KIO 1526/16 WYROK dnia 29 sierpnia 2016 r.

Sygn. akt: KIO 1526/16 

WYROK 

z dnia 29 sierpnia 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:  Dagmara Gałczewska-Romek  

Protokolant:         Agata Dziuban 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  29  sierpnia  2016  r.  odwołania  wniesionego  do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  16  sierpnia  2016  r.  przez 

EthosEnergy  sp.  z  o.o.,  ul. 

Paprotna  12A,  51-117  Wrocław  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  PGE  Górnictwo  i 

Energetyka Konwencjonalna S.A., ul. Węglowa 5, 97- 400 Bełchatów 

przy udziale wykonawcy 

Doosan Babcock Energy Polska Sp. z o.o., ul. Golejowska 73B, 

44-207  Rybnik  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego, 

orzeka: 

1.  uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej oraz nakazuje dokonanie w trybie art. 

26  ust.  3  ustawy  Pzp  czynności  wezwania  wykonawcy  Doosan  Babcock  Energy 

Polska Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku 

wiedzy i doświadczenia. 

2. kosztami postępowania obciąża

 PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A.,  ul. 

Węglowa 5, 97- 400 Bełchatów i: 

2.1.    zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

EthosEnergy          

sp. z o.o., ul. Paprotna 12A, 51-117 Wrocław tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.  zasądza od 

PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A.,  ul. Węglowa 5, 

97-  400  Bełchatów  na  rzecz  EthosEnergy  sp.  z  o.o.,  ul.  Paprotna  12A,  51-117 

Wrocław kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero 

groszy),  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu 

od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z  2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w

 Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………..……….. 

Uzasadnienie 

Zamawiający - PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. - prowadzi w trybie 

przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest 

remont  kapitalny  Turbozespołu  TG-1.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  zamieszone                      

w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 1 czerwca 2016 roku pod poz. Dz.U./S 104 -

W  dniu  16  sierpnia  2016  roku  Odwołujący  -  EthosEnergy  Sp.  z  o.o.  -  wniósł  do  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności i zaniechań Zamawiającego polegających 

na: 

1.  zaniechaniu  czynności  wezwania  wykonawcy  Doosan  Babcock  Energy  Sp.  z  o.o.  do 

uzupełnienia 

dokumentów 

potwierdzających 

spełnianie 

warunku 

udziału                             

w  postępowaniu  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia,  pomimo  iż  Wykonawca  nie 

przedłożył dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku; 

2.  zaproszeniu  wykonawcy  Doosan  Babcock  Energy  Sp.  z  o.o.  do  udziału  w  aukcji 

elektronicznej,  pomimo  niewykazania  przez  niego  spełnienia  warunku  udziału  w 

postępowania w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia. 

Powyższym czynnościom i zaniechaniom Odwołujący zarzucił naruszenie: 

1.  art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Doosan Babcock 

Energy Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku 

udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia  polegającego  na 

wykonaniu 2 zamówień, polegających na wykonaniu remontów turbin o mocy od 40 do 

100 MW; 

2.  art.  91  b  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez  zaproszenie 

wykonawcy  Doosan  Babcock  Energy  Sp.  z  o.o.  do  udziału  w  aukcji  elektronicznej, 

który nie wykazał spełnienia warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia, co świadczy 

o nierównym traktowaniu wykonawców ubiegających się o uzyskanie zamówienia. 

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: 

1.  merytoryczne  rozpatrzenie  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  odwołania  i  jego 

uwzględnienie; 

2.  unieważnienie  czynności  Zamawiającego-  zaproszenie  wykonawcy  Doosan  Babcock 

Energy Sp. z o.o. do udziału w aukcji elektronicznej; 

3.  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  czynności  -  wezwania  wykonawcy  Doosan 

Babcock  Energy  Sp.  z  o.o.  do  uzupełnienia  dokumentu  potwierdzającego  spełnianie 

warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, tj. wezwania do 

przedłożenia  dokumentów  potwierdzających  wykonanie  2  zamówień  polegających  na 

wykonaniu remontów turbin o mocy od 40 do 100 MW (tj. remontów obejmujących co 

najmniej otwarcie turbozespołu oraz prace w układzie przepływowym); 

4.  nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności - ponownej oceny ofert złożonych w 

postępowaniu i zaproszenia wykonawców niepodlegających wykluczeniu do udziału w 

aukcji elektronicznej. 

W uzasadnieniu Odwołujący podniósł, że Wykonawca Doosan Babcock Energy Sp. z o.o.   nie 

wykazał,  iż  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia. 

Zwrócił  uwagę,  że  Zamawiający  sformułował  warunek  w  sposób  jednoznaczny,  tj.  zażądał 

wykazania się dwoma zamówieniami. Wykonawca wykazał się zaś wykonaniem tylko jednego 

zamówienia,  o  czym  świadczy  treść  przedłożonego  przez  niego  Listu  referencyjnego. 

Zamawiający  niezasadnie  uznał  zatem  doświadczenie,  którym  wykazał  się  Wykonawca.              

Na  powyższe  nie  wpływa fakt,  iż  w  ramach  tego  jednego  zamówienia Wykonawca  prowadził 

prace na dwóch turbinach. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 2 pkt 13 PZP, w brzmieniu 

przepisów  PZP  właściwych  dla  Postępowania,  przez  zamówienie  publiczne  rozumie  się 

umowy  odpłatne  zawierane  między  zamawiającym  i  wykonawcą,  których  przedmiotem  są 

usługi, dostawy lub roboty budowlane. Zgodnie zatem z definicją, istotnym elementem definicji 

zamówienia  publicznego,  a  więc  odpłatnej  umowy,  o  określonym  przedmiocie,  jest 

konieczność,  żeby  taka  umowa  zawierana  była  pomiędzy  zamawiającym  a  wykonawcą. 

Odwołujący podkreślił, że to nie ilość wyremontowanych turbin jest kluczowym dla spełnienia 

wymogu  wiedzy  i  doświadczenia,  ale  wykazanie  się  dwoma  zamówieniami.  Gdyby 

Zamawiający  miał  na  celu  skonstruowanie  wymogu  w  oparciu  o  ilość  wyremontowanych 

turbin, postanowienie SIWZ brzmiałoby następująco: „Wykonawca musi wykazać, że wykonał 

w  okresie  ostatnich  5  lat  (60  miesięcy)  (...)  remonty  co  najmniej  dwóch  turbin  o  mocy  40  do 

100  MW”.  Zamawiający  jednak  sformułował  treść  warunku  inaczej,  więc  winien  był  wezwać 

Wykonawcę 

do 

uzupełnienia 

dokumentów 

potwierdzających 

posiadaną 

wiedzę                                

i doświadczenie lub ewentualnie, do przedłożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 PZP. 

Odwołujący  podniósł,  że  z  literalnego  brzmienia  wymogu  SIWZ  w  zakresie  wiedzy  i 

doświadczenia jednoznacznie wynika konieczność przedłożenia dwóch referencji i wykazania 

się  należytym  wykonaniem  dwóch  umów.  Wszyscy  wykonawcy  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia  zrozumieli  warunek  udziału  w  postępowaniu  w  ten  sam  sposób,  poza 

Wykonawcą. Uznanie doświadczenia Wykonawcy prowadzi do tego, że jest faworyzowany na 

tle pozostałych uczestników postępowania, gdyż tylko on, nie musiał przedłożyć przynajmniej 

dwóch referencji, potwierdzających należyte wykonanie dwóch umów - czyli dwóch zamówień. 

W ocenie Odwołującego, odmienna interpretacja opisywanego postanowienia SIWZ, prowadzi 

do  naruszenia  zasady  równego  traktowania  wykonawców,  którzy  wykazali  się  wykonaniem 

przynajmniej  dwóch  odrębnych  zamówień  oraz  należytym  wykonaniem  przynajmniej  dwóch 

umów, w rozumieniu zgodnym z ustawą PZP i SIWZ. Wskazał, że postępowanie o udzielenie 

zamówienia  publicznego  rządzi  się  zasadą  formalizmu,  która  ma  wyeliminować  potencjalną 

arbitralność  zamawiających  w  zakresie  podejmowanych  przez  nich  decyzji  w  toku 

prowadzonych  postępowań.  Tym  większe  ma  to  znaczenie  wobec  wprowadzenia  do  zasad 

udzielenia zamówień publicznych zasady przejrzystości. 

W  dalszej  części  Odwołujący  podniósł,  że  Zamawiający  naruszył  art.  91b  ust  1  ustawy  Pzp             

w  zw.  z  art.  7  ust  1  ustawy  Pzp,  bowiem  pomimo  braku  wezwania  do  uzupełnienia 

dokumentów  w  zakresie  wykazania  przez  Wykonawcę  posiadanej  wiedzy  i  doświadczenia, 

zaprosił  Wykonawcę  do  aukcji  elektronicznej,  tym  samym  dopuszczając  Wykonawcę  do 

dalszego  udziału  w  postępowaniu  pomimo,  iż  ten  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału                            

w postępowaniu.  

Na  podstawie  dokumentacji  postępowania  o  zamówienie  publiczne  oraz  mając  na 

uwadze stanowiska stron i uczestnika postępowania zgłoszone do protokołu rozprawy, 

Izba ustaliła, co następuje: 

W  rozdziale  V  pkt  2  SIWZ,  Zamawiający  wskazał,  iż  o  udzielenie  zamówienia  mogą 

ubiegać  się  Wykonawcy,  którzy  spełniają  warunki  udziału  w  postępowaniu,  przy  czym                     

w  zakresie  posiadania  wiedzy  i  doświadczenia  wykonawcy  muszą  wykazać,  że  wykonali                  

w  okresie  ostatnich  5  lat  (60  miesięcy)  przed  upływem  terminu  składania  ofert                                

w  postępowaniu,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  jest  krótszy,  to  w  tym  okresie,  przynajmniej  2 

zamówienia  polegające  na  wykonaniu  remontów  turbin  o  mocy  od  40  do  100  MW  (tj. 

remontów  obejmujących  co  najmniej  otwarcie  turbozespołu  oraz  prace  w  układzie 

przepływowym).  Opis  sposobu  oceny  spełniania  warunku  -  na  podstawie  złożonych 

dokumentów i oświadczenia art. 22 ustawy PZP. Celem potwierdzenia spełniania powyższego 

warunku  udziału  w  postępowaniu  wykonawca  Doosan  Babcock  Energy  Sp.  z  o.o.  przedłożył   

w  swojej  ofercie  wykaz  wykonanych  zamówień,  zgodnie  z  załącznikiem  nr  4  do  oferty,  w 

którym  wskazano  realizacje  na  rzecz  EDF  Polska  S.A.:  1.  Remont  kapitalny  kapitalizowany                         

i  modernizacja  turbiny  TG2  Gdynia  w  okresie  07.05.2014  -  31.12.2014,  2.  Remont  kapitalny 

kapitalizowany i modernizacja turbiny TG3 Gdańsk w okresie 15.05.2014 - 31.12.2014. Zakres 

prac  obejmował  wykonanie  remontu  kapitalnego  turbozespołu  obejmującego  m.in.  otwarcie 

turbozespołu oraz prace w układzie przepływowym zgodnie z umową z dnia 15.04.2014 roku o 

numerach 6510031866 oraz 65510031865. Do oferty załączono także list referencyjny z dnia 

2 lipca 2015 roku, wystawiony przez spółkę EDF Polska S.A., w którym wskazano, iż „Firma 

Doosan Babcock Energy Polska Sp. z o.o. wykonała w okresie od maja do grudnia 2014 roku 

na  zlecenie  EDF  Polska  S.A.  zadanie  pn.:  „Remont  kapitalny  kapitalizowany  i  modernizacja 

turbin:  TG2  Gdynia  i  TG3  Gdańsk  w  EDF  Polska  S.A.  Oddział  Wybrzeże”.  W  treści  podano 

także  zakres  prac  remontowych  na  TG2  Gdynia  oraz  TG3  Gdańsk  i  wskazano,  że  usługa 

została wykonana należycie i terminowo.  

Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje: 

Izba  stwierdziła,  że  nie  zachodzą  przeszkody  formalno  -  prawne  do  merytorycznego 

rozpoznania odwołania, a Odwołujący legitymuje się interesem, o którym mowa w art. 179 ust. 

1 ustawy Pzp we wniesieniu odwołania, na skutek działań i zaniechań Zamawiającego może 

ponieść  szkodę,  polegającą  na  braku  możliwości  uzyskania  przedmiotowego  zamówienia 

publicznego. 

W  art.  22  ust.  1  ustawy  Pzp  ustawodawca  wskazał  w  sposób  blankietowy,  że  o 

udzielenie  zamówienia  mogą  ubiegać  się  wyłącznie  wykonawcy,  którzy  spełniają  warunki 

udziału  w  postępowaniu,  w  tym  warunek  dotyczący  „niezbędnej  wiedzy  i  doświadczenia”. 

Zamawiający  na  etapie  kształtowania  postanowień  ogłoszenia  oraz  siwz  winien 

skonkretyzować  określenie  „niezbędna  wiedza  i  doświadczenie”  w  sposób  adekwatny, 

proporcjonalny  do  danego  zakresu  i  stopnia  skomplikowania  przedmiotu  zamówienia. 

Doprecyzowanie  pojęcia  „niezbędna  wiedza  i  doświadczenie”  może  nastąpić  przez  podanie 

ilości,  wartości  wykonanych  zamówień  (dostaw,  robót  budowlanych  czy  usług)  czy  też 

określenia zakresu i charakteru wykonanych prac.   

Opisane przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu należy interpretować zgodnie 

z  ich  literalnym  brzmieniem,  w  sposób  ścisły  i  niedopuszczalna  jest  zmiana  sposobu  ich 

rozumienia po złożeniu ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.  

W  ocenie  Izby  warunek  udziału  w  zakresie  niezbędnej  wiedzy  i  doświadczenia  w 

rozpatrywanym  postępowaniu  o  zamówienie  publiczne  został  określony  w  sposób  jasny  i 

precyzyjny.  Obowiązkiem  wykonawców,  ubiegających  się  o  udzielenie  tego  zamówienia 

publicznego  było  wykazanie  się  realizacją  co  najmniej  dwóch  zamówień  polegających  na 

wykonaniu  remontu  turbin  o  mocy  od  40  do  100MW.  Wynika  z  tego,  że  istotnym  dla 

Zamawiającego  parametrem  ocenianym  w  ramach  tego  warunku  była  ilość  zrealizowanych 

zamówień, obejmujących wykonanie remontu turbin o określonej mocy, zaś sama ilość czy też 

wartość  turbin  zrealizowana  w  ramach  danego  zamówienia  nie  miała  znaczenia  dla  oceny 

spełniania  tego  warunku  wiedzy  i  doświadczenia.  Zamawiający  zatem  uznał,  że  niezbędnym 

do realizacji tego zamówienia doświadczeniem rozumianym jako pewna wprawa, umiejętność  

jest wielokrotne wykonywanie powtarzanych zamówień a nie wykonanie jednego zamówienia, 

choćby  obejmowało  ono  nawet  kilka  fizycznie  wyodrębnionych  realizacji.  Przy  czym  pod 

pojęciem „zamówienia” należy w tym przypadku rozumieć przedsięwzięcie obejmujące całość 

realizacji  począwszy  od  jej  logistycznego  przygotowania,  organizacji  pracy  aż  po  uzyskanie 

efektu finalnego w postaci wyremontowania turbiny o określonej mocy.   

Gdyby  przyjąć  za  prawidłowe  rozumienie  warunku  wiedzy  i  doświadczenia  zaprezentowane 

przez Zamawiającego i Przystępującego w toku rozprawy, to warunek wiedzy i doświadczenia 

winien  wskazywać,  iż  zamawiający  wymaga  realizacji  zamówień  polegających  na  wykonaniu 

remontów co najmniej 2 turbin o mocy od 40 do 100MW. Przy takim sformułowaniu warunku 

udziału w postępowaniu dopuszczalnym byłoby wykazanie się nawet jednym zamówieniem w 

ramach którego zrealizowano remont co najmniej 2 turbin.  

Przeprowadzona rozprawa oraz złożone jako dowód w sprawie: umowa z dnia 15.04.2014 r., 

ogłoszenie  o  zamówieniu  wskazują,  że  zamówienie  referencyjne  realizowane  na  rzecz  EDF 

Polska S.A. obejmowało remont dwóch turbin dla TG2 Gdynia, TG3 Gdańsk. Zamówienie to, 

mimo wskazywanych przez Przystępującego pewnych odrębności co do: lokalizacji, numerów 

umów  czy  odrębnego  naliczania  kar  umownych  -  zostało  zlecone  w  wyniku  jednego 

postępowania,    jedną  umową,  zawartą  dnia  15.04.2014  r.  Tożsamość  podmiotowa  (w  obu 

przypadkach  EDF  Polska  sp.  z  o.o.  jest  zlecającym),  zbieżność  czasowa  (obie  realizacje  w 

okresie  maj  -  grudzień  2014  roku)  a  także  fakt  zawarcia  jednej  umowy  świadczą  o  tym,  że 

realizacja  polegająca  na  wykonaniu  remontu  turbin  TG2  Gdynia,  TG3  Gdańsk  była  jednym 

przedsięwzięciem  (zamówieniem). Okoliczność  ta  powoduje,  że  wykazane  przez  wykonawcę 

Doosan  Babcock  Energy  Polska  sp.  z  o.o.  doświadczenie  nie  stanowi,  zdaniem  Izby, 

potwierdzenia  „niezbędnej  wiedzy  i  doświadczenia”  w  stopniu  wymaganym  przez 

Zamawiającego.  Z  uwagi  na  brak  złożenia  wymaganych  przez  Zamawiającego  oświadczeń             

i  dokumentów,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  ustawy  Pzp,  zachodzi  konieczność 

zastosowania  procedury,  przewidzianej  w  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  i  wezwania  wykonawcy 

Doosan  Babcock  Energy  Polska  sp.  z  o.o.  do  uzupełniania  dokumentów  i  oświadczeń 

potwierdzających spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia.  

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, 

§  3  i  §  5  ust.  2  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w 

sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym 

i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący:    ……………….…….….