KIO 1544/16 WYROK dnia 1 września 2016 r.

Sygn. akt KIO 1544/16 

WYROK 

z dnia 1 września  2016 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:  

Przewodniczący:  

Marek Koleśnikow 

Protokolant:  

Łukasz Listkiewicz  

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu

 30 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołania z dnia 18 

sierpnia  2016  r.  wniesionego  przez  wykonawcę  Navimor-Invest  S.A.  z  siedzibą  

w Gdańsku, ul. Małachowskiego 1, 80-262 Gdańsk w postępowaniu prowadzonym przez 

Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Poznaniu, ul. Szewska 1, 61-760 Poznań 

przy  udziale 

wykonawcy  POLAQA  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Wólce  Kazodawskiej,  ul. 

Dworska  1,  05-500  Piaseczno  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie 

zamawiającego.  

orzeka:  

1.  Oddala odwołanie.  

2.   Kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego 

Navimor-Invest  S.A.  z  siedzibą  

w Gdańsku, ul. Małachowskiego 1, 80-262 Gdańsk  

i nakazuje:  

zaliczyć  na  rzecz  Urzędu  Zamówień  Publicznych  koszty  w  wysokości 

20  000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczone  przez  wykonawcę 

Navimor-Invest S.A. z siedzibą w Gdańsku, ul. Małachowskiego 1, 80-262 Gdańsk, 

tytułem kosztów postępowania odwoławczego.  

Stosownie  do 

art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych (

Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w 

Poznaniu.  

Przewodniczący 

………………………………  

Sygn. akt: KIO 1544/16 

U z a s a d n i e n i e  

Zamawiający  Regionalny  Zarząd  Gospodarki  Wodnej  w  Poznaniu  wszczął 

postępowanie  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  pod  nazwą  »Modernizacja  obiektów 

piętrzących Kanału Bydgoskiego. Zadanie 2 – Śluza Okole«.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej

 5.01.2016 r. pod nrem 2016/S 002-001196.  

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (

Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) zwanej dalej w skrócie Pzp lub 

ustawą bez bliższego określenia.  

Zamawiający zawiadomił 9.08.2016 r. o:  

1)  wyborze  najkorzystniejszej  oferty 

wykonawcy  POLAQUA  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Wólce Kozodawskiej (dalej 

wykonawca POLAQUA).   

Wykonawca  Navimor-Invest  S.A.  z  siedzibą  w  Gdańsku,  zgodnie  z  art.  182  ust.  1 

pkt 1 Pzp, wniósł 18.08.2016 r. do Prezesa KIO odwołanie na:  

1)   wybór oferty najkorzystniejszej, tj. oferty 

wykonawcy POLAQUA Sp. z o.o.;  

2)   zaniechanie  odrzucenia  oferty 

wykonawcy  POLAQUA  Sp.  z  o.o.,  mimo  że 

dokonanie przez 

zamawiającego takiej czynności było obligatoryjne.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:  

art.  89  ust.  1  pkt  4  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy 

POLAQUA  Sp.  z  o.o.,  mimo  że  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do 

wartości przedmiotu zamówienia;  

art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia 

oferty 

wykonawcy  POLAQUA,  mimo  że  złożone  przez  tego  wykonawcę  w  toku 

postępowania  wyjaśnienia  nie  dawały  powodu  do  przyjęcia,  że  zaoferowana  cena 

nie jest rażąco zaniżona w szczególności zaś wyjaśnienia te nie odwoływały się do 

wskazanych  w  Pzp  kryteriów,  takich  jak  oszczędność  metody  wykonania 

zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych,  wyjątkowo  sprzyjających 

warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla  wykonawcy,  oryginalności 

projektu wykonawcy, kosztów pracy; 

art.  7  ust.  1  Pzp  przez  nieuwzględnienie  ustawowego  nakazu  przeprowadzenia 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie 

uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie 

wykonawców,  przez  zaniechanie 

odrzucenia  oferty 

wykonawcy  POLAQUA,  obarczonej  rażąco  niską  ceną,  a 

następnie  dokonując  wyboru  tej  oferty  jako  najkorzystniejszej,  dopuszczając  w  ten 

sposób  do  realizacji  zamówienia  za  cenę  dumpingową,  nie  pokrywającą  kosztów 

realizacji zadania i nie uwzględniającej zysku 

wykonawcy;  

ewentualnie także  

4)   naruszenie 

art. 192 ust. 3 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1a 

pkt  1  Pzp  przez  zaniechanie  wezwania  wykonawcy  POLAQUA  do  złożenia 

wyjaśnień w trybie 

art. 90 ust. 1 Pzp, mimo że KIO orzeczeniem z 13 lipca 2016 r. 

sygn.  akt 

KIO  1109/16,  dotyczącym  postępowania  w  sprawie  udzielenia  tego 

samego zamówienia publicznego, nakazało ponowne dokonanie czynności badania 

i  oceny  ofert,  co  implikowało  ponowne  żądanie  przez 

zamawiającego  udzielenia 

przez 

wykonawcę POLAQUA wyjaśnień w kwestii rażąco niskiej ceny.  

Odwołujący wniósł o:  

1)   unieważnienie  czynności  polegającej  na  wyborze  oferty 

wykonawcy  POLAQUA 

jako oferty najkorzystniejszej;  

2)   nakazanie 

zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert;  

3)   nakazanie 

zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy POLAQUA;  

4)   nakazanie 

zamawiającemu  dokonania  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  spośród 

pozostałych  ofert  tj.  ofert  niepodlegających  odrzuceniu  i  tym  samym  wyboru  oferty 

odwołującego, gdyż jest ofertą najkorzystniejszą;  

5)   przyznanie 

odwołującemu  od  zamawiającego  zwrotu  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  w  tym  wpisu,  kosztów  wynagrodzenia  pełnomocnika  oraz  kosztów 

dojazdu na rozprawę, zgodnie z dokumentującymi ich poniesienie rachunkami, które 

zostaną złożone na rozprawie;  

6)   przeprowadzenie  dowodów  wskazanych  w  uzasadnieniu  pisma  na  okoliczności  w 

tym piśmie wymienione. 

Argumentacja 

odwołującego  

Wybór  najkorzystniejszej  oferty  z 

9.08.2016  r.  dotknięty  jest  wadą  uzasadniającą 

wniesienie odwołania bo:  

1)   składane  wobec 

zamawiającego  wyjaśnienia  wykonawcy  POLAQUA  w  żadnym 

stopniu nie dawały przesłanek do uznania, że zaoferowana przez 

wykonawcę cena 

nie jest rażąco niska 

2)   zaoferowana  przez 

wykonawcę  POLAQUA  cena  wykonania  przedmiotu 

zamówienia  jest  ceną  rażąco  niską,  uniemożliwiającą  wykonanie  zamówienia 

powyżej kosztów wytworzenia 

– a obie te okoliczności uzasadniają odrzucenie oferty 

wykonawcy POLAQUA.  

Z  ostrożności  procesowej 

odwołujący  zarzuca  zamawiającemu  również  zaniechanie 

ponownego wezwania 

wykonawcy POLAQUA do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 

Pzp  oraz  wybór  wykonawcy  z  naruszeniem  zasady  równego  traktowania  wykonawców  i 

uczciwej konkurencji.  

Uzasadnienie  interesu  odwołującego  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  okoliczności 

uprawdopodobniające poniesienie przez niego szkody (art. 179 ust. 1 Pzp) 

Odwołujący  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia  i  może  ponieść 

szkodę  w  wyniku  |naruszenia  przez 

zamawiającego  ww.  przepisów,  gdyż  oferta 

odwołującego  jest  ofertą  najkorzystniejszą  spośród  ofert  złożonych  w  postępowaniu  i  nie 

podlegających  odrzuceniu.  W  wyniku  przedsięwzięcia  przez 

zamawiającego  czynności  z 

naruszeniem  przepisów 

Pzp,  tj.  zaniechania  odrzucenia  przez  zamawiającego  oferty 

wykonawcy POLAQUA pomimo wystąpienia przesłanek z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz – 

niezależnie  –  także 

art.  90  ust.  3  Pzp,  odwołujący  poniesie  szkodę  w  postaci  braku 

możliwości realizacji zamówienia objętego postępowaniem i osiągnięcia zysku z tego tytułu. 

Uzasadnienie zarzutów: 

Odwołujący zarzuca zamawiającemu (przede wszystkim) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 

4  Pzp  oraz  art.  90  ust.  3  Pzp,  które  stanowią  odrębne,  alternatywne  podstawy  obligujące 

zamawiającego  do  odrzucenia  oferty  wykonawcy.  Łączy  natomiast  powołane  podstawy 

okoliczność, że obie zakotwiczone są w instytucji rażąco niskiej ceny. 

Zarzut 

odwołującego  należy  zatem  także  odczytywać  dwutorowo,  tzn.  w 

przedmiotowym  postępowaniu 

zamawiający  obowiązany  był  do  odrzucenia  oferty 

wykonawcy POLAQUA ponieważ: 

1)   złożone  przez 

wykonawcę  POLAQUA  w  trybie  art.  90  ust.  1  Pzp  wyjaśnienia 

ocenić  należy  jako  nie  merytoryczne,  nie  odnoszące  się  do  istoty  zapytania 

zamawiającego  i  w  żadnym  wypadku  nie  wykazujące  szczególnych,  leżących  po 

stronie 

wykonawcy  POLAQUA  okoliczności,  które  uzasadniałyby  wysokość 

zaoferowanej ceny; 

2)   oferta tego 

wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, tj. cenę, która uniemożliwia mu 

realizację zamówienia powyżej kosztów jego realizacji. 

Zaistniały  dwie  przesłanki  które  –  w  związku  z  rażąco  niską  ceną  oferty 

wykonawcy 

POLAQUA – obligowały zamawiającego do odrzucenia przedmiotowej oferty.  

Brak złożenia dostatecznych wyjaśnień, w tym dowodów, dotyczących elementów 

oferty mających wpływ na wysokość ceny  

Zgodnie  z  treścią  przekazanej  korespondencji  pomiędzy  zamawiającym  a 

wykonawcą 

POLAQUA,  zamawiający  wypełniając  obowiązek  wskazany  w  art.  90  ust.  1  Pzp  wezwał 

wykonawcę  POLAQUA  do  złożenia  wyjaśnień  (w  tym  dowodów)  dotyczących  elementów 

oferty mających wpływ na wysokość ceny. 

dowód: pismo zamawiającego z 01.03.2016 r. 

Jak wskazuje się w utrwalonym w tym zakresie orzecznictwie 

KIO (por. m.in. wyrok KIO 

z  25.05.2015  r., 

KIO  925/15)  informacje  podawane  w  wyjaśnieniach  składanych  na 

podstawie 

art.  90  ust.  1  Pzp  powinny  być  na  tyle  konkretne,  aby  możliwe  było  ich 

przynajmniej  przybliżone  przełożenie  na 

uchwytne  i  wymierne  wartości  ekonomiczne,  a 

także możliwa ich 

weryfikacja oraz ocena wiarygodności. 

Tymczasem  treść  wystąpienia  złożonego  przez 

wykonawcę  w  odpowiedzi  pismo  z 

01.03.2016  r.  nie  stanowi  wyjaśnień  dotyczących  zaoferowanej  ceny,  a  jedynie 

potwierdzenie,  że 

wykonawca  wiedział,  że  kalkulując  cenę  musiał  uwzględnić  wszystkie 

wymagania 

SIWZ  i  koszty,  jakie  poniesie  z  tytułu  należytej  i  zgodnej  z  obowiązującymi 

przepisami  realizacji  przedmiotu  zamówienia.  Samo  wskazanie  przez  tego 

wykonawcę 

informacji,  że  poszczególne  elementy  zadania  zostały  oszacowane  na  podstawie  ofert 

dostawców materiałów, prac podwykonawców i kosztów pracy nie stanowi udowodnienia, że 

zaoferowana  cena  nie  jest  rażąco  niska.  Koniecznym  w  tej  sytuacji  byłoby  szczegółowe 

wykazanie  wyliczenia  powyższych  elementów  z  wskazaniem  jednoczesnym  szczególnie 

korzystnych  okoliczności  leżących  po  stronie 

wykonawcy  POLAQUA,  okoliczności  innych 

niż  w  jakich  kalkulowali  ceny  pozostali 

wykonawcy  składający  oferty  oraz  zamawiający 

szacując wartość zamówienia z należytą starannością. 

dowód: pismo wykonawcy POLAQUA z 01.03.2016 r. 

Co  więcej, 

wykonawca  POLAQUA  wskazując  jedynie,  że  cena  została  skalkulowana 

prawidłowo,  zgodnie  z  treścią 

SIWZ,  nie  wskazał  nic  ponad  to,  co  zostało  wskazane  w 

ofercie  (oświadczenie  o  złożeniu  oferty  zgodnie  z  treścią 

SIWZ),  podczas  gdy  procedura 

złożenia  wyjaśnień  ma  na  celu  właśnie  przedstawienia  bardziej  szczegółowych,  nowych 

informacji nt. wyceny i realizacji zamówienia za wskazaną w ofercie cenę. 

Również  chybionym  jest  argument  doświadczenia 

wykonawcy  POLAQUA  jako  ta 

indywidualna cecha, która pozwala wycenić realizację zamówienia na kwotę odbiegającą od 

ś

redniej ceny  spośród cen  wskazanych  w  ofertach  oraz  wartości  szacunkowej  zamówienia. 

Czytelnym jest, że już przedmiot zamówienia jest na tyle specyficzny, że wszystkie podmioty 

ubiegające się o udzielenie zamówienia są podmiotami działającymi już od lat w tej branży, 

co potwierdzone zostało oceną spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Tym samym, 

jak  już  wskazano,  sam 

fakt  posiadania  doświadczenia  w  realizowaniu  podobnych 

inwestycji  nie  stanowi  leżącej  wyłącznie  po  stronie  wykonawcy  POLAQUA, 

szczególnie  korzystnej  okoliczności  i  nie  jest  potwierdzeniem  dokonania  wyceny 

oferty  i  możliwości  realizacji  zamówienia  za  cenę  tak  znacząco  niższą  niż  ceny 

wskazane  w  ofertach  pozostałych  wykonawców  (średnia  jak  wyliczył  wykonawca 

POLAQUA  –  12  287  148,57  zł)  również  posiadających  doświadczenie  w  branży  inwestycji 

hydrotechnicznych. 

Odwołujący  również  odniósł  się  do  przedstawionych  przez  wykonawcę  POLAQUA 

cennika  sprzętu 

wykonawcy  POLAQUA  oraz  przykładowe  oferty  otrzymane  na  etapie 

przygotowania wyceny.  

Przedstawione  przez  wykonawcę  stawki  pracy  sprzętu  nie  stanowią  jeszcze  podstawy 

dokonania oceny zaoferowanej ceny, jako ceny prawidłowo wyliczonej. Wynika to nie tylko z 

wskazania jedynie stawki dobowej wskazanego sprzętu (stawki wg cenników z 2014 r. i 2015 

r.) 

bez  wskazania  kosztu  operatora  i  paliwa,  a  zatem  uwzględniające  jedynie  część 

czynników cenotwórczych, ale także wskazania tam samochodów jak np. VW Passat, Ford 

Mondeo,  Ford  Focus,  Skoda  Fabia,  podczas  gdy  oczywistym  jest,  że  prace  budowlane  nie 

będą wykonywane przy ich wykorzystaniu. 

Tym samym wskazane wyjaśnienia w rzeczywistości są nie na temat, co w konsekwencji 

nie  może  prowadzić  do  uznania,  że  wykonawca  złożył  wyjaśnienia,  do  których  był 

obowiązany  żądaniem 

zamawiającego,  innymi  słowy,  wyjaśnienia wykonawcy  POLAQUA 

nie są przydatne do obrony przed zarzutem zaoferowania rażąco niskiej ceny. 

Również  złożone  przez 

wykonawcę  POLAQUA  oferty  podwykonawców  nie  stanowią 

dowodu  na  zaoferowanie  ceny  powyżej  kosztów  realizacji,  gdyż  obejmują  jedynie  wycinek 

realizacji  zamówienia,  a  są  to  dwie  oferty  dotyczące  tego  samego  elementu.  W  dalszej 

części  pisma  w  sposób  jednoznaczny 

odwołujący  wskazuje,  że  oferta  wykonawcy 

POLAQUA została oparta o rażąco zaniżone ceny za realizację poszczególnych elementów, 

nieobejmujące  nawet  kosztów  materiałów  odpowiednio,  a  elementy  te  nie  stanowią 

przedmiotu złożonych wyjaśnień. 

Brak  wystarczających  wyjaśnień  w  doktrynie  i  utrwalonej  linii  orzeczniczej  jest 

definiowane,  jako  brak  złożenia  wyjaśnień  i  stanowi  przesłankę  odrzucenia  oferty  na 

podstawie 

art  90  ust.  2  Pzp.  Na  potwierdzenie  powyższego  wystarczającym  zdaje  się 

przywołanie chociażby stanowiska KIO wyrażonego w sprawie 

KIO 61/14: 

W  orzecznictwie  zarówno 

Izby,  jak  i  sądów  okręgowych  za  utrwalony  należy  uznać 

pogląd,  że  hipotezą  normy  prawnej  zawartej  w  przepisie 

art.  90  ust.  3  Pzp  nie  jest  objęta 

jedynie  sytuacja,  w  której 

wykonawca  nie  złożył  jakichkolwiek  wyjaśnień,  a  więc  nie 

odpowiedział  na  wezwanie,  ale  również,  gdy  wyjaśnienia  są  niepełne  albo  niedostateczne 

(wyrok  SO  w  Poznaniu  z  4  czerwca  2008  r.  sygn.  akt:  X  Ga  127/08).  Zatem,  sam  fakt 

złożenia  wyjaśnień  przez 

odwołującego  20.12.2013  r.  nie  przesądza,  że  brak  podstaw  do 

odrzucenia  oferty 

odwołującego.  Wykonawca  jest  bowiem  zobowiązany  do  udzielenia 

wyjaśnień w zakresie żądanym przez 

zamawiającego, z uwzględnieniem okoliczności, które 

zamawiający  ma  obowiązek  brać  pod  uwagę  z  mocy  przepisu  art.  90  ust.  2  Pzp. 

Tymczasem 

odwołujący  poprzestał  na  lakonicznych  wyjaśnieniach,  że  cena  grodzeń 

nowych  jest  buforowana  „znacząco  wyższym  zyskiem  możliwym  do  uzyskania  przez 

pozostałe  elementy  oferty”.  Powyższe  należy  uznać  za  niewystarczające  dla  dokonania 

oceny w przedmiocie rażąco niskiej ceny (...)”.  

Sens  regulacji  zawartej  w  treści 

art.  90  ust.  3  Pzp  dobrze  ujmuje  teza  zawarta  w 

uzasadnieniu  wyroku  KIO  z  20  maja  2010  r.  (sygn.  akt: 

KIO  730/10),  w  którym  wskazano 

m.in.,  że  W  konsekwencji,  oferta  wykonawcy,  który  nie  złożył  wyjaśnień,  bądź  złożył 

wyjaśnienia  niewystarczające,  powinna  podlegać  odrzuceniu,  lecz  nie  w  związku  z 

konstatacją, że cena jest rażąco niska, ale na podstawie domniemania, wynikającego 

ze  złożenia  niedostatecznych  wyjaśnień.  Z  taką  właśnie  sytuacją  mamy  do  czynienia 

zaistniałych okolicznościach faktycznych.  

Odwołujący wskazuje, że udzielenie wyczerpujących, jasnych wyjaśnień w odpowiedzi 

na  wezwanie 

zamawiającego,  wystosowane  do  wykonawcy  w  trybie  art.  90  ust.  1  Pzp, 

leży  wyłącznie  w  interesie 

wzywanego  wykonawcy  i  dostateczna  aktywność  w  udzieleniu 

wyjaśnień  leży  w  jego  wyłącznej  gestii.  Innymi  słowy, 

zamawiający  nie  ma  obowiązku,  w 

razie gdyby wyjaśnienia wezwanego wykonawcy nie rozwiewały wszelkich jego wątpliwości, 

wzywać  go  do  doprecyzowania  stanowiska  czy  złożenia  dodatkowych  wyjaśnień. 

Zamawiający obowiązany jest ustalić, w oparciu o wyjaśnienia i materiały dostarczone przez 

wezwanego wykonawcę, czy cena jego oferty jest ceną rażąco niską. Jeśli 

wykonawca nie 

odpowiedział  na  wezwanie,  bądź  jego  wyjaśnienia  nie  są  wystarczające  dla  przyjęcia,  że 

cena oferty nie jest rażąco niska – 

zamawiający obowiązany jest odrzucić ofertę. W żadnym 

zaś  przypadku  brak  przejawiania  przez 

zamawiającego  inicjatywy,  polegającej  się  na 

„dopytywaniu” się o szczegóły kalkulacji nie rodzą po stronie 

wykonawcy domniemania, że 

jego  oferta  nie  będzie  odrzucona  na  podstawie 

art.  90  ust.  3  Pzp.  Powyższe  stanowisko 

znajduje  uzasadnienie  w  świetle  orzecznictwa  KIO  (Por.  m.in.  uchwała  KIO  z  dnia 

07.05.2014 r., 

sygn. akt KIO/KU40/14). 

II. Zaoferowana cena jest cena rażąco niska 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  uwzględniając  odwołanie 

wykonawcy  POLAQUA  sprawie 

KIO 1109/16, dała wiarę wyjaśnieniom wykonawcy wskazującym na brak błędu w obliczeniu 

ceny  w,  kosztorysie  branży  mechanicznej,  ujęcie  całości;  realizacji  zamówienia  w  danej 

pozycji w rozbiciu na pozycje i podpozycje, które po zsumowaniu wartości wskazują 

cenę za 

wykonanie  przedmiotu  zamówienia  wskazanego  w  pozycji  nadrzędnej,  a  opisanego 

dokumentacją  projektową  i  specyfikacją  techniczną 

wykonawca  POLAQUA,  co  za 

prawidłowe przyjęła 

Izba, wskazał że „wycenił cały zakres świadczenia objęty projektem (...) 

wszystkie  pozycje  są  składową  wyceny  poszczególnych  działów  4  dla  uzyskania  wartości 

kosztorysu  dla  branży  mechanicznej  wystarczającym  jest  zsumowanie  kwot  za  pozycję  i 

podpozycję”.   

Izba  też  podkreśliła,  że  w  ocenie  składu  orzekającego  Izby  wykonawca  prawidłowo 

wypełnił przedmiar i wycenił wszystkie pozycje, tym samym zakres prac do wykonania. Tym 

samym  koniecznym  jest  powrót  do  dalszego  procedowania  tj.  badania  i  oceny  oferty 

wykonawcy  POLAQUA  zgodnie  z  art.  90  Pzp,  której  to  czynności  dokonanie  na 

wcześniejszym  etapie  było  niecelowe  z  uwagi  na  przekonanie  o  istnieniu  przesłanki 

obligującej 

zamawiającego  do  odrzucenia  oferty  z  uwagi  na  błąd  w  obliczeniu  ceny  i 

niezgodność treści oferty z treścią 

SIWZ. 

Ustalenie  w  orzeczeniu 

KIO  z  13  lipca  2016  r.  (KIO  1109/16),  że  przyjęty  przez 

wykonawcę  POLAQUA  sposób  obliczenia  ceny  był  poprawny,  w  istocie  dopiero  otwiera 

drogę do ewentualnego badania treści oferty pod kątem rażąco niskiej ceny. Przy pierwszym 

badaniu  i  ocenie  ofert 

zamawiający  był  bowiem  przekonany  mylnie,  jak  okazało  się  w 

wyniku  przeprowadzenia  przed  KIO  poprzedniego  postępowania,  że  cena  zaoferowana 

przez 

wykonawcę  POLAQUA  dotknięta  jest  dalej  idącą  wadliwością,  uzasadniającą 

odrzucenie oferty na podstawie 

art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. 

Dokonana  zgodnie  z  orzeczeniem 

KIO  analiza  zaoferowanej  ceny  w  sposób 

jednoznaczny wskazuje, że jest to cena rażąco niska poniżej kosztów wytworzenia kosztów 

materiałów,  co  w  ocenie 

odwołującego  jednoznacznie  obliguje  zamawiającego  do 

odrzucenia oferty 

wykonawcy POLAQUA na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp. 

W  kontekście  ogólnej  wartości  robót  poszczególnych  branż  oczywistym  jest,  że 

najbardziej  wartościowymi,  mającymi  kluczowe  znaczenie  dla  ustalenia  ceny  ofertowej  są 

roboty  branży  mechanicznej  oraz  hydrotechnicznej.  To  właśnie  rażąco  niska  cena  pozycji 

kosztorysowych wchodzących w zakres tych branż uzasadniała odrzucenie oferty w oparciu 

o treść 

art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. 

Poniżej 

odwołujący  przedstawia  poszczególne  pozycje  kosztorysu  branż  (1) 

mechanicznej  oraz  (2)  hydrotechnicznej,  które 

wykonawca  POLAQUA  wycenił  poniżej 

kosztów  produkcji,  tj.  tych,  które  łącznie  składają  się  na  rażąco  niską  cenę  oferty  wybranej 

jako najkorzystniejsza:  

I Roboty branży mechanicznej 

Pozycja  3  –  Przygotowanie  powierzchni  zewnętrznych  do  remontu  (wstępne 

oczyszczenie konstrukcji) 

Zdaniem odwołującego cena zabezpiecza jedynie kosz zużycia prądu bez nakładów na 

wynagrodzenia  pracownika  oraz  innych  elementów  cenotwórczych. 

Odwołujący  porównał 

zaoferowaną  przez  siebie  i  przez 

wykonawcę  POLAQUA:  8.938,08  zł  do  479,73  zł 

stwierdzając, że cena ta stanowi 5,37% kwoty 

odwołującego.  

Wybrana oferta 

wykonawcy POLAQUA sięga 5,37% wartości oferty odwołującego.  

Pozycja 9. Naprawa i wymiana konstrukcji – Remont konstrukcji – klapa  

Wybrana oferta 

wykonawcy POLAQUA sięga 6,82% wartości oferty odwołującego.  

Pozycja 10. Naprawa i wymiana konstrukcji – Remont konstrukcji – wrota 

Wybrana oferta 

wykonawcy POLAQUA sięga 6,25% wartości oferty odwołującego. 

Pozycja 11. Naprawa i wymiana konstrukcji – zasuwy kanałów obiegowych 

Wybrana oferta 

wykonawcy POLAQUA sięga 4,79% wartości oferty odwołującego. 

Pozycja 12. Wymiana uszkodzonych elementów konstrukcji zamknięć 

Wybrana oferta 

wykonawcy POLAQUA sięga 4,79% wartości oferty odwołującego.  

Pozycja 16. Wymiana listew przylgowych obudowy kanałów obiegowych 

Wybrana oferta 

wykonawcy POLAQUA sięga 28,93% wartości oferty odwołującego.  

II Roboty branży hydrotechnicznej 

Pozycja  23.  Rurociągi  tymczasowe  śr.  600  mm  jako  zrzut  biologiczny  wody  – 

budowa z demontażem 

Brak wyjaśnień 

wykonawcy w tym zakresie implikował odrzucenie jego oferty w oparciu 

o 

art.  90  ust.  3  Pzp,  tj.  w  związku  z  niezłożeniem  dostatecznych  wyjaśnień  co  do 

okoliczności wpływających na wysokość zaoferowanej ceny. 

Pozycja  30.  Wbijanie  ścianek  szczelnych  stalowych  z  grodzic  G-62  wibromłotem 

ze sprzętu pływającego; głębokość wbicia do 6 m, długość grodzic L=9,0-10,0 m 

W  cenniku 

wykonawcy  POLAQUA,  który  okazany  został  zamawiającemu  na  etapie 

badania i oceny ofert brak jest sprzętu pływającego – pontonu oraz pchacza. Stąd wniosek, 

ż

e wykonawca planował nająć niezbędny sprzęt.  

Cena  najmu  sprzętu,  przy  uwzględnieniu  stałej  współpracy 

wykonawcy  i 

wynajmującego  oraz  związanych  z  tym  opustów  wynosi  ok.  za  ponton  45,45  zł/m-g  plus 

holownik z załogą w kwocie 204,55 zł/m-g. 

Po przeliczeniu wydajności ekipy i ilości wbijanych grodzić cena najmu obcego sprzętu, 

to  kwota  co  najmniej 

465,12  zł/mb  ścianki  o  parametrach  jak  w  przedmiarze  stanowiącym 

część  dokumentacji  przetargowej.  Wobec  powyższego  zważyć  należy,  że  cena  oferowana 

przez 

wykonawcę POLAQUA nie uwzględnia  w ogóle pracy sprzętu własnego tj. dźwigu z 

operatorem  i  paliwem  oraz  wibromłota  z  operatorem,  ekipą  katarową  (3  os.)  i  paliwem. 

Przykładowo  wg  cennika 

wykonawcy  POLAQUA  „transport  i  sprzęt  ciężki  specjalistyczny” 

poz.  30  dźwig  Faun  RTF  40-3  cena  za  dobę  bez  operatora  i  paliwa  to  260  zł,  czyli  32,50 

zł/r-g  +  paliwo  35,0  zł/r-g  +  operator  minimum  35,0  zł/r-g, 

koszt  wyniesie  więc  łącznie 

97,50  zł/r-g  pracy  sprzętu.  W  przeliczeniu  na  1  mb  wbitej  ścianki  szczelnej  wynosi 

181.40 zł/m-b.  

Dalej  odwołujący  wskazuje,  że  poz.  32  ww.  cennika  obejmuje  Wibromłot  hydrauliczny 

PTC, cena za dobę 180,00,-zł (bez obsługi i paliwa), co daje 22,50 zł/r-g + paliwo 35,0 zł za 

1  r-g  +  operator  35,0  zł/r-g  +  ekipa  katarowa  3x30,0  zł/r-g,  wobec  czego  koszt  roboty 

wyniesie łącznie 182,50 zł/r-g. 

W przeliczeniu na 1 mb wbitej ścianki szczelnej wyniesie 

339,53 zł/m-b.  

Łącznie  cena  wbicia  1  mb  ścianki  szczelnej  –  przy  koniecznym  do  poczynienia 

założeniu,  że 

wykonawca  POLAQUA  będzie  się  posługiwać  wynajętym  sprzętem 

pływającym – powinna wynosić 986,05 zł/mb. 

Cena  NI  720,14  zł/mb  wynika  z  faktu  posiadania  własnego  sprzętu  pływającego  i 

wibromłota, a najmowi podlegał jedynie dźwig. 

Pozycja  31.  Wyciąganie  ścianek  szczelnych  stalowych  z  grodzic  G-62 

wibromłotem ze sprzętu pływającego jw. 

Pozycja 34 Czerpanie z dna awanportu namułów z załadowaniem na szaldndę 

dowód: kosztorys pozycji 34 robót branży hydrotechnicznej. 

Pozycja 44. Obcinanie pali drewnianych pod powierzchnią wody – obcięcie ścianki 

szczelnej drewnianej 

dowód: kosztorys pozycji 44 robót branży hydrotechnicznej. 

Pozycja  62.  Żelbetowe  umocnienie  skarp  wykonywane  z  lądu  –  beton  C30/37 

(deskowanie, dylatacje, betonowanie) 

Pozycja 63 Zbrojenie konstrukcji betonowych skarp o śr. 10 mm stal AIIIN 

dowód: zestawienie ofert branży mechanicznej,  

zestawienie ofert branży hydrotechnicznej 

W każdej ze wskazanych pozycji kosztorysowych, cena zaoferowana przez 

wykonawcę 

POLAQUA  nie  pokrywa  nawet  trzech  elementarnych  czynników  cenotwórczych,  tj.: 

robocizny, sprzętu, materiałów. Należy mieć na względzie, że w kalkulacji powinny być ujęte 

także  koszty  pośrednie  (koszty  ogólne  budowy,  koszty  zarządu  etc.).  W  żadnej  z 

wyszczególnionych  pozycji  kosztorysu  elementy  te  nie  zostały  uwzględnione,  a  przecież 

należy  mieć  na  względzie,  że  cena  oferty  powinna  być  tak  skalkulowana,  aby  pokryła 

przynajmniej koszty własne w pełnej wysokości.  

III.  Powiązanie  zarzutu  zaniechania  odrzucenia  oferty  wykonawcy  POLAQUA  z 

powodu  rażąco  niskiej  ceny  oferty  oraz  zarzutu  zaniechania  odrzucenia  oferty 

wykonawcy  POLAQUA  z  powodu  niewystarczających  wyjaśnień  składanych  w  trybie 

art. 90 ust. 1 Pzp 

Wykonawca  POLAQUA 

W 

złożonych  przez  siebie  wyjaśnieniach  nie  odniósł  się  do 

ż

adnej  ze  wskazanych  pozycji  kosztorysowych,  tak  jak  czyni  to 

odwołujący,  a  co 

wykonawca POLAQUA powinien zrobić, nie chcąc narazić się na odrzucenie jego oferty w 

trybie 

art.  90  ust.  3  Pzp.  Utrwalona  linia  orzecznicza  KIO  i  sądów  wskazuje,  że  rolą 

wykonawcy  jest  wykazanie,  również  w  żądanym  aspekcie,  że  pomimo  budzących 

wątpliwości zamawiającego np. cen jednostkowych jest w stanie wykonać zamówienie 

z odpowiednim zyskiem. 

Wyjaśnienia 

wykonawcy  POLAQUA  nie  wskazały,  że  przytoczone  powyżej  ceny  nie 

były cenami rażąco niskimi. 

Przepis 

art.  90  ust.  1  Pzp  ustanawia  obowiązek  zamawiającego  zwrócenia  się  do 

wykonawcy o udzielenie wyjaśnień oraz złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty 

mających wpływ na wysokość ceny, jeżeli cena oferty, w opinii 

zamawiającego, wydaje się 

rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości 

zamawiającego do 

możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  sformułowanymi  w 

SIWZ lub wynikającymi z odrębnych przepisów.  

Odwołujący  przytoczył  tezy  orzeczeń  KIO,  których  tło  przystaje  do  okoliczności 

faktycznych rozpoznawanej sprawy: 

Kontrola UZP z 2.04.2015, KA/30/14 

Ocena  przez 

zamawiającego  zgodnie  z  art.  90  ust.  3  Pzp  złożonych  wyjaśnień  jest 

podstawą  do  stwierdzenia,  czy  oferta  rzeczywiście  zawiera  rażąco  niską  cenę. 

Jednocześnie, w przypadku 

art. 90 ust. 3 Pzp nie chodzi o złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, 

a  tylko  takich,  które  w  sposób  niebudzący  wątpliwości  pozwalają  na  ustalenie,  czy  oferta 

zawiera rażąco niską cenę. Wyjaśnienia muszą wyczerpująco wskazywać wszelkie czynniki 

mające wpływ na cenę, tak by potwierdziły prawidłowość w obliczeniu zaoferowanej ceny. 

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 18 listopada 2014 r., KIO 2284/14 

Izba  podziela  stanowisko,  zgodnie  z  którym  nie  jest  wystarczające  złożenie  przez 

wykonawcę  jakichkolwiek  wyjaśnień,  lecz  wyjaśnień  odpowiednio  umotywowanych, 

przekonujących,  że  zaproponowana  cena  nie  jest  rażąco  niska. 

W  tym  postępowaniu 

wyjaśnienia  odwołującego  były  ogólnikowe,  nie  obaliły  domniemania  wystąpienia 

rażąco  niskiej  ceny.  (...)  W  ocenie  izby  przedstawione  na  wezwanie  wyjaśnienia  były 

lakoniczne, nie wskazywały żadnych okoliczności szczególnych. Tym samym odwołujący nie 

obalił domniemania zaoferowania rażąco niskiej ceny za wykonanie zamówienia, przeciwnie, 

udzielił  odpowiedzi  ogólnikowej,  nie  wyjaśniającej  żadnego  z  elementów  oferty  mających 

wpływ na wysokość ceny. 

Ustawa Prawo zamówień publicznych nakłada na wykonawcę 

obowiązek wyjaśnienia zaoferowanej ceny (po wezwaniu zamawiającego). Zatem to na 

wykonawcy 

(od chwili wezwania) ciąży obowiązek/ciężar wykazania, że jego cena nie jest 

ceną  rażąco  niską. 

W  ocenie  izby,  wyjaśnienia  odwołującego  w  niniejszym 

postępowaniu mają charakter ogólnych stwierdzeń. Tego rodzaju wyjaśnienia mógłby 

złożyć każdy z wykonawców. 

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 maja 2015 r., KIO 852/15 

„Podkreślenia  wymaga,  że  zgodnie  z  art.  90  ust.  2  Pzp;  „Obowiązek  wykazania,  że 

oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy”. 

Wskazać także należy, że fakt wystosowania przez zamawiającego ogólnego wezwania 

(brak  wskazania,  które  elementy  oferty  tego  wykonawcy  wymagają  wyjaśnień)  nie  zwalniał 

wykonawcy MPDiM z obowiązku szczegółowego opisania czynników, które zadecydowały o 

wysokości ceny. 

W  ocenie  składu  orzekającego  Izby  badanie  cen  jednostkowych  pod  kątem  ich  rażąco 

niskiego  charakteru  jest  na  gruncie  przepisów  Pzp  możliwe  (zamawiający  przyjął  w 

przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  wynagrodzenia 

kosztorysowe – § 3 ust. 1 wzoru umowy). 

Skład  orzekający  Izby,  za  wyrokiem  z  dnia  24  lutego  2015  r.  sygn.  KIO  236/15,  KIO 

241/15 wskazuje: „z dniem 25 lipca 2014 r. zmieniona została definicja ceny na gruncie Pzp. 

Przepis  art.  2  pkt  1  Pzp,  w  obecnie  obowiązującym  brzmieniu  i  mającym  zastosowanie  do 

rozpoznawanej sprawy, przesądza, że przez cenę należy rozumieć cenę w rozumieniu art. 3 

ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług 

(Oz. U. poz. 915). Przepis ten odsyła w równym stopniu, tak do art. 3 ust. 1 pkt 1 powołanej 

ustawy, jak i do jej art. 3 ust. 1 pkt 2. W pierwszym z powołanych przepisów zawarta została 

definicja  ceny,  zgodnie  z  którą  to  wartość  wyrażona  w  jednostkach  pieniężnych,  którą 

kupujący  jest  obowiązany  zapłacić  przedsiębiorcy  za  towar  lub  usługę,  zaś  drugi  z  tych 

przepisów  definiuje  pojęcie  ceny  KIO  852/15  14  jednostkowej  towaru  lub  usługi,  jako  cenę 

ustaloną za jednostkę określonego towaru (usługi), którego ilość lub liczba jest wyrażona  w 

jednostkach miar w rozumieniu przepisów o miarach. Ma to o tyle znaczenie, że przepis art. 

2 pkt 1 Pzp w uprzednio obowiązującym brzemieniu odsyłał jedynie do przepisu art. 3 ust. 1 

pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. z 2013 r. poz. 385) definiującego pojęcie 

ceny, pomijając przy tym przepis art. 3 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, który podobnie jak w ustawie z 

dnia  9  maja  2014  r.  o  informowaniu  o  cenach  towarów  i  usług  definiował  pojęcie  ceny 

jednostkowej.  Okoliczność  ta,  tj.  zmiana  z  dniem  25  lipca  2014  r.  definicji  ceny  na  gruncie 

Pzp  (zawarcie  w  tym  pojęciu  również  cen  jednostkowych),  nie  mogła  pozostać  bez  wpływu 

na sposób interpretacji przepisu art. 90 Pzp. Zauważenia przy tym wymaga, że Izba jeszcze 

na  gruncie  uprzednio  obowiązującego  brzmienia  definicji  ceny  również  dopuszczała 

możliwość  badania  w  trybie  art.  90  Pzp  poszczególnych  cen  jednostkowych.  Tak  np. 

orzeczeniu wydanym w połączonych do wspólnego rozpoznania sprawach 

KIO 1181/14 KIO 

1182/14  KIO  1183/14  KIO  1194/14  KIO  1195/14,  gdzie  Izba  przesądziła  że  „ze  wskazanej 

definicji  ceny  zawartej  w  ustawie  o  cenach  w  powiązaniu  ze  specyfiką  przedmiotowego 

zamówienia  publicznego  wynika  zasadność  i  celowość  dokonanych  przez  zamawiającego 

analiz  cen  jednostkowych  za  poszczególne  zadania  (roboty)  z  uwagi  na  fakt,  że  to  właśnie 

ceny  jednostkowe  sa  rzeczywistymi  cenami  do  zapłaty.  Specyfika  zamówienia  i  w  istocie 

nieznany  rzeczywisty  zakres  prac  w  powiązaniu  z  wynagrodzeniem  oparte  na  obmiarze  za 

każde  zadanie  uzasadnia  takie  stanowisko.”  (...)  „Uwzględniając  fakt,  że  ocena  czy 

zaoferowana  w  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  przez 

wykonawcę  MPDiM  cena  –  na  którą  składały  się  ceny  poszczególnych  pozycji 

kosztorysowych i przypisane im ilości robót – jest realna (nie jest rażąco niska) dokonywana 

jest  w  świetle  złożonych  przez  wykonawcę  wyjaśnień  i  załączonych  doń  dowodów,  a  jak 

wskazano powyżej złożone przez wykonawcę MPDiM wyjaśnienia (pismo z dnia 10 kwietnia 

2015 r.) nie zawierały informacji lub nie wskazywały na znaczenie przełożenie”) podawanych 

informacji  na  zaoferowaną  cenę  uznać  należało,  że  wykonawca  MPDiM  nie  udzielił 

zamawiającemu  kompleksowych  wyjaśnień,  nie  sprostał  obowiązkowi  wykazania,  że  jego 

oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  (art.  90  ust.  2  Pzp)  i  nie  obalił  domniemania 

zaoferowania ceny rażąco niskiej (skierowane do wykonawcy na podstawie przepisu art. 90 

ust. 1 Pzp wezwanie stanowiło domniemanie, że zaproponowana cena nosi znamiona ceny 

rażąco niskiej). 

Wyrok Sadu Okręgowego w Olsztynie z dnia 13 marca 2015 r,, IX Ca 39/15 

Właśnie  m.in.  brak  wyjaśnień  w  tym  zakresie  miał  decydujące  znaczenie  dla 

rozstrzygnięcia KIO. Ponadto nie sposób zgodzić się ze skarżącym, że to na Izbie spoczywał 

ciężar  udowodnienia,  jaki  wpływ  na  cenę  całej  oferty  mają  niewyjaśnione  pozycje.  Takie 

twierdzenie świadczyłoby o niedopuszczalnym przerzuceniu ciężaru dowodowego na Izbę. 

Wskazując  na  niewyjaśnienie  wielu  kwestii  Izba  słusznie  skonstatowała,  że  cena 

całkowita oferty nosi znamiona ceny rażąco niskiej. W żadnym miejscu Izba nie wskazała, że 

kwestionuje  poszczególne  pozycje  jednostkowe.  Izba  wypunktowując  poszczególne 

elementy wyjaśnień, które zasadnie budziły jej wątpliwości, ostatecznie uznała, że złożone w 

sprawie wyjaśnienia 

Skoro przepis art. 90 ust. 7 Pzp wyraźnie nawiązuje do elementów oferty mających 

wpływ  na wysokość  ceny,  to  wyjaśnienia  dotyczące  elementów  oferty,  które  miały  wpływ 

na  kalkulację  ceny  winny  wskazywać  i  omawiać  elementy  cenotwórcze, 

zwłaszcza  te 

zakwestionowane  przez  zamawiającego.  W  przeciwnym  wypadku  wyjaśnienia  będą 

miały  charakter  jedynie  iluzorycznych  i  nie  będą  stanowiły  wyjaśnienia  elementów 

oferty, mających wpływ na wysokość cen. Ugruntowany jest pogląd. g złożenie wyjaśnień 

nazbyt ogólnych, nieprecyzyjnych, takich, które nie pozwalają zamawiającemu na faktyczna 

ocene  rzetelności  kalkulacji  ceny  wykonawcy,  nakłada  na  zamawiającego  obowiązek 

odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. 

Podsumowując,  zważyć  należy,  że  przepis  art.  90  ust.  2  Pzp  wskazuje  na 

wykonawcę, jako na podmiot, który jest zobowiązany do udowodnienia, że oferta nie zawiera 

rażąco niskiej ceny. 

Wprowadzona  regulacja  odpowiada  m.in.  dotychczasowej  linii  orzeczniczej  Krajowej 

Izby  Odwoławczej  w  tej  materii  (por.  np.  wyrok  Krajowej  Iżby  Odwoławczej  z  dnia  T2  maja 

2014 r” sygn. akt: KIO 785/14; wyrok Krajowej izby Odwoławczej z dnia 16 kwietnia 2014 r., 

sygn. akt: KIO 669/14), zgodnie z którą to na wykonawcy ciąży obowiązek wskazania, jakie 

elementy  mają  wpływ  na  wysokość  ceny  i  w  jaki  sposób  dokonano  ich  kalkulacji,  tak  aby 

udowodnić,  że  zaproponowana.  cena  nie  jest  rażąco  niską.  Jeżeli  wykonawca  nie  sprosta 

obowiązkowi  nałożonemu!  na  niego  przepisem  art.  90  ust.  2,  „zamawiający  zobowiązany! 

będzie  do  odrzucenia  oferty  tego  wykonawcy,  jako  oferty  zawierającej  rażąca  niską  cenę 

(art. 90 ust. 3 Pzp).   

Odwołujący  przesłał  w  terminie  kopię  odwołania  zamawiającemu  19.08.2016  r.  (art. 

180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).  

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 19.08.2016 

r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp). 

22.08.2016 r.  wykonawca  wykonawcy  POLAQA  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Wólce 

Kazodawskiej, ul. Dworska 1, 05-500 Piaseczno, złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla 

zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania 

po  stronie 

zamawiającego  do  postępowania  toczącego  się  w  wyniku  wniesienia  odwołania 

art. 185 ust. 2 Pzp).  

29.08.2016  r.  zamawiający  wniósł  odpowiedź  na  odwołanie.  Zamawiający  wniósł  o 

oddalenie odwołania.  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  stron,  na  podstawie  dokumentacji 

postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy – 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:  

Izba stwierdziła, że odwołanie nie jest zasadne.  

W ocenie 

Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to 

jest  posiadania  interesu  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  wystąpienia  możliwości 

poniesienia szkody przez 

odwołującego.  

Izba  postanowiła  dopuścić,  jako  dowód,  dokumentację  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  przekazaną  przez 

zamawiającego,  potwierdzoną  za  zgodność  z 

oryginałem.  

Ponadto 

Izba oparła wyrok na:  

dowodzie złożonym przez przystępującego:  

1)   (dowód  nr  1)  porównanie  niektórych  pozycji  z  kosztorysów  ofertowych  branży 

hydrotechnicznej,  gdzie  są  pokazane  ceny 

przystępującego,  odwołującego  i 

wykonawcy  Strabag,  a  w  uwagach  pokazane  są  różnice  cen  między 

przystępującym  i  odwołującym,  gdzie  przystępujący  zaznaczył  na  czerwono 

ceny  wyższe 

przystępującego  niż  ceny  odwołującego  na  kwotę  830 000  zł  i  na 

ż

ółto ceny wyższe 

odwołującego niż ceny przystępującego na kwotę 240 000 zł;   

dowodach złożonych przez odwołującego:  

2)   (dowód  nr  2)  kontynuacja  z  odwołania  porównania  ofert  przystępującego  i 

odwołującego, gdzie czarnym drukiem zaznaczone zostało co już było porównane i 

złożone  w  odwołaniu,  a  drukiem  niebieskim  dalsze  pozycje  wraz  z  dowodami  i 

załącznikami  do  nich,  które  porównują  i  wskazują  na  te  pozycje,  których  ceny  są 

niższe lub rażąco niskie w stosunku do oferty 

odwołującego;  

3)   (dowód  nr  3)  wykaz  cen  betonów  konstrukcyjnych  ze  wskazaniem,  że 

przedstawione  ceny  przez 

przystępującego  wynoszą  175 000  zł,  a  zdaniem 

odwołującego  powinny  w  cenach  rynkowych  przy  uwzględnieniu  specyfikacji  ST9 

wynosić drugie tyle

Izba  ustaliła,  że  stan  faktyczny  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

(postanowienia  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  oraz  informacje  zawarte  w 

ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.  

W ocenie 

Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie 

odrzucenia oferty 

wykonawcy POLAQUA Sp. z o.o., mimo że oferta zawiera rażąco niską 

cenę w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia 

oraz zarzut drugi naruszenia art. 90 

ust.  3  Pzp  w  zw.  z  art.  90  ust.  1  pkt  1  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

wykonawcy  POLAQUA,  mimo  że  złożone  przez  tego  wykonawcę  w  toku  postępowania 

wyjaśnienia nie dawały powodu do przyjęcia, że zaoferowana cena nie jest rażąco zaniżona 

w  szczególności  zaś  wyjaśnienia  te  nie  odwoływały  się  do  wskazanych  w  Pzp  kryteriów, 

takich jak oszczędność metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, 

wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla  wykonawcy, 

oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy – nie zasługują na uwzględnienie.  

Izba  stwierdza,  co  zostało  również  zauważone  w  publikacji  »Prawo  w  szczególności« 

A.B. w »Doradcy«, że w 

art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp zostało użyte wyrażenie »w szczególności«. 

Stanowi  to  o  otwartym  katalogu  czynników,  na  których  zaistnienie  może  powoływać  się 

wykonawca  motywując  zaoferowanie  ceny,  która  nie  będzie  mogła  być  potraktowana  jako 

rażąco niska. Przepis 

art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp brzmi »Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco 

niska  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzi  wątpliwości  zamawiającego  co  do 

możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez 

zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% 

od  wartości  zamówienia  lub  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert, 

zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących 

elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny,  w  szczególności  w  zakresie  […] 

oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych, 

wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla  wykonawcy, 

oryginalności  projektu  wykonawcy,  kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta  do  ustalenia 

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie 

art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę 

(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314)«.  

Ponadto  w  wyjaśnieniach 

wykonawcy  mogą  zależnie  od  swojej  dotychczasowej 

współpracy z różnymi podmiotami uzyskiwać różne ceny czasami nawet znacząco niższe niż 

oferowane  innym 

wykonawcom.  Dlatego  wyliczanie  ceny,  którą  powinien  zaoferować 

przystępujący na podstawie obliczeń dokonanych przez odwołującego i tylko na podstawie 

doświadczeń 

odwołującego  nie  może  zostać  uznane  przez  Izbę  za  miarodajne  w 

rozpoznawanym postępowaniu.  

Również 

Izba stwierdza, że zarzutu zaoferowania rażąco niskiej ceny nie można wysnuć 

na podstawie wskazania poszczególnych pozycji, których poziom cen może nawet znacznie 

odbiegać  od  poziomu  cen  za  te  pozycje  w  innych  ofertach.  Podobnie  jest  traktowana  ta 

kwestia w orzecznictwie Izby, czego przykładem niech będzie wyrok 

KIO z 25 stycznia 2016 

r. sygn. akt 

KIO 28/16 »Orzecznictwo Izby odnoszące się do badania kwestii rażąco niskiej 

ceny  oferty  jest  ugruntowane  i  niezmiennie,  […]  stoi  na  stanowisku,  że  rażąco  niską  cenę 

oferty można jedynie ustalić  w stosunku do całości przedmiotu zamówienia«. Odnosi się to 

do  poszczególnych  cen  najmu  sprzętu  czy  materiałów,  a  także  poszczególnych  kosztów 

osobowych.  

W ocenie 

Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz zarzut drugi 

naruszenia 

art.  90  ust.  3  Pzp  w  zw.  z  art.  90  ust.  1  pkt  1  Pzp  –  nie  mogą  zostać 

uwzględnienie.  

W  ocenie 

Izby,  zarzut  trzeci  naruszenia  art.  7  ust.  1  Pzp  przez  nieuwzględnienie 

ustawowego  nakazu  przeprowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób 

zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie 

wykonawców,  przez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty 

wykonawcy  POLAQUA,  obarczonej  rażąco  niską  ceną,  a 

następnie dokonując wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, dopuszczając w ten sposób do 

realizacji zamówienia za cenę dumpingową, nie pokrywającą kosztów realizacji zadania i nie 

uwzględniającej zysku 

wykonawcy – nie zasługuje na uwzględnienie.  

Izba  stwierdza,  że  odwołujący  nie  wykazał,  że  zamawiający  przeprowadzał 

rozpoznawane  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  nie  zapewniający 

zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania 

wykonawców.  

Zamawiający  wezwał  wszystkich  wykonawców,  których  ceny  ofertowe  były  niższe  o 

30%  od  wartości  zamówienia  lub  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert. 

Wśród  tych  wykonawców  znaleźli  się 

odwołujący  i  przystępujący.  Wyjaśnienia 

wykonawców  zostały  sporządzone  na  podobnym  poziomie  szczegółowości  oraz  zostały 

zaopatrzone dowodami takimi jak umowy z podwykonawcami lub dostawcami czy cenniki za 

roboty  oferowane  w  rozpoznawanym  postępowaniu.  Izba  przychyla  się  do  stanowiska 

zamawiającego,  że  wyjaśnienia  wykonawców  (wraz  z  dowodami)  odpowiadały  zwróceniom 

się o udzielenie wyjaśnień przez zamawiającego. Na podstawie tych wyjaśnień zamawiający 

był  w  stanie  dokonać  weryfikacji  zaoferowanych  cen  i  doszedł  do  wniosku,  że  nie  są  one 

rażąco zaniżone.  

W  kwestii  zysku  Izba  stoi  na  stanowisku  wyrażonym  w  wyroku  z  20  kwietnia  2012  r. 

sygn.  akt  676/12  »realizacja  przedmiotu  zamówienia  bez  zysku  sama  przez  się  nie  może 

prowadzić do uznania, że mamy do czynienia z ceną rażąco niską. Sam brak wypracowania 

zysku  nie  przesądza  o  powyższym  fakcie.  Za  rażąco  niską  cenę  należy  bowiem  uznać,  co 

zostało  wskazane  w  ogólnej  części  uzasadnienia,  taką  która  uniemożliwia  realizację 

przedmiotu  zamówienia.  Zysk  nie  jest  bowiem  elementem  […]  koniecznym  do  uznania,  że 

tylko  i  wyłącznie  w  okolicznościach,  w  których  występuje  możliwa  jest,  z  przyczyn 

obiektywnych,  realizacja  zamówienia.  Ma  on  charakter  fakultatywny  i  biorąc  pod  uwagę 

ocenę zaoferowanego wynagrodzenia pod kątem ceny rażąco niskiej nie sposób uznać, że 

jego  brak  uniemożliwiałby  realizację  przedmiotu  zamówienia.  Nie  jest  on  elementem 

koniecznym  dla  kalkulacji  ceny,  w  przeciwieństwie  do  kosztów  materiałów,  robocizny, 

transportu,  podatku  itp.,  tj.  takich  kosztów,  których  poniesienie  jest  niemożliwe  do 

uniknięcia«.  

Z tych względów w ocenie 

Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp – nie może 

być uwzględniony.  

W  ocenie 

Izby,  zarzut  czwarty  naruszenia  art.  192  ust.  3  Pzp  w  zw.  z  art.  90  ust.  1 

Pzp w zw. z art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy POLAQUA 

do złożenia wyjaśnień w trybie 

art. 90 ust. 1 Pzp, mimo że KIO orzeczeniem z 13 lipca 2016 

r.  sygn.  akt  KIO  1109/16,  dotyczącym  postępowania  w  sprawie  udzielenia  tego  samego 

zamówienia publicznego, nakazało ponowne dokonanie czynności badania i oceny ofert, co 

implikowało  ponowne  żądanie  przez 

zamawiającego  udzielenia  przez  wykonawcę 

POLAQUA wyjaśnień w kwestii rażąco niskiej ceny – nie zasługuje na uwzględnienie.  

Izba  stwierdza,  że  po  wyroku  Izby  z 

13  lipca  2016  r.  o  sygn.  akt  KIO  1109/16 

zamawiający  nie  był  zobowiązany  do  ponownego  żądania  od  wykonawców  dokumentów, 

ale  był  zobowiązany  m.in.  do  powtórzenia  »czynności  badania  i  oceny  ofert«. W związku  z 

tym 

zamawiający  mógł  przeprowadzić  te  czynności  opierając  się  na  dotychczas 

zgromadzonych  materiałach,  jeżeli 

zamawiający  uznał,  że  spełniają  one  wymagania 

ustawowe do podjęcia właściwej decyzji dotyczącej zbadania i ocenienia ofert.  

Izba stwierdza, że odwołujący nie dowiódł, że w rozpoznawanej sprawie zamawiający 

nie  mógł  polegać  na  dotychczas  zgromadzonych  dokumentach  i  musiał  żądać  od 

wykonawców ponownego sporządzonych i złożenia materiałów.  

Jednocześnie 

Izba  zwraca  uwagę,  że  w  odpowiedzi  na  odwołanie  zamawiający 

wskazał, że cyt. »nie wie czy w efekcie końcowym, brak ponownego wezwania 

wykonawcy 

przystępującego]  do  wyjaśnień  ceny  oferty,  odwołujący  formułuje  jako  zarzut  czy  też 

potwierdza,  że 

zamawiający  takiego  obowiązku  nie  miał,  ponieważ  w  treści  odwołania 

pojawiają  się  oba  stwierdzenia«. 

Izba  podkreśla,  że  zamawiający  powinien  takie 

niejednoznaczności  rozumieć  jako  zarzuty,  gdyż  znajdują  się  one  w  dokumencie  pn. 

odwołanie.  Jednak  nie  ma  to  znaczenia  dla  rozpoznawanego  postępowania.  Podobnie  jak 

nie  ma  znaczenia  powołanie  się 

odwołującego  na  naruszenie  przez  zamawiającego 

przepisu 

art.  192  ust.  3  Pzp,  który  dotyczy  Izby  i  nie  może  w  żadnym  przypadku  zostać 

naruszony  przez 

wykonawcę.  Wprowadzenie  do  wyliczenia  art.  192  ust.  3  Pzp  brzmi 

»Uwzględniając  odwołanie,  Izba  może  […]«.  Ponadto  nie  było  istotne  w  rozpoznawanej 

sprawie omyłkowe przywołanie 

art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp, który w rzeczywistości nie istnieje. 

Takie  przywołania  niewłaściwych  przepisów  przez 

odwołującego  nie  miało  jednak  wpływu 

na ważność samego odwołania ani jego rozpatrzenie.  

W ocenie 

Izby, zarzut czwarty naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp – nie może zasługiwać na 

uwzględnienie.  

Zamawiający  –  podczas  prowadzenia  postępowania  –  nie  naruszył  wskazanych  przez 

odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.  

Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.  

O kosztach postępowania odwoławczego 

Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.  

Przewodniczący: 

………………………………