KIO 1503/16 WYROK dnia 26 sierpnia 2016 r.

Sygn. akt: KIO 1503/16 

WYROK 

z dnia 26 sierpnia 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Marzena Teresa Ordysińska 

Protokolant:            

Rafał Komoń 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 sierpnia 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 sierpnia 2016 r. przez

 wykonawcę Zakład Komunalny 

spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Sokołowie  Małopolskim  w postępowaniu 

prowadzonym przez

 Gminę Kolbuszowa w Kolbuszowej  

orzeka: 

1.  uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu 

Gminie  Kolbuszowa w  Kolbuszowej 

powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  oferty  wykonawcy 

Zakład Komunalny 

spółka 

z 

ograniczoną 

odpowiedzialnością  w 

Sokołowie 

Małopolskim, niepodlegającej odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień 

publicznych, z powodu niezałączenia wypełnionego i zaakceptowanego projektu umowy; 

2. kosztami postępowania obciąża 

Gminę Kolbuszowa w Kolbuszowej i: 

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00  gr (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych,  zero  groszy),  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Zakład Komunalny 

spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Sokołowie  Małopolskim  tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

2.2.  zasądza  od 

Gminy  Kolbuszowa  w  Kolbuszowej  na  rzecz  Zakładu Komunalnego 

spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Sokołowie  Małopolskim  kwotę  18  600  zł 

00 gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  złotych,  zero  groszy),  stanowiącą 

koszty 

postępowania 

odwoławczego 

poniesione 

z tytułu 

wpisu 

od odwołania 

i  wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w 

Tarnobrzegu. 

Przewodniczący:      ………………………. 

Sygn. akt KIO 1503/16 

U z a s a d n i e n i e 

I.  Gmina  Kolbuszowa  w  Kolbuszowej  (zwana  dalej  Zamawiającym),  prowadzi  postępowanie 

na  wykonanie  zamówienia  publicznego  pn. Odbiór  i  zagospodarowanie  odpadów 

komunalnych  od  właścicieli  nieruchomości  zamieszkałych  i  częściowo  zamieszkałych  na 

terenie Gminy Kolbuszowa. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia 

3  maja  2016  r.  poz.  2016/S  086-152564  i  Zamawiający zamieścił  specyfikację  istotnych 

warunków  zamówienia  (dalej:  SIWZ)  na  swojej  stronie  internetowej.  Postępowanie 

prowadzone  jest  w trybie  przetargu  nieograniczonego  na  podstawie  ustawy  z dnia 

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z poźn. zm.;  

dalej: Prawo zamówień publicznych). 

W  dniu  12  sierpnia  2016  r.  wykonawca  Zakład Komunalny  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  w  Sokołowie  Małopolskim

  (dalej:  Odwołujący)  wniósł  odwołanie, 

w którym  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  przepisu  art.  7  ust  1  i  3  w  związku  z  art.  89 

ust.  1  pkt  2  Prawa  zamówień  publicznych,  poprzez  jego  niewłaściwe  zastosowanie 

polegające na przyjęciu, iż oferta Odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych 

warunków  zamówienia  z  uwagi  niezałączenia  wypełnionego  projektu  umowy.  Zdaniem 

Odwołującego,  Zamawiający  w  SIWZ  nie  zażądał  jednoznacznie  załączenia  do  oferty 

wypełnionego  wzoru  umowy,  a  nawet  gdyby  wywodzić  taki  obowiązek  z  jednego 

z oświadczeń  zawartych  w  formularzu  ofertowym,  to  brak  załączenia  wypełnionego 

formularza ofertowego nie może być podstawą faktyczną odrzucenia oferty jako niezgodnej 

z treścią SIWZ. 

W związku z powyższym Odwołujący  wnosił o  uwzględnienie odwołania i nakazanie 

Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert. 

Zamawiający  nie  uwzględnił  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu  i  na  rozprawie 

wnosił  o  jego  oddalenie.  W  ocenie  Zamawiającego,  zarzut  odwołania  jest  bezzasadny, 

ponieważ  wymóg  w  formularzu  ofertowym  złożenia  wraz  z  ofertą  wypełnionego 

i podpisanego projektu umowy był jednoznaczny, nikt go nie zakwestionował w przepisanym 

terminie,  zasady  były  znane  od  momentu  publikacji  SIWZ  i  jednakowe  dla  wszystkich 

wykonawców.  Zaakceptowanie  poglądów  Odwołującego  prowadziłoby  w  ocenie  do 

naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, tj. art. 7 Pzp. 

Mimo  jednoznacznego  oświadczenia  w  pkt  7  formularza  ofertowego  Odwołujący  nie 

załączył  wypełnionego  projektu  umowy,  chociaż  złożył  oświadczenie,  że  do  oferty  załącza 

wypełniony  i  podpisany  projekt.    Zamawiający  przyznawał,  że  w  instrukcji  dla  wykonawców 

takiego  wymogu  nie  ma,  ale  został  on  jednoznacznie  wskazany  w  formularzu  ofertowym 

w pkt 7. Zamawiający najpierw zweryfikował spełnianie warunków podmiotowych i ustalił, że 

warunki  te  Odwołujący  spełnia,  natomiast  przy  weryfikacji  treści  oferty  okazało  się,  że  jest 

ona  niezgodna  z  treścią  SIWZ  pod  względem  wymogu  załączenia  wypełnionego  projektu 

umowy.  Zamawiający  nie  weryfikował  listy  podwykonawców,  ale  stwierdził,  że  wypełniony 

projekt umowy to pełna oferta zawarcia umowy składana w postępowaniu.  

Umowa  w  postępowaniu  o  zamówienie  publiczne  jest  umową  adhezyjną,  a  Odwołujący 

dopiero  na  obecnym  etapie  kwestionuje  prawo  Zamawiającego  do  kształtowania  treści 

umowy.  Zamawiający  podkreśla,  że  Odwołujący  złożył  w  pkt  7  formularza  ofertowego 

oświadczenie o załączeniu wypełnionego projektu umowy, co było nieprawdziwe. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  zgłosił  przystąpienie 

wykonawca  Zakład  Gospodarki  Komunalnej  i  Mieszkaniowej  spółka  z ograniczoną 

odpowiedzialnością w Kolbuszowej, którego oferta została uznana przez Zamawiającego za 

najkorzystniejszą.  Skład  orzekający  uznał,  że  wykonawca  ten  nie  przystąpił  skutecznie  do 

postępowania  odwoławczego  i  nie  stał  się  uczestnikiem  postępowania,  ponieważ 

przystąpienie  nastąpiło  po  upływie  przepisanego  terminu  (Zamawiający  przekazał  kopię 

odwołania  w  dniu  21  sierpnia  2016  r.,  zgłoszenie  przystąpienia  nadano  listem  poleconym 

w dniu 16 sierpnia 2016 r., doręczono Izbie w dniu 19 sierpnia 2016 r.). 

II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień 

publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.  

Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 

Prawa  zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia  i może 

ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień 

publicznych. 

Po  zapoznaniu  się  z dokumentacją  postępowania  i  stanowiskami  Stron,  Krajowa  Izba 

Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie należy uwzględnić. 

Izba ustaliła, co następuje: 

1.  Zamawiający  w  żadnym  postanowieniu  ani  SIWZ  (kopia  SIWZ  i  innych  dokumentów 

przywołanych  w  uzasadnieniu  w  aktach  sprawy),  ani  ogłoszenia  o  zamówieniu  nie 

sformułował wymogu dołączenia do oferty wypełnionego projektu umowy.  

2.  W  pkt  7  formularza  ofertowego,  zgodnie  z  wzorem  załączonym  do  SIWZ,  zawarto 

oświadczenie  o  następującej  treści:  „Oświadczamy,  że  zawarty  w  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  projekt  umowy  został  przez  nas  wypełniony  i  zaakceptowany. 

Zobowiązujemy  się,  w  przypadku  wyboru  naszej  oferty,  do  zawarcia  umowy  na  wyżej 

wymienionych warunkach w miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego.”. 

3.  Zarówno  Odwołujący,  jak  i  wykonawca,  którego  oferta  została  uznana  za 

najkorzystniejszą,  załączyli  do  złożonych  ofert  projekty  umów  –  kopie  załącznika  nr  5  do 

SIWZ,  z  pozostawionymi  pustymi  miejscami  do  wypełnienia  (Odwołujący  –  od  strony  29 

oferty, wykonawca, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą – od strony 119 oferty). 

4. W dniu 2 sierpnia 2016 r. Odwołujący otrzymał ,,Zawiadomienie o odrzuceniu oferty (…)”,  

zgodnie z którym wskazano, iż oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 

ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, ponieważ nie załączył on do oferty ,,wypełnionego 

projektu  umowy”.  Zamawiający  dodał,  że  projekt  umowy  jest  jedynym  miejscem,  w którym 

wykonawca  podaje  nazwę  podwykonawcy,  a  ,,brak  tej  informacji  powoduje  sprzeczność 

pomiędzy 

formularzem 

ofertowym 

(oświadczenie 

od 

zamiarze 

zlecenia 

usług 

podwykonawcom do 50%), a projektem umowy”. 

Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła, że nie zaistniała podstawa do 

odrzucenia  oferty  Odwołującego  jako  niezgodnej  z  SIWZ  z  powodu  niezałączenia  do  niej 

wypełnionego projektu umowy. 

Po  pierwsze  trudno  wymóg  załączenia  wypełnionego  i  zaakceptowanego  projektu 

umowy wywodzić z SIWZ, skoro wymóg taki nie został w niej w ogóle sformułowany. Z pkt 7 

formularza  ofertowego  wynika  jedynie,  że  wykonawca  miał  formularz  wypełnić,  a  nie  został 

w żaden  sposób  wyrażony  obowiązek  załączenia  takiego  wypełnionego  projektu  umowy  do 

oferty. Po drugie, nawet gdyby taki obowiązek został w SIWZ sformułowany, to Zamawiający 

nigdzie  nie  sprecyzował,  że  istotne  było  dla  niego  podanie  nazw  podwykonawców, 

niebędących  podmiotami  trzecimi,  na  zasobach  których  wykonawca  się  opiera.  Odwołujący 

nie może się dowiadywać dopiero z pisma wskazującego podstawę odrzucenia oferty, jakie 

informacje  były  istotne  dla  Zamawiającego.  W  projekcie  umowy  stanowiącym  załącznik  do 

SIWZ  pozostawiono  wiele  niewypełnionych  pól  –  np.  datę  podpisania  umowy,  wysokość 

wynagrodzenia  itd.,  a okazało  się  na  etapie  oceny  oferty,  że  dla  Zamawiającego  znaczenie 

miało wypełnienie pól w paragrafie 6 umowy, dotyczących ewentualnych podwykonawców. 

W ocenie  składu  orzekającego,  podanie  nazw  podwykonawców  w  ofercie  (umowie), 

której  przedmiotem  nie  jest  wykonanie  robót  budowlanych,  jeżeli  podwykonawcy  nie  są 

równocześnie  podmiotami,  na  zasobach  których  wykonawca  się  opiera  –  ma  charakter 

wyłącznie informacyjny. Podobnie uznał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku sygn. akt V 

Ca 147/12 z dnia 14 czerwca 2012 r. (publ. Zamówienia publiczne w orzecznictwie. Zeszyty 

orzecznicze.  Wybrane  orzeczenia  Krajowej  Izby  Odwoławczej  oraz  sądów  okręgowych, 

Zeszyt nr 18, wyd. Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa, grudzień 2014, s. 77 i n.) oraz 

Wojewódzki  Sąd  Administracyjny  w  Warszawie  w   wyroku  z  dnia  21  października  2014  r., 

sygn. akt V SA/Wa 974/14 (publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl/). 

Trafnie Odwołujący zauważał w odwołaniu, że treść pkt VI Instrukcji dla wykonawców 

-  Informacje  wynikające  z  art.  36  ust.  2  Prawa  zamówień  publicznych  ppkt  7  wskazuje,  że 

Zamawiający  nie zastrzegł obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych 

części  zamówienia,  jak  również,  że  „Wykonawca  może  powierzyć  wykonania  części 

zamówienia podwykonawcy. W takim przypadku Wykonawca: 

wskaże  w  ofercie  części  zamówienia,  których  wykonanie  zamierza  powierzyć 

podwykonawcom, 

poda nazwy (firmy) podwykonawców, na których zasoby wykonawca powołuje się na 

zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy PZP, w celu wykazania spełniania warunków 

udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy PZP.” 

Odwołujący słusznie w odwołaniu  wywodził, że ,,wykonawca zobowiązany jest podać 

nazwy  (firmy)  podwykonawców,  przy  pomocy  których  będzie  realizował  zamówienie  tylko 

i wyłącznie  w przypadku,  gdy  jednocześnie  powołuje  się  na  ich  zasoby  w  celu  wykazania 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Natomiast  w  przypadku,  kiedy  Wykonawca 

składający ofertę w postępowaniu nie posiłkuje się zasobami danego podwykonawcy celem 

spełnienia 

warunków 

postawionych 

w 

postępowaniu 

nie 

ma 

obowiązku 

jego 

personifikowania.  Wynika  stąd,  że  Wykonawca  będzie  obowiązany  podać  nazwy  (firmy) 

podwykonawców, tylko i wyłącznie w przypadku, gdy będzie powoływał się na ich zasoby na 

zasadach  określonych  w  art.  26  ust.  2b  Prawa  zamówień  publicznych,  w  celu  wykazania 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  o  których  mowa  w  art.  22  ust.  1  Prawa 

zamówień  publicznych.  (informację  w  odniesieniu  do  takiego  podwykonawcy  Odwołujący 

podał  w  Wykazie  narzędzi  i urządzeń  technicznych  dostępnych  wykonawcy  usług  w  celu 

realizacji  zamówienia,  w pkt 7 oraz na str. 8 oferty - oświadczenie podmiotu „Stare Miasto-

Park”  Sp.  z  o.o.  w  Wierzawicach  o  oddaniu  do  dyspozycji  Odwołującego  samochodu 

specjalistycznego).  Treść  przedmiotowych  dokumentów  złożonych  przez  Odwołującego  do 

oferty obejmuje nazwę (firmę) podwykonawcy, który jednocześnie udostępnia Odwołującemu 

swoje  zasoby.  W związku  z  powyższym  wbrew  twierdzeniom  Zawiadomienia  o  odrzuceniu 

oferty Odwołującego, projekt umowy, którego brak załączenia do oferty zgodnie z treścią ww. 

Zawiadomienia  legł  u  podstaw  decyzji  Zamawiającego  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego, 

nie  stanowił  o  identyfikacji  podmiotów  trzecich,  bowiem  tylko  w  takim  przypadku 

Zamawiający mógł zażądać na etapie składania ofert podania nazw podwykonawców.”  

Reasumując,  Izba  nie  stwierdziła  podstawy  do  odrzucenia  oferty  Odwołującego  na 

podstawie art. 989 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych. Podstawa do odrzucenia oferty 

jako  nieodpowiadającej  treści  SIWZ  może  nastąpić  tylko  wówczas,  gdy  istotna  treść  SIWZ 

nie  odpowiada  treści  SIWZ,  czego  w  niniejszym  postępowaniu,  badając  odwołanie 

w granicach jego zarzutów, nie stwierdzono. 

Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że doszło do naruszenia art. 7 ust 1 

i 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, co miało wpływ na wynik 

postępowania, dlatego orzeczono, jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 

9  oraz  art.  192  ust.  10  Prawa  zamówień  publicznych    oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  i  §  5 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238

Przewodniczący: 

………………………………