KIO 1498/16 WYROK dnia 21 listopada 2016 r.

Sygn. akt: KIO 1498/16 

WYROK 

z dnia 21 listopada 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Marzena Teresa Ordysińska 

Katarzyna Prowadzisz 

Justyna Tomkowska 

Protokolant:            

Adam Skowroński 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 listopada 2016 r.

 w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 sierpnia 2016 r. przez

 wykonawcę Oxygen 

Information  Technology  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Józefowie  w 

postępowaniu prowadzonym przez

 Gminę Wrocław we Wrocławiu 

przy udziale wykonawcy 

RIDANGO A.S. w Tallinie, Estonia, zgłaszającego przystąpienie do 

postępowania odwoławczego po stronie odwołującego  

orzeka: 

1. oddala odwołanie; 

2. kosztami postępowania obciąża 

Oxygen Information Technology spółka z ograniczoną 

odpowiedzialnością w Józefowie i: 

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00  gr

  (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych,  zero groszy)  uiszczoną  przez 

Oxygen  Information  Technology 

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Józefowie tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza 

od 

Oxygen 

Information 

Technology 

spółka 

z 

ograniczoną 

odpowiedzialnością w Józefowie na rzecz 

Gminy Wrocław

 kwotę 3 600 gr

  (słownie: trzy 

tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione z tytułu  wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych 

(t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z późn. zm.)  na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego we Wrocławiu. 

Przewodniczący:      ………………………… 

………………………… 

………………………… 

Sygn. akt KIO 1498/16 

U z a s a d n i e n i e 

I.  Gmina  Wrocław  (zwana  dalej  Zamawiającym),  prowadzi  postępowanie  na  wykonanie 

zamówienia  publicznego  pn. 

„Świadczenie  usługi  dystrybucji  biletów  komunikacji 

miejskiej".

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia 

27  lipca  2016  r.,  poz.  2016/S  146-264807  Zamawiający zamieścił  specyfikację  istotnych 

warunków  zamówienia  (dalej:  SIWZ)  na  swojej  stronie  internetowej.  Postępowanie 

prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 

2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z poźn. zm.; dalej: Prawo 

zamówień publicznych). 

W  dniu  11  sierpnia  2016  r.  wykonawca  Oxygen  Information  Technology  spółka 

z ograniczoną  odpowiedzialnością  (dalej:  Odwołujący)  wniósł  odwołanie,  w którym  zarzucił 

Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:  

art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Prawa zamówień publicznych, poprzez przygotowanie 

i prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji 

i równego traktowania wykonawców oraz poprzez opis przedmiotu zamówienia w sposób 

niepełny i utrudniający uczciwą konkurencję, co uzasadniał wskazując, że Zamawiający 

w  postanowieniach  OPZ  i  wymaganiach  przedstawia  wybiórczo  i  częściowo  elementy 

rozwiązania  technicznego  oprogramowania  do  wykonywania  transakcji  płatniczych 

Kartami  płatniczymi  i  Instrumentami  płatniczymi  Płatnika (Użytkownika)  oraz  częściowo 

czynności  składające  się  na  Usługę  płatniczą  leżące  po  stronie  Akceptanta  (Odbiorcy) 

pomijając  szereg  czynności  formalnych  jak  i rozwiązań  technicznych  wymaganych  do 

uruchomiania  usługi  płatniczej  a uregulowanych  ustawą  o  usługach  płatniczych. 

Zamówienie w szczególności nie specyfikuje obowiązków i wynikających z nich czynności 

spoczywających  w  Systemie  płatności  na  Akceptancie  (Odbiorcy,  w  szczególności 

Sprzedawcy),  który  zgodnie  z ustawą  zawiera  z  Agentem  Rozliczeniowym  Umowę  o 

ś

wiadczenie usługi płatniczej, o której mowa w art. 3 ust. 1 pkt. 5 ustawy z dnia 19 sierpnia 

2011  r.  o  usługach  płatniczych  (t.j.  Dz.U.  z  2014  r.  poz.  873,  z  późn.  zm.).  Należy 

podkreślić kluczowe uwarunkowanie dla przedmiotowego zamówienia gdzie Wykonawca 

pełni tylko techniczne czynności w ramach usługi dystrybucji biletów i nie wykonuje usługi 

przewozowej na rzecz Pasażerów i nie zawiera z nimi umowy przewozu zatem nie jest 

Sprzedawcą  (któremu  należy  się  zapłata  za  wykonaną  usługę)  a  zatem  i  Odbiorcą 

w rozumieniu ustawy o usługach płatniczych. OPZ jak i Projekt Umowy (Załącznik nr 8 do 

SIWZ) nie określa kto i w jaki sposób będzie pełnił kluczowe role i czynności w Systemie 

płatności  przewidziane  ustawą  oraz  w  ich  kontekście  jaki  jest  udział  prac 

i odpowiedzialności,  który  Zamawiający  chciałby  powierzyć  w  ramach  niniejszego 

zamówienia Wykonawcy. Dodatkowo Zamawiający powinien wskazać zamknięty i jasny 

katalog  czynności  składających  się  na  usługę  dystrybucji  Biletów  oraz  powinien  być 

wyspecyfikowany  udział  prac  Wykonawcy  (rozumianych  jako  czynności  technicznych, 

w tym  zakresu  wymaganego  do  tego  oprogramowania)  jakie  ma  realizować  na  rzecz 

i w imieniu Zamawiającego tak, aby możliwe było dokonanie prawidłowej wyceny kosztów 

ich  świadczenia  oraz  prac  związanych  z  wykonaniem  System  korzystającego  z usług 

Agenta rozliczeniowego; 

art. 14 Prawa zamówień publicznych w z w. z art. 139 ust. 1 Prawa zamówień publicznych 

w zw. z naruszeniem art. 353

 Kodeksu cywilnego, art. 387 Kodeksu cywilnego, oraz w 

zw.  z  art.  29  ust.  1  i  2  Prawa  zamówień  publicznych,  poprzez  opisanie  przedmiotu 

zamówienia  i  sporządzenie  wzoru  umowy  w  sposób  niepełny,  niejednoznaczny,  mało 

wyczerpujący,  bez  uwzględnienia  wszystkich  wymagań  i okoliczności  mogących  mieć 

wpływ  na  sporządzenie  oferty,  w  szczególności  poprzez  przerzucenie  na  Wykonawcę 

niemożliwych do oszacowania ryzyk oraz narzucenia na Wykonawcę realizacji świadczeń 

niemożliwych. 

Tak postawiony zarzut Odwołujący uzasadniał następująco. Zgodnie z przepisem art. 

14  Prawa  zamówień  publicznych  do  czynności  podejmowanych  przez  zamawiającego 

i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 

23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. Nr 16, poz. 93, z późn. zm.), o ile szczegółowe 

przepisy  Prawa  zamówień  publicznych  nie  stanowią  inaczej.  Z  kolei  przepis  art.  139  ust.  1 

Prawa  zamówień  publicznych  nakazuje  Zamawiającemu  do  umów  w  sprawach  zamówień 

publicznych  stosować  przepisy  Kodeksu  cywilnego,  jeżeli  dane  przepisy  Prawa  zamówień 

publicznych nie stanowią inaczej. Zamawiający przygotowując wzór umowy powinien mieć na 

uwadze  jego  należyte  sporządzenie  z  poszanowaniem  zasady  uczciwej  konkurencji 

i jednoznacznego i wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia. 

Odwołujący  podnosił,  że  w  §  3  ust.  2  pkt  1  lit.  i)  Zamawiający  określił  zobowiązanie 

Wykonawcy  do  zaprojektowania,  wdrożenia  oraz  uruchomienia  Systemu  URBANCARD 

Wrocławska  Karta  Miejska  spełniającego  wymagania  określone  w  OPZ  (załącznik  nr  1  do 

Umowy), w tym obsługi kart URBANCARD wydanych przez poprzedniego operatora Systemu. 

Odwołujący wskazuje w tym miejscu, że Zamawiający formułując zobowiązanie Wykonawcy 

do  obsługi  kart  URBANCARD  wydanych  przez  poprzedniego  operatora  Systemu  naruszył 

zasadę  uczciwej  konkurencji  i  zawarł  świadczenie  niemożliwe  w opublikowanym  wzorze 

umowy,  bowiem  przy  zobowiązaniu  tym  nie  określił  żadnych  szczegółów  technicznych 

Systemu  obsługi  kart  URBANCARD  poprzedniego  operatora.  Tym  samym,  wybrany 

Wykonawca  realizując  umowę  napotka  trudności  techniczne  związane  ze  specyfikacją  kart 

UBRANCARD poprzedniego operatora. 

Zamawiający z kolei w § 3 ust. 2 pkt 3 wzoru umowy zawarł zobowiązanie Wykonawcy 

do umożliwienia na żądanie Zamawiającego przystosowania Systemu do obsługi przy pomocy 

URBANCARD  EP  funkcjonalności  innych  niż  związane  z  sprzedażą  Biletów.  Odwołujący 

podnosi,  że  takie  zobowiązanie  narusza  uczciwą  konkurencję,  jest  niedookreślone,  stanowi 

nadużycie prawa i w konsekwencji zawiera zobowiązanie niemożliwe. Ponadto, Zamawiający 

nie  określił  szczegółowo  zasad  współpracy  pomiędzy  Stronami,  na  jakich  nastąpi 

przystosowanie Systemu w tym trybie. 

pomiędzy Stronami" 

Zamawiający  w  §  3  ust.  2  pkt  5  wzoru  umowy  (Załącznik  nr  8  do  SIWZ)  zawarł 

zobowiązanie  Wykonawcy  do  utrzymywania  Biletów  przypisanych  do  dedykowanej  karty 

URBANCARD  wydanej  przez  poprzedniego  operatora  Systemu  przez  okres  ich  ważności. 

Odwołujący  wskazuje,  że  wskazane  zobowiązania  jest  podobne  w  skutkach  jak 

kwestionowane w zarzucie nr 1 dotyczącym wzoru umowy (Załącznika nr 8 do SIWZ). Takie 

zobowiązanie  w  praktyce  będzie  niemożliwe  do  realizacji  przez  Wykonawcę  lub  będzie 

przyczyną opóźnień w realizacji zamówienia. Zamawiający ani w SIWZ ani w załącznikach do 

wzoru  umowy,  nie  opublikował  szczegółów  technicznych  dotyczących  kart  URBANCARD 

wydanych przez poprzedniego operatora Systemu. Potencjalny Wykonawcy musi mieć pełną 

wiedzę o tych szczegółach, aby należycie skalkulować swoją ofertę i ocenić wszelkie ryzyka. 

Zamawiający  w  §  3  ust.  2  pkt  15  wzoru  umowy  (Załącznik  nr  8  do  SIWZ)  zawarł 

zobowiązanie Wykonawcy do wykonania czynności związanych z zakończeniem świadczenia 

usług,  m.in.  do  zdemontowania  urządzeń.  Odwołujący  podnosi,  że  Zamawiający  określił 

zakres tych zobowiązań w sposób niepełny i niedookreślony, albowiem użył pojęcia „itp.”, tym 

samym potencjalny Wykonawca nie ma pełnej wiedzy jaki zakres czynności będzie spoczywać 

na nim w końcowej fazie świadczenia usługi. 

Zamawiający w § 4 ust. 2 wzoru umowy zawarł następujące postanowienie: 

„2.  W  przypadku  wytworzenia  przez  Wykonawcę,  w  wyniku  realizacji  Umowy,  programów 

komputerowych  wchodzących  w  skład  oprogramowania  Systemu  (oprogramowanie 

dedykowane)  Wykonawca  udziela  Zamawiającemu  nieograniczonej  czasowo  i  terytorialnie 

licencji  uprawniającej  do  korzystania  z  tych  programów  komputerowych  i  ich  dokumentacji, 

z dniem  uruchomienia  Systemu  lub  odpowiednio  z  dniem  wprowadzenia  modyfikacji 

w oprogramowaniu dedykowanym w zakresie i na polach eksploatacji określonych w ust. 3." 

Odwołujący zwraca uwagę na wyżej wymienione podkreślenia w § 4 ust. 2 Załącznika nr 8 do 

SIWZ.  Skutkiem  utrzymania  takiego  brzmienia  wzoru  umowy,  będzie  nabycie  uprawnienia 

(licencji)  przez  Zamawiającego  do  Systemu  z  dniem  jego  uruchomienia  lub  z  dniem 

wprowadzenia  modyfikacji.  Utrzymanie  w  mocy  takiego  momentu  udzielenia  licencji  na 

oprogramowanie  dedykowane  będzie  rażąco  niesprawiedliwe  dla  Wykonawcy  i  stanowić 

będzie nadużycie przysługujących Zamawiającemu praw podmiotowych. Odwołujący zwraca 

uwagę,  że  praktyce  obrotu  gospodarczego,  w  przypadku  wytworzenia  oprogramowania 

dedykowanego, za moment udzielenie licencji strony ustalają moment podpisania protokołu 

uruchomienia takiego oprogramowania. 

Zamawiający w § 4 ust. 3 pkt 2 lit. c) Załącznika nr 8 do SIWZ wskazał, że licencja na 

program komputerowy ma dać mu prawo do tłumaczenia, przystosowania, zmiany układu lub 

wprowadzenia  jakichkolwiek  innych  zmian  w  programie  komputerowym.  Tak  określone 

uprawnienie  (pole  eksploatacja)  oznacza  przyznanie  Zamawiającemu  prawa  do  ingerencji 

w kod  źródłowy  programu  komputerowego.  Jeżeli  do  przygotowanie  elementów  Systemu 

zostanie użyte tzw. oprogramowanie standardowe (firm trzecich) spełnienie takiego warunku 

będzie niemożliwe (świadczenie niemożliwe). 

Zamawiający  w  §  4  ust.  4  Załącznika  nr  8  do  SIWZ  określił,  że  udzielona  licencja, 

o której mowa  w  §  4  ust.  2  wzoru  umowy,  nie  podlega  wypowiedzeniu,  chyba  że  zostałyby 

naruszone przez Zamawiającego prawa autorskie Wykonawcy. Wskazane postanowienie jest 

sprzeczne  z  art.  68  ust.  1  ustawy  z  dnia  4  lutego  1994  r.  o  prawie  autorskim  i  prawach 

pokrewnych (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 666, z późn. zm.) i z art. 365

 Kc. 

Przepis  art.  68  ust.  1  ustawy  o  prawie  autorskim  i  prawach  pokrewnych  stanowi,  że  jeżeli 

umowa  nie  stanowi  inaczej,  a  licencji  udzielono  na  czas  nieoznaczony,  twórca  może  ją 

wypowiedzieć z zachowaniem terminów umownych, a w ich braku na rok naprzód, na koniec 

roku kalendarzowego. 

Zgodnie  z  przepisem  art.  365

  Kodeksu  cywilnego  „Zobowiązanie  bezterminowe 

o charakterze  ciągłym  wygasa  po  wypowiedzeniu  przez  dłużnika  lub  wierzyciela 

z zachowaniem terminów umownych, ustawowych lub zwyczajowych, a w razie braku takich 

terminów niezwłocznie po wypowiedzeniu". 

W  poglądach  doktryny  dotyczących  art.  68  ust.  1  ustawy  o  prawie  autorskim  i  prawach 

pokrewnych jest jasno wyrażony pogląd, że umowa licencyjna może być wypowiedziana jak 

każda umowa o charakterze ciągłym (Prawo Autorskie, System Prawa Prywatnego tom 13, 

red. prof. dr hab. Janusz Barta, 2013, C.H. Beck). 

Zamawiający  w  Załączniku  nr  8  do  SIWZ  (§  6  ust.  1)  określił  sposób  płatności  za 

zrealizowane  dostawy  i  świadczone  przez  Wykonawcę  usługi  jako  prowizję  (wskazaną 

w formularzu ofertowym) liczoną od wartości netto wszystkich sprzedanych przez Wykonawcę 

biletów powiększoną o należy podatek od towarów i usług (VAT). Odwołujący przypomina, że 

przedmiot Umowy określony w § 1 Umowy jest dość szeroki i jego realizacja dzieli się na dwa 

etapy: 

Etap I obejmujący okres od dnia podpisania Umowy do dnia uruchomienia Systemu, 

Etap  II  obejmujący  okres  od  dnia  uruchomienia  Systemu  do  dnia  zakończenia 

ś

wiadczenia usług. 

W  zakres  Etapu  1  wchodzi  wykonanie,  instalacja  i  dostawa  następujących  elementów 

Systemu: 

System Centralny 

Automaty Biletowe 

Kasowniki 

Aplikacja Mobilna 

Strona WWW 

Czytniki Kontrolerskie 

Biura Obsługi Klienta 

Punkty Sprzedaży Biletów 

Stanowiska Analizy Danych oraz Stanowiska Obsługi Kontrolerów 

Natomiast  w  zakres  Etapu  II  wchodzi  usługa  dystrybucji  biletów  szczegółowo  określona 

w Załączniku nr 8 do SIWZ i w OPZ. 

Odwołujący podnosił, że zakres usługi i dostaw przewidzianych do wykonania w ramach Etapu 

I, przy założeniu utrzymania modelu płatności określonego w § 6 ust. 1 Umowy, wymaga de 

facto  kredytowania  tych  prac,  bowiem  trudno  na  etapie  kalkulacji  ofertowej  oszacować  po 

jakim  okresie  czasu  otrzymywana  prowizja  pokryje  środki  finansowe  poniesione  przez 

Wykonawcę na realizację Etapu I. Wykonawca nie wie i nie jest w stanie określić jakie będą 

orientacyjne  wpływy  prowizji,  mając  na  uwadze  długi  okres  realizacji  umowy.  Ponadto  taki 

model  płatności  może  nawet  doprowadzić  do  utraty  płynności  Wykonawcy,  w  sytuacji 

nieuzyskania  dobrych  warunków  kredytowania  prac  z  Etapu  I  od  instytucji  finansowych  lub 

dostawców  urządzeń,  jeżeli  miesięczna  prowizja  będzie  niższa  niż  szacowana  przez 

Wykonawcę przy kalkulacji oferty.  

W § 7 ust. 3 wzoru umowy, Zamawiający wpisał zobowiązane sprzeczne z aktualnie 

obowiązującymi  przepisami  prawa  podatkowego,  dotyczącymi  elementów  faktury.  Za 

sprzeczne należy uznać wymóg Zamawiającego do wpisywania na fakturze przez Wykonawcę 

danych jej wystawcy. Żaden przepis prawa podatkowego nie dopuszcza takiej sytuacji, aby na 

fakturze umieszczać dane jej wystawcy (np. podmiotu zewnętrznego). 

Odwołujący  podnosi,  że  Zamawiający  w  §  7  ust.  8  pkt  9  wzoru  umowy  umieścił 

ś

wiadczenie  niemożliwe  do  spełnienie  i  sprzeczne  z  przepisami  prawa  podatkowego. 

Mianowicie  kwestionowany  punkt  nakłada  na  Wykonawcę  wdrożenie  i  użytkowanie 

oprogramowania stanowiącego element Systemu, które realizuje funkcjonalność polegającą 

na  generowaniu  plików  „JPK”  (Jednolity  Plik  Kontrolny)  i  przekazywaniu  ich  drogą 

elektroniczną.  Odwołujący  wskazuje,  że  zobowiązanie  to  jest  niemożliwe  to  spełnienia, 

bowiem  Wykonawca  ma  przygotować  system  do  obsługi  procesu  fakturowania,  a  Jednolity 

Plik Kontrolny zawiera również inne księgi podatkowe, do których prowadzenia zobowiązany 

jest Zamawiający, a do którego dostępu nie ma Wykonawca. Natomiast w ust. 9 wymienionego 

paragrafu, Zamawiający zawarł kolejne świadczenie niemożliwe, polegające na zobowiązaniu 

Wykonawcy do przekazywania zestawień faktur VAT z podziałem na moment podatkowy (w 

wersji  elektronicznej  i  papierowej  oraz  pliki  JPK  -  Jednolite  Pliki  Kontrolne),  co  z  przyczyn 

wymienionych powyżej jest niemożliwe do realizacji. 

Zamawiający  w  §  6  ust.  9  Załącznika  nr  8  do  SIWZ  określił,  że  wynagrodzenie 

prowizyjne  Wykonawcy,  będzie  płatne  za  każdy  miesiąc  kalendarzowy,  w  terminie  30  dni 

kalendarzowych  od  daty  doręczenia  faktury  VAT  wystawionej  po  zakończeniu  miesiąca 

kalendarzowego. Tak określony sposób i długi termin płatności wynagrodzenia Wykonawcy, 

zważywszy  na  obowiązek  przekazywania  Zamawiającemu  przez  Wykonawcę  wpływów 

z biletów  w  czterech  (4)  cyklach  w  danym  miesiącu,  jest  rażąco  niesprawiedliwe  i  stanowi 

nadużycie  prawa  podmiotowego  przez  Zamawiającego,  bowiem  oznacza,  że  Wykonawca 

otrzyma należną prowizję w praktyce po prawie dwóch miesiącach od przekazania pierwszej 

transzy za dany miesiąc (okres od 01-go do 7-go dnia miesiąca]. 

Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że w § 6 ust. 11 zdanie drugie Załącznika nr 8 

do  SIWZ  wprowadził  rażącą  dysproporcję,  nieuzasadnioną  w  żaden  obiektywny  sposób, 

pomiędzy terminami zwrotów środków w przypadku: 

a) 

nadpłaty  -  Zamawiający  jest  zobowiązany  do  zwrotu  kwoty  nadpłaty  w  ciągu  10  dni 

kalendarzowych  od  dnia  otrzymania  raportu  miesięcznego  różnicowego,  na  rachunek 

wskazany przez Wykonawcę, 

b] 

niedopłaty  -  Wykonawca  zobowiązany  jest  do  dokonania  wpłaty  brakującej  kwoty 

w ciągu  5  dni  kalendarzowych  od  dnia  otrzymania  raportu  miesięcznego  różnicowego  na 

rachunek Zamawiającego. 

Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że w § 9 ust. 6 Załącznika nr 8 do SIWZ określił 

zobowiązania Wykonawcy do realizacji czynności związanych z  zakończeniem świadczenia 

usługi. Odwołujący wskazuje, że sposób w jaki Zamawiający określił zakres takich czynności 

(użycie  zwrotu  „itp.")  wprowadza  katalog  otwarty  zakresu  prac  przewidzianych  dla 

Wykonawcy, których nie jest w stanie w pełni wszystkich przewidzieć i prawidłowo skalkulować 

w swojej ofercie. 

Zamawiający w § 11 ust. 3 Załącznika nr 8 do SIWZ określił, że w skład Komitetu Sterującego 

wejdą co najmniej: 

Przewodniczący - przedstawiciel Zamawiającego, 

Kierownik Projektu - osoba wskazana w ofercie Wykonawcy, 

Specjalista ds. Jakości - osoba wskazana w ofercie Wykonawcy, 

Specjalista ds. Sieci - osoba wskazana w ofercie Wykonawcy, 

Specjalista  ds.  modelowania  procesów  biznesowych  -  osoba  wskazana  w  ofercie 

Wykonawcy, 

Członkowie Komitetu z ramienia Zamawiającego. 

Wykonawca zarzuca, że Zamawiający w § 11 ust. 3 pkt 6 Załącznika nr 8 do SIWZ nie określił 

maksymalnej liczby osób delegowanych przez niego do pełnienia funkcji „Członków Komitetu". 

Wskutek utrzymania w mocy takiego punktu, dojdzie do sytuacji, że Zamawiający powoła do 

pełnienia  funkcji  „Członków  Komitetu"  znaczną  liczbę  osób,  przekraczającą  liczbę 

reprezentantów  Wykonawcy  tj.  cztery  (4)  osoby.  Komitet  Sterujący  podejmuje  kluczowe 

decyzje  dotyczące  realizacji  umowy  i  posiadanie  przez  Zamawiającego  przedstawicieli 

w liczbie  przekraczającej  przedstawicieli  Wykonawcy  doprowadzi  do  rażącej  dysproporcji 

i przegłosowywania wszystkich sporów na korzyść Zamawiającego. 

Sytuacja  analogiczna  jak  powyżej  określona  występuje  w  tym  samym  paragrafie  (§  11), 

a mianowicie w ust. 8 pkt 4, który dotyczy liczby osób delegowanych przez Zamawiającego do 

pełnienia funkcji w Komitecie Wdrożeniowym jako Członkowie Komitetu. Aktualne brzmienie § 

11 ust. 8 pkt 4 wzoru umowy daje prawo Zamawiającemu do powołania nieokreślonej liczby 

do pełnienia funkcji Członków Komitetu, tym samym dojdzie do sytuacji, gdzie kwestie sporne 

będą  przegłosowywane  na  korzyść  Zamawiającego.  Odwołujący  przypomina,  że  Komitet 

Wdrożeniowy ma za zadanie bieżące nadzorowanie oraz podejmowanie wiążących ustaleń co 

do  wspólnej  realizacji  Umowy,  co  ma  istotny  wpływ  na  termin  i  sposób  realizacji  Umowy  w 

Etapie I.  

Ponadto Odwołujący  zwraca  uwagę  na kwalifikację  winy  potencjalnego Wykonawcy, 

od której wystąpienia uzależnione jest prawo Zamawiającego do naliczenia kary umownej za 

opóźnienie Wykonawcy w realizacji konkretnych czynności. Zamawiający w § 13 ust. 3 pkt 1, 

2, 4, 5 Załącznika nr 8 do SIWZ wprowadził pojęcie „opóźnienia", a więc tzw. kwalifikowaną 

winę  Wykonawcy  skutkującą  typ,  że  ponosi  od  odpowiedzialność  za  zdarzenia  nawet 

niezależne  od  niego.  Takie  ujęcie  winy  Wykonawcy  powoduje,  że  jego  ryzyko  kontraktowe 

bardzo  wzrasta  w  połączeniu  z  nieograniczoną  odpowiedzialnością  odszkodowawczą 

wynikającą z § 13 ust. 11 Załącznika nr 8 do SIWZ. 

Odwołujący  zwraca  uwagę,  że  Zamawiający  w  §  13  ust.  4  wprowadził  obowiązek 

zwrotu  przez  Wykonawcę  jakichkolwiek  kar,  opłat  lub  innych  obciążeń  w  związku 

z naruszeniem  przepisów  o  ochronie  danych  osobowych,  oraz  do  dodatkowo  zapłaty  kary 

umownej w wysokości 25.000,00 zł za każdy stwierdzony przypadek. Po pierwsze Odwołujący 

zarzuca, że kwestionowane postanowienie to podwójne karanie Wykonawcy, bowiem będzie 

musiał zwrócić Zamawiającemu nałożone na niego kary, opłaty lub inne obciążenia w związku 

z naruszeniem przepisów o ochronie danych osobowych plus zapłacić karę umowną w kwocie 

25.000,00 zł, czyli de facto Zamawiający może osiągnąć z tego tytułu przychód, jeżeli kary lub 

opłaty są dużo niższe niż  zastrzeżona kara umowna. Po drugie, zastrzeżona kara umowna 

(25.000,00  zł)  może  być  rażąco  wygórowana,  bowiem  może  się  okazać,  że  nałożone  na 

Zamawiającego kary, opłaty lub inne obciążenia związane z naruszeniem przez Wykonawcę 

przepisów  o  ochronie  danych  osobowych,  będą  znacznie  niższe  niż  zastrzeżona  kara 

umowna.  Odwołujący  przypomina,  że  zgodnie  z  art.  483  §  1  Kodeksu  cywilnego  można 

zastrzec  w  umowie,  że  naprawienie  szkody  wynikłej  z niewykonania  lub  nienależytego 

wykonania  zobowiązania  niepieniężnego  nastąpi  przez  zapłatę  określonej  sumy  (kara 

umowna).  Tym  samym,  Zamawiający  nakładając  na  Wykonawcę  obowiązek  zwrotu 

nałożonych na Zamawiającego kar lub opłat plus dodatkowo obowiązek zapłaty kary umownej, 

prowadzi do naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego. 

Zamawiający  w  §  13  ust.  11  Załącznika  nr  8  do  SIWZ  zastrzegł  sobie  prawo  do 

dochodzenia  odszkodowania  uzupełniającego  na  zasadach  ogólnych  Kodeksu  cywilnego, 

jeżeli  wartość  powstałej  szkody  przekroczy  wysokość  kary  umownej.  Takie  zastrzeżenie 

powoduje  de  facto,  że  Wykonawca  może  ponosić  nieograniczoną  odpowiedzialność 

majątkową  wobec  Zamawiającego  jak  i  dochodzić  odszkodowania  nie  tylko  za  szkody 

bezpośrednie,  ale  również  za  utracone  korzyści.  Przy  takim  określeniu  odpowiedzialności 

Wykonawcy,  bez  górnej  granicy,  potencjalny  Wykonawca  nie  jest  w  stanie  należycie 

oszacować podejmowanego ryzyka i prawidłowo skalkulować oferty. Ponadto, Prezes Urzędu 

Zamówień Publicznych w dokumencie pn. ,Analiza dobrych praktyk w zakresie realizacji umów 

IT, ze szczególnym uwzględnienie specyfiki projektów informatycznych 7 osi priorytetowej PO 

IG” na stronie 54 postuluje, aby ograniczać odpowiedzialność kontraktową Wykonawców do 

wartości przedmiotu umowy (tzn. maksymalnego wynagrodzenia Wykonawcy). Zastosowanie 

przez 

Zamawiającego 

reguł 

wprowadzających 

nieograniczoną 

odpowiedzialność 

Wykonawców,  bez  wątpienia  niepotrzebnie  przełoży  się  także  na  znaczny  wzrost  kosztów 

danego  projektu.  Spowodowane  jest  to  tym,  że  Wykonawcy,  którzy  w  danym  przypadku 

zdecydują się na złożenie oferty w postępowaniu, niewspółmiernie zwiększą cenę swojej oferty 

w celu pokrycia wszystkich swoich potencjalnych ryzyk. 

Odwołujący zarzuca, że sposób sformułowania uprawnienia do odstąpienia od Umowy 

przez Wykonawcy z uwagi na zwłokę Zamawiającego w płatności, stanowi nadużycie prawa 

przez  Zamawiającego  i  nie  niewspółmierny  do  uprawnień  do  odstąpienia  od  Umowy 

zastrzeżonych  na  rzecz  Zamawiającego.  Odwołujący  wskazuje,  że  zgodnie  z  §  19  ust.  6 

Załącznika  nr  8  do  SIWZ  Wykonawca  jest  uprawniony  do  odstąpienia  od  Umowy,  jeżeli 

Zamawiający nie zapłacił w terminie za fakturę wystawioną zgodnie z postanowieniami Umowy 

oraz nie dokonał płatności w dodatkowym co najmniej 40-dniowym terminie wyznaczonym mu 

przez Wykonawcę. Wykonawca jest uprawniony do odstąpienia od Umowy w terminie 7 dni 

od  upływu  dodatkowego  terminu,  o  którym  mowa  w  zdaniu  powyżej.  Sformułowanie 

uprawnienia dla Wykonawcy do odstąpienia od Umowy w przypadku zwłoki Zamawiającego w 

płatności w sposób przedstawiony powyżej powoduje, że potencjalny Wykonawca będzie mógł 

odstąpić od Umowy jeżeli Zamawiający nie ureguluje należnego mu wynagrodzenia po upływie 

77  dni.  Przez  tak  długi  okres  czasu,  Wykonawca  będzie  musiał  samodzielnie  finansować 

ś

wiadczenie usługi i może ponieść z tego tytułu jeszcze większe szkody (np. odsetki naliczone 

przez podwykonawców). 

W konsekwencji Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i: 

zobowiązanie Zamawiającego do zmiany Opisu Przedmiotu Zamówienia, polegającej 

na  jego  modyfikacji,  aby  zawarte  w  nim  postanowienia  czyniły  zadość  wymaganiom 

przedstawionym  w  przepisie  art.  29  ust.  1  i  2  Prawa  zamówień  publicznych,  a  mianowicie 

poprzez zobowiązanie Zamawiającego do dokonania następujących zmian: 

a) 

OPZ w ust. 1.2 pkt 12 poprzez nadanie brzmienia: 

„12.  Agent  rozliczeniowy  -  podmiot  lub  instytucja  w  rozumieniu  przepisu  art.  3  ust.  1  pkt  5 

ustawy z dnia 19 sierpnia 2011 r. o usługach płatniczych (t.j. Dz.U. z 2014 r. poz. 873, z późn. 

zm.)", 

b) 

OPZ ust. 2.3 poprzez nadanie brzmienia: 

„Niezależnie od realizacji Systemu i usług wskazanych w punkcie 2.2 Zamawiający wymaga 

od  Wykonawcy  takiego  przygotowania  Systemu  oraz  sposobu  świadczenia  Usług,  aby 

realizować  jednocześnie  wymienione  poniżej  cele,  o  ile  nie  zostało  wyraźnie  wskazane,  że 

spoczywają na Zamawiającym:’’ 

c) 

OPZ ust. 2.3 pkt 2.3.4 poprzez nadanie brzmienia: 

„2.3.4 Zamawiający ponosi wszelkich opłat związanych z transmisją danych do / z Systemu 

Centralnego, Agenta Rozliczeniowego" 

d) 

OPZ ust. 2.3 pkt 2.3.5 poprzez nadanie brzmienia: 

„2.3.5  Na  Zamawiającym  spoczywa  obowiązek  ponoszenia  wszelkich  opłat  związanych 

z obsługą transakcji kartami płatniczymi oraz obsługą płatności internetowych" 

e) 

OPZ ust. 2.3 pkt 2.3.11 poprzez nadanie brzmienia: 

„2.3.11  Na  Zamawiającym  spoczywa  zapewnienie,  by  wszystkie  elementy  Systemu 

w bezpieczny sposób mogły obsłużyć Zbliżeniowe Karty Płatnicze w zakresie zakupu biletów 

jednorazowych/czasowych  oraz  ich  kontroli  i  obsługi  reklamacji.  Bezpieczeństwo  to  określa 

się  na  poziomie  wyznaczonym  przez  standardy  bezpieczeństwa  wymagane  dla  kart 

płatniczych, czyli spełniające normę PCI DSS” 

f) 

OPZ ust. 4.1 pkt 4.1.4 lit. e) poprzez nadanie brzmienia: 

„4.1.4 e) komunikację Automatów z Systemem Centralnym” 

g) 

OPZ ust. 4.2 pkt 4.2.12 poprzez nadanie brzmienia: 

„4.2.1 Automat musi zapewniać komunikację z Systemem Centralnym w sposób umożliwiający 

prawidłową realizacji Usługi.” 

h) 

OPZ ust. 6.2 pkt 6.2.8 poprzez nadanie brzmienia: 

„6.2.8 System Centralny będzie wspierał obsługę kart bankowych / innych kart wskazanych 

przez  Zamawiającego  celem  wykorzystania  ich  w  charakterze  identyfikatorów  biletu 

okresowego w przypadku zapewnienia przez te karty standardu technologicznego i umożliwi 

dopisanie tych kart do bazy danych". 

i) 

wykreślenia z OPZ ust. 3.2 pkt 3.2.7, 

j) 

zobowiązanie Zamawiającego do dołączenia do OPZ warunków umowy zawartej przez 

niego z Agentem rozliczeniowym, realizującym usługi autoryzacji transakcji płatniczych celem 

przeprowadzenia płatności kartami płatniczymi i przelewami internetowymi w tym weryfikacji 

limitów i zastrzeżeń kart płatniczych i rachunków bankowych. 

nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  zmian  w  Załączniku  nr  8  do  SIWZ  (wzór 

umowy) w następujący sposób: 

a) 

zmiana brzmienia § 3 ust. 2 pkt 1 lit. i): 

„2.  Wykonawca  zobowiązuje  się  do  świadczenia  usług  dystrybucji  Biletów  poprzez  System 

Wykonawcy, co obejmuje w szczególności: 

1) zaprojektowanie, wdrożenie oraz uruchomienie Systemu URBANCARD Wrocławska Karta 

Miejska  spełniającego  wymagania  określone  w  OPZ  (załącznik  nr  1  do  Umowy),  w  tym 

w szczególności do zapewnienia: 

i)  obsługi  kart  URBANCARD  wydanych  przez  poprzedniego  operatora  Systemu,  których 

specyfikacja techniczna określona jest w załączniku nr 6 do Umowy," 

b) 

zmiana brzmienia § 21 pkt 4 poprzez dodanie:  .. 

„Załącznik nr 6 - Specyfikacja techniczna kart URBANCARD wydanych przez poprzedniego 

operatora Systemu." 

c) 

zmiany brzmienia § 3 ust. 2 pkt 3 poprzez jego wykreślenie albo dookreślenie poprzez 

enumeratywne określenie dodatkowych funkcjonalności Systemu i jego zmianę w następujący 

sposób: 

„3)  umożliwienie  na  żądanie  Zamawiającego  przystosowywania  Systemu  do  obsługi  przy 

pomocy  URBANCARD  EP  funkcjonalności  innych  niż  związane  z  sprzedażą  Biletów,  na 

warunkach określonych w odrębnych porozumieniach zawartych pomiędzy Stronami." 

d] 

zmiana brzmienia § 3 ust. 2 pkt 5: 

„5)  utrzymanie  Biletów  przypisanych  do  dedykowanej  karty  URBANCARD  wydanej  przez 

poprzedniego  operatora  Systemu,  których  specyfikacja  techniczna  określona  jest 

w Załączniku nr 6 do Umowy, przez okres ich ważności;” 

e] 

zmiana brzmienia § 3 ust. 2 pkt 15: 

„15) wykonanie czynności związanych z zakończeniem świadczenia usług, 

a)

zdemontowania Urządzeń systemu, 

b)

przywrócenia stanu poprzedniego miejsc 

c)

instalacji Urządzeń, 

d)

likwidacji Biur Obsługi Klienta, 

e)

f)

g)

 ............................ " 

f) 

zmiana brzmienia § 4 ust. 2: 

„2.  W  przypadku  wytworzenia  przez  Wykonawcę,  w  wyniku  realizacji  Umowy,  programów 

komputerowych  wchodzących  w  skład  oprogramowania  Systemu  (oprogramowanie 

dedykowane)  Wykonawca  udziela  Zamawiającemu  nieograniczonej  czasowo  i  terytorialnie 

licencji  uprawniającej  do  korzystania  z  tych  programów  komputerowych  i  ich  dokumentacji, 

z dniem  podpisania  przez  Strony  Protokołu  gotowości  Systemu  do  uruchomienia,  o  którym 

mowa  w  §  10  ust.  11  Umowy,  lub  odpowiednio  z  dniem  podpisania  przez  Strony  protokołu 

wprowadzenia  modyfikacji  w  oprogramowaniu  dedykowanym  w  zakresie  i  na  polach 

eksploatacji określonych w ust. 3.” 

g) zmiana brzmienia § 4 ust. 3 pkt 2 lit. c): 

,,c) tłumaczenie, przystosowywanie, zmiany układu oraz wprowadzanie jakichkolwiek innych 

zmian w programie komputerowym - tylko w przypadku oprogramowania dedykowanego” 

h] 

wykreślenie § 4 ust. 4, 

i) 

zmiana  brzmienia  §  6  ust.  3  poprzez  oznaczenie  dotychczasowych  ust.  1-17 

odpowiednio jako 2-18 i dodanie nowego ust. 1 o następującym brzmieniu, oraz o modyfikację 

formularza ofertowego poprzez dodanie pozycji wynagrodzenia za realizację Etapu I: 

„1. Wynagrodzenie Wykonawcy za realizację Etapu I wynosi .................  ...... zł brutto i płatne 

będzie  w  terminie  30  dni  od  dnia  otrzymania  przez  Zamawiającego  faktury  prawidłowo 

wystawionej  przez  Wykonawcę.  Podstawią  do  wystawienia  faktury  przez  Wykonawcę  jest 

protokół odbioru Etapu I podpisany przez Zamawiającego bez uwag." 

j) 

zmiana brzmienia § 6 ust. 9: 

„9. Wynagrodzenie  prowizyjne Wykonawcy,  o którym mowa  w  ust.  1  niniejszego  paragrafu, 

będzie  płatne  za  każdy  miesiąc  kalendarzowy,  w  terminie  7  dni  kalendarzowych  od  daty 

doręczenia faktury  VAT wystawionej  po  zakończeniu  miesiąca kalendarzowego,  przelewem 

na rachunek bankowy Wykonawcy wskazany na fakturze. Za dzień zapłaty Strony uznają datę 

obciążenia rachunku Zamawiającego." 

k] 

zmiana brzmienia § 6 ust. 11 zdanie drugie: 

,,(...)  W  przypadku,  gdy  w  wyniku  korekty  okaże  się,  że  Wykonawca  dokonał  nadpłaty, 

Zamawiający jest zobowiązany do zwrotu kwoty nadpłaty w ciągu 5 dni kalendarzowych od 

dnia  otrzymania  raportu  miesięcznego  różnicowego,  na  rachunek  wskazany  przez 

Wykonawcę. W przypadku, gdy w wyniku korekty okaże się, że Wykonawca nie dokonał wpłaty 

w pełnej wysokości, Wykonawca zobowiązany jest do dokonania wpłaty brakującej kwoty w 

ciągu  5  dni  kalendarzowych  od  dnia  otrzymania  raportu  miesięcznego  różnicowego  na 

rachunek Zamawiającego." 

l) 

zmiana brzmienia § 7 ust. 3: 

„3. Faktury VAT będą zawierać dane wymagane przez właściwe przepisy prawa, a mianowicie 

dane Sprzedawcy to jest Gminy Wrocław oraz dane Nabywcy. Faktura VAT dokumentująca 

nabycie przez pasażera biletu okresowego będzie ponadto zawierać rodzaj i wartość biletu." 

m) 

wykreślenie § 7 ust. 8 pkt 9 oraz § 7 ust. 9; 

n) 

zmiana brzmienia § 9 ust. 6: 

„6. W okresie przejściowym Wykonawca zobowiązany jest do: 

a

zdemontowania Urządzeń wraz z ewentualnymi stelażami lub fundamentami, 

b

pozostawienia miejsc instalowania Urządzeń do stanu pierwotnego, 

c

d

e

 ................................................. " 

o) 

zmiana brzmienia § 11 ust. 3 pkt 6: 

„6) Członkowie Komitetu z ramienia Zamawiającego w liczbie nie większej niż trzy osoby." 

p) 

zmiana brzmienia § 11 ust. 8 pkt 4: 

„4) Członkowie Komitetu z ramienia Zamawiającego w liczbie nie większej niż dwie osoby." 

q) 

zmiana  brzmienia  §  13  ust.  3  pkt  1,  2,4,  5  poprzez  wykreślenia  pojęcia  „opóźnienia" 

i zastąpieniem go pojęciem „zwłoki", 

r) 

zmiana brzmienia § 13 ust. 4: 

„4.  W  przypadku  gdy  w  związku  z  działaniem  lub  zaniechaniem  Wykonawcy  na 

Zamawiającego  zostaną  nałożone  jakiekolwiek  kary,  opłaty  lub  inne  obciążenia  w  związku 

z naruszeniem  przepisów  o  ochronie  danych  osobowych,  Wykonawca  obowiązany  jest  do 

zwrotu kwoty odpowiadającej nałożonej karze, opłacie lub innemu obciążeniu." 

s) 

zmiana brzmienia § 13 ust. 11: 

„11.  Strony  zastrzegają  sobie  prawo  dochodzenia  odszkodowania  uzupełniającego  na 

zasadach ogólnych Kodeksu Cywilnego, jeżeli wartość powstałej szkody przekroczy wysokość 

kary  umownej,  z  zastrzeżeniem,  że  odszkodowanie  uzupełniające  nie  może  przekroczyć 

maksymalnego wynagrodzenia Wykonawcy określonego w formularzu ofertowym." 

t)  zmiana brzmienia § 19 pkt 6: 

„6) Wykonawca  jest  uprawniony  do  odstąpienia  od  Umowy,  jeżeli  Zamawiający  nie  zapłacił 

w terminie  za  fakturę  wystawioną  zgodnie  z  postanowieniami  Umowy  oraz  nie  dokonał 

płatności  w  dodatkowym  co  najmniej  7-dniowym  terminie  wyznaczonym  mu  przez 

Wykonawcę.  Wykonawca  jest  uprawniony  do  odstąpienia  od  Umowy  po  bezskutecznym 

upływie dodatkowego terminu, o którym mowa w zdaniu poprzednim." 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Odwołującego  przystąpił  wykonawca 

RIDANGO A.S. w Tallinie, Estonia. 

Zamawiający  nie uwzględnił  zarzutów podniesionych  w odwołaniu  i  w odpowiedzi na 

odwołanie oraz na rozprawie wnosił o jego oddalenie w całości. 

Ustosunkowując  się  do  zarzutów  dotyczących  opisu  przedmiotu  zamówienia, 

Zamawiający  podawał,  co  następuje.  Zarzut  dotyczy  braku  wskazania  w Opisie  Przedmiotu 

Zamówienia  -  dokumencie  stanowiącym  załącznik  do  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  (dalej  OPZ)  oraz  projekcie  Umowy  ról  i  czynności  wykonywanych  przez  strony 

umowy w zakresie obsługi kart płatniczych. 

Na wstępie wyjaśniał, że przedmiotem zamówienia jest usługa dystrybucji biletów komunikacji 

miejskiej  we  Wrocławiu.  Zamawiający  wymaga,  aby  wykonawca  zaprojektował  i wdrożył 

system do sprzedaży biletów, a następnie przy jego pomocy dystrybuował bilety przez okres 

wskazany  w  umowie.  Na  system  składa  się  infrastruktura  techniczna  taka  jak  urządzenia 

pokładowe,  kasowniki,  terminale  do  sprzedaży  biletów,  czytniki  kontrolerskie,  automaty 

biletowe  wraz  z  niezbędnym  oprogramowaniem  pozwalającym  na  sprzedaż  biletów  oraz 

dokonywanie rozliczeń. 

Jednym ze sposobów płatności za bilety jakie mają być udostępnione pasażerom jest płatność 

przy  użyciu  karty  płatniczej.  Zamawiający  zakłada,  że  w  ten  sposób  pasażer  będzie  mógł 

zapłacić za bilet w Automacie stacjonarnym (automaty będą zlokalizowane na terenie całego 

miasta), w Terminalu, który jest zainstalowany w punktach sprzedaży (sklepy, kioski itp.) oraz 

w  Kasowniku  (urządzenia  zamontowane  w  pojazdach  komunikacji  zbiorowej).  System  ma 

umożliwiać również nabywanie biletów przez stronę internetową, przy płatności przelewem. 

Założeniem SIWZ jest, że za obsługę wszelkiego rodzaju płatności, w tym przy pomocy karty 

odpowiada  wykonawca,  który  ma  możliwość  zaprojektowania  systemu  z  zastosowaniem 

własnych rozwiązań technicznych i informatycznych. 

Odwołujący  powołując  się  na  ustawę  z  dnia  19  sierpnia  2011  r.  o  usługach  płatniczych, 

w sposób  nieprawidłowy  w  ocenie  Zamawiającego  interpretuje  definicję  agenta 

rozliczeniowego, jaka została zawarta w pkt 1.2 ppkt 12 OPZ. 

Zgodnie  z  art.  2  ust.  la  przywołanej  ustawy  o  usługach  płatniczych  przez  agenta 

rozliczeniowego  rozumie  się,  dostawcę  prowadzącego  działalność  w  zakresie  świadczenia 

usługi płatniczej, o której mowa w art. 3 ust. 1 pkt 5. Przepisy art. 4 ust. 2 ustawy zaś wskazują, 

jakie podmioty mogą być dostawą. 

Art. 3 ust. 1 pkt. 5 ustawy o usługach płatniczych stanowi, że przez usługi płatnicze rozumie 

się  działalność  polegającą  na  umożliwianiu  wykonania  transakcji,  zainicjowanych  przez 

akceptanta lub za jego pośrednictwem, instrumentem płatniczym płatnika, w szczególności na 

obsłudze autoryzacji, przesyłaniu do wydawcy karty płatniczej lub systemów płatności zleceń 

płatniczych  płatnika  lub  akceptanta,  mających  na  celu  przekazanie  akceptantowi  należnych 

mu środków, z wyłączeniem czynności polegających na jej rozliczaniu i rozrachunku w ramach 

systemu płatności w rozumieniu ustawy o ostateczności rozrachunku. 

Nie  jest  więc  możliwe  wprowadzenie  zmiany  w  zakresie  definicji  Agenta  Rozliczeniowego 

jakiej domaga się Odwołujący, gdyż zmiana ta nie odpowiada przepisom ustawy o usługach 

płatniczych. 

Zamawiający  podkreślał,  że  nie  zamawia  usług  płatniczych  -  jego  wymaganiem  jest 

zapewnienie  możliwości  zapłaty  za  nabywane  bilety  przez  pasażerów  -  wymóg  taki  jest 

czytelny  i  nie  jest  niezbędne  wskazywanie  czynności  jakie  ma  wykonać  wykonawca,  aby 

płatność taką zapewnić. W tej części odwołania oprócz ogólnego stwierdzenia, że wymagane 

jest wyspecyfikowanie takich czynności nie podano żadnej argumentacji z której wynikałoby, 

ż

e określenie przedmiotu zamówienia w ten sposób utrudnia faktyczną identyfikację zakresu 

zobowiązania wykonawcy. 

Analiza  żądań  podniesionych  w  odwołaniu  skłania  do  wniosku,  że  rzeczywistym  celem 

Odwołującego  nie  jest  dookreślenie  obowiązków  wykonawcy,  a  przeniesienie  części 

obowiązków  na  zamawiającego.  Obowiązki  te  tyczą  się  obsługi  transakcji  z  agentem 

rozliczeniowym.  Zgodnie  z  OPZ  usługa  dystrybucji  biletów  musi  być  realizowana  w  oparciu 

o urządzenia  własne  wykonawcy,  w  tym  powierzone  na  czas  trwania  umowy  pracownikom 

bądź osobom wskazanym przez zamawiającego (czytniki kontrolerskie). Zamawiający nie ma 

wiedzy, jaką technologię dla realizacji zamówienia zastosuje wykonawca. Zamawiający opisał 

przedmiot zamówienia poprzez wskazanie funkcji, jakie system ma realizować, nie narzucając 

jednakże  wykonawcy  technologii  użytej  do  wykonania  zamówienia,  co  pozwala  na 

zastosowanie  wielu  rozwiązań  i  umożliwia  szeroką  konkurencję.  To  wykonawca  dysponuje 

pełną wiedzą o stosowanej metodzie realizacji zamówienia i jest w stanie skalkulować koszty 

obsługi  komunikacji,  zgodnie  z  własną  technologią,  w  sposób  gwarantujący  prawidłową 

realizację wymagań zamawiającego. 

Przeniesienie obowiązku obsługi transakcji z agentem rozliczeniowym na zamawiającego, jest 

niemożliwe  z  kliku  powodów.  Zmiana  Agenta  Rozliczeniowego  przez  zamawiającego 

wiązałaby się z koniecznością wymiany (przeprogramowywania) przez wykonawcę wszystkich 

urządzeń obsługujących realizację płatności kartami płatniczymi i przelewami internetowymi, 

co w sposób oczywisty prowadziłoby do ponoszenia przez wykonawcę dodatkowych kosztów 

niemożliwych do oszacowania na etapie składania oferty. 

Należy też zwrócić uwagę, że odpowiadając za współpracę z Agentem Rozliczeniowym każdy 

wykonawca  ma  możliwość  optymalizowania  kosztów  poprzez  prowadzenie  bieżących 

negocjacji  wysokości  prowizji,  a  nawet  -  jeśli  byłoby  to  uzasadnione  ekonomicznie  - 

zaprojektowanie  systemu  w  sposób  umożliwiający  płynną  obsługę  zmiany  Agenta 

Rozliczeniowego na taki, który gwarantowałby korzystniejsze stawki opłat. 

Zamawiający  oczekuje  od  wykonawcy,  dostarczenia  nie  tylko  urządzeń  niezbędnych  do 

realizacji  zamówienia,  ale  również  zapewnienia  bezpieczeństwa  ich  użytkowania.  Żądanie 

przejęcia przez zamawiającego odpowiedzialności za funkcjonowanie urządzeń wykonawcy, 

którymi  ten  przecież  nie  dysponuje  jest  sprzeczne  z  ogólnymi  zasadami  ponoszenia 

odpowiedzialności  prawnej  za  ruch  urządzeń.  Co  do  zasady  to  wykonawca  jest 

odpowiedzialny  za  skutki  wynikające  z  działania  urządzeń,  których  używa  do  wykonywania 

zamówienia. 

W  zakresie  żądania  wskazanego  w  pkt  1  lit.  h)  odwołania  należy  wskazać,  że  Odwołujący 

oczekuje  od  zamawiającego  zmiany  zapisu  na  identyczny  jak  ten,  który  obecnie  występuje 

w OPZ. 

W zakresie żądania wskazanego w pkt. 1 lit. i) Odwołania należy podnieść, że w uzasadnieniu 

odwołania  nie  wskazano  żadnych  argumentów  merytorycznych  przemawiających  za 

wykreśleniem zapisu pkt 3.2.7 OPZ. Wymogi określone w tym punkcie nie mają też związku z 

pojęciem Agenta Rozliczeniowego. 

Niezależnie od powyższego, podkreślić należy, że zgodnie z Prawem zamówień publicznych, 

to  zamawiający  dokonuje  opisu  przedmiotu  zamówienia  i  on  określa  wymagania  dla 

nabywanych  dóbr  lub  usług.  Odwołujący  poza  próbą  zmuszenia  zamawiającego  do  zmiany 

zastosowanej  koncepcji,  nie  przedstawił  żadnych  argumentów  potwierdzających,  że 

wymagania  zamawiającego  w  tym  zakresie  naruszają  uczciwą  konkurencję  czy  prowadzić 

mogą do nierównego traktowania wykonawców. 

Odnośnie zarzutów dotyczących wzoru umowy, Zamawiający na wstępie przedstawiał 

kilka uwag o charakterze ogólnym. 

Zgodnie  z  art.  139  ust.  1  Prawa  zamówień  publicznych  do  umów  w  sprawie  zamówienia 

stosuje się przepisy kc, o ile przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Jak wynika z powyższego 

zamawiający  korzysta  ze  swobody  ukształtowania  zapisów  umowy,  a  jego  działanie  jest 

ograniczone  jedynie  przez  przepisy  bezwzględnie  obowiązujące.  Zgodnie  z  art.  353

  k.c. 

strony mogą ułożyć stosunek prawny według swojego uznania, byleby jego treść lub cel nie 

sprzeciwiały  się  właściwości  (naturze)  stosunku,  ustawie  lub  zasadom  współżycia 

społecznego. 

Odwołujący  nie  wykazał  zdaniem  Zamawiającego,  aby  zaproponowane  zapisy  umowy  były 

niezgodne  z  naturą  przyszłego  stosunku  prawnego,  jego  celem  lub  zasadami  współżycia 

społecznego.  W  żadnym  z  punktów  odwołania  nie  wskazano  przepisów,  z  którymi  zapisy 

umowy  są  niezgodne..  Należy  zwrócić  uwagę,  że  postanowienia  tworzące  określone 

obowiązki po stronie wykonawcy nie mogą być uznane za niedopuszczalne tylko dlatego, że 

nie odpowiadają jednemu z podmiotów, które zamierzają ubiegać się o zamówienie, a z taką 

sytuacją mamy do czynienia. 

Zarzut opisany w pkt II.1 Odwołania 

Zarzut Odwołującego dotyczy braku przekazania specyfikacji parametrów technicznych kart 

URBANCARD, które obecnie funkcjonują w systemie dystrybucji biletów obsługiwanym przez 

obecnego operatora. 

W OPZ i Umowie zamawiający zawarł wymaganie, aby nowy System umożliwiał obsługę kart, 

które już są w posiadaniu pasażerów (czyli wydanych dla obecnie funkcjonującego Systemu). 

Wbrew pozorom jednak dla obsługi tychże kart nie jest niezbędne posiadanie informacji o tzw. 

mapie karty. 

Zgodnie z założeniami OPZ, wybrany w niniejszym postępowaniu wykonawca ma za zadanie 

utworzenie  nowego  systemu  dystrybucji  biletów  -  nie  będzie  on  więc  korzystał 

z oprogramowania  obecnie  używanego  w  systemie,  Nowy  system  ma  być  utworzony 

w oparciu  o  działanie  on-line.  Oznacza  to,  że  karty  (w  tym  wydane  przez  poprzedniego 

operatora  systemu)  będą  wykorzystywane  wyłącznie  dla  potrzeb  identyfikacji  użytkownika. 

Z karty odczytywany będzie jedynie numer seryjny, który w systemie musi zostać powiązany 

z  użytkownikiem  karty.  Założeniem  jest,  że  informacje  o  biletach  nie  będą  zapisywane  na 

samej karcie - a w systemie dostępnym on-line. 

Tym  samym  nie  jest  niezbędne  posiadanie  wiedzy  o  strukturze  danych  karty.  Taka  wiedza 

byłaby  potrzebna  jedynie  w  przypadku,  gdy  zamawiający  wymagałby  zapisu  informacji 

o biletach  bezpośrednio  na  karcie  (w  jej  procesorze),  Brak  takiego  wymogu  czyni 

bezprzedmiotowym  żądanie  przekazania  szczegółowych  informacji  o  obecnie  stosowanym 

sposobie zapisu danych na karcie. Natomiast wszystkie niezbędne informacje umożliwiające 

odczyt numeru seryjnego karty URBANCARD oraz interpretację jego prezentacji w systemie 

zawiera punkt 13.2 OPZ. 

Zarzut opisany w pkt II.2. Odwołania 

Zamawiający  informował,  że  w  celu  uniknięcia  wątpliwości  co  do  interpretacji  intencji 

zamawiającego,  zmodyfikowany  zostanie  §  3  ust.  2  pkt  3  projektu  Umowy,  zgodnie 

z propozycją przedstawioną przez Odwołującego, tj. „umożliwienie na żądanie zamawiającego 

przystosowania  Systemu  do  obsługi  przy  pomocy  URBANCARD  EP  funkcjonalności  innych 

niż  związane  z  sprzedażą  Biletów  na  warunkach  określonych  w odrębnych  porozumieniach 

zawartych pomiędzy Stronami". 

W ramach umowy wykonawca zobowiązuje się do umożliwienia na żądanie zamawiającego 

przystosowania  Systemu  do  obsługi  przy  pomocy  URBANCARD  EP  funkcjonalności  innych 

niż  związane  z  sprzedażą  Biletów  na  warunkach  określonych  w  odrębnych  porozumieniach 

zawartych pomiędzy Stronami. 

Tym samym zamawiający zapewni, że zasady i warunki wprowadzania ewentualnych innych 

funkcjonalności  niż  objęte  niniejszym  zamówieniem  będą  podlegały  uzgodnieniom 

z wykonawcą, co zostanie określone ostatecznie w ramach odrębnych umów. 

Zarzut opisany w pkt II.3 odwołania. 

W tym zakresie Zamawiający przywoływał argumentację przytoczoną do zarzutu z punktu II.1. 

Zarzut opisany w pkt II.4 odwołania. 

Zarzut  dotyczy  opisu  czynności  jakie  mają  być  wykonane  przez  wykonawcę  w  końcowym 

okresie  realizacji  umowy.  W  nazwanym  w  umowie  „okresem  przejściowym"  okresie 

obejmującym  ostatnie  6  miesięcy  obowiązywania  umowy  zamawiający  wymaga  od 

wykonawcy m.in. wykonania czynności związanych z zakończeniem świadczenia usług takich 

jak zdemontowanie urządzeń systemu, przywrócenie do stanu poprzedniego miejsc instalacji 

tychże  urządzeń  i  podobnych  czynności  związanych  z  zaprzestaniem  wykonywania  umowy 

oraz demontażem systemu. 

W  ocenie  zamawiającego  opis  przedmiotu  zamówienia  w  przywołanym  zakresie  jest 

precyzyjny i nie budzi wątpliwości. 

Odwołujący  próbuje  przerzucić  na  zamawiającego  obowiązek  określenia,  jakich  czynności 

będzie  musiał  dokonać  wykonawca,  w  sytuacji  zakończenia  świadczenia  usług  objętych 

umową.  Jest  to  zobowiązanie  niemożliwe  do  wykonania.  Zamawiający  nie  ma  wiedzy  jaką 

technologię  zastosują  wykonawcy  w  celu  wykonania  zamówienia,  w  związku  z  tym  nie  jest 

zdolny  do  utworzenia  zamkniętego  katalogu  czynności  niezbędnych  do  zlikwidowania  tej 

technologii po wygaśnięciu umowy. 

Zakres  czynności,  jakie  wykonawca  będzie  musiał  podjąć  po  ustaniu  umowy  zawartej 

z zamawiającym,  będzie  zależny  od  tego  w  jaki  sposób  wykonawca  zaprojektuje  i  wykona 

system  np.  jakiego  typu  urządzeń  i  w  jaki  sposób  instalowanych,  zasilanych  itp.  użyje 

wykonawca.  Tylko  wykonawca  biorący  udział  w  postępowaniu,  jest  w  stanie  określić  jakie 

działania będzie zmuszony podjąć aby przywrócić stan sprzed zawarcia umowy. 

Powołując  się  na  powyższe  zamawiający  w  sposób  celowy  w  kwestionowanym  zapisie  nie 

utworzył zamkniętego katalogu czynności przywracających stan pierwotny. W innym wypadku 

mogłoby się okazać, że część działań określonych przez zamawiającego jest niewykonalna, 

nadmierna lub zbyteczna, 

Zarzut opisany w pkt II. 5 odwołania. 

Zarzut  dotyczy  momentu  udzielenia  zamawiającemu  licencji  na  korzystanie  w  określonym 

w umowie zakresie z oprogramowania wytworzonego na potrzeby działania systemu (§ 4 ust. 

2 umowy). 

Odwołujący nie wykazał ,aby zaproponowany zapis umowy wskazujący na udzielenie licencji 

z dniem uruchomienia systemu był niezgodny z naturą przyszłego stosunku prawnego, jego 

celem lub zasadami współżycia społecznego. 

Zamawiający  wskazuje,  że  chwila  przejścia  licencji  na  licencjobiorcę  jest  regulowana  na 

zasadzie  swobody  umów.  Brak  jest  w  tym  zakresie  bezwzględnych  przepisów  prawa, 

wskazujących na czas, kiedy licencja winna być przeniesiona. Trzeba pamiętać, że zgodnie z 

obowiązującym orzecznictwem sądowym swobodę kontraktową stron mogą ograniczać tylko 

przepisy mające charakter iuris cogentis, co oznacza, że nie jest dopuszczalne takie ustalenie 

treści stosunku zobowiązaniowego lub jego celu, wskutek którego dochodziłoby do naruszenia 

takich przepisów. Innymi słowy, granica swobody umów kończy się tam gdzie postanowienie 

umowy narusza przepis o wspomnianym charakterze - Wyrok SN z dnia 20 marca 2014 r., II 

CSK  290/13,  Biul.  SN  2014,  nr  5,  s.  15.  Zamawiający  podnosi,  że  udzielenie  licencji  w 

momencie  wytworzenia  przez  wykonawcę  oprogramowania  dedykowanego  lub  jego 

modyfikacji nie stoi w opozycji do art. 353

 kc. 

Należy wskazać, że zamawiający będzie korzystał z systemu również w trakcie wykonywania 

umowy.  Za  pomocą  systemu  realizowane  będą  raporty  dotyczące  wpływów  z  biletów  oraz 

rozliczeń stron. Zamawiający ma również zagwarantowane prawo kontroli działania systemu, 

w tym korzystając z oprogramowania. Tym samym udzielenie licencji z dniem uruchomienia 

systemu jest niezbędne dla prawidłowego wykonywania umowy. 

Zarzut opisany w pkt II.6 odwołania. 

Odwołujący zarzuca zamawiającemu niemożliwe do spełnienia żądanie w zakresie udzielenia 

licencji na polach eksploatacji obejmujących tłumaczenie, przystosowanie i zmianę układu lub 

inne zmiany w utworze w zakresie oprogramowania firm trzecich. 

Odwołujący  powołuje  się  na  niepełne  brzmienie  §4  umowy.  Zamawiający  żąda  udzielenia 

licencji na oprogramowanie dedykowane w zakresie pól eksploatacji wymienionych w ust. 3. 

Ponadto zakres korzystania z oprogramowania również dedykowanego został określony jako 

niezbędny do korzystania przez Zamawiającego z oprogramowania w celu realizacji umowy, 

kontroli działania systemu, jak też przygotowania zastąpienia systemu kolejnym systemem po 

zakończeniu umowy. 

W  związku  z  powyższym  zamawiający  zastrzegł  na  swoją  rzecz  możliwość  tłumaczenia, 

przystosowywania,  zmiany  układu  oraz  wprowadzenie  jakichkolwiek  innych  zmian 

w programie  komputerowym,  jednak  wyłącznie 

w  przypadku  wytworzenia  tego 

oprogramowania przez wykonawcę oraz w zakresie jaki będzie niezbędny do realizacji umowy. 

Zarzut opisany w pkt II.7 odwołania. 

Odwołujący  w  treści  zarzutu  przytoczył  art.  68  ust.  1  ustawy  o  prawie  autorskim  i  prawach 

pokrewnych. Zdanie pierwsze tego przepisu stanowi odpowiedź na zarzut Odwołującego tzn. 

możliwe jest wypowiedzenie licencji chyba, że umowa stanowi inaczej. 

Treść  umowy  została  ukształtowana  w  zgodzie  z  przytoczonym  już  art.  3531  kc.  Na 

potwierdzenie tego można podać, że sam ustawodawca dopuścił umowne wyłącznie prawa 

do wypowiedzenia udzielonej licencji. Tym bardziej zamawiający miał prawo do ukształtowania 

kwestionowanego zapisu, tak jak we wzorze umowy. 

Odwołujący nie wykazał aby zaproponowany zapis umowy był niezgodny z naturą przyszłego 

stosunku prawnego, jego celem lub zasadami współżycia społecznego. 

Zarzut opisany w pkt II.9 odwołania 

Odwołujący kwestionuje przyjęte zasady wypłaty wynagrodzenia domagając się zmiany oraz 

wypłaty części wynagrodzenia przed rozpoczęciem świadczenia usług (§ 6 umowy). 

Zdaniem  zamawiającego  konstrukcja  wypłaty  wynagrodzenia  przyjęta  w  kwestionowanym 

zapisie pozostaje pod ochroną zasady swobody kontraktowania. 

Powszechną praktyką w kontraktach handlowych jest kredytowanie wydatków wstępnych np. 

związanych  z  budową  infrastruktury  informatycznej,  które  następnie  zwracane  są  w  formie 

prowizji od sprzedaży. 

Zamawiający  w  przeciwieństwie  do  wykonawców  nie  ma  wiedzy  odnośnie  tego,  jaka 

infrastruktura  zostanie  zaprojektowana  i  wykonana,  gdyż  o  ile  spełni  ona  wymagania 

funkcjonalne  zamawiającego  to  wybór  konkretnych  urządzeń  i  rozwiązań  należy  do 

wykonawcy.  Wykonawca  aby  wycenić  ofertę  musi  w  tym  celu  oszacować  koszt  wykonania 

czynności  opisanych  w  Etapie  I  zamówienia.  Wykonawca  znając  okres  obowiązywania 

umowy, może ustalić czas zwrotu poniesionych wydatków, ustalając odpowiednią wysokość 

prowizji. 

Jest  oczywiste,  że  wprowadzenie  zmian  do  SIWZ,  których  domaga  się  Odwołujący 

zmniejszyłoby ryzyko kontraktowe przyszłego wykonawcy. Takie żądanie nie może być jednak 

podstawą do uwzględnienia odwołania. Te bowiem przysługuje tylko od czynności niezgodnej 

z ustawą a nie od czynności zamawiającego, które nie uzyskały aprobaty wszelkich podmiotów 

na rynku. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 12 marca 2004 r. (II CK 39/03) „Nawet 

okoliczność, że wykonywanie umowy przynosi jednej ze stron stratę, nie uzasadnia jeszcze 

przyjęcia,  że  cel  stosunku  prawnego  ułożonego  w  umowie  sprzeczny  jest  z  zasadami 

współżycia społecznego.". 

W rozważanym przypadku wykonawcy mają swobodę wyceny ryzyk i zaproponowania ceny 

zapewniającej  zysk.  Jednocześnie  ich  swoboda  sięga  dalej  niż  przy  udzieleniu  zamówienia 

publicznego,  gdyż  mogą  nie  przystąpić  do  procedury,  której  celem  jest  zawarcie  umowy 

wykonawczej. Jak słusznie zauważa Sąd Najwyższy: „Dla podmiotów gospodarczych pozornie 

atrakcyjne  byłoby  wyeliminowanie  ryzyka  przez  dopuszczenie  następczego  badania 

obiektywnej  trafności  podjętych  zobowiązań  i  przyjmowanie  nieważności  zobowiązań 

niekorzystnych  jako  sprzecznych  z  zasadami  współżycia  społecznego,  ale  musiałoby  to 

w konsekwencji  doprowadzić  do  rychłego  upadku  całego  systemu  gospodarki  rynkowej. 

System ten opiera się bowiem na swobodzie oceny przez podmioty gospodarcze, co jest dla 

nich  korzystne  i  niekorzystne,  i  swobodzie  w  podejmowaniu  ryzyka.".  Odwołujący  dąży  do 

wyeliminowania  wszelkich  ryzyk  umownych,  tak  aby  zapewnić  sobie  możliwość  realizacji 

umowy  na  zasadach  pozwalających  na  następcze  badanie  trafności  podejmowanych  dla 

realizacji umowy czynności. 

Zarzut opisany w pkt II.9 odwołania. 

Odwołujący  kwestionuje  dopuszczalność  postanowień  wskazujących  na  wystawianie  przez 

wykonawcę  faktur  VAT  dla  kupujących  bilety  w  ramach  systemu  obsługiwanego  przez 

wykonawcę (§ 7 ust. 1 -3 umowy). 

Sposób wystawiania faktur VAT określa ustawa z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów 

i  usług  (Dz.  U.  z  2016  r.  poz.  615).  Art.  106e  ust.  1  wskazuje  dane  jakie  faktura  powinna 

zawierać. Art. 106 ust. 2 stanowi, iż faktury może wystawiać w imieniu i na rzecz podatnika 

również  upoważniona  przez  niego  osoba  trzecia,  w  szczególności  jego  przedstawiciel 

podatkowy, o którym mowa w art. 18 a. 

Art. 106 e ust. 1 pkt 21 wskazuje z kolei, iż w przypadku faktur wystawianych w imieniu i na 

rzecz podatnika przez jego przedstawiciela podatkowego, faktura zawiera jego adres i numer, 

za pomocą, którego jest on identyfikowany na potrzeby podatku. 

W  ustawie  brak  przepisu  zabraniającego  umieszczania  danych  wystawcy  na  fakturze,  więc 

wymóg  zamawiającego  nie  jest  sprzeczny  z  obowiązującymi  przepisami.  Telefoniczne 

potwierdzenie tego stanowiska uzyskano w Krajowej Informacji Podatkowej (KIP nie wydaje 

pisemnych stanowisk, w związku z czym zamawiający takowym nie dysponuje). 

Zarzut opisany w pkt II.10 odwołania. 

Zobowiązanie  wykonawcy  dotyczy  generowania  i  przekazywania  plików  JPK  (Jednolitych 

Plików Kontrolnych) w zakresie faktur VAT i ewidencji sprzedaży VAT, na podstawie danych, 

jakie wykonawca posiada i przetwarza w ramach umowy z zamawiającym. 

Zgodnie  ze  stanowiskiem  Krajowej  Informacji  Podatkowej  (KIP  nie  wydaje  pisemnych 

stanowisk, w związku z czym zamawiający takowym nie dysponuje), ustawodawca co prawda 

nie  obliguje  podmiotu  wystawiającego  faktury  w  imieniu  i  na  podstawie  upoważnienia 

podatnika  do  sporządzania  plików  JPK,  jeśli  jednak  strony  tak  się  umówią,  to  takie  pliki 

powinny być sporządzane i przekazywane zgodnie z umową. Ponadto należy podkreślić, że 

wyłącznie  wykonawca  realizujący  przedmiot  zamówienia,  wg  koncepcji  opisanej  przez 

zamawiającego  w  OPZ  i  umowie,  będzie  dysponował  danymi  (np.  numery  NIP  i  REGON 

kupującego,  kwota  faktury,  termin  wystawienia  itp.),  umożliwiającymi  wygenerowanie 

Jednolitego Pliku Kontrolnego, jednocześnie zaznaczyć należy, że Odwołujący zobowiązany 

będzie  do  generowania  JPK  wyłącznie  w  zakresie  prowadzonych  przez  siebie  czynności 

wynikających  z  zawartej  umowy.  W  pozostałym  zakresie  zamawiający  będzie  generował 

własne JPK. 

Powołując  się  na  powyższe,  zobowiązań  wykonawcy  nie  można  uznać  za  niemożliwe  do 

spełnienia. 

Zarzut opisany w pkt II.11 odwołania. 

Zarzut dotyczy zbyt długiego terminu zapłaty wynagrodzenia wykonawcy (§ 6 ust. 9 umowy) 

Zdaniem  zamawiającego  kwestionowany  zapis  jest  zgodny  z  powszechnie  obowiązującym 

prawem.  Zgodnie  z  przepisami  ustawy  z  dnia  8  marca  2013  r.  o  terminach  zapłaty 

w transakcjach handlowych termin zapłaty określony w umowie, z którego długością trwania 

nie  wiąże  się  obowiązek  zapłaty  odsetek,  nie  może  przekraczać  30  dni,  liczonych  od  dnia 

doręczenia dłużnikowi faktury lub rachunku, potwierdzających dostawę towaru lub wykonanie 

usługi. 

Powołując  się  na  powyższy  przepis,  termin  zapłaty  określony  w  podważanym  przez 

Odwołującego  zapisie  umownym  mieści  się  w  dyspozycji  przepisów  ustawy  o  terminach 

zapłaty  w  transakcjach  handlowych.  Nie  można  w  związku  z  tym  stawiać  zamawiającemu 

zarzutu, że zapis ten jest niesprawiedliwy. 

Zarzut opisany w pkt II.12 odwołania. 

Odwołujący  kwestionuje  postanowienia  regulujące  terminy  zwrotu  nadpłaty  przez 

zamawiającego. 

Konstrukcja  zwrotu  nadpłaty  przyjęta  w  kwestionowanym  zapisie  pozostaje  pod  ochroną 

zasady swobody kontraktowania. 

Odwołujący  nie  wyjaśnił  dlaczego  uważa  przyjęte  terminy  na  zwrot  środków  w  przypadku 

nadpłaty  i  niedopłaty  za  rażąco  niesprawiedliwie.  Termin  10  dni  kalendarzowych  nie  jest 

okresem długim (skoro ustawodawca sam określa terminy zapłaty na 30 lub 60 dni ustawowo). 

Termin 10 dni jest niezbędny dla zamawiającego aby obsłużyć płatność zgodnie z zasadami 

wypłat obowiązującymi w Urzędzie. Różnicy pomiędzy terminem na zwrot nadpłaty i niedopłaty 

wykazanej  przez  Odwołującego,  nie  można  uznać  za  przejaw  naruszenia  art.  353

  kc,  tym 

bardziej,  że  nadpłata  lub  niedopłata  wystąpi  jedynie  w przypadku  niepełnych  lub 

nieprawidłowych danych o liczbie i wartości dystrybuowanych biletów zebranych przez system 

wykonawcy. Zakładając poprawne działanie systemu sytuacja taka powinna wystąpić rzadko i 

dotyczyć niewielkich kwot. Jednocześnie zapewnienie poprawnego działania systemu należy 

do obowiązków wykonawcy, a więc od wykonawcy będzie zależało, to czy będzie należycie 

realizował umowę przekazując środki finansowe w prawidłowych wysokościach tak, aby nie 

narazić  się  na  konieczność  oczekiwania  10  dni  na  zwrot  nieprawidłowo  przekazanych 

ś

rodków. Jednocześnie należy zaznaczyć, że zamawiający nie przewidział sankcji w postaci 

kary umownej za spowodowanie niedopłaty przez wykonawcę. 

Zarzut opisany w pkt II.13 odwołania. 

Argumentacja w tym zakresie została wskazana do zarzutu II.4 odwołania 

Zarzut opisany w pkt II.14 odwołania. 

Zarzut  dotyczy  braku  wskazania  liczby  członków  Komitetu  sterującego  oraz  Komitetu 

wdrożeniowego ze strony zamawiającego (§ 11 umowy). 

Zarzut Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. Nie sposób uznać dlaczego Odwołujący 

wymaga  od  zamawiającego  określania  liczby  członków  Komitetów.  Argumentacja 

Odwołującego stanowi w rzeczywistości niczym niepotwierdzone insynuacje. Zamawiający ma 

swobodę w określeniu liczby członków Komitetu i brak jest podstaw aby prawo to ograniczać. 

Należy zwrócić uwagę, że z liczbą członków komitetu po stronie zamawiającego nie wiążą się 

ż

adne obowiązki wykonawcy. 

Odwołujący nie wykazał aby zaproponowany zapis umowy był niezgodny z naturą przyszłego 

stosunku  prawnego,  jego  celem  lub  zasadami  współżycia  społecznego.  Nadto  zapis  ten  w 

ś

wietle wyroku SN z dnia 20 marca 2014 r., II CSK 290/13, nie narusza żadnych norm iuris 

cogentis. 

Zarzut opisany w pkt II.15 odwołania. 

Odwołujący  domaga  się  zmiany  sposobu  naliczania  kar  umownych  (§  13  umowy). 

W przypadku braku wykonania świadczenia w terminie wskazuje na zasadność przyjęcia kary 

za zwłokę w miejsce wpisanej w umowie kary za opóźnienie. 

Stosowanie kar umownych za opóźnienie, a nie zwłokę jest praktyką powszechnie stosowaną 

przez uczestników obrotu prawnego, 

Zgodnie z art. 484 §1 kc. w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania 

kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu 

na  wysokość  poniesionej  szkody.  Żądanie  odszkodowania  przenoszącego  wysokość 

zastrzeżonej kary nie jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej postanowiły. 

Przytoczony przepis nie zastrzega, że kara umowna należy się wyłącznie na wypadek zwłoki 

w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. 

Jak wskazał Sąd Najwyższy (vide Wyrok SIM z 16 stycznia 2013 r., sygn. akt II CSK 331/12, 

LEX nr 1293724), strony mogą umownie ukształtować zakres odpowiedzialności, kompensacji 

i  rozkład  ryzyka  ponoszenia  skutków  niewykonania  zobowiązania.  Kara  umowna  natomiast 

może być zastrzeżona w kontrakcie zarówno za zwłokę (kwalifikowane opóźnienie zawinione 

bezpośrednio  przez  dłużnika  bądź  osoby,  którymi  posługiwał  się  przy  wykonywaniu 

zobowiązania,  powstałe  z  innych  przyczyn,  za  które  ponosi  odpowiedzialność),  jak  i  tzw. 

opóźnienia  proste,  polegające  na  niespełnieniu  świadczenia  w  oznaczonym  terminie,  a  w 

wypadku nieoznaczenia - po wezwaniu dłużnika do wykonania przez wierzyciela (...). 

Zapis zawarty w umowie jest zgodny z obowiązującym prawem oraz poglądami wyrażonymi 

przez sądy powszechne. 

Zarzut opisany w pkt II. 16 odwołania. 

Odwołujący  kwestionuje  legalność  kary  umownej,  nakładanej  w  związku  z  naruszeniem 

przepisów  o  ochronie  danych  osobowych,  obok  obowiązku  zwrotu  kosztów  jakie  poniósł 

zamawiający  w  wyniku  działania  wykonawcy,  twierdząc,  że  kwestionowany  zapis  umowy 

stanowi w istocie podstawę do podwójnego karania za to samo zdarzenie. 

Zgodnie  z  §13  ust.  4  umowy,  w  przypadku  gdy  w  związku  z  działaniem  lub  zaniechaniem 

wykonawcy na zamawiającego zostaną nałożone jakiekolwiek kary, opłaty lub inne obciążenia 

w związku z naruszeniem przepisów o ochronie danych osobowych, wykonawca obowiązany 

jest do zwrotu kwoty odpowiadającej nałożonej karze, opłacie lub innemu obciążeniu oraz do 

zapłaty dodatkowo kary umownej w wysokości 25 000 zł za każdy stwierdzony przypadek. 

Konstrukcja zastosowana w umowie nie przewiduje nałożenia podwójnej kary umownej, tylko 

obciążenie  wykonawcy  obowiązkiem  zwrotu  kwoty  stanowiącej  równowartość  szkody,  jaką 

zamawiający  poniósł  na skutek  naruszenia  przez  wykonawcę  przepisów  o  ochronie  danych 

osobowych, oraz nałożenia na niego kary umownej za stwierdzone naruszenie. 

Z §13 ust. 4 umowy wynika nałożenie na wykonawcę jednej kary umownej w wysokości 25 000 

zł za każdy stwierdzony przypadek naruszenia przepisów o ochronie danych osobowych oraz 

wyrównanie  szkody  majątkowej,  jaką  zamawiający  poniósł  na  skutek  działania  wykonawcy 

niezgodnego z prawem. 

Wykonawca  jest  zobowiązany  do  zawarcia  umowy  dot.  powierzenia  przetwarzania  danych 

osobowych.  Zgodnie  z  §  2  ust.  3  tej  umowy  administrator  danych  i  przetwarzający 

(tj. wykonawca) zobowiązują się do przestrzegania postanowień i wymogów przepisów ustawy 

(ustawy o ochronie danych osobowych) oraz umowy. Skoro wykonawca zobowiązuje się do 

przestrzegania  przepisów  wspomnianej  umowy,  to  zamawiającemu  na  tej  podstawie 

przysługuje  roszczenie  wynikające  z  art.  471 kc.  za  nieprzestrzeganie jej  postanowień,  tzn. 

żą

danie  naprawienia  szkody  wynikłej  z  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania 

zobowiązania dot. stosowania ustawy o ochronie danych osobowych. 

W rezultacie roszczenie o zwrot równowartości kary (lub innej opłaty) jaka nałożona zostanie 

na zamawiającego z tytułu nieprzestrzegania przepisów ustawy o ochronie danych osobowych 

przez  wykonawcę,  stanowi  roszczenie  odszkodowawcze  a  nie  roszczenie,  którego  źródłem 

jest kara umowna. 

Gdyby przyjąć argumentację Odwołującego za słuszną, to należałoby uznać, że zastrzeżona 

kara umowna nie spełnia żadnej ze swoich funkcji, ponieważ wartość szkody zamawiającego 

mogłaby  być  równa  lub  wyższa  niż  zastrzeżona  na  rzecz  zamawiającego  wartość  kary 

umownej. W ten sposób analizowany zapis umowny miałby wymiar wyłącznie symboliczny. 

Należy zauważyć, że wykonawca będzie dysponował ogromną ilością danych o pasażerach 

korzystających  z  komunikacji  miejskiej.  Dane  te  są  cenne  z  punktu  widzenia  działań 

marketingowych  wielu  firm.  Jednocześnie  „wyciek"  danych,  które  są  przekazywane 

zamawiającemu  wiąże  się  ze  szkodą  nie  tylko  w  postaci  kary  nakładanej  przez  organ 

administracji, ale również roszczeń odszkodowawczych osób fizycznych, utratą zaufania oraz 

wizerunku. Zastrzeżenie kary umownej w odpowiedniej wysokości ma pełnić również funkcję 

odstraszającą od chęci nieuprawnionego skorzystania z danych. 

Zarzut opisany w pkt II. 17 odwołania. 

Zarzut  dotyczy  zastrzeżenia  możliwości  dochodzenia  odszkodowania  przekraczającego 

wysokość kar umownych. 

Podniesiony zarzut nie zasługuje zdaniem Zamawiającego na uwzględnienie. 

Żą

danie  odszkodowania  przenoszącego  wysokość  zastrzeżonej  kary  umownej  przyjęte 

w kwestionowanym zapisie, pozostaje pod ochroną zasady swobody kontraktowania. 

Odwołujący nie wykazał aby zaproponowany zapis umowy był niezgodny z naturą przyszłego 

stosunku prawnego, jego celem lub zasadami współżycia społecznego. Nadto zapis ten nie 

narusza żadnych norm iuris cogentis. 

Należy podkreślić, że zgodnie z art. 484 kc, w razie niewykonania lub nienależytego wykonania 

zobowiązania  kara  umowna  należy  się  wierzycielowi  w  zastrzeżonej  na  ten  wypadek 

wysokości  bez  względu  na  wysokość  poniesionej  szkody.  Żądanie  odszkodowania 

przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie jest dopuszczalne, chyba, że strony inaczej 

postanowiły, 

Innymi słowy zamawiający był uprawniony do zastrzeżenia we wzorze umowy odszkodowania 

uzupełniającego. Możliwość ta wynika wprost z przepisów kc. Omawiane roszczenie nie ma 

charakteru  absolutnego,  ponieważ  zawsze  mieści  się  w  granicach  wyrządzonej  szkody. 

Ograniczenie odpowiedzialności odszkodowawczej do wartości przedmiotu umowy mogłoby 

doprowadzić  do  stanu,  w  którym  zamawiający  zostałby  zmuszony  do  ponoszenia  kosztów 

szkody wyrządzonej przez wykonawcę, ponad zastrzeżoną karę umowną. Należy podkreślić, 

ż

e  zamawiający  nie  jest  zobowiązany  do  ponoszenia  ryzyka  związanego  z  prowadzeniem 

działalności przez wykonawcę. 

Zarzut opisany w pkt II.18 odwołania. 

Zarzut dotyczy postanowień regulujących uprawnienie wykonawcy do odstąpienia od umowy 

(§ 19 ust. 6 umowy). 

Konstrukcja odstąpienia od umowy przyjęta w kwestionowanym zapisie pozostaje pod ochroną 

zasady swobody kontraktowania. 

Zgodnie  z  art.  395  §1  kc  można  zastrzec,  że  jednej  lub  obu  stronom  przysługiwać  będzie 

w ciągu  oznaczonego  terminu  prawo  odstąpienia  od  umowy.  Prawo  to  wykonywa  się  przez 

oświadczenie złożone drugiej stronie, 

Literalne  brzmienie  art.  395  §1  kc.  nie  wskazuje  na  minimalny  i  maksymalny  termin  na 

odstąpienie od umowy, W związku z tym zamawiający był uprawniony do zastrzeżenia terminu 

na odstąpienie od umowy, mieszczącego się w granicach zasady swobody kontraktowania. 

Termin na odstąpienie zastrzeżony w umowie jest zgodny z art. 353

 kc. W obowiązującym 

orzecznictwie  sądowym  przyjmuje  się,  że  nieważne  jest  zastrzeżenie  umownego  prawa 

odstąpienia  nieograniczonego  żadnym  terminem  (vide:  wyrok  SA  w Białymstoku  z  dnia  18 

maja 2016r, I ACa 52/16). W umowie termin na odstąpienie został ograniczony, w rezultacie 

zapis ten jest ważny. 

Niezależnie  od  powyższego,  zamawiający  zaznacza,  że  instytucja  odwołania  nie  służy 

rozstrzyganiu wątpliwości wynikających z niezrozumienia czy różnych możliwości interpretacji 

postanowień  OPZ,  ani  tym  bardziej  instrumentem  służącym  do  wymuszania  zmian  zakresu 

przedmiotowego  zamówienia  korzystnego  dla  potencjalnego  wykonawcy.  Ponadto 

zamawiający podkreśla, iż nie dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający 

uczciwą  konkurencję  czy  naruszający  zasadę  równego  traktowania.  Każdy  z wykonawców 

ubiegających się o udzielenie zamówienia będzie miał taki sam zakres prac do zrealizowania, 

a  wszelkie  wątpliwości  podniesione  przez  Odwołującego,  Zamawiający  mógł  wyjaśniać  i 

doprecyzowywać w drodze odpowiedzi na pytania lub modyfikacji treści SIWZ. 

II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień 

publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.  

Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 

Prawa  zamówień  publicznych,  bowiem  ma  interes  w  uzyskaniu  danego zamówienia  i  może 

ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień 

publicznych. 

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba 

Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołania nie można uwzględnić. 

W  pierwszej  kolejności,  oceniając  podniesione  zarzuty,  należy  zauważyć,  że  to 

Zamawiający  jest  gospodarzem  postępowania  i  to  jego  obowiązkiem  jest  dokonanie  opisu 

przedmiotu  zamówienia  i  sformułowanie  istotnych  postanowień  przyszłej  umowy.  Poza 

kognicją  Krajowej  Izby  Odwoławczej  jest  ocena  racjonalności  czynności  podejmowanych 

przez Zamawiającego. Ocena czynności Zamawiającego w toku postępowania odwoławczego 

polega wyłącznie na analizie, czy skarżone odwołaniem czynności są niezgodne z przepisami 

Prawa  zamówień  publicznych.  W  takim  kontekście  nie  można  było  uwzględnić  zarzutów 

odwołania  –  skoro  na  rozprawie  Odwołujący  precyzował,  że  skarżone  wymagania 

Zamawiającego  powodują  ,,utrudnienia”  w  realizacji  umowy  bądź  ,,wydłużą  I etap  umowy”. 

Podnoszona na rozprawie przez Odwołującego okoliczność, że dla tego wykonawcy realizacja 

zadania  będzie  trudna,  nie  może  przesądzać  o  uwzględnieniu  odwołania,  ale  może 

sugerować,  że  być  może  Odwołujący  nie  jest  w  stanie  samodzielnie  wykonać  zamówienia. 

Odwołujący zasadniczo żąda przemodelowania opisu przedmiotu zamówienia i wprowadzenie 

osobnego  podmiotu  –  agenta  rozliczeniowego  –  na  podstawie  osobnej  umowy  z 

Zamawiającym.  Izba  nie  znalazła  podstaw  do  zanegowania  koncepcji  przyjętej  przez 

Zamawiającego,  który  założył,  że  w ramach  przedmiotu  zamówienia  wykonawca  będzie 

rozliczał  transakcje  płatnicze.  Nie  było  sporne,  że  Zamawiający  przewidział,  że  wykonawca 

będzie działał w jego imieniu i na jego rzecz. 

Odnośnie zarzutów podniesionych przez Odwołującego w odwołaniu, skład orzekający 

w  całości  podzielił  stanowisko  Zamawiającego  zawarte  w  odpowiedzi  na  odwołanie.  I  tak, 

odnośnie  zarzutów  dotyczących  opisu  przedmiotu  zamówienia,  Izba  ustaliła,  że  nie  ma 

podstaw,  aby  uznać  przyjęcie  przez  Zamawiającego  rozwiązania,  że  pasażer  będzie  mógł 

zapłacić za bilet w Automacie stacjonarnym (automaty będą zlokalizowane na terenie całego 

miasta), w Terminalu, który jest zainstalowany w punktach sprzedaży (sklepy, kioski itp.) oraz 

w Kasowniku (urządzenia zamontowane w pojazdach komunikacji zbiorowej) oraz że system 

ma umożliwiać również nabywanie biletów przez stronę internetową, przy płatności przelewem 

–  jest  niezgodne  z  przepisami.  Założeniem  SIWZ  jest,  że  za  obsługę  wszelkiego  rodzaju 

płatności,  w  tym  przy  pomocy  karty  odpowiada  wykonawca,  który  ma  możliwość 

zaprojektowania 

systemu 

z 

zastosowaniem 

własnych 

rozwiązań 

technicznych 

i informatycznych.  Zgodnie  z  art.  2  ust.  1a  ustawy  z  dnia  19  sierpnia  2011  r.  o  usługach 

płatniczych,  o  usługach  płatniczych  przez  agenta  rozliczeniowego  rozumie  się,  dostawcę 

prowadzącego działalność w  zakresie świadczenia usługi płatniczej, o której mowa w art. 3 

ust. 1 pkt 5. Przepisy art. 4 ust. 2 ustawy wskazują, jakie podmioty mogą być dostawcą. Z kolei 

art. 3 ust. 1 pkt. 5 ustawy o usługach płatniczych stanowi, że przez usługi płatnicze rozumie 

się  działalność  polegającą  na  umożliwianiu  wykonania  transakcji,  zainicjowanych  przez 

akceptanta lub za jego pośrednictwem, instrumentem płatniczym płatnika, w szczególności na 

obsłudze autoryzacji, przesyłaniu do wydawcy karty płatniczej lub systemów płatności zleceń 

płatniczych  płatnika  lub  akceptanta,  mających  na  celu  przekazanie  akceptantowi  należnych 

mu środków, z wyłączeniem czynności polegających na jej rozliczaniu i rozrachunku w ramach 

systemu  płatności  w  rozumieniu  ustawy  o ostateczności  rozrachunku.  W  ocenie  składu 

orzekającego  Odwołujący  nie  wykazał,  że  przyjęte  przez  Zamawiającego  rozwiązanie  jest 

niezgodne z Prawem zamówień publicznych bądź innymi przepisami. 

Ponadto w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający dostrzegał, że w zakresie żądania 

wskazanego w pkt 1 lit. h) odwołania - Odwołujący oczekuje od zamawiającego zmiany zapisu 

na  identyczny  jak  ten,  który  obecnie  występuje  w OPZ,  natomiast  w  zakresie  żądania 

wskazanego  w  pkt.  1  lit.  i)  odwołania  -  w uzasadnieniu  odwołania  nie  wskazano  żadnych 

argumentów  merytorycznych  przemawiających  za  wykreśleniem  zapisu  pkt  3.2.7  OPZ. 

Ze stanowiskiem tym Odwołujący nie polemizował w trakcie rozprawy, dlatego Izba nie miała 

podstaw do uznania, że Odwołujący udowodnił podnoszone w tym zakresie zarzuty. 

Odnośnie  zarzutów  dotyczących  wzoru  umowy,  Izba  również  podzieliła  stanowisko 

Zamawiającego,  i  stwierdziła,  że  Odwołujący  nie  wykazał,  aby  kwestionowane  przez  niego 

postanowienia umowy były niezgodne z naturą przyszłego stosunku prawnego, jego celem lub 

zasadami  współżycia  społecznego. W  żadnym  z  zarzutów  odwołania,  dotyczących  projektu 

umowy, nie wskazano przepisów, z którymi zapisy umowy są niezgodne.  

Analizując poszczególne uwagi Odwołującego co do projektu umowy, po zapoznaniu 

się ze stanowiskiem Zamawiającego opisanym w odpowiedzi na odwołanie, Izba ustaliła, co 

następuje: 

Zarzut  opisany  w  pkt  II.1  i  II.3  odwołania,  tj.  zarzut  Odwołującego  dotyczy  braku 

przekazania  specyfikacji  parametrów  technicznych  kart  URBANCARD,  które  obecnie 

funkcjonują  systemie dystrybucji biletów obsługiwanym przez obecnego operatora. 

W  OPZ  i  projekcie  umowy  Zamawiający  zawarł  wymaganie,  aby  nowy  System  umożliwiał 

obsługę  kart,  które  już  są  w  posiadaniu  pasażerów  (czyli  wydanych  dla  obecnie 

funkcjonującego Systemu). Zgodnie z założeniami OPZ, wybrany w postępowaniu wykonawca 

ma za zadanie utworzenie nowego systemu dystrybucji biletów - nie będzie on więc korzystał 

z oprogramowania  obecnie  używanego  w  systemie.  Nowy  system  ma  być  utworzony 

w oparciu o działanie on-line. Karty (w tym wydane przez poprzedniego operatora systemu) 

będą  wykorzystywane  wyłącznie  dla  potrzeb  identyfikacji  użytkownika.  Z karty  odczytywany 

będzie jedynie numer seryjny, który w systemie musi zostać powiązany z użytkownikiem karty. 

Założeniem jest, że informacje o biletach nie będą zapisywane na samej karcie - a w systemie 

dostępnym on-line. W konsekwencji nie jest niezbędne posiadanie wiedzy o strukturze danych 

karty.  

Zarzut opisany w pkt II.2. odwołania - funkcjonalności inne, niż związane z sprzedażą 

biletów nie są objęte przedmiotem zamówienia, dlatego, jeżeli ma je realizować wykonawca, 

to  wyłącznie  na  podstawie  odrębnych  umów.  Izba  nie  znalazła  podstaw,  by  uwzględnić 

żą

dania Odwołującego w tym zakresie. 

Zarzut opisany w pkt II.4 oraz II.13 odwołania, dotyczący opisu czynności, jakie mają 

być  wykonane  przez  wykonawcę  w  końcowym  okresie  realizacji  umowy.  W  okresie 

obejmującym  ostatnie  6  miesięcy  obowiązywania  umowy  Zamawiający  wymaga  od 

wykonawcy m.in. wykonania czynności związanych z zakończeniem świadczenia usług, takich 

jak zdemontowanie urządzeń systemu, przywrócenie do stanu poprzedniego miejsc instalacji 

tychże  urządzeń  i  podobnych  czynności  związanych  z  zaprzestaniem  wykonywania  umowy 

oraz  demontażem  systemu.  Izba  podzieliła  stanowisko  Zamawiającego, że  opis  przedmiotu 

zamówienia  w  przywołanym  zakresie  jest  precyzyjny  i  nie  budzi  wątpliwości,  a Odwołujący 

próbuje przerzucić na Zamawiającego obowiązek określenia, jakich czynności będzie musiał 

dokonać wykonawca, w sytuacji zakończenia świadczenia usług objętych umową. Tymczasem 

na  obecnym  etapie  postępowania,  Zamawiający  nie  może  mieć  wiedzy,  jaką  technologię 

zastosują  wykonawcy  w  celu  wykonania  zamówienia,  w  związku  z  tym  nie  jest  zdolny  do 

utworzenia zamkniętego katalogu czynności niezbędnych do zlikwidowania tej technologii po 

wygaśnięciu umowy. 

Zarzut opisany w pkt II. 5 odwołania, dotyczący momentu udzielenia zamawiającemu 

licencji na korzystanie w określonym w umowie zakresie z oprogramowania wytworzonego na 

potrzeby działania systemu (§ 4 ust. 2 umowy) - w ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, aby 

zaproponowany  zapis  umowy  wskazujący  na  udzielenie  licencji  z  dniem  uruchomienia 

systemu  był  niezgodny  z  naturą  przyszłego  stosunku  prawnego,  jego  celem  lub  zasadami 

współżycia społecznego. 

Zarzut  opisany  w  pkt  II.6  odwołania,  w  którym  Odwołujący  zarzuca  Zamawiającemu 

niemożliwe  do  spełnienia  żądanie  w  zakresie  udzielenia  licencji  na  polach  eksploatacji 

obejmujących  tłumaczenie,  przystosowanie  i zmianę  układu  lub  inne  zmiany  w  utworze 

w zakresie oprogramowania firm trzecich jest również bezpodstawny. Zamawiający dostrzegł, 

ż

e Odwołujący powołuje się na niepełne brzmienie §4 umowy. Zamawiający żąda udzielenia 

licencji na oprogramowanie dedykowane w zakresie pól eksploatacji wymienionych w ust. 3. 

Ponadto zakres korzystania z oprogramowania również dedykowanego został określony jako 

niezbędny do korzystania przez Zamawiającego z oprogramowania w celu realizacji umowy, 

kontroli działania systemu, jak też przygotowania zastąpienia systemu kolejnym systemem po 

zakończeniu  umowy.  W  związku  z  powyższym  Zamawiający  zastrzegł  na  swoją  rzecz 

możliwość tłumaczenia, przystosowywania, zmiany układu oraz wprowadzenie jakichkolwiek 

innych zmian w programie komputerowym, jednak wyłącznie w przypadku wytworzenia tego 

oprogramowania  przez  wykonawcę  oraz  w zakresie  jaki  będzie  niezbędny  do  realizacji 

umowy. W konsekwencji zarzut jest bezpodstawny. 

Zarzut opisany w pkt II.7 odwołania – Zamawiający trafnie zauważył, że Odwołujący w 

treści  zarzutu  przytoczył  art.  68  ust.  1  ustawy  o  prawie  autorskim  i  prawach  pokrewnych, 

tymczasem zdanie pierwsze tego przepisu stanowi odpowiedź na zarzut Odwołującego tzn. 

możliwe jest wypowiedzenie licencji chyba, że umowa stanowi inaczej. 

Zarzut opisany w pkt II.9 odwołania, w którym Odwołujący kwestionuje przyjęte zasady 

wypłaty  wynagrodzenia  domagając  się  zmiany  oraz  wypłaty  części  wynagrodzenia  przed 

rozpoczęciem  świadczenia  usług  (§  6  umowy)  także  skład  orzekający  uznał  za 

nieuzasadniony.  Konstrukcja  wypłaty  wynagrodzenia  przyjęta  w  kwestionowanym  zapisie 

pozostaje pod ochroną zasady swobody kontraktowania. 

Trafnie  Zamawiający  zwraca  uwagę  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  że  ,,Jest  oczywiste,  że 

wprowadzenie  zmian  do  SIWZ,  których  domaga  się  Odwołujący  zmniejszyłoby  ryzyko 

kontraktowe  przyszłego  wykonawcy.  Takie  żądanie  nie  może  być  jednak  podstawą  do 

uwzględnienia  odwołania.  Te  bowiem  przysługuje  tylko  od  czynności  niezgodnej  z  ustawą 

a nie  od  czynności  zamawiającego,  które  nie  uzyskały  aprobaty  wszelkich  podmiotów  na 

rynku. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 12 marca 2004 r. (II CK 39/03) „Nawet 

okoliczność, że wykonywanie umowy przynosi jednej ze stron stratę, nie uzasadnia jeszcze 

przyjęcia,  że  cel  stosunku  prawnego  ułożonego  w  umowie  sprzeczny  jest  z  zasadami 

współżycia społecznego.". 

W rozważanym przypadku wykonawcy mają swobodę wyceny ryzyk i zaproponowania 

ceny  zapewniającej  zysk.  Jednocześnie  ich  swoboda  sięga  dalej  niż  przy  udzieleniu 

zamówienia publicznego, gdyż mogą nie przystąpić do procedury, której celem jest zawarcie 

umowy wykonawczej. Jak słusznie zauważa Sąd Najwyższy: „Dla podmiotów gospodarczych 

pozornie atrakcyjne byłoby wyeliminowanie ryzyka przez dopuszczenie następczego badania 

obiektywnej  trafności  podjętych  zobowiązań  i  przyjmowanie  nieważności  zobowiązań 

niekorzystnych  jako  sprzecznych  z  zasadami  współżycia  społecznego,  ale  musiałoby  to 

w konsekwencji  doprowadzić  do  rychłego  upadku  całego  systemu  gospodarki  rynkowej. 

System ten opiera się bowiem na swobodzie oceny przez podmioty gospodarcze, co jest dla 

nich  korzystne  i  niekorzystne,  i  swobodzie  w podejmowaniu  ryzyka.".  Odwołujący  dąży  do 

wyeliminowania  wszelkich  ryzyk  umownych,  tak  aby  zapewnić  sobie  możliwość  realizacji 

umowy  na  zasadach  pozwalających  na  następcze  badanie  trafności  podejmowanych  dla 

realizacji  umowy  czynności.”.  Izba  w całości  zgodziła  się  ze  stanowiskiem  Zamawiającego 

i przywołanym przez niego orzecznictwem Sądu Najwyższego. 

Zarzut opisany w pkt II.9 odwołania, w którym Odwołujący kwestionuje dopuszczalność 

postanowień wskazujących na wystawianie przez wykonawcę faktur VAT dla kupujących bilety 

w  ramach  systemu  obsługiwanego  przez  wykonawcę  (§  7  ust.  1-3  umowy)  nie  został 

uzasadniony.  Sposób  wystawiania  faktur  VAT  określa  ustawa  z  dnia  11  marca  2004  r.  o 

podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2016 r. poz. 615). Art. 106e ust. 1 wskazuje dane jakie 

faktura powinna zawierać. Art. 106 ust. 2 stanowi, iż faktury może wystawiać w imieniu i na 

rzecz  podatnika  również  upoważniona  przez  niego  osoba  trzecia,  w szczególności  jego 

przedstawiciel podatkowy, o którym mowa w art. 18 a. 

Art. 106 e ust. 1 pkt 21 wskazuje z kolei, iż w przypadku faktur wystawianych w imieniu i na 

rzecz podatnika przez jego przedstawiciela podatkowego, faktura zawiera jego adres i numer, 

za pomocą, którego jest on identyfikowany na potrzeby podatku. 

W  ustawie  brak  przepisu  zabraniającego  umieszczania  danych  wystawcy  na  fakturze,  więc 

wymóg  zamawiającego  nie  jest  sprzeczny  z  obowiązującymi  przepisami.  Dane  wymagane 

przez Zamawiającego są dodatkowe w stosunku do danych obowiązkowych, ale podanie ich 

nie jest sprzeczne z przepisami. 

Zarzut opisany w pkt II.10 odwołania, w którym Odwołujący kwestionuje zobowiązanie 

wykonawcy  dotyczy  generowania  i  przekazywania  plików  JPK  (Jednolitych  Plików 

Kontrolnych) w  zakresie faktur VAT i ewidencji sprzedaży VAT, na podstawie danych, jakie 

wykonawca  posiada  i  przetwarza  w  ramach  umowy  z  Zamawiającym  również  nie  został 

w ocenie  Izby  wystarczająco  przez  Odwołującego  uzasadniony,  i  Izba  również  w  tym 

względzie  podzieliła  stanowisko  Zamawiającego  iż  kwestionowanego  zobowiązania 

wykonawcy nie można uznać za niemożliwe do spełnienia. 

Zarzut  opisany  w  pkt  II.11  odwołania,  dotyczący  zbyt  długiego  terminu  zapłaty 

wynagrodzenia wykonawcy (§ 6 ust. 9 umowy), jest nieuzasadniony, ponieważ ustalony przez 

Zamawiającego  termin  30-dniowy  jest  zgodny  z  powszechnie  obowiązującym  prawem. 

Zgodnie  z  przepisami  ustawy  z  dnia  8  marca  2013  r.  o  terminach  zapłaty  w transakcjach 

handlowych  termin  zapłaty  określony  w  umowie,  z  którego  długością  trwania  nie  wiąże  się 

obowiązek  zapłaty  odsetek,  nie  może  przekraczać  30  dni,  liczonych  od  dnia  doręczenia 

dłużnikowi faktury lub rachunku, potwierdzających dostawę towaru lub wykonanie usługi. 

Zarzut opisany w pkt II.12 odwołania, w którym Odwołujący kwestionuje postanowienia 

regulujące  terminy  zwrotu  nadpłaty  przez  zamawiającego,  jednak  nie  wyjaśnił,  dlaczego 

uważa  przyjęte  terminy  na  zwrot  środków  w  przypadku  nadpłaty  i  niedopłaty  za  rażąco 

niesprawiedliwie  nie  może  zostać  uwzględniony.  Termin  10  dni  kalendarzowych  nie  jest 

okresem długim (skoro ustawodawca sam określa terminy zapłaty na 30 lub 60 dni ustawowo). 

Izba zaakceptowała stanowisko Zamawiającego, iż termin 10 dni jest niezbędny dla niego, aby 

obsłużyć płatność zgodnie z zasadami wypłat obowiązującymi w Urzędzie. Różnicy pomiędzy 

terminem na zwrot nadpłaty i niedopłaty wykazanej przez Odwołującego, nie można uznać za 

przejaw  naruszenia  art.  353

  kc,  tym  bardziej,  że  nadpłata  lub  niedopłata  wystąpi  jedynie 

w przypadku  niepełnych  lub  nieprawidłowych  danych  o  liczbie  i wartości  dystrybuowanych 

biletów zebranych przez system wykonawcy.  

Zarzut  opisany  w  pkt  II.14  odwołania,  dotyczący  braku  wskazania  liczby  członków 

Komitetu sterującego oraz Komitetu wdrożeniowego ze strony Zamawiającego (§ 11 umowy) 

nie  zasługuje  na  uwzględnienie.  Zamawiający  ma  swobodę  w  określeniu  liczby  członków 

Komitetu  i  brak  jest  podstaw  aby  prawo  to  ograniczać.  Należy  zwrócić  uwagę,  że  z  liczbą 

członków komitetu po stronie Zamawiającego nie wiążą się żadne obowiązki wykonawcy. 

Izba  zgodziła  się  ze  stanowiskiem  Zamawiającego,  że  Odwołujący  nie  wykazał  aby 

zaproponowany  zapis  umowy  był  niezgodny  z  naturą  przyszłego  stosunku  prawnego,  jego 

celem  lub  zasadami  współżycia  społecznego.  Nadto  zapis  ten  w  świetle  wyroku  SN  z  dnia 

20 marca 2014 r., II CSK 290/13, nie narusza żadnych norm iuris cogentis. 

Zarzut opisany w pkt II.15 i 16 odwołania, dotyczący kar umownych (§ 13 umowy) jest 

nieuzasadniony.  Stosowanie  kar  umownych  za  opóźnienie,  a  nie  zwłokę  jest  praktyką 

powszechnie stosowaną przez uczestników obrotu prawnego, i nie jest sprzeczne z prawem.  

Odwołujący  kwestionuje  również  legalność  kary  umownej,  nakładanej  w  związku 

z naruszeniem  przepisów  o ochronie  danych  osobowych,  obok  obowiązku  zwrotu  kosztów 

jakie poniósł zamawiający w wyniku działania wykonawcy, twierdząc, że kwestionowany zapis 

umowy stanowi w istocie podstawę do podwójnego karania za to samo zdarzenie. 

Zgodnie  z  §13  ust.  4  umowy,  w  przypadku  gdy  w  związku  z  działaniem  lub  zaniechaniem 

wykonawcy na zamawiającego zostaną nałożone jakiekolwiek kary, opłaty lub inne obciążenia 

w związku z naruszeniem przepisów o ochronie danych osobowych, wykonawca obowiązany 

jest do zwrotu kwoty odpowiadającej nałożonej karze, opłacie lub innemu obciążeniu oraz do 

zapłaty dodatkowo kary umownej w wysokości 25 000 zł za każdy stwierdzony przypadek. 

Trafne  jest  stanowisko  Zamawiającego,  że  konstrukcja  zastosowana  w  umowie  nie 

przewiduje  nałożenia  podwójnej  kary  umownej,  tylko  obciążenie  wykonawcy  obowiązkiem 

zwrotu  kwoty  stanowiącej  równowartość  szkody,  jaką  zamawiający  poniósł  na  skutek 

naruszenia  przez  wykonawcę  przepisów  o  ochronie  danych  osobowych,  oraz  nałożenia  na 

niego kary umownej za stwierdzone naruszenie. 

Zarzut opisany w pkt II. 17 odwołania, dotyczący zastrzeżenia możliwości dochodzenia 

odszkodowania  przekraczającego  wysokość  kar  umownych  również  nie  zasługuje  na 

uwzględnienie.  W  ocenie  Izby  Odwołujący  nie  uzasadnił,  dlaczego  kwestionowane 

postanowienie umowne miałoby być sprzeczne z prawem.  

Zgodnie z art. 484 kc, w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara 

umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na 

wysokość  poniesionej  szkody.  Żądanie  odszkodowania  przenoszącego  wysokość 

zastrzeżonej kary nie jest dopuszczalne, chyba, że strony inaczej postanowiły. 

Zarzut opisany w pkt II.18 odwołania, dotyczący postanowień regulujących uprawnienie 

wykonawcy  do  odstąpienia  od  umowy  (§  19  ust.  6  umowy)  pozostaje  pod  ochroną  zasady 

swobody kontraktowania i Odwołujący nie wykazał, dlaczego jego wprowadzenie do projektu 

umowy jest niezgodne z powszechnie obowiązującymi przepisami. 

Reasumując, Izba podzieliła w całości argumentację Zamawiającego z odpowiedzi na 

odwołanie, z którą Odwołujący na rozprawie, mimo takiej możliwości, w ogóle nie polemizował. 

Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszeń przepisów 

Prawa  zamówień  publicznych,  wskazywanych  w  odwołaniu,  dlatego  orzeczono,  jak  w 

sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 

9  oraz  art.  192  ust.  10  Prawa  zamówień  publicznych  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  i  §  5 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący: 

……………………………… 

……………………………… 

………………………………