KIO 154/16 WYROK dnia 18 lutego 2016 r.

Sygn. akt: KIO 154/16 

WYROK 

z dnia 18 lutego 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Ewa Sikorska 

Protokolant:             Paweł Puchalski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lutego 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lutego 2016 r. przez L. G. w postępowaniu 

prowadzonym  przez  Skarb  Państwa  –  Państwowe  Gospodarstwo  Leśne  Lasy 

Państwowe Nadleśnictwo Ustka w Ustce 

przy  udziale  wykonawcy  E.  G.,  zgłaszającej  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego 

po stronie zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie 

kosztami postępowania obciąża odwołującego L. G. i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego  L. 

G. tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.  zasądza  od  odwołującego  L.  G.  na  rzecz  wykonawcy  E.  G.  kwotę  3  600  zł  00  gr 

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania 

odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień 

publicznych 

(Dz. 

U. 

z 

r. 

poz. 

na 

niniejszy 

wyrok,  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia,  przysługuje  skarga,  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Słupsku. 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 154/16 

Uzasadnienie 

Zamawiający - Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe 

Nadleśnictwo Ustka w Ustce - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego 

na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictw: Modlinek, Zalaski i 

Górsko, Karżcino i Radwanki, Pęplino i Siarkowo, Machowino i Siemianice w roku 2016. 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004  roku  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2015  roku,  poz.  2164),  zwanej  dalej 

ustawą P.z.p. 

W  dniu  5  lutego  2016  roku  wykonawca  L.  G.  (dalej:  odwołujący)  wniósł  odwołanie 

wobec: 

 1) zaniechania przez zamawiającego wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy E. 

G.,  

2) wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy E. G. . 

Odwołujący wniósł o: 

1)  uwzględnienie  odwołania  w  całości  i  zasądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz 

odwołującego  kosztów  postępowania  w  tym  kosztów  zastępstwa  prawnego  według  norm 

przepisanych, 

2)  nakazanie  zamawiającemu  unieważnienia  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  w  części  VI 

zamówienia z dnia 29.01.2016 r., 

3) nakazanie zamawiającemu wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy E. G., 

4)  nakazanie  zamawiającemu  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  spośród  ofert  wykonawców 

niepodlegających wykluczeniu z udziału w postępowaniu. 

Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 29 stycznia 2016 r. zamawiający zawiadomił 

odwołującego  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  wskazując,  że  ofertą  najkorzystniejszą  w 

postępowaniu jest oferta E. G. . 

Odwołujący  stwierdził,  że  zgodnie  z  pkt.  6.2.2  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia (dalej: s.i.w.z.), w postępowaniu mogli brać udział  wykonawcy, którzy spełniają 

warunki  udziału  w  postępowaniu,  o  których  mowa  w  art.  22  ust.  1  ustawy  P.z.p.  

Zamawiający  wymagał, że  warunek  w  zakresie wiedzy  i  doświadczenia  zostanie  spełniony, 

jeśli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert 

(a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie)  dla  części  VI 

zamówienia  zrealizował  lub  realizuje  (przy  czym  w  tym  przypadku  będzie  liczona  wartość 

zrealizowanej części umowy) co najmniej 1 usługę (przez usługę rozumie się  wykonywanie 

prac na podstawie 1 umowy) polegającą na wykonywaniu prac z zakresu zagospodarowania 

lasu, zrywki i pozyskania drewna, na kwotę nie mniejszą niż 540 000,00 brutto zł.  

W celu wykazania wskazanego warunku udziału w postępowaniu wykonawca E. G., 

działając na podstawie przepisu art. 26 ust. 2b ustawy P.z.p., powołała się na dysponowanie 

zasobami  podmiotu  trzeciego  niezbędnymi  do  wykonania  zamówienia.  W  tym  celu 

wykonawca E. G. złożyła zamawiającemu zobowiązanie podmiotu trzeciego – K. M. . Z treści 

zobowiązania  podmiotu  trzeciego  wynika,  że  K.  M.  zobowiązał  się  służyć  zdobytym 

doświadczeniem przy realizacji zamówienia na rok 2016 poprzez doradztwo w całym okresie 

umowy - podwykonawstwo. Z treści zobowiązania podmiotu trzeciego wynika również, że K. 

M.  z  wykonawcą  łączyć  będzie  doradztwo  i  konsultacje,  podwykonawstwo  ze  strony  ze 

strony jego firmy.  

Wobec  niejasnej  treści  zobowiązania  podmiotu  trzeciego,  pismem  z 

dnia  26  stycznia  2016  r.  zamawiający  wezwał  E.  G.  o  wyjaśnienie,  na  czym  dokładnie  ma 

polegać  doradztwo  w  całym  okresie  umowy,  jaki  sposób  K.  M.  będzie  służył  wykonawcy 

zdobytym  doświadczeniem  przy  realizacji  zamówienia,  czy  sformułowanie  doradztwo, 

konsultacje, podwykonawstwo należy interpretować, że - oprócz doradztwa i konsultacji – K. 

M. będzie podwykonawcą w zakresie usług związanych z gospodarka leśną, a jeżeli tak, to 

jaki  zakres rzeczowy  wchodzący  w  przedmiot  zamówienia  zostanie  powierzony  podmiotowi 

trzeciemu w zakresie podwykonawstwa oraz czy wykonawcę z K. M. będzie wiązał stosunek 

prawny, jeżeli tak to jaki.  

Pismem  z  dnia  27  stycznia  2016  r.  wykonawca  wyjaśnił,  że 

treść  zobowiązania  podmiotu  trzeciego  wskazując,  że  podmiot  trzeci  będzie  wykonywał 

część  przedmiotu  niniejszego  zamówienia,  niezastrzeżoną  do  samodzielnej  realizacji 

zgodnie  z  pkt.  3.4.  s.i.w.z.  w  ramach  podwykonawstwa  oraz,  zgodnie  ze  swoją  wiedzą  i 

doświadczeniem,  będzie  służył  doradztwem  i  konsultacjami,  przez  co  należy  rozumieć 

nadzór, koordynację  a także  szkolenia  dotyczące  organizacji  i  sposobu wykonywania  usług 

leśnych  polegających  na  wykonywaniu  prac  zakresu  zagospodarowania  lasu,  zrywki  i 

pozyskania  drewna.  Wykonawca  w  dalszej  części  pisma  wyjaśnił,  że  w  ramach 

podwykonawstwa podmiot trzeci: 1. będzie wykonywał zakres rzeczowy usług wchodzący w 

przedmiot  zamówienia  tj.  będzie  wykonywał  usługi  w  zakresie  hodowli  tj.  wykonywanie 

rabatowałków  na  pozycji  452B  i  469E  2.  będzie  świadczył  usługi  doradztwa,  konsultacji  i 

nadzoru,  koordynując  organizację  i  sposób  wykonywania  usług  leśnych  polegających  na 

wykonywaniu  prac  z  zakresu  zagospodarowania  lasu,  zrywki  i  pozyskania  drewna,  w  toku 

całej umowy, z  wyłączeniem usług zastrzeżonych dla samodzielnej realizacji zgodnie z pkt. 

3.4.  s.i.w.z.  3.  będzie  świadczył  usługi  szkoleniowe  dotyczące  organizacji  i  sposobu 

wykonywania  usług  leśnych  polegających  na  wykonywaniu  prac  z  zakresu  lasu,  zrywki  i 

pozyskania  drewna  dla  osób  bezpośrednio  wykonujących  przedmiot  zamówienia  przed 

rozpoczęciem prac a także w trakcie realizacji umowy.  

Wedle  oceny  odwołującego,  wykonawca,  którego  oferta  uznana  została  w 

postępowaniu  za  najkorzystniejszą,  podlegał  wykluczeniu  z  udziału  w  postępowaniu  wobec 

niespełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  określonego  przez  zamawiającego  w 

zakresie wiedzy i doświadczenia. Z dokumentów złożonych przez wykonawcę E. G. wynika, 

ż

e prowadzi ona działalność gospodarczą w zakresie działalności rachunkowo - księgowej i 

doradztwa  podatkowego.  E.  G.  nie  posiada  żadnego  doświadczenia  w  zakresie 

wykonywania  usług  leśnych. Wobec  braku  własnej  wiedzy  i  doświadczenia  w  wykonywaniu 

usług leśnych objętych postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca E. 

G. złożyła zobowiązanie K. M. o oddaniu wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na 

potrzeby wykonania zamówienia w zakresie wiedzy i doświadczenia.  

Odwołujący  wskazał,  że  E.  G.  nie  wykazała,  że  udostępnienie  zasobów  podmiotu 

trzeciego będzie realne. W ocenie odwołującego, zamawiający nie otrzymał wystarczających 

informacji,  w  jaki  sposób  nadzór,  koordynacja  i  doradztwo  deklarowane  w  zobowiązaniu 

będą wykonywane i w jaki sposób wiedza i doświadczenie zostanie przekazana wykonawcy 

podczas  wykonywania  rzeczowego  zakresu  przedmiotu  zamówienia.  W  ocenie 

odwołującego, zamawiający musi znać treść łączącego podmiot trzeci i wykonawcę stosunku 

zobowiązaniowego, wynikających z niego praw i obowiązków, aby móc dokonać analizy czy 

sposób jego ukształtowania umożliwi rzeczywiste korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego. 

W  przeciwnym  wypadku  poleganie  na  zasobach  innego  podmiotu  mogłoby  zasadnie  być 

ocenione jako iluzoryczne. W okolicznościach sprawy, wydaje się  za uzasadniony  wniosek, 

ż

e  zasoby  w  postaci  wiedzy  i  doświadczenia  mają  być  wykorzystane  w  istocie  tylko  w  celu 

wykazania  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  -  a  nie  w  celu  realnego  ich 

wykorzystania w trakcie realizacji zamówienia. Potwierdza to brak jednoznacznego i jasnego 

określenie  zakresu  dostępnych  zasobów  oraz  sposobu  ich  wykorzystania.  Przekazanie 

wykonawcy  przez  podmiot  trzeci  danego  potencjału  musi  być  realne,  co  podkreślał 

wielokrotnie  w  swoich  orzeczeniach  Trybunał  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  (i  co  jest 

również powtarzane w wyrokach KIO w Warszawie). Śladem tych orzeczeń w przepisie art. 

63 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w 

sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE wskazano wprost, jak to 

realne udostępnienie ma wyglądać - w odniesieniu do kryteriów dotyczących wykształcenia i 

kwalifikacji  zawodowych  lub  dotyczących  stosownego  doświadczenia  zawodowego, 

wykonawcy  mogą  polegać  na  zdolności  innych  podmiotów  tylko  wtedy,  gdy  te  ostatnie 

zrealizują  roboty  budowlane  lub  usługi,  odnośnie  do  których  takie  zdolności  są  niezbędne. 

Jest to słuszne, bowiem, zdaniem odwołującego, przekazywanie  wiedzy  i doświadczenia, a 

zwłaszcza  doświadczenia  w  postaci  doradztwa,  czyli  porad,  z  których  nieposiadający 

doświadczenia wykonawca skorzysta lub nie, nie jest realnym przekazaniem doświadczenia. 

Zgodnie  z  warunkiem  udziału  w  postępowaniu  to  podmiot  doświadczony  ma  wykonywać 

zamówienie,  czyli  i  ów  podmiot  trzeci  musi  je  realnie  wykonywać.  W  opinii  odwołującego, 

doradztwo,  konsultacje  czy  szkolenia  nie  przenoszą  doświadczenia,  a  jedynie  co  najwyżej 

wiedzę  (choć  i  to  jedynie,  gdy  wykonawca  z  owych  porad  skorzysta).  Doświadczenie  to 

przede wszystkim stan, o którym można stwierdzić - posługując się powszechnie używanymi 

określeniami - że ktoś spojrzy i wie albo ma umiejętność w rękach, widzi na oko, że coś jest 

dobrze/źle  zrobione  albo  jak  należy  to  zrobić  poprawnie  —  nie  da  się  tego  nabyć  w  inny 

sposób  niż  poprzez  wielokrotne  powtarzanie  danej  czynności,  czyli  właśnie  nabywanie 

doświadczenia. Poza tym odwołujący  zauważył, że doświadczenie całego podmiotu (firmy), 

nie jest tym samym, co doświadczenie poszczególnych jego pracowników - wynika to zresztą 

wyraźnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy P.z.p.  

Odwołujący  zaznaczył,  że  z  treści  zobowiązania  podmiotu  trzeciego  o  oddaniu 

wykonawcy  do  dyspozycji  zasobów  niezbędnych  na  potrzeby  wykonania  zamówienia  nie 

wynika,  aby  podmiot  trzeci  zobowiązał  się  do  podwykonawstwa  w  zakresie  wskazanym 

przez E. G. w wyjaśnieniach z dnia 27 stycznia 2016 r. Wszak podmiot trzeci wskazał, że w 

wykonaniu  zamówienia  będzie  uczestniczył  w  zakresie  doradztwa  w  całym  okresie  umowy 

na usługę z Nadleśnictwem Ustka w roku 2016 "moje podwykonawstwo". Natomiast z treści 

wyjaśnień  wykonawcy  wynika,  że  rzeczowy  zakres  usług  wchodzących  w  przedmiot 

zamówienia przypisanych do wykonania przez podmiot trzeci na zasadzie podwykonawstwa 

wchodzi wyłącznie wykonanie rabatowałków na pozycjach 452B i 469F (a nie ma 469 E, jak 

wskazał  wykonawca).  Zakres  robót  w  tym  zakresie  -  zgodnie  z  kosztorysem  ofertowym 

wykonawcy  (str.  3  oferty)  -  obejmuje  1000  mb  o  łącznej  wartości  2.181,00  zł.  netto  co 

stanowi  0,29%  całej  wartości  zakresu  zamówienia,  zakres  robót  w  tym  zakresie  oznacza 

także, że wykonanie rabatowałków nastąpi w czasie 7,27 godziny, co wynika wprost z opisu 

przedmiotu zamówienia załącznik IB.VI do s.i.w.z. i kosztorysu ofertowego wykonawcy (poz. 

11  kosztorysu  -  str.  3  oferty).  Z  zestawienia  treści  zobowiązania  podmiotu  trzeciego  oraz 

treści  wyjaśnień  wykonawcy  wywieść  zatem  należy  wniosek,  że  podmiot  trzeci  nie  będzie 

realizował usługi z zakresu usług leśnych w całym okresie umowy, czego konsekwencją jest 

brak  rzeczywistego  i  realnego  dostępu  do  zasobów  wiedzy  i  doświadczenia  podmiotu 

trzeciego.  Nie  bez  znaczenia  w  okolicznościach  sprawy  jest  to,  że  siedziba  podmiotu 

trzeciego  oraz  miejsce  wykonywanej  działalności  gospodarczej  określone  w  CEiDG  na 

powiat tarnobrzeski, a miejscem wykonania umowy jest powiat słupski.  

W  odpowiedz  na  odwołanie  z  11  lutego  2016  r.  zamawiający  oświadczył,  że 

uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. 

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpiła E. G. (dalej: 

przystępująca).  Przystępująca  pismem  z  dnia  12  lutego  2016  r.  wniosła  sprzeciw  wobec 

uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów odwołania. 

Przystępująca  w  piśmie  procesowym  z  dnia  16  lutego  2016  roku  wniosła  o 

oddalenie  odwołania  oraz  zasądzenie  na  jej  rzecz  kosztów  zastępstwa  przed  Izbą  w  wys. 

3.600 zł. 

Przystępująca podniosła, że zarówno obowiązujące przepisy ustawy i dyrektywy oraz 

orzecznictwo  w  zakresie  polegania  na  wiedzy  i  doświadczeniu  podmiotu  trzeciego,  w  celu 

udowodnienia  realnego  dysponowania  ww.  zasobami  udostępnionymi  na  potrzeby 

wykonania przedmiotowego zamówienia: 

-  nie  nakazują,  aby  podmiot  trzeci  wykonywał  jako  podwykonawca  w  całości 

zamówienie, w odniesieniu do którego udostępnia swoją wiedzę i doświadczenie,  

--  nie  warunkują,  iż  realne  udostępnienie  wiedzy  i  doświadczenia  następuje  jedynie 

wtedy,  kiedy  podmiot  trzeci  będzie  wykonywał  większościowy  zakres  przedmiotowy 

danego zamówienia; 

-  nie  wskazują,  iż  niewystarczające  jest  takie  udostępnienie  wiedzy  i  doświadczenia 

przez  podmiot  trzeci,  które  polega  na  wykonaniu  w  charakterze  podwykonawcy 

jedynie części zakresu przedmiotowego danego zamówienia, 

-  nie  wskazują,  iż  niewystarczające  jest  takie  udostępnienie  wiedzy  i  doświadczenia 

przez  podmiot  trzeci,  które  polega  na  uczestniczeniu  w  realizacji  danego    

zamówienie poprzez świadczenie usług doradczych, szkoleniowych, 

konsultacji. 

W ocenie przystępującej wykazała ona, iż w sposób realny dysponuje udostępnioną 

wiedzą  i  doświadczeniem  niezbędną  na  potrzeby  wykonania  przedmiotowego  zamówienia 

bowiem 

-  polega  na  wiedzy  i  doświadczeniu  K.  M.,  który  wykonał  usługi,  odnośnie  do  których 

takie zdolności są niezbędne zgodnie z opisem warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia 

w Części VI niniejszego zamówienia, 

- zgodnie z oświadczeniami, dokumentami i wyjaśnieniami będzie dysponowała nabytą 

wiedzą  i  doświadczeniem    K.  M.  w  trakcie  realizacji  całego  zamówienia      dot.  Części  VI, 

poprzez  czynny  udział      ww.      podmiotu      w      realizacji      niniejszego      zamówienia      w   

charakterze podwykonawcy, poprzez: 

-     wykonanie części zamówienia w postaci usługi w zakresie hodowli; 

-      doradztwo  i  konsultacje,  przez  co  należy  rozumieć  nadzór,  koordynację,  a 

także  szkolenia  dot.  organizacji  i  sposobu  wykonywania  usług  leśnych 

polegających na wykonywaniu prac z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki 

i  pozyskania  drewna,  w  toku  realizacji  całej  umowy  w  sprawie 

przedmiotowego zamówienia. 

Przystępująca powołała się na orzecznictwo KIO, w tym wyrok z dnia 6 października 

2015 r. sygn. akt. 2077/15, wyrok z dnia 1 czerwca 2015 r., sygn. akt. KIO 1007/15 i in.  

Izba ustaliła, co następuje: 

Zgodnie  z  pkt.  7.3  s.i.w.z,  wykonawca  może  polegać  na  wiedzy  i  doświadczeniu, 

potencjale  technicznym,  osobach  zdolnych  do  wykonania  zamówienia,  zdolnościach 

finansowych  innych  podmiotów,  niezależnie  od  charakteru  prawnego  łączących  go  z  nimi 

stosunków.  Wykonawca  w  takiej  sytuacji  zobowiązany  jest  udowodnić  Zamawiającemu,  iż 

będzie  dysponował  tymi  zasobami  w  trakcie  realizacji  zamówienia,  w  szczególności 

przedstawiając  w  tym  celu  pisemne  zobowiązanie  tych  podmiotów  do  oddania  mu  do 

dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia.  

Dokument,  z  którego  będzie  wynikać  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  powinien 

wyrażać  w  sposób  jednoznaczny  wolę  udostępnienia  Wykonawcy  ubiegającemu  się  o 

zamówienie, odpowiedniego zasobu, czyli wskazywać jakiego zasobu dotyczy, określać jego 

rodzaj,  zakres,  czas  udostępnienia  oraz  inne  okoliczności  wynikające  ze  specyfiki  danego 

zasobu.   

Z treści przedstawionego dokumentu musi jednoznacznie wynikać:  

(1) zakres dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu,  

(2)  sposób  wykorzystania  zasobów  innego  podmiotu  przez Wykonawcę,  przy  wykonywaniu 

zamówienia,  

(3) charakter stosunku, jaki będzie łączył Wykonawcę z innym podmiotem,  

(4) zakresu i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia,  

(5)  że  nie  udostępniał  i  nie  będzie  udostępniał  tych  samych  zasobów  innym  Wykonawcą, 

którzy ubiegają się lub będą wykonywali usługi leśne w 2016 na terenie Nadleśnictwa Ustka, 

przy  czym  Zamawiający  dopuszcza  możliwość  udostępnienia  tych  samych  zasobów,  gdy 

dotyczy  to  ofert  składanych  na  tą  samą  część  zamówienia.  Wzór  zobowiązania  o  oddaniu 

wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia określa 

załącznik nr 4 do SIWZ. 

Jeżeli Wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 

pkt 4 PZP, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b 

PZP,  Zamawiający,  w  celu  oceny,  czy  Wykonawca  będzie  dysponował  zasobami  innych 

podmiotów  w  stopniu  niezbędnym  dla  należytego  wykonania  zamówienia  oraz  oceny,  czy 

stosunek  łączący  Wykonawcę  z  tymi  podmiotami  gwarantuje  rzeczywisty  dostęp  do  ich 

zasobów,  żąda  ponadto  dokumentu,  o  którym  mowa  w  pkt  7.2.  ppkt  e  w  odniesieniu  do 

podmiotu udostępniającego zasoby.  

Jeżeli Wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 

PZP,  polega  na  zasobach  innych  podmiotów  na  zasadach  określonych  w  art.  26  ust.  2b 

ustawy, a podmioty te będą brały udział  w realizacji części zamówienia,  Zamawiający  żąda 

od Wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych 

w pkt 7.1. 

              Załącznik  Nr  4  do  s.i.w.z.  zawierał  wzór  oświadczenia,  które  podmiot  trzeci 

obowiązany  był  złożyć  w  celu  wykazania  udostępnienia  wykonawcy  swoich  zasobów,  o 

następującej treści: 

"Oświadczam, ww. podmiot trzeci zobowiązuje się, na zasadzie art. 26 ust. 2b ustawy z dnia 

29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (tekst  jedn.:  Dz.  U.  z  2013  r.  poz.  907  z 

późn. zm.) udostępnić wykonawcy przystępującemu do postępowania w sprawie zamówienia 

publicznego  prowadzonego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  „Wykonywanie  usług 

leśnych  w  Nadleśnictwie  Ustka  w  roku  2016”  (dalej:  „Postępowanie”),  tj.  ....  następujące 

zasoby:  ....na  potrzeby  spełnienia  przez  Wykonawcę  następujących  warunków  udziału  w 

postępowaniu: ...   

Wykonawca  będzie  mógł  wykorzystywać  ww.  zasoby  przy  wykonywaniu  zamówienia  w 

następujący sposób: ... 

Z Wykonawcą łączyć nas będzie ...  

Oświadczam,  że  nie  udostępniłem  i  nie  będę  udostępniał  zasobów  opisanych 

powyżej innym Wykonawcom, którzy ubiegają się lub będą wykonywali usługi leśne w 2016 

na terenie Nadleśnictwa Ustka. ...." 

Przystępująca wraz z ofertą złożyła oświadczenie K. M., według wzoru zawartego w 

załączniku nr 4 do s.i.w.z, o treści: 

"Będę  służył  zdobytym  doświadczeniem  przy  realizacji  zamówienia  na  rok  2016  w 

Nadleśnictwie Ustka na pakiet 6 i jednocześnie oświadczam, że przekazanego przerobu na 

kwotę 624.432,79 zł brutto nie przekażę innej firmie startującej w przetargu w Nadleśnictwie 

Ustka.  W roku 2016 będę brał udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy. 

W  wykonaniu  zamówienia  będziemy  uczestniczyć  w  następującym  czasie  i  zakresie: 

doradztwo  w  całym  okresie  umowy  na  usługę  z  Nadleśnictwem  Ustka  w  roku  2016  –  moje 

podwykonawstwo. 

Z 

wykonawcą 

łączyć 

nas 

będzie 

doradztwo, 

konsultacje, 

podwykonawstwo ze strony mojej firmy." 

Pismem z dnia 26 stycznia 2016 r. zamawiający wezwał przystępującą o wyjaśnienie, 

na  czym  dokładnie  ma  polegać  doradztwo  w  całym  okresie  umowy,  w  jaki  sposób  K.  M. 

będzie  służył  wykonawcy  zdobytym  doświadczeniem  przy  realizacji  zamówienia,  czy 

sformułowanie  doradztwo,  konsultacje,  podwykonawstwo  należy  interpretować,  że  -  oprócz 

doradztwa  i  konsultacji  –  K.  M.  będzie  podwykonawcą  w  zakresie  usług  związanych  z 

gospodarka leśną, a jeżeli tak, to jaki zakres rzeczowy wchodzący w przedmiot zamówienia 

zostanie  powierzony  podmiotowi  trzeciemu  w  zakresie  podwykonawstwa  oraz  czy 

wykonawcę z K. M. będzie wiązał stosunek prawny, jeżeli tak to jaki. 

Pismem z dnia 27 stycznia 2016 r. przystępująca wyjaśniła, że podmiot trzeci będzie 

wykonywał  część  przedmiotu  niniejszego  zamówienia,  niezastrzeżoną  do  samodzielnej 

realizacji  zgodnie  z  pkt.  3.4.  s.i.w.z.  w  ramach  podwykonawstwa  oraz,  zgodnie  ze  swoją 

wiedzą  i  doświadczeniem,  będzie  służył  doradztwem  i  konsultacjami,  przez  co  należy 

rozumieć  nadzór,  koordynację  a  także  szkolenia  dotyczące  organizacji  i  sposobu 

wykonywania usług leśnych polegających na wykonywaniu prac zakresu zagospodarowania 

lasu,  zrywki  i  pozyskania  drewna.  W  ramach  podwykonawstwa  podmiot  trzeci:  1.  będzie 

wykonywał zakres rzeczowy usług wchodzący w przedmiot zamówienia tj. będzie wykonywał 

usługi  w  zakresie  hodowli  tj.  wykonywanie  rabatowałków  na  pozycji  452B  i  469E  2.  będzie 

ś

wiadczył  usługi  doradztwa,  konsultacji  i  nadzoru,  koordynując  organizację  i  sposób 

wykonywania 

usług 

leśnych 

polegających 

na 

wykonywaniu 

prac 

z 

zakresu 

zagospodarowania  lasu,  zrywki  i  pozyskania  drewna,  w  toku  całej  umowy,  z  wyłączeniem 

usług  zastrzeżonych  dla  samodzielnej  realizacji  zgodnie  z  pkt.  3.4.  s.i.w.z.  3.  będzie 

ś

wiadczył  usługi  szkoleniowe  dotyczące  organizacji  i  sposobu  wykonywania  usług  leśnych 

polegających  na  wykonywaniu  prac  z  zakresu  lasu,  zrywki  i  pozyskania  drewna  dla  osób 

bezpośrednio  wykonujących  przedmiot  zamówienia  przed  rozpoczęciem  prac  a  także  w 

trakcie realizacji umowy.  

Pismem  z  dnia  29  stycznia  2016  r.  zamawiający  zawiadomił  wykonawców  o 

wyborze najkorzystniejszej oferty, czyli oferty złożonej przez przystępującą.  

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie jest bezzasadne. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  stwierdziła,  iż  odwołujący  jest  uprawniony  do 

korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. 

Istotą  postępowania  jest  dokonanie  oceny,  czy  złożone  przez  przystępującą 

zobowiązanie  podmiotu  trzeciego,  K.  M.,  potwierdza  realne  udostępnienie  zasobów  przy 

realizacji przedmiotowego zamówienia.  

Zgodnie  z  art.  26  ust.  2b  ustawy  P.z.p.,  wykonawca  może  polegać  na  wiedzy  i 

doświadczeniu,  potencjale  technicznym,  osobach  zdolnych  do  wykonania  zamówienia, 

zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru 

prawnego  łączących  go  z  nimi  stosunków.  Wykonawca  w  takiej  sytuacji  zobowiązany  jest 

udowodnić  zamawiającemu,  że  będzie  dysponował  tymi  zasobami  w  trakcie  realizacji 

zamówienia,  w  szczególności  przedstawiając  w  tym  celu  pisemne  zobowiązanie  tych 

podmiotów  do  oddania  mu  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  wykonania 

zamówienia. 

Powyższy przepis jest wynikiem wdrożenia postanowień unijnej dyrektywy klasycznej 

2004/18/WE,  która  stanowi,  że  wykonawca  może  w  określonych  sytuacjach  polegać  na 

zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego powiązań między nimi. 

Musi on w takiej sytuacji dowieść, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji 

zamówienia, np. przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji 

niezbędnych zasobów. 

Zgodnie  z  §  1  ust.  6  pkt  2  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie 

rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich 

te  dokumenty  mogą  być  składane,  jeżeli  wykonawca,  wykazując  spełnianie  warunków,  o 

których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach 

określonych  w  art.  26  ust.  2b  ustawy,  zamawiający,  w  celu  oceny,  czy  wykonawca  będzie 

dysponował  zasobami  innych  podmiotów  w  stopniu  niezbędnym  dla  należytego  wykonania 

zamówienia  oraz  oceny,  czy  stosunek  łączący  wykonawcę  z  tymi  podmiotami  gwarantuje 

rzeczywisty dostęp do ich zasobów, może żądać dokumentów dotyczących w szczególności: 

a) zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu,

b) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu 

zamówienia,

c) charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem,

d) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.

Zgodnie  ze  stanowiskiem  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  wyrażonym  w  wyroku  z 

dnia  07.02.2011  r.  Sygn.  V  Ca  3036/10  Lex  nr  1089020,  podmiot,  który  udostępnia  swój 

potencjał,  nie  jest  związany  stosunkiem  prawnym  z  zamawiającym  -  nie  ma  statusu 

wykonawcy  w postępowaniu. Związek tego podmiotu z postępowaniem  jest jedynie taki, że 

godzi się on na wykorzystanie swoich zdolności przez wykonawcę w celu przedstawienia ich 

do oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Dowód na dysponowanie zasobami 

innego  podmiotu  leży  po  stronie  wykonawcy.  Będzie  to  każdy  dowód,  który  wskazuje  na 

udostępnienie  własnych  zasobów  przez  inny  podmiot  wykonawcy.  Ustawa  jedynie  jako 

przykład  wymienia  pisemne  zobowiązanie  podmiotu  do  oddania  do  dyspozycji  wykonawcy 

zasobów niezbędnych na okres korzystania przy wykonywaniu zamówienia. 

W  ocenie  Izby,  przedłożone  przez  K.  M.  zobowiązanie  odpowiada  wymogom,  o 

których  mowa  w  art.  26  ust.  2b  ustawy  P.z.p.  i  potwierdza  realność  udostępnionych 

zasobów.  Podkreślenia  wymaga,  iż  zobowiązanie  to  zostało  złożone  według  wymaganego 

przez  zamawiającego  wzoru,  który  z  kolei  sporządzony  został  stosownie  do  wymagań 

zawartych  w  §  1  ust.  6  pkt  2  wskazanego  wyżej  rozporządzenia.  Zobowiązanie  zawiera 

zatem  wszystkie  niezbędne  informacje  konieczne  do  ustalenia  zakresu  dostępnych 

przystępującej  zasobów  K.  M.,  sposobu  ich  wykorzystania  zasobów  przy  wykonywaniu 

zamówienia, charakteru stosunku, jaki będzie łączył przystępującą z podmiotem trzecim oraz 

zakresu  i  okresu jego  udziału  przy  wykonywaniu  zamówienia.  Analiza  treści  przedłożonego 

zobowiązania  wskazuje,  iż  przystępująca  udowodniła,  iż  przez  cały  okres  realizacji 

zamówienia  będzie  w  sposób  rzeczywisty  dysponowała  udostępnionymi  jej  zasobami  w 

sposób wymagany ustawą i postanowieniami s.i.w.z. 

Izba  podkreśla,  iż  udostępnienie  przez  podmiot  trzeci  zasobów  niezbędnych  do 

wykonania  zamówienia  nie  oznacza  konieczności  powierzenia  temu  podmiotowi  wykonania 

całości  lub  części  przedmiotu  zamówienia  na  zasadzie  podwykonawstwa.  Taki  wymóg  nie 

znajduje umocowania w przepisach prawa. Ustawodawca nie narzucił podwykonawstwa jako 

formy współpracy pomiędzy wykonawcą a podmiotem trzecim: przepis wyraźnie wskazuje na 

to,  że  powoływanie  się  na  zasoby  podmiotów  trzecich  może  mieć  miejsce  bez  względu  na 

charakter  stosunków  łączących  strony.  Współpraca  może,  lecz  nie  musi,  mieć  charakter 

podwykonawstwa, zaś strony zgodnie z zasadą swobody umów mogą ułożyć swój stosunek 

prawny  wedle  własnego  uznania,  byle  nie  byłby  on  sprzeczny  z  ustawą,  naturą  stosunku 

prawnego  czy  też  zasadami  współżycia  społecznego.  Izba  podziela  w  tym  zakresie 

stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 1 czerwca 2015 roku sygn. akt KIO 1007/15, zgodnie 

z  którym  d

opuszczalne  są  także  inne  formy  udostępnienia  zasobów,  chociażby  w  postaci 

konsultacji  i  doradztwa,  za  pomocą  których  może  równie  skutecznie  dojść  do  rzeczywistego 

udostępnienia  zasobu,  jak  i  do  czynnego  udziału  podmiotu  trzeciego  w  realizacji  zamówienia. 

O  spełnieniu  tych  warunków  przesądza  treść  udzielonego  zobowiązania  i  nie  można  stawiać 

odgórnie  tezy  o  tym,  że  sama  forma  konsultacji  i  doradztwa  nie  pozwala  na  to,  by  mogło 

dojść  do  realnego  przekazania  przez  jeden  podmiot  swojej  wiedzy  i  doświadczenia  na  rzecz 

drugiego podmiotu (wykonawcy).

Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak na wstępie. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp,  w  zw.  z  §  5  ust.  3  pkt  2  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15 

marca  2010  roku  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41, 

poz. 238). 

…………………………………….