KIO 1481/16 WYROK dnia 24 sierpnia 2016 r.

Sygn. akt: KIO 1481/16 

WYROK 

z dnia 24 sierpnia 2016  r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Ewa Kisiel 

Protokolant:            Agata Dziuban 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 sierpnia 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  8  sierpnia  2016  r.  przez

  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia jako 

Konsorcjum firm: 1. PKP Energetyka S.A. 

(Pełnomocnik Konsorcjum) ul. Hoża 63/67, 00-681 Warszawa, 2. Trakcja PRKil S.A., ul. 

Złota 59, 00-120 Warszawa, 3. Comsa S.A., c. Viriato 47, 08014 Barcelona, Hiszpania, 4. 

PORR Polska Construction S.A., ul. Poleczki 35, 02-822 Warszawa, 5. Porr Bau GmbH, 

Absberggasse  47,  A-1100  Wiedeń,  Austria  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  PKP 

Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa  

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  jako 

Konsorcjum  firm:  1.  Astaldi  S.p.A.  Via  G.V.  Bona  65,  00156  Rzym,  Włochy 

(pełnomocnik  Konsorcjum),  2.  Costruzioni  Linee  Ferroviarie  S.p.A  Via  Della 

Coperazione  34,  40129  Bologna,  Włochy,    zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1. oddala odwołanie,  

2.  kosztami  postępowania  obciąża

  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia jako 

Konsorcjum firm: 1. PKP Energetyka S.A. (Pełnomocnik Konsorcjum) 

ul. Hoża 63/67, 00-681 Warszawa, 2. Trakcja PRKil S.A., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa, 

3. Comsa S.A., c. Viriato 47, 08014 Barcelona, Hiszpania, 4. PORR Polska Construction 

S.A.,  ul.  Poleczki  35,  02-822  Warszawa,  5.  Porr  Bau  GmbH,  Absberggasse  47,  A-1100 

Wiedeń, Austria i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

20  000  zł  00  gr 

(słownie:  dwudziestu  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako 

Konsorcjum firm: 1. PKP 

Energetyka S.A. (Pełnomocnik Konsorcjum) ul. Hoża 63/67, 00-681 Warszawa, 

2. Trakcja PRKil S.A., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa, 3. Comsa S.A., c. Viriato 

47,  08014  Barcelona,  Hiszpania,  4.  PORR  Polska  Construction  S.A.,  ul. 

Poleczki  35,  02-822  Warszawa,  5.  Porr  Bau  GmbH,  Absberggasse  47,  A-1100 

Wiedeń, Austria, tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.  zasądza  od  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  jako 

Konsorcjum firm: 1. PKP Energetyka S.A. (Pełnomocnik Konsorcjum) ul. Hoża 

63/67, 00-681 Warszawa, 2. Trakcja PRKil S.A., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa, 

3.  Comsa  S.A.,  c.  Viriato  47,  08014  Barcelona,  Hiszpania,  4.  PORR  Polska 

Construction  S.A.,  ul.  Poleczki  35,  02-822  Warszawa,  5.  Porr  Bau  GmbH, 

Absberggasse  47,  A-1100  Wiedeń,  Austria  na  rzecz  PKP  Polskie  Linie 

Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: 

trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.,  poz.  2164)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.  

Przewodniczący:      …………………………… 

Sygn. akt: KIO 1481/16 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa

(dalej: „Zamawiający”) - prowadzi w trybie przetargu ograniczonego, na podstawie przepisów 

ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (j. t.  Dz.  U.  z  2015  r.  poz. 

2164)  –  zwanej  dalej:  "ustawą"  lub  "Pzp"  –  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  na  wykonanie  robót  budowlanych  w  obszarze  LCS  Kutno  -  odcinek  Żychlin-

Barłogi  w  ramach  projektu  pn.  „Prace  na  linii  kolejowej  E20  na  odcinku Warszawa-Poznań  - 

pozostałe  roboty,  odcinek  Sochaczew-Swarzędz”,  realizowanego  w  ramach  unijnego 

instrumentu finansowego Connecting Europe Facility (CEF). 

Szacunkowa  wartość  zamówienia  jest  wyższa  od  kwot  wskazanych  w  przepisach 

wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust.  8 Pzp. 

W dniu 29 lipca 2016 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców - w tym wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  jako  Konsorcjum  firm:  1.  PKP 

Energetyka  S.A.  (Pełnomocnik  Konsorcjum)  ul.  Hoża  63/67,  00-681  Warszawa,  2.  Trakcja 

PRKil S.A., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa, 3. Comsa S.A., c. Viriato 47, 08014 Barcelona, 

Hiszpania,  4.  PORR  Polska  Construction  S.A.,  ul.  Poleczki  35,  02-822  Warszawa,  5.  Porr 

Bau GmbH, Absberggasse 47, A-1100 Wiedeń, Austria (dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum 

Energetyka”) - o wyniku oceny spełnienia warunków udziału w prowadzonym postępowaniu. 

Tym  samym  pismem  Zamawiający  zawiadomił  o  wykluczeniu  Odwołującego  z 

prowadzonego postępowania i odrzuceniu jego oferty. 

W  dniu  8  sierpnia  2016  r.  Konsorcjum  Energetyka  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej    odwołanie  w  którym  zarzucał  Zamawiającemu  naruszenie  następujących 

przepisów ustawy: 

1.  art. 26 ust. 3 i art. 26 ust. 4 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 3, art. 24b ust. 3 oraz art. 24 

ust.  2  pkt  4  Pzp,  art.  22  ust.  1  pkt  3  oraz  art.  23  ust.  2  Pzp,  przez  bezpodstawne 

wykluczenie  Konsorcjum  Energetyka  z  postępowania  z  uwagi  na  rzekomy  brak 

odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 oraz 26 ust. 4 Pzp, a 

w konsekwencji rzekome niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu 

oraz  rzekome  nieustanowienie  pełnomocnika,  podczas  gdy  Konsorcjum  Energetyka 

odpowiedziało  na  wezwanie  Zamawiającego  w  terminie  i  uzupełniło  brakujące 

dokumenty i złożyło wyjaśnienia, zgodnie z wezwaniem Zamawiającego; 

2.  art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 oraz art. 26 ust. 4 Pzp w zw. z art. 27 ust. 1- 3 Pzp 

oraz pkt VI 3.II Ogłoszenia o zamówieniu, przez ocenę wniosków o dopuszczenie do 

udziału  w  postępowaniu,  oraz  składanych  wyjaśnień  i  uzupełnień,  w  sposób  nie 

zapewniający  uczciwej  konkurencji  oraz  w  oderwaniu  od  treści  Ogłoszenia, 

polegającą  na  uznaniu,  iż  Konsorcjum  Energetyka  nie  odpowiedziało  na  wezwanie 

Zamawiającego  do  uzupełnienia  i  wyjaśnienia  wniosku  w  terminie  wyznaczonym  w 

tym wezwaniu na 31 maja 2016 r. - gdyż Zamawiający rzekomo skutecznie doręczył 

wezwanie  do  uzupełnienia  i  wyjaśnienia  Konsorcjum  w  formie  elektronicznej  - 

podczas gdy Konsorcjum mogło zapoznać się z tym wezwaniem dopiero w 1 czerwca 

2016  r.  po  doręczeniu  wezwania  w  formie  papierowej  i  nie  potwierdzało  w 

jakiejkolwiek  formie  faktu  otrzymania  wcześniej  korespondencji  elektronicznej,  co 

zgodnie  z  pkt  VI.3.II  Ogłoszenia  jest  warunkiem  koniecznym,  ustalonym  przez 

samego Zamawiającego, dla skutecznego złożenia oświadczeń w tej formie. 

Odwołujący wnosił o: 

•  unieważnienie czynności wykluczenia Konsorcjum Energetyka z postępowania; 

•  nakazanie  Zamawiającemu  powtórzenia  czynności  oceny  spełniania  warunków 

udziału  w  postępowaniu,  z  uwzględnieniem  wniosku  złożonego  przez  Konsorcjum 

Energetyka  oraz  wyjaśnień  i  uzupełnionych  dokumentów  przedstawionych  przez 

Konsorcjum; 

•  zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego na rzecz Odwołującego. 

 
W uzasadnieniu odwołania Konsorcjum Energetyka wskazywał, że pismem z 23 maja 

2016  r.,  sygnatura  ICZ3c-216-07/15-CEF-LCS  Kutno-15/15,  Odwołujący  został  wezwany 

przez Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp oraz art. 26 ust. 4 Pzp do uzupełnienia 

wniosku i złożenia wyjaśnień. W wezwaniu Zamawiający zawarł pouczenie, zgodnie z którym 

dokumenty  należy  dostarczyć  do  siedziby  Zamawiającego  tj.  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe 

S.A. Centralne Biuro Zamówień, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, skrzydło B, przyziemie, 

sekretariat,  pok.  001  do  dnia  31  maja  2016  r.  Odwołujący  podnosił,  że  z  wezwaniem 

zapoznał  się  1  czerwca  2016  r.,  w  którym  to  dniu  wezwanie  zostało  skutecznie  doręczone 

Odwołującemu w formie pisemnej za pośrednictwem operatora pocztowego. 

Niezwłocznie  po  odbiorze  wezwania  w  formie  pisemnej,  umocowany  przedstawiciel 

Odwołującego  w  postępowaniu  skontaktował  się  z  przedstawicielem  Zamawiającego,  z 

uwagi na wyznaczony  w wezwaniu termin, który upłynął 31 maja 2016 r. W korespondencji 

został zasygnalizowany fakt, iż Odwołujący mógł zapoznać się z treścią wezwania dopiero 1 

czerwca  2016  r.  oraz  zostało  zadane  pytanie,  czy  Zamawiający  kierował  jakąkolwiek 

korespondencję  do  Odwołującego  w  tym  zakresie  w  formie  innej  niż  za  pośrednictwem 

poczty. 

Zamawiający odpowiedział Odwołującemu, iż wezwanie zostało rzekomo przekazane 

Konsorcjum  w  formie  elektronicznej  na  adres  wskazany  we  wniosku  o  dopuszczenie  do 

udziału  w  postępowaniu,  tj.  [email protected].  Na  dowód  czego  Zamawiający  przesłał 

Odwołującemu  wiadomości  e-mail,  mające  potwierdzać  dostarczenie  i  przeczytanie 

wiadomości zawierającej przedmiotowe wezwanie. 

Odwołujący 

zapoznał 

się 

ze 

stanowiskiem 

Zamawiającego 

jednocześnie 

oświadczając:  „Otrzymaliśmy  potwierdzenie  wysłania  pocztą  elektroniczną  do  PKP 

Energetyka  S.A.  wiadomości  (...)  Nie  widzimy  tej  wiadomości  i  nie  możemy  ustalić 

otrzymania  tej  wiadomości  elektronicznej.  Z  zasady  jako  strona  potwierdzamy  komunikację 

elektroniczną z Zamawiającym”. 

Odwołujący wskazywał, że niezwłocznie po otrzymaniu wezwania 1 czerwca 2016 r., 

przystąpił  do  sporządzania  odpowiedzi  na  przedmiotowe  pismo. W  dniu  3  czerwca  2016  r. 

zostały przekazane Zamawiającemu dokumenty i wyjaśnienia zgodnie z wezwaniem, a także 

pismo  przedstawiające  stanowisko  Odwołującego  co  do  sposobów  komunikacji  z 

Zamawiającym. 

W  zawiadomieniu  Zamawiający  podał  następujące  uzasadnienie  wykluczenia 

Odwołującego z Postępowania: „Wykonawca nie odpowiedział na wezwanie Zamawiającego 

w  wyznaczonym  terminie.  Zamawiający,  w  dniu  01  czerwca  2016  r.  powziął  informację,  iż 

Wykonawca,  w/w/  wezwanie  z  dnia  23  maja  2016  r.  otrzymał  dopiero  w  dniu  01  czerwca 

2016 r. w wersji papierowej, pomimo przekazania w/w pisma w dniu 23 maja 2016 r. drogą 

elektroniczną  na  adres  e-mailowy  wskazany  przez  Wykonawcę  w  złożonym  Wniosku.  (...) 

Zamawiający  uznał,  iż  adres  e-mailowy  został  wskazany  przez  Wykonawcę  w  złożonym 

przez  niego  Wniosku  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  ponadto  jest  to 

dopuszczalna  forma  komunikacji,  zarówno  pod  względem  postanowień  ustaw  Pzp  jak 

również  treści  Ogłoszenia  o  zamówieniu,  wobec  czego  Zamawiający  nie  widzi  podstaw  do 

uwzględnienia złożonych wyjaśnień i uzupełnień do Wniosku po wyznaczonym terminie”. 

Zdaniem  Odwołującego  z  treści  zawiadomienia  wynika,  iż  Zamawiający  nie 

uwzględnił złożonych przez Konsorcjum wyjaśnień i uzupełnień z uwagi na dwie przesłanki: 

a)  wskazanie  adresu  e-mailowego  przez  Konsorcjum  Energetyka  we  wniosku,  oraz  b)  fakt 

dopuszczalności komunikacji elektronicznej. W ocenie Konsorcjum sam fakt dopuszczalności 

komunikacji  elektronicznej  z  wykonawcami  nie  oznacza,  iż  jakiekolwiek  wysłanie 

korespondencji  w  tej  formie,  bez  żadnych  ograniczeń,  może  rodzić  negatywne  skutki  dla 

wykonawców - inne niż opisane przez Zamawiającego w Ogłoszeniu.  

Podkreślał,  że  zgodnie  z  art.  27  ust.  2  Pzp,  jeżeli  zamawiający  lub  wykonawca 

przekazują  oświadczenia,  wnioski,  zawiadomienia  oraz  informacje  faksem  lub  drogą 

elektroniczną,  każda  ze  stron  na  żądanie  drugiej  niezwłocznie  potwierdza  fakt  ich 

otrzymania. Jak wskazuje się w doktrynie prawa zamówień publicznych, art. 27 ust. 2 Pzp in 

fíne  został  wprowadzony  po  to,  by  stworzyć  konstrukcję  domniemania  skutecznego 

doręczenia  drugiej  stronie  po  potwierdzeniu  faktu  otrzymania  korespondencji  w  formie 

elektronicznej.  Przykładowo  stanowisko  to  potwierdza  J.  Pieróg,  Prawo  zamówień 

publicznych. Komentarz, Legalis 2015: ”W wielu przypadkach istotne jest stwierdzenie, kiedy 

dokument  dotarł  do  adresata.  Posiadanie  samego  dowodu  nadania  nie  jest  wystarczające 

dla  przyjęcia,  ii  treść  oświadczenia  czy  zawiadomienia  prawidłowo  dotarła  do  adresata. 

Tymczasem obowiązek wykazania, że dokument został prawidłowo doręczony, spoczywa na 

stronie  przekazującej.  Dlatego  też  w  ust.  2  wprowadzono  obowiązek  potwierdzenia  drugiej 

stronie  faktu  otrzymania  dokumentu,  jeżeli  ten  został  przekazany  faksem  lub  drogą 

elektroniczną.  Takie  potwierdzenie  stanowi  wtedy  dowód  doręczenia,  którego  posiadanie 

pozwala  stronie  na  skuteczne  dochodzenie  praw,  jakie  wiążą  się  z  faktem  przekazania 

oświadczenia czy innego dokumentu”. 

Jak  wskazuje  się  w  orzecznictwie,  do  unormowania  art.  27  ust.  2  Pzp  nie  jest 

przypisana żadna sankcja (tak np. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 12 czerwca 2015 

r.,  KIO  1098/15),  jest  to  przepis  tworzący  domniemanie  prawne.  Powyższe  oznacza,  iż  tej 

kwestii  przepisy  Pzp  nie  regulują,  co  oznacza,  iż  Zamawiający  mają  swobodę  w  określaniu 

konsekwencji  np.  braku  potwierdzenia  faktu  otrzymania  korespondencji  w  formie 

elektronicznej (skoro ustawa PZP nie przewiduje w tym zakresie odmiennego uregulowania). 

Odwołujący zwracał uwagę, że Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu określił 

zasady prowadzenia komunikacji z wykonawcami, w tym uszczegółowił normę wynikającą z 

art. 27 ust. 2 Pzp. Zgodnie z pkt VI.3.II Ogłoszenia ” Wszelka korespondencja prowadzona 

będzie  wyłącznie  z  Pełnomocnikiem  Wykonawcy.  Zamawiający  będzie  porozumiewał  się  z 

Wykonawcą w sprawach dotyczących niniejszego Postępowania w formie pisemnej, faksem 

oraz  drogą  elektroniczną,  za  wyjątkiem  wniosku  oraz  oferty,  które  muszą  być  złożone  w 

formie  pisemnej.  Oświadczenia  wnioski,  zawiadomienia  oraz  informacje  uważa  się  za 

złożone  w  terminie,  jeżeli  ich  treść  dotarła  do  adresata  przed  upływem  terminu,  a  fakt 

otrzymania został niezwłocznie potwierdzony przez każdą ze stron na żądanie drugiej”. 

W ocenie Odwołującego z zestawienia art. 27 ust. 2 Pzp oraz pkt VI.3.II Ogłoszenia 

wynikają  więc  szczególne  zasady  komunikacji  z  Zamawiającym,  zgodnie  z  którymi  o 

skutecznym  doręczeniu  jakiegokolwiek  oświadczenia,  wniosku,  zawiadomienia  oraz 

informacji  w  terminie  można  mówić  wyłącznie  wtedy,  gdy  fakt  otrzymania  (a  nie  np. 

przeczytania  nagłówka  wiadomości)  został  niezwłocznie  potwierdzony  (np.  prezentatą  na 

dokumencie,  potwierdzeniem  odbioru  przesyłki  pocztowej  bądź  też  -  jak  w  przypadku 

komunikacji elektronicznej - potwierdzenie faktu otrzymania przedmiotowej wiadomości wraz 

z załącznikami). 

Co istotne, w zakresie korespondencji wysyłanej drugiej stronie w formie faksu, co w 

tym  zakresie  może  znaleźć  odpowiednie  zastosowanie  do  korespondencji  wysyłanej  w 

formie e-mail, Sąd Najwyższy zajął stanowisko w wyroku z 18 marca 2008 r., IV CSK 9/08, 

uznając,  iż:  „Oświadczenie  woli,  które  ma  być  złożone  innej  osobie,  jest  złożone  z  chwilą, 

gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią. Jednak sam wydruk 

kontrolny potwierdzający wysłanie faksu z potwierdzeniem odebrania go przez adresata, nie 

jest  dowodem  pewnym,  lecz  tylko  dowodem  prima  facie,  że  odbiorca  mógł  zapoznać  się  z 

zawartym w jego treści oświadczeniem woli. Dowód pewny stanowi natomiast potwierdzona 

przez odbiorcę kopia faksu”. 

Pogląd  Sądu  Najwyższego  znalazł  również  odzwierciedlenie  w  orzeczeniach  sądów 

okręgowych  w sprawach z  zamówień publicznych, m.in. w  wyroku 25 czerwca 2009 r., XIX 

Ga  202/09  Sąd Okręgowy  w  Katowicach  uznał,  iż:  „W przedmiotowej  sprawie  zamawiający 

nie  dysponował  potwierdzeniem  od  wykonawcy  otrzymania  faksu.  Jego  uprawnienie  do 

żą

dania od wykonawcy potwierdzenia otrzymania faksu wynika z treści art. 27 ust.2 ustawy 

Pzp. Skoro zamawiający nie zadbał o dowód doręczenia faksu w postaci potwierdzenia jego 

otrzymania to w sytuacji, gdy wykonawca przeczy, iż wezwanie otrzymał oraz okoliczności te 

wykazuje dokumentem prywatnym pozbawił się pewnego dowodu doręczenia. 

Odwołujący  podnosił,  że  prowadzone  postępowanie  nie  jest  pierwszym 

organizowanym  przez  Zamawiającego,  w  którym  Odwołujący  bierze  udział.  Jak  wskazywał 

Odwołujący  w  piśmie  do  Zamawiającego  z  3  czerwca  2016  r.,  fakt  otrzymania 

korespondencji  od  Zamawiającego  w  formie  elektronicznej  jest  potwierdzany  odrębną 

wiadomością  z  wyraźnym  zaznaczeniem  potwierdzenia  odbioru.  Taki  model  potwierdzania 

wiadomości  -  tj.  w  formie  odrębnej  wiadomości  wysyłanej  przez  osobę  upoważnioną  do 

kontaktów  z  zamawiającymi  -  podyktowany  jest  zarówno  zwyczajem,  jak  i  należytą 

starannością  w  celu  ustalenia  czy  np.  wiadomość  elektroniczna,  w  której  pismo  jest 

przesyłane  jako  załącznik,  faktycznie  ten  załącznik  zawiera,  bądź  też  czy  załącznik  nie 

zawiera jakichkolwiek błędów lub pustych stron (z uwagi na to, że w większości przypadków 

Zamawiający załącza zeskanowane pismo w formie załączników PDF). 

Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, zwyczaj wykształcony 

u danego zamawiającego, bądź też w danej relacji między zamawiającymi, a wykonawcami, 

co  do  sposobów  potwierdzania  korespondencji,  jest  istotny  dla  oceny  skuteczności 

doręczania korespondencji elektronicznej. Przykładowo takie stanowisko zajęła Krajowa Izba 

Odwoławcza w wyroku z 12 czerwca 2015 r., KIO 1098/15 - w odniesieniu do braku żądania 

potwierdzeń  przez  zamawiającego.  A  contrario,  skoro  w  postępowaniach  organizowanych 

przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., w tym z udziałem PKP Energetyka S.A., wykształcił 

się  zwyczaj  potwierdzania  odbioru  korespondencji  elektronicznej  w  formie  odrębnej 

wiadomości,  tym  samym  należy  uznać,  iż  to  właśnie  w  takiej  formie  -  a  nie  np.  w  formie 

automatycznej  wiadomości  generowanej  przez  skrzynkę  pocztową  -  Zamawiający  powinien 

był  oczekiwać  potwierdzenia.  Co  więcej,  takie  potwierdzenie  w  myśl  Ogłoszenia  było 

warunkiem uznania, iż wiadomość w formie elektronicznej została skutecznie doręczona.  

W opinii Odwołującego za ewentualne potwierdzenie faktu otrzymania korespondencji 

(tj.  w  przypadku  praktyki  Zamawiającego  -  otrzymania  korespondencji  e-mail  wraz  z 

załącznikiem PDF, który to zazwyczaj dopiero zawiera właściwą treść wezwania) nie można 

uznać  automatycznego  potwierdzenia  generowanego  przez  skrzynkę,  które  może  być 

generowane niezależnie od odbiorcy. Przykładowo w wyroku z 12 października 2011 r., KIO 

2096/11,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  odniesieniu  do  automatycznych  potwierdzeń 

generowanych  przez  skrzynki  pocztowe  uznała,  iż:  „Pkt  37  ust.  4  IDW  s.i.w.z.  wskazuje 

bowiem, iż zgodnie z art. 27 ust. 2 u.p.z.p. każda ze stron na żądanie drugiej niezwłocznie 

potwierdza  fakt  otrzymania  przesłanych  dokumentów.  O  ile  nie  budzi  wątpliwości,  iż  za 

uczynienie  zadość  takiemu  żądaniu  można  uznać  faks  zwrotny  (jak  to  wskazano  w  pkt.  37 

ust.  2  IDW  s.i.w.z.),  o  tyle,  w  ocenie  składu  orzekającego  Izby,  w  przypadku  drogi 

elektronicznej  nie  można  uznać  za  wystarczające  klikniecie  w  programie  pocztowym  przez 

odbiorcę powodujące automatyczne wygenerowanie i przesłanie nadawcy, który wcześniej w 

swoim  programie  zaznaczył  opcję  potwierdzenia  przeczytania,  komunikatu  wiadomość 

przeczytano.  Należy  zauważyć,  iż  w  przypadku  przesłania  faksu  zwrotnego  niemal 

niemożliwe jest by nastąpiło to przypadkowo, machinalnie, bez chociaż pobieżnego rzucenia 

okiem  na  treść  otrzymanego  pisma,  odmiennie  niż  w  przypadku  tego  typu  potwierdzeń 

przeczytania  wiadomości  e-mail.  zwłaszcza  jeżeli  właściwe  pismo  zostało  zawarte  w 

załączonym pliku”. 

Odwołujący podnosił, że jeśli więc nawet uznać, iż Zamawiający w jakikolwiek sposób 

otrzymał  wiadomość  zwrotną  wygenerowaną  automatycznie,  to  nie  można  w  ocenie 

Odwołującego  uznać,  by  Odwołujący  w  jakikolwiek  sposób  potwierdził  fakt  otrzymania 

wiadomości  e-mail  zawierającej  treść  lub  dokument  odpowiadający  treści  wezwania 

otrzymanego pocztą 1 czerwca 2016 r. Tym bardziej, iż jak wskazano w piśmie z 3 czerwca 

2016  r.,  Odwołujący  zaprzecza,  by  taką  korespondencję  elektroniczną  otrzymał  oraz  by 

wysyłał jakiekolwiek potwierdzenia faktu otrzymania korespondencji drogą e-mailową. 

Ponadto  należy  również  wskazać,  iż  zgodnie  z  art.  27  ust.  3  Pzp,  wybrany  sposób 

przekazywania  oświadczeń,  wniosków,  zawiadomień  oraz  informacji  nie  może  ograniczać 

konkurencji;  zawsze  dopuszczalna  jest  forma  pisemna,  z  zastrzeżeniem  wyjątków 

przewidzianych w ustawie. W tym zakresie warto zwrócić uwagę na stanowisko, które zajęła 

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 5 marca 2013 r., KIO 346/13:” (...) zamawiający który 

jako  dysponent  publicznych  środków  finansowych  winien  w  sposób  szczególny  dbać  nie 

tylko  o  ich  racjonalne  wydatkowanie,  ale  także  o  przestrzegania  zasad  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  celem,  aby  do  realizacji  zamówienia  została  wybrana 

najkorzystniejsza oferta spośród jak największej liczby złożonych ofert. Wobec tego zdaniem 

Izby,  należy  negatywnie  ocenić  takie  postępowanie  zamawiającego  który  wzywając 

wykonawcę  do  złożenia  w  określonym  terminie  dokumentów  lub  oświadczeń,  które 

determinują dalszy udział tego wykonawcy w postępowaniu i wzywając so do potwierdzenia 

otrzymania danego pisma, w żaden sposób nie interesuje się faktem czy dane pismo dotarło 

do  adresata  i  dlaczego  adresat  nie  potwierdził  zwrotnie  jego  otrzymania.  W  tym  zakresie 

wystarczającym  byłoby  chociażby  przeprowadzenie  rozmowy  telefonicznej  z  takim 

wykonawcą, a treść ustaleń spisać w formie notatki i załączyć do akt postępowania. Strony 

nie powinny - biorąc pod uwagę oczekiwany od nich profesjonalizm w działaniu, „ czychać na 

błąd" drugiej strony w jej działaniu lub zaniechaniu działania, dążąc do jej wyeliminowania z 

postępowania, bądź zakładając z góry iż np. brak potwierdzenia otrzymania danej informacji 

jest wynikiem świadomego działania tej strony”. 

Odwołujący  podkreślał,  ż  w  prowadzonym  postępowaniu,  wezwanie  zostało 

skutecznie  doręczone  1  czerwca  2016  r.  Termin  wskazany  w  tym  wezwaniu  na  złożenie 

wyjaśnień  i  uzupełnień,  tj.  31  maja  2016  r.  w  naturalny  sposób  nie  mógł  być  dotrzymany. 

Odwołujący  skutecznie  zaprzeczał,  jakoby  otrzymał  wezwanie  w  dniu  wcześniejszym  niż  1 

czerwca  2016  r.,  w  tym  w  formie  elektroniczne.  Zamawiający  nie  przedstawił  żadnego 

dowodu  na  skuteczne  doręczenie  wezwania  do  Odwołującego,  poza  powołaniem  się  na 

ogólną regułę dopuszczalności korespondencji e-mailowej z wykonawcami w postępowaniu. 

W ocenie Odwołującego składając niezwłocznie po otrzymaniu wezwania dokumenty 

celem uzupełnienia i  wyjaśnienia  wniosku,  uczynił  on  zadość  wezwaniu  Zamawiającego, 

zgodnie  z  dyspozycją  art.  26  ust.  3  Pzp  oraz  26  ust.  4  Pzp.  Dlatego  też  wykluczenie 

Odwołującego  z  postępowania  jest  przedwczesne  i  nie  odpowiada  przepisom  Pzp,  a 

Zamawiający  był  zobowiązany  ocenić  merytorycznie  przedstawione  przez  Konsorcjum 

Energetyka dokumenty i wyjaśnienia. 

W  dniu  22  sierpnia  2016  r.  w  formie  elektronicznej  do  Izby  wpłynęła  odpowiedź  na 

odwołanie.  W  treści  pisma  Zamawiający  wnosił  o  oddalenie  odwołania  w  całości  oraz  o 

obciążenie  kosztami  postępowania  odwoławczego  wykonawcę  wnoszącego  odwołanie. 

Zamawiający  w treści pisma wskazywał,  że nie  zgadza się  w całości  z  postawionymi przez 

Odwołującego  zarzutami.  W  ocenie  Zamawiającego  poczyniona  przez  Odwołującego 

argumentacja  nie  znajduje  tak  uzasadnienia  faktycznego,  jak  i  prawnego.  W  toku 

posiedzenia  z  udziałem  stron  w  dniu  23  sierpnia  2016  r.  Zamawiający  złożył  w  formie 

pisemnej odpowiedź na odwołanie. 

Uwzględniając  treść  dokumentacji  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

przekazanej  przez  Zamawiającego,  dowody,  odpowiedź  na  odwołanie,  pisma 

procesowe  oraz  stanowiska  i  oświadczenia  stron,  a  także  uczestnika  postępowania 

złożone na rozprawie, Izba ustaliła co następuje. 

Z ustaleń Izby wynika, że zgodnie z pkt VI.3.II Ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający 

sprecyzował,  że  wszelka  korespondencja  prowadzona  będzie  wyłącznie  z  Pełnomocnikiem 

Wykonawcy. Zamawiający będzie porozumiewał się z Wykonawcą w sprawach dotyczących 

niniejszego Postępowania w formie pisemnej, faksem oraz drogą elektroniczną, za wyjątkiem 

wniosku  oraz  oferty,  które    muszą  być  złożone  w  formie  pisemnej.  Oświadczenia  wnioski, 

zawiadomienia  oraz  informacje  uważa  się  za  złożone  w  terminie,  jeżeli  ich  treść  dotarła  do 

adresata przed upływem terminu, a fakt otrzymania został niezwłocznie potwierdzony przez 

każdą ze stron na żądanie drugiej. 

W dniu 23 maja 2016 r. Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp skierował do 

Odwołującego  wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień  oraz  uzupełnienia  dokumentów.  W  treści 

wezwania Zamawiający zobowiązał Odwołującego do złożenia wyjaśnienia do dnia 31 maja 

2016 r.  

Powyższe  wezwanie  zostało  przesłane  do  Odwołującego  w  dniu  23  maja  2016  r.  o 

godz. 16.59 w formie elektronicznej na adres podany we wniosku o dopuszczenie do udziału 

w  postępowaniu,  tj. 

[email protected]

  Zamawiający  ww.  wezwanie  przesłał  również 

pocztą na adres Odwołującego. 

W  aktach  sprawy  znajduje  się  datowane  na  24  maja  2016  r.  na  godz.  9.18 

potwierdzenie odczytania przez Odwołującego wiadomości, przesłanej przez Zamawiającego 

w dniu 23 maja 2016 r. o  godz. 16.59 oraz potwierdzenie odebrania przesyłki pocztowej w 

dniu 1 czerwca 2016 r. 

Izba  ustaliła  również,  że  Odwołujący  złożył  wyjaśnienia  w  dniu  3  czerwca  2016  r. 

Wskazując, iż nie otrzymał elektronicznej wersji wezwania. Powołując się na okoliczność, iż 

miał  realną  możliwość  zapoznania  się  z  wezwaniem  dopiero  w  dniu  1  czerwca  2016  r.  W 

treści wyjaśnień zostało stwierdzone, że  w sytuacji gdy skuteczne doręczenie  wezwania do 

PKP nastąpiło dopiero w dniu 1 czerwca 2016 r. to termin na złożenia wyjaśnień i uzupełnień 

w sposób naturalny powinien podlegać przesunięciu, by umożliwić wykonawcy odpowiedź. 

Jednak  Zamawiający  nie  uznał  tych  wyjaśnień  Odwołującego  i  wykluczył  go  z 

prowadzonego  postępowania.  W  zawiadomieniu  o  dalszej  kwalifikacji  wykonawców  w 

postępowaniu  z  dnia  29  lipca  2016  r.  Zamawiający  wskazał,  że  uznał,  iż  adres  e-mailowy 

został  wskazany  przez  wykonawcę  w  złożonym  przez  niego  wniosku  o  dopuszczenie  do 

udziału  w  postępowaniu,  ponadto  jest  to  dopuszczalna  forma  komunikacji  zarówno  pod 

względem  postanowień  ustawy  Pzp  jak  również  treści  Ogłoszenia  o  zamówieniu,  wobec 

czego Zamawiający nie widział podstaw do uwzględnienia złożonych wyjaśnień i uzupełnień 

we wniosku po wyznaczonym terminie. 

Wraz z odwołaniem oraz w toku rozprawy Odwołujący złożył następujące dowody: 

1.  Korespondencja e-mail z dnia 21.07.2015 r., 14.07.2015 r., 11.06.2015 r., 16.07.2015 

r.,  stanowiąca  potwierdzenie  przez  Odwołującego  fakt  otrzymania,  określonej 

korespondencji od Zamawiającego. 

2.  Wydruk 

z 

systemu 

Poczty 

Polskiej 

dot. 

ś

ledzenia 

przesyłki 

o 

nr 

00859007731324514177. W treści wydruku znajduje się informacja „Data nadania – 

2016-05-29”. 

3.  Kopię  koperty,  mającej zawierać  wezwanie  nr  ICZ3c-216-07/15-CEF-LCS  KUTNO  – 

15/15. Koperta opatrzona jest nr przesyłki 00859007731324514177, znajduje się na 

niej również pieczęć z datą „27.05.2016”. 

Izba zważyła co następuje.  

Na  wstępie  Izba  stwierdza,  że  nie  znalazła  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  w 

związku  z  tym,  iż  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  negatywnych, 

uniemożliwiających  merytoryczne  rozpoznanie  odwołania,  wynikających  z  art.  189  ust.  2 

ustawy, jak również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego w 

uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia  oraz  możliwości  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 179 ust. 1 Pzp.  

Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  merytorycznie  rozpoznała  złożone  odwołanie, 

uznając iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zgłoszone w treści odwołania zarzuty 

w całości nie potwierdziły się. 

Izba wyjaśnia, że w Ogłoszeniu o zamówieniu w pkt VI.3.II Zamawiający wskazał, że 

będzie  porozumiewał  się  z  wykonawcami  w  sprawach  dotyczących  niniejszego 

postępowania  nie  tylko  w  formie  pisemnej  ale  także  faksem  oraz  drogą  elektroniczną,  za 

wyjątkiem  wniosku  oraz  oferty,  które    muszą  być  złożone  w  formie  pisemnej. W  związku  z 

powyższym nie jest sporne między stronami, że Zamawiający był uprawniony do przesłania 

wezwania do złożenia wyjaśnień oraz uzupełnienia dokumentów w formie elektronicznej. W 

takiej  sytuacji  Zamawiający  zobligowany  był  do  wysłania  wezwania  na  adres  e-mail 

pełnomocnika  wykonawcy,  co  też  rozpoznawanej  sprawie  Zamawiający  uczynił  wysyłając 

wezwanie  na  adres  wskazany  we  wniosku  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowania,  tj. 

[email protected]

Osią sporu w niniejszej sprawie jest rozstrzygnięcie kwestii związanej z doręczeniem 

wezwania przesłanego przez Zamawiającego w dniu 23 maja 2016 r. o godz. 16.59 na adres 

ww. e-mail Odwołującego. 

W tej  sprawie  Izba  w  pełni  podziela  stanowisko  i  argumentację  prezentowaną  przez 

Zamawiającego oraz Przystępującego. Zgodzić się należy z Zamawiającym, że zdarzeniem 

istotnym dla skuteczności oświadczenia woli jest jego dojście do adresata w taki sposób, aby 

mógł  on  zapoznać  się  z  jego  treścią.  Nie  jest  natomiast  istotne to, kiedy  oświadczenie  woli 

zostało wyrażone albo wysłane do adresata. 

Przekładając  powyższe  na  stan  faktyczny  rozpoznawanej  sprawy  stwierdzić  należy, 

ż

e  ze  zgromadzonego  w  sprawie  materiału  dowodowego,  opisanego  powyżej  wynika,  że 

wiadomość,  zawierająca  wezwanie,  w  formie  elektronicznej  została  przesłana  przez 

Zamawiającego  w  dniu  23  maja  2016  r.  o  godz.  16.59.  Natomiast  jej  odczytanie  przez 

Odwołującego miał miejsce w dniu 24 maja 2016 r. o godz. 9.18.  

Twierdzenie  Odwołującego  „nie  możemy  odnaleźć”  czy  też  „nie  widzimy  tej 

wiadomości”  Izba  uznała  za  gołosłowne.  Po  pierwsze  podkreślenia  wymaga,  że  skoro 

Zamawiający  twierdzi,  że  przesłał  wezwanie  w  formie  elektronicznej  w  określonej  dacie  i 

posiada  potwierdzenie  przeczytania  tej  wiadomości,  to  właśnie  Odwołujący  powinien 

wykazać,  że  w  zakreślonym  przez  Zamawiającego  terminie,  jego  serwer  nie  zarejestrował 

wiadomości  e-mail,  zawierającej  ww.  wezwanie,  czego  konsekwencją  oczywiście  była 

niemożliwość zapoznania się z treścią wezwania, co też skutkowało uchybieniem terminu w 

uzupełnieniu  dokumentów  i  złożeniu  wyjaśnień.  Za  wystarczający  można  byłoby  uznać 

chociażby  wydruk  z  operacji  serwera,  w  którym widoczny  byłby  brak rejestracji  wiadomości 

przesłanej  przez  Zamawiającego  w  dniu  23  maja  2016  r.  o  godz.  16.59.  W  związku  z 

powyższym  stwierdzić  należy,  że  Odwołujący  w  sposób  wystarczający  nie  udowodnił,  a 

nawet nie uprawdopodobnił, że nie otrzymał wezwania przesłanego przez Zamawiającego w 

dniu  23  maja  2016  r.  o  godz.  16.59  w  formie  elektronicznej. Wręcz  przeciwnie.  Za  tym,  że 

Odwołujący  otrzymał  ww.  wezwanie  przemawia  dostarczone  przez  Zamawiającego 

potwierdzenie, z którego wynika, że wiadomość, zawierająca wezwanie została przeczytana 

w  dniu  24  maja  2016  r.  o  godz.  9.18.  W  związku  z  powyższym  Izba  potwierdziła 

prawidłowość stanowiska Zamawiającego, który uznał, iż Odwołujący, składając wyjaśnienia 

i  dokumenty  w  dniu  3  czerwca  2016  r.  nie  dochował  ciążącego  na  nim obowiązku  złożenia 

wyjaśnień i uzupełnienia wniosku w wyznaczonym terminie, tj. do dnia 31 maja 2016 r. 

Natomiast w zakresie potwierdzania korespondencji na żądanie każdej ze stron Izba 

dała  wiarę  wyjaśnieniom  Zamawiającego,  który  otrzymawszy  potwierdzenie  od 

Odwołującego  w  formie  elektronicznej  uznał,  że  nie  jest  konieczne  odrębne  potwierdzanie 

doręczenia  korespondencji, gdyż  wykonawca  wezwanie  otrzymał. W  związku  z  powyższym 

nie  kontaktował  się  dodatkowo  z  Odwołującym  w  tej  sprawie.  Izba  uznała  za  nieprzydatne 

dla  rozpoznania  sprawy  dowody  złożone  przez  Odwołującego  w  postaci  korespondencji  e-

mail  z  dnia  21.07.2015  r.,  14.07.2015  r.,  11.06.2015  r.,  16.07.2015  r.,  stanowiące 

potwierdzenie  przez  Odwołującego  faktu  otrzymania,  określonej  korespondencji  od 

Zamawiającego. Izba  zwraca  uwagę,  że  powyższa  korespondencja kierowana  była  na  inny 

adres  e-mail,  a  także  iż  była  przekazywana  w  ramach  innych  postępowań  niż  to 

rozpoznawane.  Na  jej  podstawie  nie  sposób  z  całą  stanowczością  potwierdzić,  że 

Odwołujący we wszystkich postępowaniach w których ubiega się o zamówienie i w każdym 

przypadku  dokonuje  „odrębnego”  potwierdzania,  każdej  wiadomości  otrzymanej  w  formie 

elektronicznej,  czemu  zaprzeczał  także  Zamawiający  twierdząc,  że  Odwołujący  nie  zawsze 

dokonuje takiego „odrębnego” potwierdzenia otrzymania wiadomości.  

Izba  odniosła  się  także  do  argumentacji  Odwołującego,  zasadzającej  się  na  tym,  że 

Zamawiający miał wątpliwości w zakresie doręczenia wezwania drogą elektroniczną, dlatego 

też  zdecydował  się  na  przesłanie  wezwania  w  formie  pisemnej.  Izba  stwierdziła,  że 

powyższe  stanowisko  nie  znajduje,  żadnego  poparcia  w  zgromadzonym  materiale 

dowodowym.  

W tym miejscu przywołać należy treść art. 27 ust. 3 Pzp, z której wprost wynika, że 

zawsze  dopuszczalna  jest  forma  pisemna  przekazywania  wniosków,  oświadczeń, 

zawiadomień  i  informacji,  z  zastrzeżeniem  wyjątków  przewidzianych  w  ustawie,  które  w 

rozpoznawanej  sprawie  nie  występują.  W  toku  rozprawy  Zamawiający  wyjaśniał,  że  w 

ramach  prowadzonego  postępowania  przesyłał  wykonawcom  wezwania  w  formie 

elektronicznej  a  także  pisemnej.  Skorzystanie  z  formy  elektronicznej  miało  na  celu 

przyspieszenie przekazania informacji, która następnie była potwierdzana przesłaniem jej w 

formie  pisemnej.    Biorąc  pod  uwagę  powyższe  Izba  uznała,  że  Zamawiający  skorzystał 

jedynie z posiadanego uprawnienia, polegającego na przesłaniu wezwania nie tylko w formie 

elektronicznej  ale  również  pisemnej. W  ocenie  Izby  z  powyższego  nie  sposób  wywieść,  że 

Zamawiający przesłał Odwołującemu wezwanie w formie pisemnej, gdyż obawiał się, że nie 

otrzymał  on  wezwania  w  formie  elektronicznej.  Tym  samym  Izba  stwierdziła,  że 

argumentacja  Odwołującego  w  tym  zakresie  jest  chybiona.  Bez  znaczenia  dla 

rozpoznawanej  sprawy  pozostają  więc  dowody  złożone  przez  Odwołującego  w  postaci 

wydruk z systemu Poczty Polskiej dot. śledzenia przesyłki o nr 00859007731324514177 oraz 

kopię koperty, mającej zawierać wezwanie nr ICZ3c-216-07/15-CEF-LCS KUTNO – 15/15.  

Reasumując, Izba nie potwierdza naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 i art. 

26 ust. 4 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 3, art. 24b ust. 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, art. 22 

ust. 1 pkt 3 oraz art. 23 ust. 2 Pzp a także naruszeniu art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 oraz 

art. 26 ust. 4 Pzp w zw. z art. 27 ust. 1- 3 Pzp. 

Uwzględniając  powyższe,  na  podstawie  art.  192  ust.  1  zdanie  pierwsze,  orzeczono 

jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  192 

ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w 

oparciu  o  przepisy  §  1  ust.  1  pkt  2,  §  3  pkt  1  i  pkt  2  lit.  b)  §  5  ust.  3  pkt  1  rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).  

Przewodniczący:       

…………………………