KIO 1541/16 WYROK dnia 2 września 2016 r.

Sygn. akt: KIO 1541/16 

WYROK 

z dnia 2 września 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:  Dagmara Gałczewska-Romek  

Protokolant:         Agata Dziuban 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 sierpnia 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 sierpnia 2016 r. przez 

DPIDEA s.c., ul. Spokojna 28, 

81  –  549  Gdynia  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Instytut  Technologii  Wojsk 

Lotniczych, ul. Księcia Bolesława 6, 01 – 494 Warszawa 

orzeka: 

1.  uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru 

oferty  najkorzystniejszej  i  nakazuje  dokonanie  ponownego  badania  i  oceny  ofert               

i wezwanie  Odwołującego  do  uzupełnienia  dokumentów  i  oświadczeń w  trybie  art. 

26 ust. 3 ustawy Pzp. 

2.  kosztami  postępowania  obciąża

  Instytut  Technologii  Wojsk  Lotniczych,  ul.  Księcia 

Bolesława 6, 01 – 494 Warszawa i: 

2.1.    zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

7  500  zł  00  gr 

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez 

DPIDEA s.c., 

ul. Spokojna 28, 81 – 549 Gdynia tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.  zasądza od 

Instytutu Technologii Wojsk Lotniczych, ul. Księcia Bolesława 6, 01 

– 494 Warszawa na rzecz DPIDEA s.c., ul. Spokojna 28, 81 – 549 Gdynia kwotę 

11  100  zł  00  gr  (słownie:  jedenaście  tysięcy  sto  złotych  zero  groszy),  stanowiącą 

koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz 

wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w

 Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………..……….. 

Uzasadnienie 

               Zamawiający – Instytut Techniczny Wojsk Lotniczych – prowadzi w trybie przetargu 

nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na  dostawę  do  siedziby 

Zamawiającego  fabrycznie  nowego,  nieużywanego  systemu  do  radiografii  cyfrowej 

umożliwiającego  badanie  konstrukcji  lotniczych.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało 

zamieszczone  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  w  dniu  13  lipca  2016  roku  pod  poz. 

W  dniu  17  sierpnia  2016  roku  Odwołujący  -  D.K.  oraz  T.F.,  będący  wspólnikami  spółki 

cywilnej  DPIdea  -  wnieśli  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  zarzucając 

Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  przez  odrzucenie  oferty  Odwołującego  mimo,  że  jej 

treść  jest  zgodna  z  treścią  siwz,  a  wskazanie  przez  Zamawiającego  jakoby 

Odwołujący  zaoferował  dwa  oprogramowania  do  obsługi  sztywnego  panelu  oraz 

skanera zamiast jednego, nie znajduje uzasadnienia w dokumentacji postępowania. 

2.  art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia 

brakujących dokumentów, 

3.  art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy NDT-NET Sp. z 

o.o.,  która  nie  jest  ofertą  najkorzystniejszą  spośród  ofert  nie  podlegających 

odrzuceniu, 

4.  art. 91 ust. 1 przez zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego. 

Wskazując  na  powyższe,  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  i 

nakazanie Zamawiającemu: 

1.  unieważnienia decyzji o wyborze oferty NDT- NET Sp. z o.o., 

2.  unieważnienie decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, 

3.  wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy 

Pzp  wskazanych  jako  brakujące  w  piśmie  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  lub 

uznanie  za  złożone  dokumenty  przesłane  Zamawiającemu  jeszcze  przed 

skierowaniem pisma stanowiącego wezwanie do uzupełnienia dokumentów.  

4.  powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego i 

dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej tj. oferty Odwołującego. 

Odwołujący  wniósł  także  o  zasądzenie  zwrotu  kosztów  postępowania  odwoławczego 

poniesionych z tytułu wpisu od odwołania i ewentualnych dalszych kosztów. 

W uzasadnieniu Odwołujący, nie zgadzając się z decyzją Zamawiającego z dnia 12 sierpnia 

2016 roku o odrzuceniu swojej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wskazał, 

ż

e  zaoferował  jedno  oprogramowanie  obsługujące  sztywne  panele  oraz  skaner  CR. 

Okoliczność  tę  potwierdził  w  udzielonych  w  dniu  26  lipca  2016  roku  wyjaśnieniach, 

wskazując,  że  zaoferowane  oprogramowanie  w  pkt  1c  formularza  technicznego  jest 

oprogramowaniem  zintegrowanym  obsługującym  łącznie  zaoferowane  elementy  systemu: 

sztywny  panel  DDA  i  skaner  CR  do  płyt  luminoforowych.  Podniósł,  że  pismo  z  dnia  12 

sierpnia  wskazywało,  że  do  oferty  nie  załączono  wszystkich  dokumentów  wymaganych 

treścią SIWZ, jednakże Zamawiający odstąpił od obligatoryjnego wezwania do uzupełnienia 

dokumentów  w  trybie  wynikającym  z  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp,  gdyż  oferta  Odwołującego 

podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako oferta której treść jest 

niezgodna  z  treścią  siwz.  Zdaniem  Odwołującego  pismo  to  nie  zawierało  szczegółowego 

uzasadnienia  odrzucenia  oferty,  a  jedynie  lakoniczne  stwierdzenie  „Zamawiający  wymagał 

jednego  oprogramowania  do  obsługi  sztywnego  panelu  oraz  skanera,  podczas  gdy 

wykonawca  zaoferował  dwa”.  Treść  pisma  o  odrzuceniu  oferty  nie  zawiera  uzasadnienia 

dlaczego  Zamawiający  nie  dał  wiary  wyjaśnieniom  Odwołującego.  Na  potwierdzenie 

prawdziwości  twierdzeń  Odwołujący  załączył  do  odwołania  oświadczenie  producenta 

oprogramowania  potwierdzające  iż  jest  to  jedno  oprogramowanie,  czyli  zgodne  z 

wymaganiami Zamawiającego. Producent Analysed Images Ltd. oświadczeniem potwierdza 

ż

e zaoferowane oprogramowanie jest jednym z rozwiązań do obrazowań radiologicznych tj. 

jednym  oprogramowaniem  do  przetwarzania  obrazu  Analizy  Images  X-vision  obsługującym 

cały system łącznie z HD-CR 35 NDT (elastyczny panel CR i sztywny panel 4336 Dr XRpad. 

Na  podstawie  dokumentacji  postępowania  o  zamówienie  publiczne  oraz  mając  na 

uwadze  stanowiska  stron  i  uczestnika  postępowania  zgłoszone  do  protokołu 

rozprawy, Izba ustaliła co następuje: 

W załączniku nr 8 do siwz - Opis przedmiotu zamówienia - pkt I ppkt 1b Zamawiający 

wskazał: „Jedno oprogramowanie obsługujące sztywne panele oraz skaner CR”. Identyczne 

postanowienie  zostało  także  zawarte  w  załączniku  nr  2  pkt  1  lit.  c  -  Formularz  Techniczny 

Przedmiotu Zamówienia „System radiografii cyfrowej”.  

Pismem z dnia 21.07.2016 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego i wyjaśnienie treści 

SIWZ  pytając:  „Czy  nie  jest  omyłkowym  zapisem  zamawiającego,  chęć  użytkowania  za 

pomocą  jednego  panelu  DDA  100um  i  systemu  CR  30um?”.  Zamawiający  pozostawił 

postanowienia siwz bez zmian. 

W  Formularzu  Technicznym  Przedmiotu  Zamówienia  tabela  1  „System  radiografii  cyfrowej 

umożliwiający badanie konstrukcji lotniczych - 1kpl”, załączonym do oferty  DPIdea s.c. w lit. 

c „Jedno oprogramowanie obsługujące sztywne panele oraz skaner CR”, wykonawca podał 

„Tak spełnia, Durr NDT D-Tec, X-Vision”. 

Pismem  z  dnia  25.07.2016  r.  Zamawiający  wezwał  wykonawcę  do  wyjaśnienia  treści  oferty 

wskazując m.in.: „Czy zaoferowane oprogramowania w pkt 1c Formularza technicznego (str. 

4  oferty)  tj.  Durr  NDT  D-Tec  i X-Vision  obsługują  każde  z  osobna  czy  łącznie  zaoferowane 

przez Państwa elementy systemu tj. sztywny panel DDA PerkinElmer XR-pad 4336 i skaner 

CR do płyt luminoforowych Durr NDT HD- CR35NDT? W odpowiedzi, w dniu 26.07.2016 r. , 

wykonawca DPIdea podał: „Zaoferowane oprogramowanie w pkt 1c formularza technicznego 

jest  oprogramowaniem  zintegrowanym  obsługującym  łącznie  zaoferowane  elementy 

systemu tj. sztywny panel DDA i skaner CR do płyt luminoforowych”. 

W  dniu  12.08.2016  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawcę  DPIdea  o  odrzuceniu  jego 

oferty  wskazując,  że  Zamawiający  odstąpił  od  obligatoryjnego  wezwania  do  uzupełnienia 

dokumentów  w  trybie  wskazanym  w  art.  26  Pzp,  gdyż  oferta  wykonawcy  DPIdea  podlega 

odrzuceniu  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp,  jako  oferta  której  treść  jest  niezgodna  z 

treścią  siwz. W  piśmie  Zamawiający  podał,  że  w  pkt  1  c formularza  technicznego  wymagał 

jednego oprogramowania do obsługi sztywnego panelu i skanera, podczas gdy wykonawca 

zaoferował dwa. 

Mając na uwadze powyższe ustalenia, Izba zważyła, co następuje: 

Izba stwierdziła,  że nie  zachodzą przeszkody formalno - prawne do merytorycznego 

rozpoznania  odwołania,  a  Odwołujący  legitymuje  się  interesem,  o  którym  mowa  w  art.  179 

ust. 1  ustawy  Pzp  we  wniesieniu  odwołania,  na  skutek  działań  i  zaniechań  Zamawiającego 

może  ponieść  szkodę,  polegającą  na  braku  możliwości  uzyskania  przedmiotowego 

zamówienia publicznego. 

Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze 

za  podstawę  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania.  Obowiązkiem  stron  i  uczestników 

postępowania odwoławczego jest wskazywanie wszelkich dowodów potwierdzających fakty, 

z których wywodzą skutki prawne ( tak: art. 190 ust. 1 ustawy Pzp) 

Izba,  oceniając  zgromadzony  w  analizowanej  sprawie  materiał  dowodowy,  uznała  za 

zasadną  argumentację  zaprezentowaną  przez  Odwołującego.  Słusznym  jest  odwołanie  się 

do  samej  definicji  „oprogramowania”  (software),  zgodnie  z  którą  oprogramowanie  to

całość 

informacji  w  postaci  zestawu  instrukcji,  zaimplementowanych  interfejsów  i  zintegrowanych 

danych  przeznaczonych  dla  komputera  do  realizacji  wyznaczonych  celów  (źródło: 

Wikipedia).

  W  tym  kontekście  uznać  należy,  że  Zamawiający  zgodnie  z  tabelą  I  w  lit  c 

wymagał  zaoferowania  właśnie  „jednego  oprogramowania  obsługującego  sztywne  panele 

oraz skaner CR” a nie jednego programu, jak twierdził w trakcie rozprawy.  

Przeprowadzone  postępowanie  dowodowe  w  sprawie  wykazało,  że  Odwołujący 

zaproponował  jedno  zintegrowane  oprogramowanie  Durr  NDT  D-Tec,  X-Vision,  które 

obsługuje  zarówno  sztywne  panele  oraz  skaner  CR.  Potwierdzeniem  spełniania  wymagań 

Zamawiającego,  opisanych  w  lit.  c  Tabeli  nr  I  jest  przede  wszystkim  oświadczenie  samego 

producenta  Analysed  Images  Ltd.  z  dnia  16.08.2016  r.,  załączone  do  odwołania,  w  treści 

którego  wskazuje  się,  że  „oprogramowanie  do  przetwarzania  obrazu  Analysed  Images  X-

vision  obsługuje  cały  system  łącznie:  HD-CR  35  NDT  z  elastyczną  płytą  obrazową  CR  i 

sztywny  panel  4336  DR  XRpad”.  Okoliczność  tę  potwierdza  również  złożone  w  wyniku 

wezwania  do  wyjaśnień  oświadczenie  Odwołującego  z  dnia  26.07.2016  r.,  że  zaoferowane 

oprogramowanie jest oprogramowaniem zintegrowanym obsługującym łącznie sztywny panel 

DDA  i  skaner  CR.  Brak  dowodów  przeciwnych,  które  mogłyby  podważyć  wiarygodność 

złożonych oświadczeń.  

Z  tych  względów,  w  oparciu  o  zgromadzony  materiał  dowodowy  w  sprawie  oraz  mając  na 

uwadze  stanowiska  stron,  Izba  orzekła  jak  w  sentencji,  stwierdzając,  że  nie  zachodzi 

wskazywana przez Zamawiającego niezgodność treści oferty z treścią siwz a zatem istnieje 

konieczność zastosowania procedury przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i wezwania 

Odwołującego  do  uzupełniania  dokumentów  i  oświadczeń  potwierdzających  spełnianie 

wymagań przedmiotowych i podmiotowych, określonych w siwz.  

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 

2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w 

sprawie  wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący:    ……………….…….….