KIO 1525/16 WYROK dnia 30 sierpnia 2016 r.

Sygn. akt: KIO 1525/16 

WYROK 

  z dnia 30 sierpnia 2016 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  −   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Chudzik 

Protokolant:    

Łukasz Listkiewicz     

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  30  sierpnia  2016  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu

16 sierpnia 2016 r. przez S.W. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DREW-PLAK S.W.,  

w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Cmentarzy Komunalnych w Warszawie, 

przy udziale AG-Complex Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie 

do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, 

orzeka: 

1.  Oddala odwołanie. 

2.  Kosztami postępowania obciąża S.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą 

DREW-PLAK  S.W.  i  zalicza  w poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15 

000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od 

odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.,  poz.  2164)  na niniejszy  wyrok  –  w  terminie  7 dni  od  dnia 

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący:      ………………. 

Sygn. akt: KIO 1525/16 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  −  Zarząd  Cmentarzy  Komunalnych  w  Warszawie  −  prowadzi  w trybie 

przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o udzielenie  zamówienia  publicznego  na  Usługi 

ogrodnicze  i  sprzątania  na  terenach  Cmentarzy  Komunalnych  m.  st.  Warszawy  w  latach 

2017 i 2018. 

W  dniu  16  sierpnia  2016  r.  wykonawca  S.W.  prowadzący  działalność  gospodarczą 

pod  firmą  DREW-PLAK  S.W.  wniósł  odwołanie  wobec  zmiany  treści  ogłoszenia  o 

zamówieniu  i  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  w  zakresie  opisu  sposobu 

dokonywania  oceny  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Odwołujący  zarzucił 

Zamawiającemu  naruszenie  przepisów:  art.  7  ust.  1,  art.  22  ust.  4  i  5  oraz  art.  38  ust.  4 

ustawy Pzp. 

Odwołujący  wskazał,  że  przedmiot  zamówienia  obejmuje  wykonanie  usług  na 

następujących cmentarzach: 

− 

Cmentarz Komunalny Północny w Warszawie o łącznej powierzchni 143 ha;  

− 

Cmentarz Wojskowy w Warszawie o łącznej powierzchni 26 ha; 

− 

Cmentarz Komunalny Południowy w Antoninowie, gm. Piaseczno na powierzchni 51,39 

ha.  

Zamawiający  dla  części  I  (Cmentarz  Komunalny  Północny  w  Warszawie) 

w pierwotnym  ogłoszeniu  postanowił,  że  o  zamówienia  może  się  starać  wykonawca,  który 

posiada  udokumentowane  doświadczenie  zawodowe  zgodnie  z  załącznikiem  nr  5 

w wykonaniu  w  okresie  ostatnich  trzech  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli 

okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie,  co  najmniej  jednej  usługi 

ogrodniczej  w  zakresie  pielęgnacji  zieleni,  polegającej  na  koszeniu  trawników,  pielęgnacji 

krzewów, pielęgnacji róż, pielęgnacji bylin, pielęgnacji drzew, wykonaniu prac porządkowych, 

odśnieżaniu  zimowym,  o  łącznej  wartości  brutto  nie  mniejszej  niż  1  000  000,00  złotych 

brutto.  Zgodnie  z  treścią  tego  ogłoszenia,  w  celu  potwierdzenia  wiedzy  i  doświadczenia, 

wykonawcy winni udokumentować realizację co najmniej jednej usługi pielęgnacji zieleni, nie 

mniejszej niż wskazane w pkt. 8.3. ppkt a), b), c). Zamawiający dopuścił sumowanie wartości 

usług za okres 12 miesięcy, przy czym co najmniej jedna usługa musiałaby być wykonywana 

przez  okres  12  miesięcy.  Zamawiający  dopuścił  również  łączenie  usług,  które  częściowo 

wykraczają  poza  wskazany  przez  Wykonawcę  okres  12  m-cy.  W  takim  przypadku 

Zamawiający uzna te części usług, które wchodzą w zakres 12 m-cy. Wartość takich części 

usług  zostanie  uwzględniona  proporcjonalnie.  Zamawiający  dopuścił  także  łączenie  usług 

o kodach  CPV  77.30.00.00-3  i  90.60.00.00.-3.  Następnie,  w  dniu  4  sierpnia  2016  r. 

Zamawiający  dokonał  zmiany  ogłoszenia  nadając  mu  następujące  brzmienie:  posiadający 

udokumentowane  doświadczenie  zawodowe  zgodnie  z  załącznikiem  nr  5  w  wykonaniu 

w okresie  ostatnich  trzech  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres 

prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej jednej usługi ogrodniczej 

w zakresie pielęgnacji zieleni, polegającej na: a) I część zamówienia - Cmentarz Komunalny 

Północny  w  Warszawie  –  koszeniu  trawników,  pielęgnacji  krzewów,  pielęgnacji  róż, 

pielęgnacji  bylin,  pielęgnacji  drzew,  wykonaniu  prac  porządkowych,  odśnieżaniu  zimowym, 

o łącznej  wartości  brutto  nie  mniejszej  niż  1  000  000,00  złotych  brutto;  b)  II  część 

zamówienia - Cmentarz Wojskowy w Warszawie - koszeniu trawników, pielęgnacji krzewów, 

pielęgnacji  bylin,  pielęgnacji  drzew,  wykonaniu  prac  porządkowych,  odśnieżaniu  zimowym, 

o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 400 000,00 złotych brutto; c) III część zamówienia 

-  Cmentarz  Komunalny  Południowy  w  Antoninowie  -  koszeniu  trawników,  pielęgnacji 

krzewów, pielęgnacji róż, pielęgnacji bylin, pielęgnacji drzew, wykonaniu prac porządkowych, 

odśnieżaniu zimowym, o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 700 000,00 złotych brutto; 

w  wybranym  przez  Wykonawcę  roku.  Zamawiający  dopuszcza  sumowanie  maksymalnie 

3 usług  o  mniejszej  wartości,  przy  czym  przynajmniej  jedna  z  nich  musi  mieć  wartość  nie 

mniejszą  niż  50%  wartości  wskazanej  w  pkt.  8.3  lit  a),  b),  c)  i  być  realizowana  przez  okres 

nie krótszy niż 12 miesięcy. W związku z powyższym, Zamawiający podwyższył wymagania 

w stosunku  do  potencjalnych  wykonawców  m.in.  poprzez  dodanie,  że  wartość  co  najmniej 

jednej  usługi  musi  być  nie  mniejsza  niż  50%  wartości  wskazanej  w  pkt.  8.3  lit  a),  b),  c) 

Ogłoszenia.

Zdaniem  Odwołującego,  zmiana  wymagań  w  zakresie  dotyczącym  ww.  warunku 

udziału  w  postępowaniu  jest  nieuzasadniona,  nieumotywowana  obiektywnymi  przesłankami 

i narusza art. 7 oraz art. 22 ust. 4 i 5 ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, że wynikający z art. 7 

ust. 1 i art. 22 ust. 4 i 5 ustawy nakaz stworzenia i zachowania warunków konkurencji wśród 

wykonawców  ubiegających  się  o  zamówienie  nie  jest  oczywiście  tożsamy  z  nakazem 

dopuszczenia  do  zamówienia  wszystkich  podmiotów,  w  tym  niezdolnych  do  jego  realizacji 

w należyty  sposób.  Zgodnie  z  art.  22  ust.  5  ustawy  warunki  udziału  w  postępowaniu 

o udzielenie  zamówienia  oraz  opis  sposobu  dokonania  oceny  ich  spełniania  mają  na  celu 

zweryfikowanie  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania  udzielanego  zamówienia.

Innymi  słowy,  celem  Ich  postawienia  i  odpowiedniego  opisania  jest  wybór  Wykonawcy 

dającego  rękojmię  należytego  wykonania  zamówienia.  Zamawiający  nie  może  określić 

warunków  udziału  w  postępowaniu  w  sposób,  który  umożliwiałby  złożenie  oferty  tylko 

jednemu  wykonawcy  lub  wąskiemu  gronu  wykonawców,  podczas  gdy  zamówienie  mogliby 

należycie  także  inni  wykonawcy.  Legitymowanie  się  przez  wykonawcę  ubiegającego  się 

o zamówienie publiczne wiedzą i doświadczeniem stosownie do art. 22 ust. 4 ustawy Pzp ma 

być  związane  z  przedmiotem  zamówienia  i  do  niego  proporcjonalne,  potwierdzające,  że 

wykonawca  posiada  wystarczającą  zdolność,  wiedzę  i  doświadczenie,  aby  z  pozytywnym 

skutkiem  mógł  podjąć  się  realizacji  zamówienia  publicznego.  Wymóg  proporcjonalności 

nakazuje  ustalenie,  w  jakim  stosunku  poziom  warunku  udziału  musi  pozostawać  wobec 

przedmiotu  zamówienia,  aby  zapewnić  prawidłowy  wybór  wykonawcy  zdolnego  do 

wykonania  zamówienia.  Nieproporcjonalność  warunku  udziału  w  postępowaniu  zachodzi 

wówczas,  gdy  warunek  zostanie  ustalony  w  sposób  nadmierny  lub  niewystarczający 

w stosunku  do  konieczności  zapewnienia  prawidłowej  realizacji  zamówienia  przez 

wykonawców  biorących  udział  w  postępowaniu,  uwzględniając  stopień  skomplikowania, 

specyfikę, charakter, zakres i wartość przedmiotu zamówienia. 

Odwołujący  podniósł,  że  posiada  wystarczającą  zdolność,  wiedzę  i  doświadczenie, 

aby  z  pozytywnym  skutkiem  mógł  zrealizować  przedmiotowe  zamówienie,  ponieważ  od  22 

lat  realizuję  usługi  ogrodnicze  i  sprzątania  na  terenach  m.st  Warszawy  oraz  przyległych 

gmin.  Wartość  usług  określonych  przez  Zamawiającego  w  pkt  8.3  ppkt  a  Ogłoszenia,  a 

realizowanych  przez  Odwołującego  w  okresie  12  miesięcy  znacząco  przekracza 

1 000 000,00  złotych  brutto.  Odwołujący  w  okresie  ostatnich  trzech  lat  przed  upływem 

terminu  składania  ofert  należycie  zrealizowała  ponad  20  umów  na  różnego  rodzaju  usługi 

ogrodnicze i sprzątania. 

Odwołujący  podkreślił,  że  Zamawiający  cyklicznie  organizuje  postępowania 

przetargowe na wybór wykonawcy usług ogrodniczych i sprzątania cmentarzy komunalnych. 

W postępowaniu na usługi ogrodnicze i sprzątania na terenach cmentarzy komunalnych m. 

st. Warszawy w latach 2015 i 2016 warunki udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym 

doświadczenia  w  części  I  –  Cmentarz  Komunalny  Północny  w  Warszawie  o  łącznej 

powierzchni  143  ha,  były  analogiczne  jak  w  niniejszym  postępowaniu  w  pierwotnym 

brzmieniu  Ogłoszenia,  co  w  wystarczającym  stopniu  zabezpieczało  wyłonienie  wykonawcę, 

który  daje  rękojmię  należytego  wykonania  przedmiotu  zamówienia.  Zdaniem  Odwołującego 

zupełnie  niezrozumiałe  jest  zaostrzanie  tego  warunku  w  sytuacji,  w  której  usługa  w  latach 

poprzednich na podstawie analogicznego wymagania została wykonana należycie. Ponadto 

trudno  odgadnąć  dlaczego  dla  Zamawiającego  nagle  w  trakcie  trwania  przedmiotowego 

postępowania  kluczowe  stało  się  wymaganie,  aby  jedna  ze  zrealizowanych  usług  była 

o wartości nie mniejszej niż 50% wartości wskazanej w pkt. 8.3 lit a, b, c Ogłoszenia. Jeżeli

zaostrzenie  warunków  udziału  w  postępowaniu  zostało  spowodowane  faktem,  że 

Zamawiający  powziął  wiedzę,  że  Odwołujący  będzie  ubiegał  się  o  uzyskanie 

przedmiotowego zamówienia, to jest to działanie bezprawne. Powyższe przypuszczenie jest 

uzasadnione  tym,  że  powszechnie  dostępna  jest  informacja,  że  Odwołujący  dysponuję 

wymaganym  przez  Zamawiającego  doświadczeniem,  ale  wartość  kluczowej  usługi  wynosi 

ok. 450 000 zł, tj. 45 % wartości wskazanej w pkt. 8.3 lit a Ogłoszenia. 

W ocenie Odwołującego, mając na uwadze charakter przedmiotu zamówienia (usługi 

ogrodnicze  i  sprzątania)  należy  stwierdzić,  że  wykonawca,  który  w  okresie  12  miesięcy 

nawet  realizują  tylko  jedną  usługę  o  łącznej  wartości  brutto  nie  mniejszej  niż  1  000  000,00 

złotych brutto i ten, który w tym samym czasie realizuje kilka usług o tej samej wartości mają 

praktycznie  takie  samo  doświadczenie.  W  obydwu  przypadkach  czynności,  które  należy 

wykonać są takie same. Z punktu widzenia zarządzania i administracji realizacja kilku usług 

jednocześnie  jest  nawet  bardziej  skomplikowana.  Ograniczanie  udziału  w  postępowaniu 

małych  i  średnich  przedsiębiorców  zdolnych  do  należytego  wykonania  zamówienia  nie  ma 

ż

adnego  uzasadnienia.  W  orzeczeniu  Europejskiego  Trybunału  Sprawiedliwości  z  dnia  4 

grudnia  2003  r.  w  sprawie  C-448/01  EVN  AG  I  Wienstrom  GmbH  stwierdzono,  że 

postawienie zbyt wygórowanego warunku udziału w postępowaniu może faworyzować duże 

przedsiębiorstwa,  dyskryminując  mniejszych  dostawców,  którzy  mogliby  z  powodzeniem 

wykonać  zamówienie.  Takie  ograniczenie  kręgu  wykonawców  dopuszczonych  do  wzięcia 

udziału w postępowaniu może natomiast skutkować udaremnieniem realizacji celu dyrektyw 

wspólnotowych w dziedzinie zamówień publicznych, jakim jest otwarcie rynku zamówień na 

konkurencję.  Odwołujący  dodał,  że  w  związku  ze  zmianą  treści  Ogłoszenia  i  SIWZ 

skontaktował się telefonicznie w dniu 4 sierpnia 2016 r. około godz. 13.00 przedstawicielem 

Zamawiającego Panem J.P. i dowiedział się, że zmiana warunku podyktowana była celową 

eliminacją małych firm. 

Odwołujący  podkreślił,  że  zmiana  warunków  dokonana  w  dniu  4  sierpnia  2016  r. 

narusza art. 22 ust. 4 i 5 ustawy Pzp, ponieważ powoduje, że warunki te są nieadekwatne do 

przedmiotu zamówienia i nie pozwalają one na udział w postępowaniu wykonawcy, który jest 

zdolny  do  należytego  wykonania  zamówienia.  Odwołujący  posiada  wiedzę  i  doświadczenie 

niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotowego zamówienia w I część zamówienia. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  zmiany  punktu  III.2.3  ppkt  1.I 

ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 11.3 ppkt a (I część zamówienia - Cmentarz Komunalny 

Północny w Warszawie) SIWZ poprzez przywrócenie pierwotnej treści warunku w brzmieniu 

opublikowanym w dniu 12 lipca 2016 r. lub poprzez dopuszczenie sumowania wartości usług 

za  okres  12  miesięcy,  przy  czym  co  najmniej  jedna  usługa  musi  być  wykonywana  przez 

okres 12 miesięcy. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  przystąpił  wykonawca 

AG-Complex Sp. z o.o. wnosząc o oddalenie odwołania. 

Na  podstawie  dokumentacji  przedmiotowego  postępowania  oraz  biorąc  pod 

uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, 

co następuje: 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  spełnia  określone  w  art.  179  ust.  1  ustawy 

Pzp  przesłanki  korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej,  tj.  ma  interes  w uzyskaniu 

zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp  może spowodować 

poniesienie  przez  niego  szkody  polegającej  na  utracie  możliwości  uzyskania  zamówienia. 

Wbrew twierdzeniom Zamawiającego wystąpienie szkody w dacie wniesienia odwołania nie 

jest  warunkiem  istnienia  po  stronie  Odwołującego  legitymacji  do  wniesienia  odwołania, 

zgodnie z przywołanym  wyżej przepisem wystarczająca jest bowiem możliwość poniesienia 

takiej szkody w przyszłości.  

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Izba ustaliła, że zgodnie z punktem III.2.3 głoszenia o zamówieniu z 12 lipca 2016 r. 

i punktem  11.3  pierwotnego  brzmienia  SIWZ,    Zamawiający  wymagał  legitymowania  się 

przez  wykonawców  udokumentowanym  doświadczeniem  zawodowym  w wykonaniu 

w okresie  ostatnich  trzech  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres 

prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej jednej usługi ogrodniczej 

w  zakresie  pielęgnacji  zieleni,  polegającej  –  w  odniesieniu  do  części  I  zamówienia  –  na 

koszeniu trawników, pielęgnacji krzewów, pielęgnacji róż, pielęgnacji bylin, pielęgnacji drzew, 

wykonaniu  prac  porządkowych,  odśnieżaniu  zimowym,  o  łącznej  wartości  brutto  nie 

mniejszej  niż  1  000  000,00  złotych  brutto.  Zamawiający  postanowił,  że  dopuszcza 

sumowanie  wartości  usług  za  okres  12  miesięcy,  przy  czym  co  najmniej  jedna  usługa 

musiałaby być wykonywana przez okres 12 miesięcy.  

W  dniu  4  sierpnia  2016  r.  Zamawiający  dokonał  zmiany  ww.  postanowień  SIWZ, 

postanawiając,  że  dopuszcza  sumowanie  maksymalnie  3 usług  o  mniejszej  wartości,  przy 

czym przynajmniej jedna z nich musi mieć wartość nie mniejszą niż 50% wartości wskazanej 

w  odpowiednich  postanowieniach  SIWZ  i  być  realizowana  przez  okres  nie  krótszy  niż  12 

miesięcy.  

Zgodnie  z  art.  22  ust.  4  ustawy  Pzp,  opis  sposobu  dokonania  oceny  spełniania 

warunków udziału w postępowaniu, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz 

proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia.  W  myśl  art.  22  ust.  5  ustawy  Pzp,  warunki 

udziału  w  postępowaniu  oraz  opis  sposobu  dokonania  oceny  ich  spełniania  mają  na  celu 

zweryfikowanie  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania  udzielanego  zamówienia, 

a w  postępowaniu  w  sprawie  udzielenia  zamówienia,  którego  przedmiot  stanowią  dostawy 

wymagające  wykonania  prac  dotyczących  rozmieszczenia  lub  instalacji,  usługi  lub  roboty 

budowlane,  zamawiający  może  oceniać  zdolność  wykonawcy  do  należytego  wykonania 

zamówienia  w  szczególności  w  odniesieniu  do  jego  rzetelności,  kwalifikacji,  efektywności 

i doświadczenia. 

Dokonanie  opisu  sposobu  oceny  spełniania  warunków  w  zakresie  wiedzy 

i doświadczenia,  poprzez  ustanowienie  wymogu  legitymowania  się  zrealizowaniem  usług 

takich, jak będące przedmiotem zamówienia spełnia pierwszą z przesłanek określonych art. 

22  ust.  4  ustawy  Pzp,  tj.  jest  związane  z przedmiotem  zamówienia.  Oceniając  natomiast 

kwestię  proporcjonalności  warunku  do  przedmiotu  zamówienia  Izba  wzięła  pod  uwagę  cel, 

jaki przyświeca określeniu wymogów w zakresie wiedzy i doświadczenia, tj. dopuszczenie do 

postępowania  wykonawców,  którzy  dają  rękojmię  należytego  wykonania  przedmiotu 

przyszłej  umowy  oraz  wyeliminowanie  wykonawców,  co  do  których  zachodzi 

prawdopodobieństwo, że nie będą zdolni do prawidłowej realizacji zamówienia.  

Problemem,  jaki  powstaje  na  gruncie  określania  wymogów  w  zakresie  wiedzy 

i doświadczenia  oraz  ich  adekwatności  do  przedmiotu  zamówienia,  jest  ryzyko  zawężenia 

kręgu  wykonawców  mogących  ubiegać  się  o  zamówienie,  co  ma  bezpośrednie  przełożenie 

na  zachowanie  konkurencji.  Ukształtowanie  wymogów  na  poziomie  mogącym  skutkować 

ograniczeniem liczby wykonawców dopuszczonych do postępowania należy – w ocenie Izby 

– uznać za dopuszczalne w takim zakresie, w jakim usprawiedliwione jest dbałością o jakość 

i  rzetelność  wykonania  przedmiotu  zamówienia.  Konieczne  jest  zatem  zachowanie 

równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania 

zamówienia  a  interesem  wykonawców,  którzy  poprzez  sformułowanie  nadmiernych 

wymagań  mogą  zostać  wyeliminowani  z  postępowania.  Nieproporcjonalność  warunku 

zachodzi  w  sytuacji,  gdy  równowaga  ta  zostanie  zachwiana,  powodując  uniemożliwienie 

ubiegania  się  o  zamówienie  wykonawcom  mającym  doświadczenie  dające  rękojmię  jego 

prawidłowej  realizacji.  Innymi  słowy,  zamawiający  ma  swobodę  ukształtowania  warunków 

udziału  w  postępowaniu,  jednak  swoboda  ta  ograniczona  jest  przepisami  art.  22  ust.  4  i  5 

ustawy  Pzp,  a  ustanowienie  określonych  wymagań  może  być  podyktowane  wyłącznie 

dopuszczeniem do postępowania wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. 

W  ocenie  Izby  ograniczenie  możliwości  sumowania  wartości  umów,  których 

wykonaniem  mają  legitymować  się  wykonawcy,  nie  może  być  uznane  za  wymóg 

nieproporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia.  Po  pierwsze,  jak  słusznie  wskazał  

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  wartość  1.000.000  zł  stanowi  jedynie  23% 

wartości  całego  zamówienia  (trzy  części).  Jest  to  również  wartość  znacznie  niższa  niż 

oszacowana  wartość  pierwszej  części  zamówienia.    Co  więcej,  Zamawiający  nie  wymaga 

wykazania  się  realizacją  jednej  umowy  na  taką  kwotę,  wystarczające  bowiem  będzie 

doświadczenie  w wykonaniu  trzech  umów,  z  których  przynajmniej  jedna  miała  wartość  nie 

mniejszą  niż  500.000  zł,  tj.  istotnie  mniej  niż  wynosi  wartość  I  części  zamówienia. 

Zamawiający  zatem  wymaga  legitymowania  się  doświadczeniem  w realizacji  umów 

o wartości  istotniej  niższej,  niż  umowa,  która  będzie  zawarta  w  wyniku  przedmiotowego 

postępowania.  

Ograniczenie  możliwości  sumowania  wartości  wykonanych  umów  w  sposób,  w  jaki 

zrobił  to  Zamawiający,  należy  uznać  za  służące  wyborowi  wykonawcy  zdolnego  do 

wykonania przedmiotu zamówienia. Należy bowiem zauważyć, że inaczej realizuje się wiele 

umów  na  nieznacznej  wartości,  a  innego  potencjału,  umiejętności  i  zdolności  logistycznych 

wymaga  obsługa  kontraktu  o  wartości  500.000  zł.  Biorąc  pod  uwagę  zakres  przedmiotu 

zamówienia  (prace  realizowane  na  powierzchni  143  hektarów,  99  km  ciągów  pieszych, 

konieczność  korelacji  prac  z  licznymi  uroczystościami  odbywającymi  się  codziennie  na 

terenie  cmentarza),  uprawnione  jest  twierdzenie,  że  wykonawca,  który  wykonywał  prace 

ogrodnicze  i  usługi  sprzątania  o  mniejszej  wartości  niż  wymaga  Zamawiający,  a  co  za  tym 

idzie  –  o  mniejszym  zakresie,  nie  ma  doświadczenia  dającego  rękojmię  należytego 

wykonania  zamówienia.  Inne  jakościowo  jest  doświadczenie  wykonawcy,  który  zrealizował 

trzy  większe  umowy,  z  których  jedna  miała  wartość  500.000  zł,  inne  zaś  wykonawcy,  który 

ma 

doświadczenie 

w 

wykonaniu 

wielu 

mniejszych 

umów, 

ale 

tym 

samym 

nieporównywalnych z umową, która ma być zawarta w niniejszej sprawie.

Odnosząc  się  do  argumentacji  Odwołującego,  że  we  wcześniej  prowadzonych 

postępowaniach  Zamawiający  dopuszczał  sumowanie  wartość  mniejszych  umów,  należy 

stwierdzić,  że  Izba  orzeka  w  konkretnej  sprawie  i  nie  może  oceniać  czynności 

Zamawiającego  w  innych  postępowaniach.  Z  faktu,  że  we  wcześniejszych  przetargach 

Zamawiający  nie  wprowadził  ograniczeń  dotyczących  sumowania  wartości  umów,  których 

wykonaniem  mieli  legitymować  się  wykonawcy,  nie  można  wnioskować,  że  ograniczenie 

takie  jest  niedopuszczalne  w  niniejszym  postępowaniu  (nie  można  zresztą  wykluczyć,  że 

również we wcześniejszych postępowaniach takie zaostrzenie warunku mogłoby być uznane 

uzasadnione).  Treść  warunków  sformułowanych  w  poprzednich  postępowaniach  nie  może 

więc  być  rozstrzygająca  dla  oceny  tych  warunków  w  niniejszym  postępowaniu.  W  związku 

z tym na marginesie jedynie należy zwrócić uwagę, że Zamawiający wykazał różnice między 

zakresem  poprzednich  zamówień  a  zakresem  obecnego  zamówienia.  Ze  złożonego  przez 

Zamawiającego  zestawienia  kosztorysów  wynikają  istotne  różnice  między  zakresem 

przedmiotu  zamówienia  obecnie  i  we  wcześniejszych  postępowaniach  (zmiana  zakresu 

powierzchni prac, wprowadzenie nowych pozycji prac ogrodniczych i porządkowych).  

Odnosząc  się  do  tezy  Odwołującego,  jakoby  intencją  Zamawiającego  była  celowa 

eliminacja  z  postępowania  małych  wykonawców,  wskazać  należy,  że  twierdzenia 

Odwołującego  o   rozmowie  telefonicznej  z  pracownikiem  Zamawiającego  pozostały 

gołosłowne. Odwołujący nie podjął nawet próby udowodnienia treści tej rozmowy. Nie można 

więc  na  podstawie  przytoczonego  w  odwołaniu  przebiegu  tej  rozmowy  stwierdzić,  że 

Zamawiający  działał  z  zamiarem  ograniczenia  konkurencji,  zwłaszcza  że  zamiar  taki  nie 

znajduje  potwierdzenia  w  relacji  warunku  udziału  w  postępowaniu  do  przedmiotu 

zamówienia.

Odnosząc  się  do  złożonego  przez  Odwołującego  listu  referencyjnego,  mającego 

potwierdzać,  że  Odwołujący  nie  legitymuje  się  doświadczeniem  w  wykonaniu  umowy 

o wartości  co  najmniej  500.000  zł,  należy  stwierdzić,  że  okoliczność,  na  jaką  dokument  ten 

został  złożony,  nie  ma  znaczenia  dla  rozstrzygnięcia  sprawy.  O  ocenie  treści  spornego 

warunku udziału w postępowaniu nie może bowiem przesądzać okoliczność, czy Odwołujący 

legitymuje się takim doświadczeniem, czy też nie (należy zresztą zakładać, że gdyby się nim 

legitymował,  nie  złożyłby  odwołania).  Ocena  warunku  jest  dokonywana  z  uwzględnieniem 

obiektywnych  okoliczności,  nie  zaś  potencjału  konkretnego  wykonawcy,  a  fakt,  że 

Odwołujący  nie  ma  określonego  doświadczenia  nie  przesądza  o  tym,  że  warunek  został 

przez Zamawiającego opisany z naruszeniem przepisów ustawy. 

Podsumowując,  należy  stwierdzić,  że  opis  sposobu  dokonania  oceny  spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu  w  brzmieniu  nadanym  4  sierpnia  2016  r.  jest  związany 

z przedmiotem  zamówienia  i  proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia,  a  także  służy 

zweryfikowaniu  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania  udzielanego  zamówienia. 

Tym samym Zamawiający nie naruszył przepisów art. 22 ust. 4 i 5 ustawy Pzp, jak również 

art. 7 ust. 1 ustawy.  

Nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 

38 ust. 4 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem, w uzasadnionych przypadkach zamawiający 

może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków 

zamówienia. Dokonaną zmianę specyfikacji zamawiający przekazuje niezwłocznie wszystkim 

wykonawcom,  którym  przekazano  specyfikację  istotnych  warunków  zamówienia,  a  jeżeli 

specyfikacja  jest  udostępniana  na  stronie  internetowej,  zamieszcza  ją  także  na  tej  stronie. 

Powyższy przepis nie ustanawia dla zamawiającego szczególnych ograniczeń w możliwości 

dokonania zmiany SIWZ. Sformułowanie w uzasadnionych przypadkach należy rozmieć jako 

stwierdzenie  przez  Zamawiającego  zaistnienia  takiej  potrzeby.  Może  to  być  potrzeba 

naprawienia  błędów  popełnionych  przy  opracowaniu  SIWZ,  zweryfikowanie  jej  postanowień 

czy  refleksja  zamawiającego  co  do  wcześniej  nadanego  brzmienia.  Sam  fakt  skorzystania 

z możliwości  określonej  w  art.  38  ust.  4  ustawy  Pzp  nie  może  być  uznany  za  naruszenie 

przez  Zamawiającego  ustawy,  jeżeli  zmiana  ta  została  przekazana  do  wiadomości 

wykonawców  w  sposób  określony  w  tym  przepisie.  Z  kolei  treść  zmienionych  postanowień 

SIWZ  podlega  ocenie  pod  kątem  zgodności  z  właściwymi  przepisami  ustawy,  w  przypadku 

opisu  sposobu  dokonania  oceny  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  –  z  art.  22 

ust. 4 i 5 ustawy Pzp. 

Wobec  niestwierdzenia  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy, 

odwołanie podlegało oddaleniu. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów 

z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41, 

poz. 238).  

Przewodniczący:      ……………….