziału wagowego np. masa do 250 kg i powyżej 250 kg. Za każdy z tych 

obiektów  wykonawcy  oferowaliby  inną  cenę  jednostkową.  Ponadto  zamawiający  powinien 

szacunkowo  określić  ilości  ww.  obiektów,  tak  aby  oferty  złożone  w  przedmiotowym 

postępowaniu były oparte na rozsądnej kalkulacji. 

Co do zarzutu z pkt 2 odwołania odwołujący podniósł, że w §5 ust. 4 pkt 31 umowy - 

zamawiający  przewidział,  że  wykonawca  zobowiązany  jest  we  własnym  zakresie  i  na koszt 

własny  uzyskać  ostateczną  decyzję  -  pozwolenie  wodnoprawne  na  odprowadzenie  wód 

opadowych  z  nowowybudowanych  wylotów.  Jednocześnie  w  pkt  III.5  SIWZ  zamawiający 

poinformował,  iż  jest  w  trakcie  uzyskiwania  decyzji  o  pozwoleniu  na  budowę  i  taka  decyzja 

zostanie  przekazana  wykonawcy,  który  zostanie  wybrany  do  realizacji  przedmiotu 

zamówienia. 

Z  uwagi  na  powyższe  wykonawca  wniósł  o  usunięcie  z  §5  ust.  4  pkt  31  umowy 

obowiązku  uzyskania  przez  wykonawcę  pozwolenia  wodnoprawnego,  albowiem  takie 

pozwolenie powinno być załączone do wniosku o wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę, 

zatem  należałoby  domniemywać,  iż  zamawiający  jest  w  posiadaniu  takiego  pozwolenia. 

Przyjęcie  innego  założenia  implikuje  powstanie  po  stronie  wykonawcy  wielu  problemów  z 

oszacowaniem  zakresu  robót  w  tym  zakresie  oraz  przyjęciem  na  siebie  ryzyka  wykonania 

dodatkowych robót, które na moment składania oferty są niemożliwe do wyceny. 

Zgodnie z art. 122 ust. 1 ustawy z dnia 18 lipca 2001 - Prawo wodne (tekst jedn.: Dz. 

U. z 2005 r. Nr 239, poz. 2019 z późn. zm., zwane dalej: „Prawo wodne") jeżeli ustawa nie 

stanowi inaczej, pozwolenie wodnoprawne jest wymagane m.in. na szczególne korzystanie z 

wód. W art. 37 Prawa wodnego ustawodawca wyjaśnił, iż: „szczególnym korzystaniem z wód 

jest korzystanie wykraczające poza korzystanie powszechne lub zwykłe, w szczególności: 

pobór oraz odprowadzanie wód powierzchniowych lub podziemnych: 

wprowadzanie ścieków do wód lub do ziemi; 

przerzuty wody oraz sztuczne zasilanie wód podziemnych; 

piętrzenie oraz retencjonowanie śródlądowych wód powierzchniowych; 

korzystanie z wód do celów energetycznych; 

korzystanie z wód do celów żeglugi oraz spławu; 

wydobywanie  z  wód  kamienia,  żwiru,  piasku  oraz  innych  materiałów,  a  także 

wycinanie roślin z wód lub brzegu; 

rybackie korzystanie ze śródlądowych wód powierzchniowych". 

Co  się  zaś  tyczy  kolejności  uzyskiwania  pozwolenia  na  budowę  a  pozwolenia 

wodnoprawnego, należy odnotować, iż zgodnie z art. 32 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - 

Prawo budowlane (tekst jedn.: Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 z późn. zm., zwane dalej: 

„Prawo  budowlane")  „pozwolenie  na  budowę  może  być  wydane  po  uprzednim  uzyskaniu 

przez  inwestora,  wymaganych  przepisami  szczególnymi,  pozwoleń,  uzgodnień  lub  opinii 

innych organów". Te dokumenty należy dołączyć do projektu budowlanego (art. 33 ust. 2 pkt 

1  Prawa  budowlanego),  zaś  ich  posiadanie  sprawdza  organ  administracji  architektoniczno-

budowlanej  przed  wydaniem  pozwolenia  na  budowę  (art.  35  ust.  1  pkt  3  Prawa 

budowlanego). Do pozwoleń, o których mowa w powyższych przepisach zalicza się również 

pozwolenie  wodnoprawne,  o którym  mowa  w  art.  122  i  nast.  ustawy  z  dnia  18  lipca  2001  - 

Prawo  wodne  (tekst  jedn.:  Dz.  U.  z  2005  r.  Nr  239,  poz.  2019  z  późn.  zm.).  Dlatego  też, 

pomimo odrębności postępowania i pozwolenia wodnoprawnego od pozwolenia na budowę, 

inwestor  zobowiązany  jest  uzyskać  to  pierwsze  pozwolenie  przed  złożeniem  wniosku  o 

wydanie pozwolenia na budowę. 

Z  uwagi  na  powyższe,  odwołujący  sformułował  zarzut,  iż  przedmiot  zamówienia  nie 

został  przez  zamawiającego  opisany  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za  pomocą 

dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniając  wszystkie  wymagania  i 

okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Ponadto zamawiający naruszył art. 

31 ust. 1 ustawy PZP, albowiem w sytuacji gdy zamawiający zleca jedynie wykonanie robót 

budowlanych  to  przedmiot  zamówienia  na  roboty  budowlane  powinien  być  opisany  za 

pomocą  dokumentacji  projektowej  oraz  specyfikacji  technicznej  wykonania  i  odbioru  robót 

budowlanych. 

Jeżeli  zamawiający  przenosi  na  wykonawcę  obowiązek  uzyskania  decyzji  - 

pozwolenia  wodnoprawnego  na  odprowadzenie  wód  opadowych  z  nowowybudowanych 

wylotów,  a  z  obowiązujących  przepisów  Prawa  budowlanego  wynika,  iż  inwestor  powinien 

załączyć taką decyzję do wniosku o wydanie decyzji o pozwolenie na budowę — to należy 

wskazać,  iż  wykonawca  nie  ma  możliwości  sprawdzenia  w  tym  zakresie  kompletności  i 

prawidłowości udostępnionego przez zamawiającego Projektu budowlanego. Ta okoliczność 

powoduje  również  trudność  po  stronie  wykonawcy  z  realną  wyceną  tego  elementu  robót, 

albowiem  zakres  robót  związanych  z  odprowadzeniem  wód  opadowych  będzie  dopiero 

wynikał z pozwolenia wodnoprawnego. 

Ponadto  może  się  okazać,  iż  wykonawca  będzie  musiał  uzyskać  zamienne 

pozwolenie  na  budowę  lub  też  uzyskane  pozwolenie  wodnoprawne  może  na  wykonawcę 

realizującego  zamówienia  narzucić  obowiązek  wykonania  dodatkowych  robót  w  tym 

zakresie.  Należy  wskazać,  iż  pozwolenie  na  budowę  określa  ilość,  parametry  oraz  pozycję 

(lokalizację) wylotów wód opadowych, które będzie musiał zrealizować wykonawca. Jednak 

organ wydający pozwolenie wodnoprawne może zmienić ilości wylotów wód opadowych lub 

wszelkie, inne parametry z tym związane. 

Ponadto  odwołujący  wskazał,  iż  sformułowanie  przez  zamawiającego  §2  ust.  2 

umowy oraz zobowiązanie wykonawcy do uzyskania we własnym zakresie i na własny koszt 

ostatecznej  decyzji  -  pozwolenia  wodnoprawnego  na  odprowadzenie  wód  opadowych  z 

nowowybudowanych  wylotów  godzi  w  art.  353

  KC  oraz  art.  471  KC,  art.  648  §2  KC  w 

związku  z  art.  14  i  art.  139  §1  PZP.  Skoro  w  zakresie  obowiązków  wykonawcy  jest 

wykonania  kanalizacji  deszczowej  (odprowadzenia  wód  opadowych),  to  powinien  on  mieć 

pewność  na  etapie  przygotowania  oferty,  że  projekt  przekazany  mu  przez  zamawiającego 

jest w tym zakresie poprawny i został zatwierdzony przez właściwe instytucje. W przeciwnym 

razie,  gdy  uzyskana  przez  niego  ostateczna  decyzja  -  pozwolenie  wodnoprawne  na 

odprowadzenie wód opadowych z nowobudowanych wylotów - będzie wymagała dokonania 

zmian  w  opracowanej  na  zlecenie  zamawiającego  dokumentacji  projektowej,  wykonawca 

ponosi  ryzyko  konieczności  wykonania  innych  robót,  niż  te  które  były  przedmiotem  jego 

wyceny.  Odwołujący  argumentował,  iż  wprowadzenia  takich  obowiązków  do  umowy  (tj. 

niedookreślenie  zakresu  prac  do  wykonania  i  uniemożliwienie  ich  wyceny)  jest  również 

sprzeczne  z  istotą  stosunku  zobowiązaniowego  stron  umowy  o  roboty  budowlane,  gdyż 

wykracza daleko poza zakres określony odpowiedzialnością ex contractu z art. 471 KC. 

Co  do  zarzutu  z  pkt  3  odwołania  odwołujący  podniósł,  że  wzór  Umowy  stanowiący 

załącznik  nr  2  do  SIWZ  reguluje  m.in.  warunki  płatności  wynagrodzenia  za  realizacją 

przedmiotu zamówienia. W § 11 ust. 10 i ust. 11 wzoru Umowy zamawiający ustalił, że: 

„10.  Wykonawca  wystawia  Zamawiającemu  faktury  l/AT  oddzielnie  na  Roboty 

wykonane przez niego bezpośrednio i oddzielnie za Roboty wykonane przez podwykonawcę 

(podwykonawców),  o  których  mowa  w  ust.  9.  Faktury  Wykonawcy  za  Roboty  wykonane 

przez  podwykonawcę  na  kwotę  tożsamą  z  załączoną  kserokopią  faktury  podwykonawcy, 

zaakceptowanej  przez  Wykonawcę,  będą  płatne  przez  Zamawiającego  bezpośrednio  na 

rachunek  bankowy  podwykonawcy  wskazany  w  kserokopii  jego  faktury.  Zobowiązanie 

Zamawiającego  do  zapłaty  wynagrodzenia  Wykonawcy  wygasa  w  zakresie,  w  jakim 

Zamawiający dokonał zapłaty na rzecz podwykonawcy. 

11. Warunkiem zapłaty przez Zamawiającego drugiej i następnych części należnego 

wynagrodzenia  za  odebrane  roboty  budowlane  jest  przedstawienie  dowodów  zapłaty 

wymagalnego  wynagrodzenia  podwykonawcom  i  dalszym  podwykonawcom,  którzy  zawarli 

zaakceptowaną  przez  Zamawiającego  umowę  o  podwykonawstwo,  której  przedmiotem  są 

roboty  budowlane  lub  którzy  zawarli  przedłożoną  Zamawiającemu  umowę,  której 

przedmiotem są dostawy lub usługi, biorącym udział w realizacji odebranych robót. Warunek 

ten  nie  dotyczy  podwykonawców,  którym  Zamawiający  płaci  bezpośrednio  zgodnie  z  ust. 

10." 

Tak  sformułowane  warunki  rozliczeń  wynagrodzenia  wykonawcy  są  próbą  obejścia 

prawa  przez  zamawiającego.  Zgodnie  bowiem  z  art.  7  ust.  3  ustawy  Pzp,  zamówienia 

udziela  sią  wyłącznie  wykonawcy  wybranemu  zgodnie  z  przepisami  ustawy.  Tymczasem 

sposób,  w  jaki  zamawiający  ukształtował  zasady  wystawiania  faktur  VAT  za  roboty  oraz 

ustanowiona  przez  zamawiającego  odgórna  zasada  bezpośredniej  zapłaty  wynagrodzenia 

na rzecz podwykonawców prowadzi do sytuacji, w której przedmiotowe zamówienie zostanie 

de facto udzielone nie wykonawcy, lecz podwykonawcom, a zatem podmiotom nie wybranym 

zgodnie  z  przepisami  ustawy.  Zamawiający  z  góry  zakłada,  pomimo  braku  jakiegokolwiek 

stosunku  umownego  pomiędzy  nim  a  podwykonawcami,  że  będzie  on  wydatkował  środki 

publiczne  na  rzecz  podwykonawców.  Efektem  opisanego  wyżej  działania  zamawiającego 

jest faktyczna cesja praw do wynagrodzenia wykonawcy na rzecz podwykonawców, co jawi 

się jako sprzeczne z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. 

Odwołujący  argumentował,  że  przywołane  zapisy  §  11  ust.  10  i  ust.  11  zdanie 

ostatnie wzoru umowy świadczą o naruszeniu przez zamawiającego art. 353

 KC i art. 647 

KC w zw. z art. 14 PZP i art. 139 ust. 1 PZP. Sformułowanie ww. postanowień wzoru umowy 

nastąpiło bowiem w sposób sprzeczny z właściwością (naturą) stosunku prawnego pomiędzy 

zamawiającym  i  wykonawcą,  ustawą  i  zasadami  współżycia  społecznego.  W  myśl  art.  647 

KC do essentialia negotii umowy o roboty budowlane należy obowiązek inwestora w postaci 

zapłaty  umówionego  wynagrodzenia  na  rzecz  wykonawcy.  Zastrzeżenie  w  treści  umowy,  iż 

zamawiający z góry uchyla się od tego obowiązku w zakresie w jakim roboty będą wykonane 

przez  wykonawcę  z  pomocą  podwykonawców  jest  sprzeczne  z  naturą  umowy  o  roboty 

budowlane, z ustawą (art. 647 KC), a także z zasadami współżycia społecznego.  

Odwołujący  podkreślił,  że  zamawiający  oczekuje  wystawiania  przez  wykonawcę 

odrębnych  faktur  VAT  -  oddzielnie  za  roboty  wykonane  przez  niego  bezpośrednio  i 

oddzielnie za roboty wykonane przez podwykonawcę (podwykonawców) (§ 11 ust. 10 wzoru 

Umowy).  Tymczasem  wynagrodzenie  wykonawcy  za  realizację  przedmiotu  zamówienia  nie 

obejmuje  wyłącznie  wynagrodzenia  podwykonawców  za  wykonanie  robót  (w  znaczeniu 

nadanym  w  §  1  ust.  3  pkt  2  wzoru  umowy),  albowiem  kompleksowa  realizacja  inwestycji 

będącej przedmiotem zamówienia przez wykonawcę obejmuje znacznie więcej czynności niż 

samą  li  tylko  realizację  robót,  nawet  jeśli  wykonawca  będzie  realizował  wszystkie  roboty  z 

pomocą podwykonawców. Sam zamawiający w pkt X SIWZ (Opis sposobu obliczenia ceny) 

wskazał w pkt 4, że wykonawca zobowiązany jest do uwzględnienia w cenie oferty wszelkich 

kosztów związanych z kompleksowym wykonaniem przedmiotu zamówienia, wymieniając w 

szczególności aż 30 składników cenotwórczych oferty, na które składają się m.in.: 

koszty  opracowania  projektu  tymczasowej  organizacji  ruchu  na  czas  prowadzenia 

robót, 

koszty kompleksowej obsługi geotechnicznej i geodezyjnej, 

koszty całodobowego dozoru terenu budowy, 

koszty  związane  z  przekazaniem  odpadów  firmom  posiadającym  stosowne 

zezwolenia, 

koszt  przerw  w  prowadzeniu  robót  spowodowanych  przerwami  technologicznymi, 

warunkami eksploatacyjnymi oraz warunkami meteorologicznymi, 

koszt mobilizacji i demobilizacji sprzętu, 

koszt podłączenia i zużycia mediów, 

koszt zorganizowania zaplecza budowy i zabezpieczenia budowy, 

koszt zakupu materiałów, 

koszty pośrednie, 

zysk, 

koszty dojazdu i przejazdu, 

koszty ubezpieczenia, 

koszty wydobycia przeszkód podwodnych i wiele innych. 

Także w myśl § 10 ust. 2 wzoru umowy (załącznik nr 2 do SIWZ) cena podana w ust. 

1 zgodnie z ofertą wykonawcy, jest „ceną ryczałtową i zawiera wszelkie koszty niezbędne dla 

prawidłowego  i  kompleksowego  wykonania  przedmiotu  umowy  oraz  wszelkie  składniki  i 

dopłaty  wynikające  z  wykonania  czynności  towarzyszących  i  usunięcia  wad".  W  myśl 

przywołanego postanowienia wykonawca musi złożyć w treści umowy oświadczenie, że „ujął 

w  cenie  wszelkie  elementy  niezbędne  do  prawidłowego  i  zgodnego  z  umową,  w  tym  ze 

sztuką budowlaną oraz zasadami techniki, wykonania przedmiotu umowy, uwzględnił w niej 

wszelkie  wpływy,  uwarunkowania  i  wymogi  zamawiającego".  Tymczasem  narzucone  przez 

zamawiającego  zasady  fakturowania  oraz  części  wynagrodzenia,  jakie  mają  obejmować 

poszczególne  faktury  (tj.  wyłącznie  roboty)  prowadzi  do  wniosku,  iż  wykonawca  który  nie 

będzie  bezpośrednio  realizował  robót,  lecz  zleci  ich  wykonanie  podwykonawcom,  nie 

otrzyma  wynagrodzenia  za  wykonanie  przedmiotu  zamówienia.  Także  w  tym  ujęciu 

sformułowanie  §  11  ust.  10  i  ust.  11  zdanie  ostatnie  wzoru  umowy  świadczy  o  naruszeniu 

przez zamawiającego art. 353

 KC i art. 647 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp i art. 139 ust. 1 

ustawy  Pzp,  albowiem  doprowadzi  do  tego,  że  działając  w  myśl  zapisów  umowy, 

Zamawiający uchyli się od obowiązku zapłaty wynagrodzenia na rzecz wykonawcy. 

Po trzecie, ustalenie we wzorze umowy odgórnej zasady, że zamawiający w każdym 

przypadku 

będzie 

dokonywał 

bezpośredniej 

zapłaty 

wynagrodzenia 

na 

rzecz 

podwykonawców,  którzy  wykonywali  roboty  budowlane  składające  się  na  przedmiot 

zamówienia,  jest  niezgodne  z  art.  143c  ust.  1  PZP  i  art.  647

  §  5  i  §  6  KC  w  zw.  z  art.  14 

ustawy  Pzp  i  art.  139  ust.  1  ustawy  Pzp.  Odwołujący  podkreślał,  że  stronami  danego 

stosunku umownego są te podmioty, które wyraziły wolę nawiązania takiej więzi prawnej. To 

strony  stosunku  prawnego  zobowiązane  są  do  wykonywania  wzajemnych  zobowiązań. 

Jedynie  wyjątkowo  przepisy  prawa  dopuszczają  sytuacje,  w  których  możliwe  jest 

regulowanie cudzych zobowiązań przez podmiot trzeci. Zgodnie z obowiązującymi regułami 

wykładni  prawa,  wszelkie  wyjątki  należy  interpretować  w  sposób  zacieśniający  -  zgodnie  z 

zasadą exceptiones non sunt extendendae. Tymczasem zamawiający tak sformułował § 11 

ust. 10 i ust. 11 zdanie ostatnie wzoru umowy, że z wyjątku uczynił zasadę. O ile art. 647

 § 

5 KC ustanawia solidarną odpowiedzialność inwestora za zapłatę  wynagrodzenia  za roboty 

budowlane  wykonane  przez  podwykonawcę,  o  tyle  przywołane  postanowienia  umowy 

nakładają  na  zamawiającego  obowiązek  zapłaty  tego  wynagrodzenia  w  sytuacji,  gdy 

zobowiązany do tego jest w pierwszej kolejności wykonawca, albowiem to wykonawca, a nie 

zamawiający,  jest  stroną  umowy  o  podwykonawstwo.  Tym  samym  narzucone  przez 

zamawiającego zasady rozliczeń doprowadzą do pomieszania obowiązków stron z różnych 

stosunków prawnych i różnych podstaw prawnych. Jednocześnie odwołujący podkreślal, że 

zgodnie  z  art.  143c  ust.  1  ustawy  Pzp,  zamawiający  dokonuje  bezpośredniej  zapłaty 

wymagalnego  wynagrodzenia  przysługującego  podwykonawcy  (dalszemu  podwykonawcy), 

który  zawarł  zaakceptowaną  przez  zamawiającego  umowę  o  podwykonawstwo,  ale  tylko  w 

przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty przez wykonawcę (podwykonawcę, dalszego 

podwykonawcę). 

W  świetle  powyższego  odwołujący  wywiódł,  iż  sposób  ukształtowania  przez 

zamawiającego  wzoru  Umowy  w  zakresie  warunków  płatności  wynagrodzenia  prowadzi  do 

uprzywilejowania tych wykonawców, którzy w całości samodzielnie zrealizują cały przedmiot 

zamówienia.  Takie  działanie  jest  sprzeczne  z  wyrażoną  w  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  zasadą 

uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców,  albowiem  w  jawny  sposób 

dyskryminuje tych wykonawców, którzy zamierzają wykonać całość lub część zamówienia z 

pomocą podwykonawców. 

Co do zarzutu z pkt 4 odwołania odwołujący podniósł, że zamawiający w pkt XVI ppkt 

5,  7,  8  i  9  SIWZ  oraz  w  §  7  ust.  4  pkt  5,  7,  8  i  9  wzoru  umowy  (załącznik  nr  2  do  SIWZ) 

postanowił, że: 

„Z  zastrzeżeniem  uprawnień  Zamawiającego  wynikających  z  art.  6471  kc,  Zamawiający 

zgłosi zastrzeżenia lub sprzeciw do projektu umowy lub zmiany umowy o podwykonawstwo, 

której przedmiotem są roboty budowlane, gdy: 

5.  projekt  umowy  będzie  przewidywał  kary  umowne  w  innych  wypadkach  i  wyższych 

wysokościach lub wskaźnikach procentowych niż określone w § 13 Umowy, z zastrzeżeniem 

pkt 4, 

Wykonawca jest uprawniony do zatrzymania lub wstrzymania zapłaty wynagrodzenia 

podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy z jakiegokolwiek tytułu w całości lub w części, 

umowa  przewiduje  wykonanie  przez  podwykonawcę  lub  dalszego  podwykonawcę 

jakiegokolwiek zobowiązania poprzez potrącenie z należnym mu wynagrodzeniem, 

umowa  nie  przewiduje,  że  Wykonawca  nie  może  dokonywać  potrąceń  z 

wynagrodzenia podwykonawcy, (...)" 

Z powyższego wynika, że wykonawca i podwykonawca nie będą mogli ukształtować 

treści  umowy  o  podwykonawstwo  w  sposób  dopuszczalny  przez  przepisy  ustawy  Pzp  i  KC 

oraz  jednocześnie  ogólnie  przyjęty  na  rynku  usług  budowlanych.  Aby  wypełnić 

postanowienia  SIWZ  i  wzoru  umowy,  umowa  o  podwykonawstwo  będzie  bowiem  musiała 

obejmować: 

obowiązek zapłaty przez podwykonawcę kar umownych wyłącznie w przypadkach i w 

wysokości przewidzianych w § 13 wzoru Umowy (por. pkt XVI ppkt 5 SIWZ), 

brak uprawnienia wykonawcy do wstrzymania zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy 

z jakiegokolwiek tytułu w całości lub w części (por. pkt XVI ppkt 7 SIWZ), 

niedopuszczalność  wykonania  przez  podwykonawcę  jakiegokolwiek  zobowiązania 

poprzez potrącenie z należnym mu wynagrodzeniem (por. pkt XVI ppkt 8 SIWZ), 

zakaz  dokonywania  przez  wykonawcę  jakichkolwiek  potrąceń  z  wynagrodzenia 

podwykonawcy (por. pkt XVI ppkt 9 SIWZ). 

Taki sposób sformułowania postanowień SIWZ i wzoru umowy stanowi o naruszeniu 

przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 PZP, art. 36 ust. 1 pkt 16 PZP, art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a) 

PZP, art. 143d PZP, art. 5 KC, art. 353

 KC, art. 483 § 1 KC i art. 498 § 1 KC w zw. z art. 14 

PZP i art. 139 ust. 1 PZP. 

Odwołujący wskazał, że na mocy art. 36 ust. 1 pkt 16 PZP zamawiający określa wzór 

umowy  w sprawie zamówienia publicznego, jeżeli  wymaga od wykonawcy zawarcia umowy 

na  warunkach  określonych  w  tym  wzorze.  Z  kolei  z  art.  36  ust.  2  pkt  11  lit.  a)  ustawy  Pzp 

wynika  uprawnienie  zamawiającego  do  określenia  w  treści  SIWZ  wymagań  dotyczących 

umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, których niespełnienie 

spowoduje  zgłoszenie  przez  zamawiającego  odpowiednio  zastrzeżeń  lub  sprzeciwu. 

Zamawiający  nie  ma  jednak  niczym  nieograniczonej  swobody  w  ustalaniu  wzoru  umowy  z 

wykonawcą  i  w  określaniu  wymagań  dotyczących  umowy  o  podwykonawstwo.  Jak  słusznie 

wskazuje  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  swoim  bogatym  orzecznictwie,  zamawiający,  jako 

podmiot uprawniony do właściwie jednostronnego kształtowania treści umowy o zamówienie 

publiczne, nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Kształtując treść umowy, musi 

mieć  na  uwadze  ograniczenia  wynikające  z  art.  353

  KC,  a  także  z  innej  zasady  prawa 

cywilnego,  wynikającej  z  art.  5  KC,  zgodnie  z  którą  nie  można  czynić  ze  swego  prawa 

użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno- gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub 

zasadami  współżycia  społecznego.  Takie  działanie  lub  zaniechanie  uprawnionego  nie  jest 

uważane  za  wykonywanie  prawa  i  nie  korzysta  z  ochrony  (zob.  wyrok  Krajowej  Izby 

Odwoławczej z dnia 27 marca 2014 r., sygn. akt KIO 487/14). 

Odwołujący  wskzywał,  iż  narzucenie  przez  zamawiającego jakichkolwiek  ograniczeń 

co  do  dopuszczalnego  katalogu  kar  umownych  i  ich  wysokości  w  umowie  o 

podwykonawstwo jest niedopuszczalne w świetle przepisów art. 353

KC i art. 483 § 1 KC w 

zw. z art. 14 ustawy Pzp i art. 139 ustawy Pzp. Dopuszczalność zastrzeżenia kar umownych, 

ustalenie  przypadków,  w  których  obowiązek  zapłaty  kary  będzie  się  aktualizował  oraz 

ustalenie  wysokości  tych  kar  ustawodawca  pozostawia  woli  stron  danego  stosunku 

prawnego. W omawianym przypadku stronami tymi będą wykonawca i podwykonawca, a nie 

zamawiający.  Co  więcej,  nawet  przepis  art.  143d  ust.  1  pkt  7  PZP  nie  upoważnia 

zamawiającego do sformułowania treści pkt XVI ppkt 5 SIWZ i § 7 ust. 4 pkt 5 wzoru umowy 

w sposób, w jaki to uczynił. Przepis ten stanowi bowiem jedynie o tym, że umowa o roboty 

budowlane  ma  zawierać  w  szczególności  określenie  wysokości  kar  umownych  z  tytułów 

wskazanych  w  ww.  przepisie.  Znamiennym  jest,  iż  utrzymanie  zapisów  SIWZ  w  obecnym 

kształcie uniemożliwi wykonawcy zastrzeżenie w umowie o podwykonawstwo kar umownych 

za  niewykonanie  przez  podwykonawcę  zobowiązań  umownych  np.  w  zakresie 

przestrzegania  przepisów  BHP,  wniesienia  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy 

czy  też  respektowania  zakazu  dokonywania  cesji  wierzytelności  podwykonawcy  bez  zgody 

wykonawcy. 

Odwołujący  argumentował,  że  niezasadnym  jest  wymaganie  zamawiającego,  aby 

treść  umowy  o  podwykonawstwo  nie  zawierała  uprawnienia  wykonawcy  do  wstrzymania 

zapłaty  wynagrodzenia  podwykonawcy  z  jakiegokolwiek  tytułu  w  całości  lub  w  części  (por. 

pkt XVI ppkt 7 SIWZ i § 7 ust. 4 pkt 7 wzoru Umowy). Z jednej strony w § 11 ust. 12 wzoru 

umowy  zamawiający  sam  zastrzegł  dla  siebie  uprawnienie  do  wstrzymania  zapłaty 

wynagrodzenia  należnego  wykonawcy  w  razie  nieprzedstawienia  wszystkich  dowodów 

zapłaty  wymagalnego  wynagrodzenia  podwykonawcom  i  dalszym  podwykonawcom,  a 

drugiej  strony  odmawia  analogicznego  uprawnienia  wykonawcy  w  stosunku  do  jego 

podwykonawców.  Prowadzi  to  do  rażącej  nierówności  stron  stosunku  zobowiązaniowego. 

Takie ustalenie warunków umowy jest sprzeczne w szczególności z art. 3531 KC i art. 5 KC 

w zw. z art. 14 PZP i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp. 

Analiza treści pkt XVI ppkt 8 i 9 SIWZ oraz § 7 ust. 4 pkt 8 i 9 wzoru umowy również 

prowadzi  do  wniosku,  że  zamawiający  naruszył  przepisy  ustawy  Pzp,  nadużywając  w 

szczególności uprawnień określonych w art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp i art. 36 ust. 2 pkt 

11 lit. a) ustawy Pzp i wykraczając poza dopuszczalną swobodę kontraktowania wynikającą 

z art. 3531 KC w zw. z art. 14 PZP i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp. W niczym nieuzasadniony 

sposób  zamawiający  wskazał  bowiem,  iż  umowa  o  podwykonawstwo:  1)  nie  może 

dopuszczać  wykonania  przez  podwykonawcę  jakiegokolwiek  zobowiązania  poprzez 

potrącenie  z  należnym  mu  wynagrodzeniem  oraz  2)  musi  zawierać  zakaz  dokonywania 

przez  Wykonawcę  jakichkolwiek  potrąceń  z  wynagrodzenia  podwykonawcy.  Tymczasem 

dopuszczalność  dokonywania  potrąceń  przez  strony  danego  stosunku  prawnego  wynika  z 

ustawy,  a  konkretnie  z  art.  498  §  1  KC.  Jakkolwiek  w  judykaturze  dopuszcza  się  umowne 

wyłączenie  dopuszczalności  dokonywania  potrąceń  ustawowych,  o  tyle  takie  wyłączenie 

musi  stanowić  suwerenną  decyzję  stron  danego  stosunku  prawnego  podjętą  w  ramach 

swobody  kontraktowania.  Tak  dotkliwe  ograniczenie  możliwości  umarzania  wzajemnych 

zobowiązań  nie  może  być  wynikiem  narzucenia  warunków  umowy  przez  podmiot  trzeci 

niebędącego  stroną  tej  umowy  (w  tym  przypadku  takim  podmiotem  trzecim  wobec 

wykonawcy  i  podwykonawcy  jest  zamawiający).  Odwołujący  wskazywał,  iż  powszechną 

praktyką  na  rynku  usług  budowlanych  jest  ustalanie  kaucji  gwarancyjnej  jako  sposobu 

zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy  podwykonawczej.  Nie  każdy  podwykonawca 

znajduje  się  bowiem  w  takiej  sytuacji  ekonomicznej,  aby  tytułem  zabezpieczenia  móc 

przedłożyć  generalnemu  wykonawcy  gwarancję  bankową  lub  gwarancję  ubezpieczeniową. 

Strony  umowy  o  podwykonawstwo  mogą  jednak  umówić  się,  że  podwykonawca  ma 

obowiązek  wpłacenia  na  rachunek  bankowy  generalnego  wykonawcy  określonej  kwoty 

pieniężnej  tytułem  kaucji  gwarancyjnej,  jednocześnie  ustalając,  iż  realizacja  tego 

zobowiązania  nastąpi  poprzez  potrącenie  stosownych  kwot  tytułem kaucji  z  wynagrodzenia 

należnego podwykonawcy za realizację umowy. Postanowienia pkt XVI ppkt 8 i 9 SIWZ oraz 

§  7  ust.  4  pkt  8  i  9  wzoru  umowy  uniemożliwią  wyżej  opisany  sposób  zabezpieczenia,  co 

doprowadzi do  znacznego ograniczenia ilości podwykonawców,  z którymi wykonawca (jako 

generalny  wykonawca  inwestycji  będącej  przedmiotem  zamówienia)  będzie  mógł  w  ogóle 

zawrzeć  umowę.  Znamiennym  jest  także  fakt,  iż  przywołane  zapisy  SIWZ  uniemożliwią 

chociażby  dokonywanie  przez  wykonawcę  potrąceń  kar  umownych  z  wynagrodzenia 

należnego  podwykonawcom,  pomimo  iż  zamawiający  przyznał  sobie  takie  uprawnienie 

względem samego wykonawcy w § 13 ust. 3 wzoru umowy. 

Wszystkie  opisane  uchybienia  wskazują  wprost,  iż  zamawiający  arbitralnie  i  bez 

uzasadnienia  ogranicza  swobodę  kształtowania  stosunku  prawnego  przez  wykonawcę  z 

osobą trzecią (podwykonawcą), co nie jest zgodne z ani z celem postępowania o udzielenie 

zamówienia publicznego, czyli prawidłową realizacją zamówienia, ani z celem art. 6471 KC i 

art.  143c  PZP,  którym  jest  zabezpieczenie  interesu  podwykonawców  w  kontekście  zapłaty 

wynagrodzenia za roboty budowlane. 

Jednocześnie  wymaga  podkreślenia,  iż  narzucanie  przez  zamawiającego  takich 

postanowień  SIWZ  i  wzoru  Umowy,  których  praktycznym  skutkiem  jest  ograniczenie  lub 

wręcz  brak  możliwości  posługiwania  się  podwykonawcami  przy  realizacji  zamówienia,  leży 

poza kompetencją i uprawnieniem zamawiającego. W świetle powyższego należy uznać, iż 

zamawiający  ukształtował  treść  SIWZ  i  wzoru  umowy  w  sposób  uprzywilejowujący  takich 

wykonawców,  którzy  w  całości  samodzielnie  zrealizują  przedmiot  zamówienia.  Takie 

działanie  jest  sprzeczne  z  wyrażoną  w  art.  7  ust.  1  PZP  zasadą  uczciwej  konkurencji  i 

równego  traktowania  wykonawców,  albowiem  w  jawny  sposób  dyskryminuje  tych 

wykonawców,  którzy  zamierzają  wykonać  całość  lub  część  zamówienia  z  pomocą 

podwykonawców. 

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. 

W odpowiedzi  jak również  w  trakcie  rozprawy  przedstawił  uzasadnienie  faktyczne  i  prawne 

swego stanowiska. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  odwołującego,  zachowując  termin 

ustawowy  oraz  wskazując  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  odwołującego 

zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Budimex 

S.A.  w  Warszawie  oraz  Mostostal  Kraków  S.A.  w  Krakowie.  Wnieśli  o  uwzględnienie 

odwołania.  

Uwzględniając  całość  dokumentacji  z  przedmiotowego  postępowania,  w  tym  w 

szczególności:  protokół  postępowania,  ogłoszenie  o  zamówieniu,  SIWZ,  modyfikację 

SIWZ  z  18  sierpnia  2016  r.,  odwołanie,  zgłoszenie  przystąpienia  do  postępowania 

odwoławczego, odpowiedź na odwołanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, 

dokumenty i stanowiska stron złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

W  pierwszej  kolejności  ustalono,  że  odwołanie  nie  zawiera  braków  formalnych  oraz 

został  uiszczony  od  niego  wpis.  Nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  trybie  przetargu 

ograniczonego  z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Pzp  wymaganych  przy  procedurze, 

której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

W  ocenie  Izby  wypełnione  zostały  przesłanki  dla  wniesienia  odwołania  określone  w 

art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego 

zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego 

przepisów ustawy. Na etapie dokonywania przez zamawiającego w SIWZ opisu przedmiotu 

zamówienia, formułowania postanowień wzoru umowy w sprawie zamówienia, sporządzenie 

opisu  (wzoru)  w  taki  sposób,  który  może  naruszać  uczciwą  konkurencję  jak  również  w 

sposób, który może uniemożliwić wykonawcy złożenie oferty, prowadzi do powstania szkody 

po  stronie  tego  wykonawcy  w  postaci  utraty  korzyści,  z  jakimi  wiązać  się  może  uzyskanie 

zamówienia. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

1.  Zarzut  naruszenia  art.  29  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp  oraz  art.  353

  KC,  art.  471  KC  w 

związku z art. 14 i art. 139 §1 ustawy Pzp przez nieprawidłowe (tj. niejednoznaczne i 

niewyczerpujące)  określenie  treści  przedmiotu  zamówienia  w  pkt  III.  4  SIWZ  oraz 

pkt  X.  4  ppkt  7)  w  związku  z  §18  ust.  7  i  11  wzoru  umowy  w  ten  sposób,  że 

zobowiązuje  on  oferentów  do  uwzględnienia  kosztów  związanych  z  wydobyciem 

przeszkód podwodnych oraz obiektów ferromagnetycznych 

Ustalono,  że  zamawiający  w  SIWZ  w  pkt  III  4.  ppkt  7)  przewidział,  że  przedmiot 

zamówienia  określa  między  innymi  załącznik  nr  8  do  SIWZ  pn.  „Wytyczne  dotyczące 

prowadzenia  rozpoznania  saperskiego  na  wodzie.  Opis  prac  dotyczy  technologii 

wykonywania prac saperskich". Ponadto w umowie w § 5 ust. 6 pkt 8 zamawiający wskazał, 

iż  wykonawca  zapewni  wykonanie  badań  ferromagnetycznych,  z  uwzględnieniem  ww. 

„wytycznych". 

W  załączniku  nr  8  do  SIWZ  zamawiający  przewidział,  iż  do  przygotowania  planu  prac 

saperskich  wykonawca  może  wykorzystać  mapy  anomalii  (przedmiarowe)  załączone  przez 

zamawiającego,  jednak  jednocześnie  zamawiający  zaleca  wykonanie  własnej  mapy 

magnetometrycznej  według  poniższych  wytycznych.  Ponadto  wytyczne  wskazują,  iż  „celem 

rozpoznania prowadzonego przez Zamawiającego było wstępne oszacowanie ilości obiektów 

potencjalnie  niebezpiecznych  zalegających  na  dnie".  Zamawiający  wskazał,  że  wydobyciu 

podlegają wszystkie obiekty ferromagnetyczne.  

Do SIWZ załączono raport z przeszukania terenu pod kątem występowania przedmiotów 

ferromagnetycznych na wyznaczonych obszarach wodnych Stoczni Marynarki Wojennej SA 

w  Gdyni  oraz  wskazanego  pasa  wodnego  przy  falochronie  od  strony  awanportu,  jako 

załącznik  nr  9  do  SIWZ.  W  raporcie  tym  opisano  metodę  badawczą.  Z  raportu  wynika,  że 

wyodrębniono 1173 anomalie. Wszystkie wykryte obiekty należy traktować jako potencjalne 

przedmiotu  wybuchowe  i  niebezpieczne  pochodzenia  wojskowego.  Dokładność  lokalizacji 

wynosi do 2m w promieniu od wskazanego punktu. Zlokalizowane obiekty ferromagnetyczne 

przedstawiono w postaci ponumerowanych punktów na mapach oraz w formie tabelarycznej 

zawierającej  numery  punktów  wraz  z  ich  koordynatami.  Dodatkowo  załączono  mapy  z 

zaznaczonymi  obszarami,  które  można  traktować  jako  skupisko  mniejszych  obiektów  bądź 

jako większą anomalię. Do raportu załączono mapy i współrzędne punktów z map.  

W  pkt  X.3  SIWZ  Zamawiający  wskazał,  iż  „raport  z  przeszukania  terenu  pod  kątem 

występowania  przedmiotów  ferromagnetycznych  na  wyznaczonych  obszarach  wodnych 

Stoczni  Marynarki Wojennej  SA  w  Gdyni  oraz  wskazanego  pasa  wodnego  przy  falochronie 

od strony awanportu stanowiący załącznik nr 9 do SIWZ, a także załączniki nr 10, nr 11 oraz 

nr 12 również mają charakter wyłącznie informacyjny. 

W § 2 ust. 2 wzoru umowy zamawiający wskazał, że przedmiotem umowy jest wykonanie 

przez wykonawcę wszystkich robót, jakie okażą się niezbędne dla osiągniecia celu umowy. 

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. 

Zarzuty nie zasługują na uwzględnienie.  

Zgodnie  z  art.  29  ust.  1  ustawy  Pzp,  przedmiot  zamówienia  opisuje  się  w  sposób 

jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, 

uwzględniając  wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie 

oferty. Z kolei w myśl art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywać 

w  sposób,  który  mógłby  utrudniać  uczciwą  konkurencję.  Stosownie  zaś  do  art.  7  ust.  1 

ustawy  Pzp,  Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równe 

traktowanie wykonawców. 

Odwołujący  wywodził,  że  brak  dokładniejszych  danych  co  do  rodzaju  i  wielkości 

obiektów  uniemożliwia  mu rzetelną  wycenę  prac  saperskich.  Celem  zobrazowania  różnic  w 

wycenie 

poszczególnych 

kategorii 

obiektów 

ferromagnetycznych 

złożył 

ofertę 

podwykonawczą  Przedsiębiorstwa  Robót  Podwodnych  „Aquamor”  sp.  z  o.o.  w  Gdańsku,  z 

której rzeczywiście  wynikało, że ten różnicuje ceny  w  zależności od rodzaju obiektu (obiekt 

niebezpieczny  pochodzenia  wojskowego  i  pozostałe),  a  także  ze  względu  na  jego  wielkość 

(obiekty małe, średnie i duże).  

Dostrzeżenia  wymagało,  że  zamawiający  załączył  do  SIWZ  dokument  pod  nazwą 

„Raport  z  przeszukania  terenu  pod  kątem  występowania  przedmiotów  ferromagnetycznych 

na  wyznaczonych  obszarach  wodnych  Stoczni  Marynarki  Wojennej  S.A.  w  Gdyni  oraz 

wskazanego pasa wodnego przy falochronie od strony awanportu” (załącznik nr 9 do SIWZ). 

Raport  ten  zawiera  dość  dokładne  dane.  W  raporcie  tym  jednoznacznie  wskazano,  iż 

wyodrębniono  1173  anomalie.  Obiekty  te  przedstawiono  na  mapach  oraz  w  formie 

tabelarycznej.  Dodatkowo  dołączono  mapy  na  których  wskazano  obszary,  które  można 

traktować jako skupisko mniejszych obiektów bądź większą anomalię.  

Owszem w raporcie tym wskazano także, jakie ryzyka należy wziąć pod uwagę, m.in. 

znajdowanie  się  jednych  ferromagnetyków  pod  drugimi  a  także  istnienie  skupisk 

przedmiotów  dających  jednorodny  sygnał.  Akcentowane  przez  samego  zamawiającego 

ryzyko  niedokładności  pomiaru  nie  stanowi  jeszcze  o  naruszeniu  przez  zamawiającego 

przepisów art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Zamawiający zwrócił bowiem wykonawcy uwagę na 

to ryzyko, przedstawił metodę badawczą celem oszacowania wielkości tego ryzyka, wreszcie 

–  świadom  niedokładności  –  nakazał  potraktować  wszystkie  obiekty  jako  potencjalnie 

wybuchowe  i  niebezpieczne  pochodzenia  wojskowego.  W  tej  sytuacji  niesprecyzowanie 

przez  zamawiającego,  które  z  tych  obiektów  są  rzeczywiście  niebezpieczne  i  mają 

pochodzenie  wojskowe,  nie  ma  znaczenia.  Jak  jednoznacznie  wynikało  z  raportu, 

wykonawca powinien przyjąć założenie, że wszystkie obiekty mają taki charakter.  

Ze  stanowiska  firmy  Proton  Archeo  Ł.P.  z  19  sierpnia  2016  r.,  który  wykonał  ww. 

raport,  złożonego  na  rozprawie  przez  zamawiającego,  wynikało  ponadto,  że  na  chwilę 

obecną  technologicznie  nie  jest  możliwe  wykonanie  pomiarów  rozróżniających  obiekty 

niebezpieczne  od  złomu.  Podmiot  ten  wskazywał,  że  zidentyfikowane  w  raporcie  ryzyka 

należy szacować na poziomie ok. 10%. Z oświadczenia wynikało również, że nie można już 

wykonać  żadnych  innych  prac,  których  celem  byłoby  dalsze  doprecyzowanie  prac 

saperskich.  

Biorąc  powyższe  pod  uwagę  Izba  doszła  do  przekonania,  że  nie  zostało  wykazane 

aby  na  etapie  przygotowania  SIWZ  dało  się  dokładniej  określić  rodzaj  i  wielkość  obiektów 

ferromagnetycznych  podlegających  wydobyciu  (bez  ich  wydobycia).  Należy  wziąć  pod 

uwagę,  że  nawet  najdoskonalsza  dokumentacja  techniczna  może  być  obarczona  błędami  i 

nigdy nie zabezpiecza przed wszelkimi możliwymi ryzykami.  

Wzięto  także  pod  uwagę  stanowisko  zamawiającego,  który  wskazał  w  trakcie 

rozprawy,  że  w  §  4  ust  3  pkt  1  wzoru  umowy  przewidziano  zmiany  w  zakresie  rzeczowym 

umowy  i  wynagrodzenia  wykonawcy  w  razie  wystąpienia  nieprzewidywalnych  warunków 

fizycznych.  Natomiast  definicja  owych  nieprzewidywalnych  warunków  znajdowała  się  w  §  5 

ust  6  pkt  24  wzoru  umowy,  z  którego  wynikało,  że  należy  przez  nie  rozumieć  naturalne  i 

wytworzone  przez  człowieka  warunki  fizyczne  oraz  inne  fizyczne  przeszkody  i 

zanieczyszczenia,  które  napotka  wykonawca  włączając  warunki  podpowierzchniowe  i 

hydrologiczne ale wyłączając warunki klimatyczne oraz takie, które były racjonalnie możliwe 

do  przewidzenia  przez  doświadczonego  wykonawcę.  Zamawiający  oświadczył  w  trakcie 

rozprawy,  że  w  świetle  ww.  postanowień  umownych,  jeżeli  badanie  przeprowadzone  przez 

wykonawcę wykaże większą liczbę obiektów, które będą musiały być wydobyte, to będzie to 

stanowić  podstawę  do  zmiany  umowy.  Odwołujący  wywodził  wprawdzie,  że  do  tych 

oświadczeń  należy  podchodzić  z  rezerwą.  Dostrzec  wymagało  jednak,  że  oświadczenia  te 

zostały  złożone  do  protokołu  rozprawy,  pochodziły  od  podmiotu,  który  będzie  dokonywać 

interpretacji umowy i w tej sytuacji można im przypisać doniosłe znaczenie.  

Złożone  w  trakcie  posiedzenia  wzory  SIWZ  z  postępowań  prowadzonych  przez 

innych  zamawiających,  w  których  przewidziano  kosztorysowy  sposób  rozliczania  prac 

polegających  na  wydobyciu  obiektów  ferromagnetycznych  mogły  stanowić  jedynie,  ze 

niektórzy  zamawiający stosują taki sposób wynagradzania. Powyższe nie stanowiło jednak, 

ż

e przyjęcie przez zamawiającego ryczałtowego sposobu wynagradzania narusza prawo. 

Wzięto  pod  uwagę,  że  odwołujący  nie  przedstawił  żadnych  nowych  dowodów,  aby 

zmienić stanowisko, które Izba już prezentowała w wyroku z 7 czerwca 2013 r, sygn. akt KIO 

1238/13.  Wbrew  stanowisku  odwołującego  wyrok  ten  zapadł  na  tle  analogicznego  stanu 

faktycznego, gdyż dotyczył identycznych postanowień umownych. Co istotniejsze wyrok ten 

został  wydany  na  tle  SIWZ,  do  której  nie  załączono  raportu  analogicznego  do  tego,  który 

zamawiający  załączył  do  obecnej  SIWZ.  Nie  stanowi  naruszenia  zasad  postępowania 

postanowienie  §  2  ust.  2  wzoru  umowy,  w  którym  zamawiający  wskazał,  że  przedmiotem 

umowy  jest  wykonanie  przez  wykonawcę  wszystkich  robót,  jakie  okażą  się  niezbędne  dla 

osiągnięcia  celu  umowy.  Brzmienie  tego  postanowienia  jest  jedynie  potwierdzeniem 

przyjęcia  przez  zamawiającego  ryczałtowego  charakteru  wynagrodzenia.    W  tej  sytuacji 

należało dojść do wniosku, że zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp nie potwierdził 

się.  

Nie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia art. 471 KC w zw. z art. 14 i 139 ustawy 

Pzp.  Przepis  ten  stanowi,  że  Dłużnik  obowiązany  jest  do  naprawienia  szkody  wynikłej  z 

niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  zobowiązania,  chyba  że  niewykonanie  lub 

nienależyte  wykonanie  jest  następstwem  okoliczności,  za  które  dłużnik  odpowiedzialności 

nie  ponosi.  Uszło  uwadze  odwołującego,  że  przepis  ten  nie  ma  charakteru  bezwzględnie 

obowiązującego.  Sam  ustawodawca  w  art.  473  §  1  KC  przesądził,  że  dłużnik  może  przez 

umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania, 

z powodu oznaczonych okoliczności, za które z mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi.  

Nie wykazano także zarzutu naruszenia art. 353 

 kc. Taki a nie inny rozkład ryzyk nie 

narusza  zasady  swobody  umów  wynikającej  z  tego  przepisu.  Nie  jest  sprzeczny  z  istotą 

stosunku prawnego, jakim jest umowa o roboty budowane. Nie jest sprzeczny z ustawą, z w 

szczególności z art. 471 KC, na który zdawał się wskazywać odwołujący. Jeżeli zaś chodzi o 

sprzeczność  z  zasadami  współżycia  społecznego,  to  nie  wiadomo  jakie  konkretne  zasady 

miałyby  zostać  naruszone  poprzez  taki  rozkład  ryzyka.  Odwołujący  zaniechał  bowiem 

wskazania, w jakie konkretnie zasady godzi kwestionowany opis przedmiotu zamówienia. 

2.  Zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, art. 353

 KC i art. 647 KC w zw. z art. 14 

ustawy Pzp i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, art. 143c ust. 1 ustawy Pzp i art. 647

 § 5 i § 

6 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy 

Pzp przez ukształtowanie treści umowy (§ 11 ust. 10 i ust. 11 zdanie ostatnie wzoru 

umowy) w sposób prowadzący do faktycznego udzielenia zamówienia podmiotowi 

innemu  niż  wykonawca  wybrany  zgodnie  z  przepisami  ustawy  oraz  jednocześnie 

do  uchylenia  się  przez  zamawiającego  od  obowiązku  zapłaty  wynagrodzenia  na 

rzecz  wykonawcy,  a  ponadto  poprzez  ustanowienie  zasady,  w  myśl  której 

zamawiający  w  każdym  przypadku  będzie  dokonywał  bezpośredniej  zapłaty 

wynagrodzenia  na  rzecz  podwykonawców,  a  także  poprzez  uprzywilejowanie 

wykonawców, którzy samodzielnie (tj. bez udziału podwykonawców) zrealizują cały 

przedmiot zamówienia. 

Ustalono,  ze  zamawiający  w  pkt    W  §  11  ust.  10  i  ust.  11  wzoru  umowy  zamawiający 

wskazał, że: 

„10.  Wykonawca  wystawia  Zamawiającemu  faktury  l/AT  oddzielnie  na  Roboty  wykonane 

przez  niego  bezpośrednio  i  oddzielnie  za  Roboty  wykonane  przez  podwykonawcę 

(podwykonawców),  o  których  mowa  w  ust.  9.  Faktury  Wykonawcy  za  Roboty  wykonane 

przez  podwykonawcę  na  kwotę  tożsamą  z  załączoną  kserokopią  faktury  podwykonawcy, 

zaakceptowanej  przez  Wykonawcę,  będą  płatne  przez  Zamawiającego  bezpośrednio  na 

rachunek  bankowy  podwykonawcy  wskazany  w  kserokopii  jego  faktury.  Zobowiązanie 

Zamawiającego  do  zapłaty  wynagrodzenia  Wykonawcy  wygasa  w  zakresie,  w  jakim 

Zamawiający dokonał zapłaty na rzecz podwykonawcy. 

11.  Warunkiem  zapłaty  przez  Zamawiającego  drugiej  i  następnych  części  należnego 

wynagrodzenia  za  odebrane  roboty  budowlane  jest  przedstawienie  dowodów  zapłaty 

wymagalnego  wynagrodzenia  podwykonawcom  i  dalszym  podwykonawcom,  którzy  zawarli 

zaakceptowaną  przez  Zamawiającego  umowę  o  podwykonawstwo,  której  przedmiotem  są 

roboty  budowlane  lub  którzy  zawarli  przedłożoną  Zamawiającemu  umowę,  której 

przedmiotem są dostawy lub usługi, biorącym udział w realizacji odebranych robót. Warunek 

ten  nie  dotyczy  podwykonawców,  którym  Zamawiający  płaci  bezpośrednio  zgodnie  z  ust. 

10." 

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. 

Zarzuty nie zasługują na uwzględnienie.  

W pierwszej  kolejności odwołujący  podniósł,  że  przywołane  wyżej  postanowienia  wzoru 

umowy naruszają przepis art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie jednak z przywołanym przepisem 

zamówienia  udziela  się  wyłącznie  wykonawcy  wybranemu  zgodnie  z  przepisami  ustawy. 

Udzielenie  zamówienia  następuje  zaś  w  razie  podpisania  umowy  w  sprawie  zamówienia. 

Tylko  w  takim  przypadku  możliwe  jest  naruszenie  przez  zamawiającego  powołanego 

przepisu.  Niezależnie  jednak  od  tego  wprowadzenie  bezpośredniej  płatności  na  rzecz 

podwykonawców  za  te  prace,  które  wykonawca  wykonał  należycie  przy  udziale 

podwykonawców,  nie  oznacza  naruszenia  zasady  odpłatności  umowy  o  roboty  budowane  i 

nie  pozbawia  wykonawcy  wynagrodzenia  za  wykonanie  prze  niego  prace.  W  świetle  reguł 

opisanych  w  §  11  ust.  10  i  ust.  11  wzoru  umowy  zamawiający  w  dalszym  ciągu  płaci  na 

podstawie  faktury  wystawionej  przez  wykonawcę,  z  tą  jedynie  różnicą,  że  kwoty 

odpowiadające  wartości  wynagrodzenia  przysługującego  podwykonawcom,  zamawiający 

bezpośrednio  przelewa  na  rachunki  tych  podmiotów.  Wbrew  stanowisku  odwołującego 

kwestionowane  postanowienia  nie  uniemożliwiają  wykonawcy  pokrycia  jego  kosztów 

pośrednich i zysku itp., ze względu na to, że te elementy niebędące towarem ani usługą nie 

będą mogły być wyszczególnione na fakturze VAT. Oczywistym jest bowiem, że wykonawca 

nie będzie wskazywał na fakturach tych kosztów czy zysku, ale wykonane roboty budowlane. 

Zdaniem  Izby  kwestionowane  postanowienia  nie  naruszają  przepisu  art. 353 

KC  ani 

art.  647  KC.  O  tym,  że  sporne  zastrzeżenie  nie  jest  sprzeczne  z  ustawą,  naturą  umowy  o 

roboty  budowlane,  czy  zasadami  współżycia  społecznego  świadczy  choćby  treść  przepisu 

art. 143c ust. 1 ustawy Pzp. W przepisie tym sam ustawodawca przewidział – w niektórych 

przypadkach – obowiązek dokonywania bezpośrednich płatności na rzecz podwykonawców. 

Nie można utrzymywać, że taki sposób płatności narusza zasadę swobody umów, skoro sam 

ustawodawca zdecydował się uznać takie rozwiązanie za obowiązkowe.  

Za niezrozumiały należało uznać zarzut naruszenia  art. 647

 § 5 i 6 KC. Przepisy te 

stanowią, iż:  

§  5.  Zawierający  umowę  z  podwykonawcą  oraz  inwestor  i  wykonawca  ponoszą  solidarną 

odpowiedzialność  za  zapłatę  wynagrodzenia  za  roboty  budowlane  wykonane  przez 

podwykonawcę. 

§ 6. Odmienne postanowienia umów, o których mowa w niniejszym artykule, są nieważne. 

Nie  wiadomo  w  jaki  sposób  kwestionowane  postanowienia  umowne  miałyby  naruszać 

zasadę solidarnej odpowiedzialności zamawiającego i wykonawcy za zapłatę wynagrodzenia 

należnego podwykonawcom. 

Kwestionowane  postanowienia  nie  są  także  sprzeczne  z  przepisem  art.  143  c  ust.  1 

ustawy  Pzp.  Zgodnie  z  tym  przepisem  Zamawiający  dokonuje  bezpośredniej  zapłaty 

wymagalnego 

wynagrodzenia 

przysługującego 

podwykonawcy 

lub 

dalszemu 

podwykonawcy, 

który 

zawarł 

zaakceptowaną 

przez 

zamawiającego 

umowę 

o 

podwykonawstwo,  której  przedmiotem  są  roboty  budowlane,  lub  który  zawarł  przedłożoną 

zamawiającemu  umowę  o  podwykonawstwo,  której  przedmiotem  są  dostawy  lub  usługi,  w 

przypadku  uchylenia  się  od  obowiązku  zapłaty  odpowiednio  przez  wykonawcę, 

podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę zamówienia na roboty budowlane. 

Podkreślenia  wymaga,  że  przepis  art.  143  c  ust.  1  ustawy  Pzp  wyznacza  minimalny 

zakres  ochrony,  jaki  zamawiający  zapewnia  podwykonawcom.  Z  powyższego  nie  można 

jednak  wywodzić  zakazu  wprowadzenia  postanowienia  umownego,  które  zwiększałoby  tę 

ochronę, o treści takiej jak wskazano w SIWZ.  

Dostrzeżenia  wymaga  również,  że  identyczne  postanowienia  umowne  były  już 

przedmiotem oceny przez Izbę, która w wyroku z dnia 28 lipca 2014 r. wydanym w sprawie o 

sygn. akt KIO 1464/16 uznała je za zgodne z prawem. Odwołujący nie przedstawił żadnych 

nowych dowodów, które mogłyby zmienić dotychczasowe stanowisko Izby w rozpatrywanym 

zakresie. 

3.  Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, art. 36 

ust. 2 pkt 11 lit. a) ustawy Pzp, art. 143d ustawy Pzp, art. 5 KC, art. 353

 KC, art. 483 

§ 1 KC i art. 498 § 1 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp przez 

niezgodne z przepisami ograniczenie swobody kształtowania stosunków prawnych 

(umów o podwykonawstwo) przez wykonawcę i podwykonawców wyrażające się w 

wymaganiu,  aby  umowa  o  podwykonawstwo,  której  przedmiotem  są  roboty 

budowlane,  obejmowała:  obowiązek  zapłaty  przez  podwykonawcę  kar  umownych 

wyłącznie  w  przypadkach  i  w  wysokości  przewidzianych  w  §  13  wzoru  Umowy, 

brak 

uprawnienia 

wykonawcy 

do 

wstrzymania 

zapłaty 

wynagrodzenia 

podwykonawcy z jakiegokolwiek tytułu w całości lub w części, niedopuszczalność 

wykonania przez podwykonawcę jakiegokolwiek zobowiązania poprzez potrącenie 

z  należnym  mu  wynagrodzeniem  oraz  zakaz  dokonywania  przez  wykonawcę 

jakichkolwiek  potrąceń  z  wynagrodzenia  podwykonawcy  -  co  prowadzi  do 

uprzywilejowania  takich  Wykonawców,  którzy  w  całości  samodzielnie  zrealizują 

cały przedmiot zamówienia 

Ustalono, że zamawiający w pkt XVI ppkt 5, 7, 8 i 9 SIWZ oraz w § 7 ust. 4 pkt 5, 7, 8 

i 9 wzoru umowy (załącznik nr 2 do SIWZ) postanowił, że: 

„Z  zastrzeżeniem  uprawnień  Zamawiającego  wynikających  z  art.  647

  kc,  Zamawiający 

zgłosi zastrzeżenia lub sprzeciw do projektu umowy lub zmiany umowy o podwykonawstwo, 

której przedmiotem są roboty budowlane, gdy: 

5.  projekt  umowy  będzie  przewidywał  kary  umowne  w  innych  wypadkach  i  wyższych 

wysokościach lub wskaźnikach procentowych niż określone w § 13 Umowy, z zastrzeżeniem 

pkt 4, 

Wykonawca jest uprawniony do zatrzymania lub wstrzymania zapłaty wynagrodzenia 

podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy z jakiegokolwiek tytułu w całości lub w części, 

umowa  przewiduje  wykonanie  przez  podwykonawcę  lub  dalszego  podwykonawcę 

jakiegokolwiek zobowiązania poprzez potrącenie z należnym mu wynagrodzeniem, 

umowa  nie  przewiduje,  że  Wykonawca  nie  może  dokonywać  potrąceń  z 

wynagrodzenia podwykonawcy, (...)" 

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. 

Zarzuty nie zasługują na uwzględnienie.  

Przepis art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a ustawy Pzp stanowi, że w przypadku gdy przepisy 

ustawy  nie  stanowią  inaczej,  specyfikacja  istotnych  warunków  zamówienia  zawiera  w 

przypadku 

zamówień 

na 

roboty 

budowlane 

wymagania 

dotyczące 

umowy 

o 

podwykonawstwo,  której  przedmiotem  są  roboty  budowlane,  których  niespełnienie 

spowoduje  zgłoszenie  przez  zamawiającego  odpowiednio  zastrzeżeń  lub  sprzeciwu,  jeżeli 

zamawiający określa takie wymagania. 

Jak słusznie wskazał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, celem wprowadzenia 

ww.  przepisu  była  konieczność  zapewniania  ochrony  interesów  podwykonawców.  Kierując 

się tym założeniem, ustawodawca przesądził, że publiczny zamawiający może wymagać od 

wykonawców, 

aby 

nie 

zawierali 

oni 

określonych 

postanowień 

w 

umowach 

podwykonawczych, pod rygorem zgłoszenia zastrzeżeń czy sprzeciwu.  

Odwołujący nie wykazał, aby działanie zamawiającego polegające na wskazaniu ww. 

postanowień  świadczyło  o  nadużyciu  przysługującego  zamawiającemu  uprawienia  w 

rozumieniu  art.  5  KC.  Przepis  ten  stanowi,  że  nie  można  czynić  ze  swego  prawa  użytku, 

który  by  był  sprzeczny  ze  społeczno-gospodarczym  przeznaczeniem  tego  prawa  lub  z 

zasadami  współżycia  społecznego.  Takie  działanie  lub  zaniechanie  uprawnionego  nie  jest 

uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Jak wcześniej wyjaśniono, celem 

wprowadzenia uprawnienia była ochrona interesów podwykonawców, a w szczególności ich 

prawa do wynagrodzenia. W ocenie Izby zamawiający skorzystał ze swego prawa zgodnie z 

jego  przeznaczeniem,  gdyż  wszystkie  kwestionowane  klauzule  służyć  mają  ochronie 

wynagrodzenia podwykonawców. Nie wiadomo natomiast, w jaki sposób skorzystanie przez 

zamawiającego  z  uprawnienia  miałoby  godzić  w  zasady  współżycia  społecznego. 

Dostrzeżenia  wymagało,  że  odwołujący  zaniechał  wskazania,  jakie  konkretnie  zasady 

współżycia  społecznego  stoją  na  przeszkodzie  zakazania  wprowadzenia  przedmiotowych 

klauzul. 

Odwołujący  nie  sprostał  również  ciężarowi  udowodnienia  naruszenia  art.  353

  KC. 

Przepis  ten  stanowi,  że  Strony  zawierające  umowę  mogą  ułożyć  stosunek  prawny  według 

swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, 

ustawie  ani  zasadom  współżycia  społecznego.  Niezastosowanie  klauzul  zakazanych  przez 

zamawiającego  nie  spowoduje  żadną  miarą,  że  zmieni  się  natura  (właściwość)  stosunku 

umowy  podwykonawczej  w  robotach  budowlanych.  O  właściwości  tego  stosunku  nie 

decydują  bowiem  kary  umowne,  prawo  potrącenia  ani  prawo  do  wstrzymania  zapłaty 

wynagrodzenia.  Postanowienia  takie  nie  są  także  sprzeczne  z  ustawą.  Wreszcie,  nie 

wiadomo też jakie konkretnie zasady współżycia społecznego miałyby zostać naruszone.  

Zakaz  zastosowania  kar  umownych  innych  aniżeli  przewidziane  w  umowie 

wykonawczej  nie  narusza  przepisu  art.  483  §  1  KC.  Zgodnie  z  tym  przepisem  można 

zastrzec  w  umowie,  że  naprawienie  szkody  wynikłej  z  niewykonania  lub  nienależytego 

wykonania  zobowiązania  niepieniężnego  nastąpi  przez  zapłatę  określonej  sumy  (kara 

umowna). Dostrzeżenia wymaga, że ustawodawca w przepisie posłużyć się słowem „może”. 

Zastrzeganie  kar  umownych  nie  jest  zatem  obowiązkowym  elementem  umowy 

podwykonawczej przy robotach budowlanych.  

Jak kolejny naruszony przepis odwołujący wskazał na art. 143 d ust. 1 pkt 7 ustawy 

Pzp.  Zgodnie  z  tym  przepisem  umowa  o  roboty  budowlane  zawiera  w  szczególności 

postanowienia dotyczące wysokości kar umownych, z tytułu: 

a)  braku  zapłaty  lub  nieterminowej  zapłaty  wynagrodzenia  należnego  podwykonawcom  lub 

dalszym podwykonawcom, 

b)  nieprzedłożenia  do  zaakceptowania  projektu  umowy  o  podwykonawstwo,  której 

przedmiotem są roboty budowlane, lub projektu jej zmiany, 

c)  nieprzedłożenia  poświadczonej  za  zgodność  z  oryginałem  kopii  umowy  o 

podwykonawstwo lub jej zmiany, 

d) braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty. 

Jak  wynika  z  analizowanego  przepisu,  zawiera  on  wyliczenie  obowiązkowych 

elementów, które ma zawierać umowa. Natomiast to wyliczenie nie jest wyczerpujące, na co 

wskazuje użyte przez ustawodawcę słowo „w szczególności”. Nie można także twierdzić, że 

przepis  ten  „nie  uprawnia”  zamawiającego  do  sformułowania  zakazu  użycia  klauzul 

umownych  wskazanych  powyżej.  Uszło  uwadze  odwołującego,  że  rolą  tego  przepisu  jest 

jedynie  wskazanie elementów obowiązkowych, jakie muszą znaleźć się  w umowie o roboty 

budowlane.  Natomiast  podstawą  do  określenia  wymagań  dotyczących  umowy  o 

podwykonawstwo,  której  przedmiotem  są  roboty  budowlane,  których  niespełnienie 

spowoduje  zgłoszenie  przez  zamawiającego  odpowiednio  zastrzeżeń  lub  sprzeciwu,  jest 

ewidentnie przywoływany już wcześniej art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a ustawy Pzp.  

Zakazy potrąceń, o których mowa w pkt XVI ppkt 8 i 9 SIWZ nie naruszają przepisu 

art. 498 § 1 KC. Przepis ten stanowi, że Gdy dwie osoby są jednocześnie względem siebie 

dłużnikami i wierzycielami, każda z nich może potrącić swoją wierzytelność z wierzytelności 

drugiej  strony,  jeżeli  przedmiotem  obu  wierzytelności  są  pieniądze  lub  rzeczy  tej  samej 

jakości  oznaczone  tylko  co  do  gatunku,  a  obie  wierzytelności  są  wymagalne  i  mogą  być 

dochodzone przed sądem lub przed innym organem państwowym. 

Odwołujący  sam  przyznał  w  treści  odwołania,  że  w  świetle  zasady  swobody 

kontraktowania dozwolone jest wyłączenie możliwości potrącenia. Zatem przepis art. 498 § 1 

KC  nie  ma  charakteru  ius  cogentis  i  wyłączenie  możliwości  potrąceń  z  wynagrodzeniem 

należnym  podwykonawcy  nie  godzi  zatem  w  ten  przepis.  Niezasadne  jest  przy  tym 

powoływanie  się  na  to,  że  sam  zamawiający  zapewnił  sobie  prawo  potrąceń  w  umowie  z 

generalnym  wykonawcą,  ale  odmawia  wykonawcy  dopuszczenia  analogicznego  prawa  w 

umowie  podwykonawczej.  Jak  wyjaśnił  zamawiający  w  trakcie  rozprawy,  wprowadzenie 

kwestionowanych  zakazów  w  umowach  podwykonawczych  jest  zasadne.  Zamawiający 

słusznie  dostrzegł,  że  konieczność  rozstrzygania  zasadności  potraceń  czy  skuteczności 

prawa  wstrzymania  się  z  zapłatą  wynagrodzenia  na  rzecz  podwykonawcy,  mogłoby 

uniemożliwić  lub  znacznie  utrudniać  zamawiającemu  realizację  bezpośrednich  płatności  na 

rzecz  podwykonawców.  Ponadto  wbrew  stanowisku  kwestionowane  zapisy  nie  stoją  na 

przeszkodzie  możliwości  wnoszenia  przez  podwykonawców  kaucji  gwarancyjnych.  Jak 

wykazał  zamawiający,  w  poprzednich  postępowaniach,  na  tle  analogicznych  zapisów, 

stosowane  były  przekazy,  na  podstawie  których  podwykonawcy  wnosili  kaucje. 

Postanowienia te służą zatem ochronie wynagrodzenia podwykonawcom i należało je uznać 

za dopuszczalne. 

Izba  nie  rozpoznawała  zarzutów  dotyczących  postanowień  SIWZ  zobowiązujących 

zobowiązuje wykonawcę do uzyskania ostatecznej decyzji - pozwolenia wodnoprawnego na 

odprowadzenie wód opadowych z nowowybudowanych wylotów, gdyż odwołujący w trakcie 

posiedzenia Izby cofnął ww. zarzut.  

Zgodnie  z  przepisem  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp,  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

uwzględnia  odwołanie  w  sytuacji,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie  przepisów  ustawy,  które miało 

wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  co  z 

omawianych wcześniej względów nie miało miejsca w analizowanej sprawie. 

Stosownie  do  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp,  o  oddaleniu  odwołania  lub  jego 

uwzględnieniu  Izba  orzeka  w  wyroku.  W  pozostałych  przypadkach  Izba  wydaje 

postanowienie.  Orzeczenie  Izby,  o  którym  mowa  w  pkt  1  sentencji,  miało  charakter 

merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w 

pkt  2  sentencji  miało  charakter  formalny,  gdyż  dotyczyło  kosztów  postępowania,  a  zatem 

było  postanowieniem.  O  tym,  że  orzeczenie  o  kosztach  zawarte  w  wyroku  Izby  jest 

postanowieniem  przesądził  Sąd  Najwyższy  w  uchwale  z  8  grudnia  2005  r.  III  CZP  109/05 

(OSN  2006/11/182).  Z  powołanego  przepisu  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp  wynika  zakaz 

wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. 

Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i 

formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.

W  konsekwencji,  na  podstawie  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp,  orzeczono  jak  w  pkt  1 

sentencji. 

Zgodnie  z  art.  192  ust.  9  ustawy  Pzp,  w  wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym 

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei 

w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego 

stosownie  do  jego  wyniku,  z  zastrzeżeniem  art.  186  ust.  6.  Jak  wskazuje  się  w 

piśmiennictwie,  reguła  ponoszenia  przez  strony  kosztów  postępowania  odwoławczego 

stosownie  do  wyników  postępowania  odwoławczego  oznacza,  że  „obowiązuje  w  nim, 

analogicznie  do  procesu  cywilnego,  zasada  odpowiedzialności  za  wynik  procesu,  według 

której  koszty  postępowania  obciążają  ostatecznie  stronę  „przegrywającą”  sprawę  (por. art. 

98  §  1 k.p.c.)” Jarosław  Jerzykowski,  Komentarz  do  art.192  ustawy  -  Prawo  zamówień 

publicznych,  w:  Dzierżanowski  W.,  Jerzykowski  J.,  Stachowiak  M.  Prawo  zamówień 

publicznych.  Komentarz,  LEX,  2014,  wydanie  VI.  Ponieważ  odwołanie  okazało  się 

niezasadne  w  całości,  kosztami  postępowania  odwoławczego  należało  obciążyć  w  całości 

odwołującego,  jako  tę  stronę,  która  całkowicie  odpowiadała  za  wynik  postępowania 

odwoławczego.  

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  o  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do 

wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis 

§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. 

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238). 

Izba  uwzględniła  koszty  wynagrodzenia  pełnomocnika  zamawiającego  w  wysokości 

3.600,00 zł, koszty dojazdu na posiedzenie Izby w wysokości 892 zł 33 gr oraz koszty opłaty 

skarbowej  od  udzielonego  pełnomocnictwa  wysokości  17  zł,  na  podstawie  rachunków  oraz 

dowodu uiszczenia opłaty złożonych do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5 ust. 3 pkt 1 

w zw. z § 3 pkt 2 lit. a i b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 

marca 2010 r. 

Przewodniczący:      ………………….…