KIO 1567/16 WYROK dnia 6 września 2016 r.

Sygn. akt: KIO 1567/16 

WYROK 

  z dnia 6 września 2016 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  −   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Chudzik 

Protokolant:    

Adam Skowroński     

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  6  września  2016  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  22  sierpnia  2016  r.  przez 

Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie,  

w postępowaniu prowadzonym przez 

Zarząd Dróg Wojewódzkich w Lublinie, 

orzeka: 

1.  Oddala odwołanie. 

2.  Kosztami postępowania obciąża Budimex S.A. i zalicza w poczet kosztów postępowania 

odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) 

uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.,  poz.  2164)  na niniejszy  wyrok  –  w  terminie  7 dni  od  dnia 

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w 

Lublinie.  

Przewodniczący:      ………………. 

Sygn. akt: KIO 1567/16 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający − Zarząd Dróg Wojewódzkich w Lublinie − prowadzi w trybie przetargu 

nieograniczonego postępowanie o udzielenie  zamówienia publicznego na Rozbudowa drogi 

wojewódzkiej  nr  814  Radzyń  Podlaski-Suchowola-Żminne  na  odcinku  od  km  6+600  do  km 

20+815 o di. 14,215 km. 

W  dniu  22  sierpnia  2016  r.  wykonawca  Budimex  S.A.  wniósł  odwołanie  wobec 

postanowień  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  zarzucając  Zamawiającemu 

naruszenie przepisów:  

1)  art. 647 Kc, art. 654 Kc, art. 656 § 1 Kc, art. 353

 Kc i art. 58 § 3 Kc, w związku z art. 139 

ust.  1  i  art.  14  ustawy  Pzp,  poprzez  ukształtowanie  w  §  15  ust.  4  i  5  wzoru  umowy 

warunków odbioru robót budowlanych w taki sposób, że Zamawiający będzie uprawniony 

do  przerwania  czynności  odbioru  ostatecznego  do  czasu  uzupełnienia  brakujących 

dokumentów  w  operacie  kolaudacyjnym  lub/i  usunięcia  Wad  Przedmiotu  Umowy, 

w momencie  kiedy  roboty  i  dokumentacja  wymieniona  powyżej  zostały  wcześniej  już 

poddane  badaniu  pod  względem  prawidłowości  i  kompletności.  Zaskarżony  zapis  wzoru 

umowy precyzuje, że Zamawiający może odbiór ostateczny przerwać zawsze gdy ujawni 

wady,  bez  dookreślenia  czy  chodzi  o  wady  istotne  czy  nieistotne,  nadające  się  do 

usunięcia i nie stanowiące przeszkody w uzyskaniu decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. 

2)  art. 36 ust. 2 pkt 11a ustawy  Pzp, art. 505 pkt 4 Kc i art. 5 Kc w związku z art. 353

 Kc 

i art. 58 § 3 Kc, oraz w związku z art. 139 ust. 1 i art. 14 ustawy Pzp, poprzez zawarcie 

w §  11  ust.  4  pkt  d  wzoru  umowy  (Załącznik  nr  D  do  SIWZ  –  wzór  umowy)  wymagań 

postanowień, 

ż

e 

umowa 

o 

podwykonawstwo 

zawierana 

przez 

Wykonawcę 

z podwykonawcą 

nie 

może 

zawierać 

postanowień 

o 

dokonywaniu 

potrąceń 

z wynagrodzenia  podwykonawcy,  a  ich  zawarcie  spowoduje  zgłoszenie  przez 

zamawiającego odpowiednio zastrzeżeń lub sprzeciwu. 

W  odniesieniu  do  zarzutu  dotyczącego  treści  §  15  ust.  5  pkt  1  wzoru  umowy 

Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  wprowadził  zapis,  zgodnie  z  którym  przewidział  on 

sześć rodzajów odbioru robót: odbiór robót ulegających zakryciu, robót zanikających, odbiór 

częściowy, odbiór końcowy, odbiór ostateczny oraz odbiór po okresie rękojmi. 

W  §  15  ust.  4  wzoru  umowy  Zmawiający  przewidział  procedurę  odbioru  końcowego 

robót  objętych  przedmiotem  umowy,  której  rozpoczęcie  i  przeprowadzenie  uzależnione 

zostało  od  dostarczenia  Inżynierowi  kompletnej  dokumentacji  powykonawczej  wraz 

z operatem 

kolaudacyjnym 

oraz 

dokumentów, 

których 

dołączenia 

do 

wniosku 

o użytkowanie/zgłoszenia  o  zakończeniu  robót  wymaga  art.  57  ustawy  Prawo  budowlane. 

Dokonanie  odbioru  końcowego  ma  zaś  nastąpić  po  sprawdzeniu  przez  Inżyniera 

kompletności  i  prawidłowości  operatu  kolaudacyjnego  (poświadczonego  przez  Inżyniera 

oddzielnym  protokołem)  na  podstawie  sporządzonego  przez  Wykonawcę  "Wykazu  robót 

wykonanych"  potwierdzonego  przez  Inżyniera  i  Inspektorów  nadzoru.  Wykaz  ten 

sporządzony  być  na  podstawie  rzeczowego  wykonania  robót  wycenionego  według  cen 

z oferty  Wykonawcy.  Zakończenie  odbioru  końcowego  zostanie  potwierdzone  protokołem 

odbioru końcowego, podlegającym podpisaniu przez upoważnionych przedstawicieli Stron (a 

więc Wykonawcę i Zamawiającego). Po dokonaniu odbioru końcowego i sprawdzeniu przez 

Inżyniera operatu kolaudacyjnego Wykonawca sporządza i składa wniosek o pozwolenie na 

użytkowanie na podstawie udzielonego przez Zamawiającego pełnomocnictwa.

Odwołujący podniósł, że procedura odbioru końcowego zgodnie z zapisem § 15 ust. 

4  wzoru  umowy  wymaga  od  Wykonawcy  aby  zgłosił  on  Zamawiającemu  gotowość  do 

odbioru końcowego po zakończeniu wszystkich robót składających się na przedmiot umowy 

oraz  aby  dostarczając  operat kolaudacyjny  złożył  oświadczenie  na  podstawie  art.  57  ust.  1 

pkt  2  i  2  ustawy  Prawo  budowlane,  co  jasno  wskazuje,  że  przed  dokonaniem  odbioru 

końcowego  Wykonawca  musi  wykonać  całość  robót  objętych  przedmiotem  umowy.  Tym 

samym  bezpodstawne  w  tym  miejscu  wydaje  się  być  wprowadzenie  w  postanowieniach 

wzoru  umowy  kolejnego  odbioru  (ostatecznego),  który  dawałby  Zamawiającemu  prawo  do 

kolejnego  badania  prawidłowości  wykonanych  robót  budowlanych  (które przecież  na  etapie 

odbioru ostatecznego objęte są już pozwoleniem na użytkowanie i uznane na etapie odbioru 

końcowego  za  kompletne  i  prawidłowe  przez  Inżyniera).  Biorąc  pod  uwagę,  że  odbiór 

końcowy może się odbyć po zakończeniu wszelkich robót objętych przedmiotem umowy na 

etapie  odbioru  ostatecznego  nie  pojawi  się  żadna  nowa  dokumentacja  ani  nie  ulegnie 

zmianie ta badana przez Inżyniera na etapie odbioru końcowego. 

Podobnie niezrozumiały – zdaniem Odwołującego – jest zapis w ust. 4 i 5 § 15 wzoru 

umowy,  mówiący  o  obowiązku  Wykonawcy  przekazania  Inżynierowi  przed  rozpoczęciem 

odbioru  końcowego  oraz  następnie  Zamawiającemu  przed  odbiorem  ostatecznym  operatu 

kolaudacyjnego  –  skoro  jego  kompletność  i  prawidłowość  jest  przedmiotem  badania  na 

etapie  odbioru  końcowego,  który  warunkuje  również  pośrednio  przejście  do  etapu  odbioru 

ostatecznego, to niezrozumiałe  w tym miejscu jest wprowadzanie obowiązku przedkładania 

Zamawiającemu tego samego operatu ponownie – do badania pod względem kompletności 

i prawidłowości znów na etapie odbioru ostatecznego. Odwołujący zwrócił uwagę, że operat 

kolaudacyjny zgodnie z brzmieniem § 15 ust. 5 pkt 2 lit. k wzoru umowy powinien zawierać 

m.in.  protokół  odbioru  końcowego  robót,  co  już  na  etapie  zgłoszenia  gotowości  do  odbioru 

końcowego powoduje, że złożony Inżynierowi operat musi być niekompletny (i niemożliwym 

na tym etapie jest jego uzupełnienie).

Odwołujący podniósł, że stosownie bowiem do art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, do 

czynności  Zamawiającego  podejmowanych  w  postępowaniu  oraz  do  umów  w  sprawach 

zamówień  publicznych  stosuje  się  przepisy  Kodeksu  cywilnego,  jeżeli  przepisy  ustawy  Pzp 

nie  stanowią  inaczej.  Biorąc  zaś  pod  uwagę  przedmiot  niniejszego  zamówienia  (roboty 

budowlane) oraz to, że obowiązujące przepisy Pzp nie zawierają odmiennej definicji umowy 

o  roboty  budowlane,  treść  stosunku  prawnego  nawiązanego  przez  publicznego 

zamawiającego z wybranym wykonawcą, musi odpowiadać postanowieniom umowy o roboty 

budowlane zdefiniowanej przez ustawodawcę w Kodeksie cywilnym (art. 647 - 658 Kc), która 

jest umową nazwaną, a jej przedmiotowo istotne elementy określa art. 647 Kc. Z art. 647 Kc 

wynika,  że  ustawowym  obowiązkiem  każdego  inwestora  jest  odebranie  od  wykonawcy 

obiektu  wykonanego  zgodnie  z  projektem  i  z  zasadami  wiedzy  technicznej.  Poza 

dokonaniem wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem 

robót,  w  tym  przekazaniem  terenu  budowy,  dostarczeniem  projektu  oraz  zapłatą 

umówionego  wynagrodzenia,  odbiór  wykonanych  robót  budowlanych  jest  podstawowym 

obowiązkiem  inwestora.  Odbiory  robót  unormowane  są  także  w  art.  654  Kc,  a  nadto  – 

w zakresie w jakim związane jest to z wykonywaniem robót w sposób wadliwy lub sprzeczny 

z  umową  –  dotyczy  ich  przepis  art.  656  §  1  Kc.  Zakwestionowane  przez  Odwołującego 

brzmienie § 15 ust. 5 wzoru umowy dotyczy odbioru końcowego i ostatecznego, co świadczy 

o  jego  istotnej  wadze  dla  całego  tego  zagadnienia,  a  jednocześnie  o  równie  poważnym 

zagrożeniu dla słusznych interesów wykonawcy, gdyby postanowienie to zostało zachowane 

w obecnym brzmieniu i nie zostało zmienione.

Zdaniem  Odwołującego,  w  przypadku  występowania  w  wykonanych  robotach  wad 

usuwalnych, a zatem wad niemających istotnego charakteru, Zamawiający jest obowiązany 

dokonać  odbioru  tych  robót,  zaś  w  już  w  protokole  odbioru  końcowego  Strony  powinny 

wskazać  na  czym  wady  polegają  i  sposób  ich  usunięcia  w  odpowiednim  terminie.  Wady 

usuwalne z samej definicji nie powodują bowiem niezdatności przedmiotu odbioru do użytku 

i nie świadczą o tym, że wykonawca nie wykonał powierzonych mu robót. Z niewykonaniem 

zobowiązania  z  umowy  o  roboty  budowlane  mamy  bowiem  do  czynienia  wówczas,  gdy 

roboty  budowlane  nie  zostały  wykonane  w  ogóle  bądź  gdy  wada  jest  tego  rodzaju,  że 

Uniemożliwia  normalne  wykorzystanie  rezultatu  robót.  Biorąc  pod  uwagę  natomiast  treść 

cytowanego ustępu 4 i 5 w § 15 wzoru umowy, takie wady (istotne) nie mogą ujawnić sie na 

etapie odbioru ostatecznego, skoro procedura odbioru ostatecznego może rozpocząć sie nie 

wcześniej, niż po uzyskaniu przez Wykonawcę pozwolenia na użytkowanie – co tym samym 

potwierdza,  że  jeśli  nawet  przedmiot  umowy  dotknięty  byłby  jakimikolwiek  wadami,  to  mają 

one taki charakter, że nie przeszkodziły w uzyskaniu administracyjnej decyzji pozwolenia na 

użytkowanie.  Tym  samym  nie  mogły  być  one  istotne.  Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  przed 

wydaniem pozwolenia na użytkowanie organ (powiatowy inspektor nadzoru budowlanego lub 

wojewódzki  inspektor  nadzoru  budowlanego)  przeprowadza  obowiązkowa  kontrole  budowy 

w  celu  stwierdzenia    prowadzenia  jej  zgodnie  z  ustaleniami  i  warunkami  określonymi 

w pozwoleniu na budowę. Zakres kontroli obowiązkowej określa art. 59a ust. 2 ustawy Prawo 

budowlane,  gdyby  na  tym  etapie  ujawniła  się  wada  istotna,  organ  nie  wydałby  takiego 

pozwolenia. Nie jest również możliwe w świetle zapisów wzoru umowy wydania pozwolenia 

warunkowego,  skoro  §  15  ust  4  wzoru  umowy  wskazuje,  że  o  pozwolenie  na  użytkowanie 

Wykonawca  w  imieniu  Zamawiającego  może  ubiegać  sie  po  zakończeniu  wszystkich  robót 

objętych przedmiotem umowy. 

Tym  samym  nie  może  się  ostać  w  obecnym  brzmieniu  brzmienie  §  15  ust  5  wzoru 

umowy, który de facto powoduje, że: 

po zakończeniu wszelkich robót objętych przedmiotem umowy, 

po uzyskaniu pozwolenia na użytkowanie, 

po  dokonaniu  sprawdzenia  przez  Inżyniera  kompletności  i  poprawności 

dokumentacji w tym operatu kolaudacyjnego, 

po podpisaniu przez Zamawiającego protokołu odbioru końcowego i tym samym 

po końcowym rozliczeniu rzeczowo-finansowym robót 

Zamawiający  wstrzymuje  płatność  faktury  końcowej  do  czasu  podpisania  protokołu  odbioru 

ostatecznego, co może nigdy nie nastąpić. Przytoczone bowiem zapisy wzoru umowy ( § 15 

ust. 5) wskazują, że odbiór ostateczny  zostanie przeprowadzony komisyjnie w ciągu 30 dni 

od  daty  otrzymania  decyzji  pozwolenia  na  użytkowanie  i  dostarczenia  Zamawiającemu 

2 egzemplarzy  operatu  kolaudacyjnego  w  wersji  papierowej  (oryginał  +kopia)  oraz  w  wersji 

elektronicznej  (skan  w  plikach  PDF),  tj.  kompletnej  dokumentacji  powykonawczej 

poświadczonej  przez  Inżyniera  protokołem  sprawdzenia  kompletności  i  prawidłowości

operatu  kolaudacyjnego.  Jeżeli  natomiast  podczas  odbioru  ostatecznego  Zamawiający 

stwierdzi  Wady  Przedmiotu  umowy  lub  braki  dokumentów  w  operacie  kolaudacyjnym, 

czynności  odbioru  ostatecznego  zostaną  przerwane,  zaś  Zamawiający  wyznaczy 

Wykonawcy  termin  na    usuniecie  Wad  Przedmiotu  umowy  lub/i  uzupełnienie  brakujących 

dokumentów w operacie kolaudacyjnym. 

Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  poprzez  zapis  w  §  3  ust.  11  wzoru  umowy 

zastrzegł,  że  końcowa  płatność  w  wysokości  10%  wartości  umowy  brutto  zrealizowana 

zostanie  dopiero  po  dokonaniu  odbioru  ostatecznego.  Tym  samym  pomimo  wykonania 

i rozliczenia  odbiorem  końcowym  robót  stanowiących  przedmiot  umowy  Zamawiający 

zastrzegł  sobie  prawo  do  powstrzymania  się  z  zapłatą  10%  wartości  wynagrodzenia  do 

czasu usunięcia wad stwierdzonych w trakcie odbioru ostatecznego, który może być dowolną 

ilość razy przerywany ze względu na jakiekolwiek wady, w tym również nieistotne. 

Odwołujący podkreślił, że na etapie odbioru ostatecznego nie mogą ujawnić sie wady 

o charakterze istotnym, skoro organ państwowy  wcześniej stwierdził  wykonanie przedmiotu 

umowy  zgodnie  z  ustawą  Prawo  budowlane  w  zakresie  pozwalającym  na  wydanie 

pozwolenia  na  użytkowanie  obiektu  budowlanego.  Stwierdzenie  tym  samym  w  trakcie 

odbioru  ostatecznego  wad  nieistotnych  nie  oznacza,  że  wykonawca  nie  spełnił  swojego 

ś

wiadczenia,  ale  oznacza  jedynie,  że  świadczenie  to  zostało  spełnione  nienależycie  i  na 

zabezpieczenie roszczeń z tytułu nieprawidłowego (nienależytego) wykonania zobowiązania 

przewidziane zostało § 6 wzoru umowy. 

Możliwość  powstrzymania  się  z  zapłatą  10%  wynagrodzenia  do  czasu  usunięcia 

ewentualnych  wad  odbiorowych  na  etapie  odbioru  ostatecznego  wskazuje,  że  ta  część 

wynagrodzenia  ma  z  jednej  strony  obligować  wykonawcę  do  usunięcia  wad  odbiorowych, 

a z drugiej  strony  zabezpiecza  zamawiającego  na  wypadek  nieusunięcia  wad  odbiorowych 

przez wykonawcę, co stanowi tym samym klasyczne zabezpieczenie należytego wykonania 

umowy.  Przytoczone  zapisy  wzoru  umowy  wskazują,  że  po  dokonaniu  odbioru  końcowego 

Zamawiający  będzie  dysponował  łącznym  zabezpieczeniem  w  wysokości  20%  wartości 

wynagrodzenia  brutto  do  czasu  usunięcia  wad  stwierdzonych  przy  odbiorze  ostatecznym, 

który  dodatkowo,  niezależnie  od  rodzaju  wady  (nie  wskazano  bowiem  w  §  15  ust.  5  wzoru 

umowy,  że  chodzi  o  wady  istotne)  na  tym  etapie  stwierdzonej  może  zostać  przez 

Zamawiającego  arbitralnie  przerwany,  co  rodzi  obawę  i  realne  ryzyko,  że  do  podpisania 

protokołu odbioru ostatecznego nie dojdzie nigdy lub dojdzie ze znacznym opóźnieniem. To 

zaś  spowoduje  również  przesunięcie  terminu  rozpoczęcia  okresu  gwarancji  i  rękojmi.  Tym 

samym  Zamawiający  arbitralnie  decyduje  o  dokonaniu  zatrzymania  części  wynagrodzenia 

i długości  okresu  pomiędzy  podpisaniem  protokołu  odbioru  końcowego  i  ostatecznego. 

Odwołujący nie twierdzi, że nie ma obowiązku usunięcia wad swoich robót, lecz podnosi, że

na  gruncie  obowiązujących  przepisów  zobowiązanie  takie  realizuje  się  w  reżimie 

odpowiedzialności  gwarancyjnej,  a  nie  poprzez  przerywanie  odbiorów  i  bezpodstawne 

wstrzymywanie  płatności  za  wykonane  de  facto  prawidłowo  roboty,  co  jest  praktyką 

niedopuszczalną. 

Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie jest uprawniony do odmowy odbioru robót 

od Wykonawcy  w  przypadku  jakichkolwiek  wad  w  wykonanych  robotach,  lecz  tylko  w  razie 

wad  istotnych. W pozostałym  zakresie  jest  zobowiązany  dokonać  odbioru,  z  jednoczesnym 

wskazaniem  wykrytych  wad  i  ustaleniem  terminu  ich  usunięcia.  W  przeciwnym  przypadku 

zachodziłaby  sprzeczność  odpowiednich  postanowień  umowy  z  przepisami  art.  647,  654 

i 656  §  1  Kc  oraz  z  naturą  stosunku  prawnego  umowy  o  roboty  budowlane  (art.  353

  Kc), 

powodująca ich częściową nieważność z mocy prawa (art. 58 § 3 Kc).  Po zgłoszeniu przez 

Wykonawcę gotowości do odbioru robót, Zamawiający ma obowiązek odbioru dokonać, zaś 

w  razie  ujawnienia  w  toku  odbioru  wad  nadających  się  do  usunięcia,  strony  umowy  winny 

wady  wyspecyfikować  i  poczynić  ustalenia  dotyczące  sposobu  i  terminu  ich  usunięcia, 

jednak  dopóki  w  robotach  nie  występują  wady  istotne,  Zamawiający  nie  może  odmówić 

dokonania  odbioru  i  zapłaty  wynagrodzenia.  Prawo  Zamawiającego  do  domagania  się 

usunięcia  wad  robót  (zwłaszcza  nieistotnych)  realizowane  jest  na  gruncie  przepisów 

o odpowiedzialności Wykonawcy z tytułu rękojmi za wady lub gwarancji jakości. Przyznanie 

zatem  Zamawiającemu  w  §  15  ust.  5  Wzoru  umowy  uprawnienia  do  przerwania  odbioru 

ostatecznego  w  przypadku  stwierdzenia  jakichkolwiek  wad,  w  tym  nieistotnych  jest 

sprzeczne z ustawą oraz naturą stosunku prawnego umowy o roboty budowlane. 

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany § 15 ust. 4 i 5 pkt 

1 Załącznika G do SIWZ przez nadanie mu brzmienia: 

a)  §  15  ust.  4  wzoru  umowy:  „Odbioru  końcowego,  w  celu  końcowego  rozliczenia 

rzeczowo-finansowego zamówienia, dokonuje Inżynier z udziałem Inspektorów nadzoru, 

po  całkowitym  zakończeniu  wszystkich  robót  składających  się  na  przedmiot  umowy  na 

podstawie  oświadczenia  kierownika  budowy  oraz  innych  czynności  przewidzianych 

przepisami  ustawy  Prawo  Budowlane,  w  terminie  nie  później  niż  30  dni  od  daty 

zgłoszenia  przez  Wykonawcę  zakończenia  robót,  pod  warunkiem  że  Wykonawca 

dostarczy  Inżynierowi  kompletną  dokumentację  powykonawczą  wraz  z  operatem 

kolaudacyjnym 

oraz 

dokumenty, 

których 

dołączenia 

do 

wniosku 

o użytkowanie/zgłoszenia  o  zakończeniu  robót  wymaga  art.  57  ustawy  Prawo 

Budowlane  celem  sprawdzenia  i  akceptacji.  Dokonanie  odbioru  końcowego  następuje, 

po  sprawdzeniu  przez  Inżyniera  kompletności  i  prawidłowości  operatu  kolaudacyjnego 

(poświadczonego przez Inżyniera oddzielnym protokołem) na podstawie sporządzonego 

przez  Wykonawcę  "Wykazu  robót  wykonanych"  potwierdzonego  przez  Inżyniera 

i Inspektorów  nadzoru.  Wykaz  ten  sporządzony  winien  być  na  podstawie  rzeczowego 

wykonania  robót  wycenionego  według  cen  z  oferty  Wykonawcy.  Zakończenie  odbioru 

końcowego  zostanie  potwierdzone  protokołem  odbioru  końcowego,  podlegającym 

podpisaniu  przez  upoważnionych  przedstawicieli  Stron.  Jeśli  w  trakcie  odbioru 

końcowego  stwierdzone  zostaną  Wady  robót  a  wady  te  nadają  się  do  usunięcia, 

Zamawiający  dokona  odbioru  końcowego  od  Wykonawcy,  a  w  protokole  odbioru 

końcowego  Strony  wskażą  roboty  dotknięte  wadami  oraz  ustalą  sposób  i  odpowiedni 

termin  na  ich  usunięcie.  Po  dokonaniu  odbioru  końcowego  i  sprawdzeniu  przez 

Inżyniera operatu kolaudacyjnego Wykonawca sporządza i składa wniosek o pozwolenie 

na  użytkowanie  na  podstawie  udzielonego  przez  Zamawiającego  pełnomocnictwa."

b)  §  15  ust.  5  pkt  1:  „Odbiór  ostateczny  Zamawiający  rozpocznie  w  ciągu  30  dni  od  daty 

otrzymania  decyzji  pozwolenia  na  użytkowanie  i  dostarczenia  Zamawiającemu 

2 egzemplarzy  operatu  kolaudacyjnego  w  wersji  papierowej  (oryginał  +  kopia)  oraz 

w wersji elektronicznej (skan w plikach PDF) tj. kompletnej dokumentacji powykonawczej 

poświadczonej  przez  Inżyniera  protokołem  sprawdzenia  kompletności  i  prawidłowości 

operatu  kolaudacyjnego.  Jeżeli  podczas  odbioru  ostatecznego  Zamawiający  stwierdzi 

Wady  Przedmiotu  umowy  lub  braki  dokumentów  w  operacie  kolaudacyjnym  a  wady  te 

nadają  się  do  usunięcia,  Zamawiający  dokona  odbioru  ostatecznego  od  Wykonawcy, 

a w protokole odbioru ostatecznego Strony wskażą roboty dotknięte wadami oraz ustalą 

sposób i odpowiedni termin na ich usunięcie." 

W odniesieniu do postanowienia § 11 ust. 4 pkt d wzoru umowy Odwołujący wskazał, 

ż

e  wprowadza  ono  wymóg,  aby  umowa  o  podwykonawstwo  robót  budowlanych  zawierana 

przez  wykonawcę  z  podwykonawcą  nie  zawierała  postanowień  o  potrącaniu  kwot 

z wynagrodzenia  podwykonawcy,  pod  rygorem  zgłoszenia  przez  Zamawiającego 

odpowiednio  zastrzeżeń  lub  sprzeciwu.  Zdaniem  Odwołującego  jest  niedopuszczalna 

i pozbawiona  podstaw  prawnych  ingerencja  w  zasadę  swobody  zawierania  umów  przez 

wykonawcę  z  osobami  trzecimi,  nieograniczoną  w  tym  zakresie  przepisem  prawa,  narusza 

dobre obyczaje kupieckie i  zasadę uczciwości kupieckiej, a także stanowi nadużycie prawa 

podmiotowego Zamawiającego do kształtowania treści SIWZ. 

Odwołujący podniósł, że potrącenie należności jest zgodną z podstawowymi regułami 

prawa cywilnego (art. 498 § 1 Kc), powszechną formą rozliczania wzajemnych zobowiązań, 

ze  spełnienia  świadczenia.  Wykonanie  zobowiązania  przez  jedną  ze  stron  stosunku 

prawnego  może  nastąpić  poprzez  przedstawienie  drugiej  stronie  świadczenia  tego  samego 

rodzaju  do  potrącenia.  Wymóg  zawarty  w  §  11  ust.  4  pkt  d  wzoru  umowy  należy  zatem 

oceniać  wręcz  w  aspekcie  utrudniania  wykonawcy  sposobu  realizacji  zamówienia.  Żaden 

umocowany  w  obowiązującym  prawie  interes  publiczny  nie  uzasadnia  pozbawienia

wykonawcy  prawa  do  stosowania  bezgotówkowej  formy  rozliczeń  (potrąceń,  kompensat) 

w jego relacjach z kontrahentami. Zamawiający  nie jest przecież stroną tych relacji. Trudno 

dopatrzyć  się  prawnie  chronionych  interesów  Zamawiającego,  których  realizacji  miałoby 

służyć  pozbawienie  Wykonawcy  prawa  do  stosowania  kompensat  należności  w  granicach 

umów zawartych z jego kontrahentami. 

Odwołujący wskazał, że stosownie do art. 505 pkt 4 Kc nie mogą być umorzone przez 

potrącenie:  wierzytelności,  co  do  których  potrącenie  jest  wyłączone  przez  przepisy 

szczególne.  Przepis  ten  ma  charakter  bezwzględnie  wiążący.  Brak  przepisu  szczególnego, 

na  podstawie  którego  zamawiający  mógłby  zakazać  wykonawcy  zamówienia  publicznego 

dokonywania rozliczeń bezgotówkowych (jest nim potrącenie należności) w relacji umownej, 

jaką wykonawca nawiązuje z podwykonawcą. Podstawą taką nie jest w szczególności art. 36 

ust.  2  pkt  11a  ustawy  Pzp,  ponieważ  –  w  braku  przepisu  szczególnego,  o  którym  mowa 

w art.  505  pkt  4  Kc  znajdującego  zastosowanie  w  zakresie  prawa  zamówień  publicznych  – 

nie  uprawnia  on  Zamawiającego  do  postawienia  wykonawcy  zamówienia  wymagań 

godzących  w  zasadę  swobody  umów.  Przepis  art.  36  ust.  2  pkt  11a  ustawy  Pzp  nie  może 

prowadzić  do  wyłączenia  lub  ograniczenia  zasady  swobody  umów  w  zakresie,  w  jakim  nie 

ma  wyraźnego  przepisu  ustawy,  który  zakazywałby  umówienia  się  przez  wykonawcę 

i podwykonawcę,  o  stosowanie  bezgotówkowej  formy  rozliczeń  wzajemnych  w  drodze 

potrąceń  lub  kompensat  umownych.  Uzasadniony  jest  więc  –  zdaniem  Odwołującego  – 

zarzut  nadużycia  prawa  podmiotowego  do  określenia  wymagań  co  do  treści  umowy 

o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane. 

W  aspekcie  zasadności  prawa  wykonawcy  do  umówienia  się  z  podwykonawcą 

o bezgotówkową  formę  rozliczeń,  Odwołujący  podkreślił,  że  zgodnie  bowiem  z  art.  375  §  1 

Kc,  dłużnik  solidarny  może  się  bronić  zarzutami,  które  przysługują  mu  osobiście  wobec 

wierzyciela, jak również tymi, które ze względu na sposób powstania lub treść zobowiązania 

są wspólne wszystkim dłużnikom. Należy do nich zaliczyć m.in. umorzenie zobowiązania na 

skutek spełnienia świadczenia ze skutkiem zaspokojenia wierzyciela i na skutek potrącenia. 

Co  do  tego  ostatniego,  to  istota  odpowiedzialności  inwestora  wobec  podwykonawcy 

wyklucza nie tylko odwołanie się do dokonania zapłaty wynagrodzenia na rzecz wykonawcy, 

ale  i  zarzutu  potrącenia  dokonanego  w  relacji  inwestor  –  wykonawca.  Za  dopuszczalny 

uznać  należy  zarzut  umorzenia  zobowiązania  w  następstwie  potrącenia  w  relacji 

wykonawca-podwykonawca  lub inwestor-podwykonawca. W istocie zatem posiadanie przez 

Wykonawcę prawa do potrącenia należności przysługujących mu względem podwykonawcy, 

jest  korzystne  dla  samego  Zamawiającego,  który  może  korzystać  z  szerszego  katalogu 

zarzutów.  Zgłoszenie  przez  Zamawiającego  odpowiednio  zastrzeżeń  lub  sprzeciwu  do 

umowy  o podwykonawstwo  robót  budowlanych  podyktowane  niespełnieniem  przez 

wykonawcę bezpodstawnych i nieważnych (art. 58 § 3 Kc) oczekiwań Zamawiającego co do 

treści  takiej  umowy,  będzie  zdaniem  Odwołującego  stanowiło  przykład  nienależytego 

współdziałania Zamawiającego w wykonywaniu zawartej umowy (art. 354 § 2 Kc) na etapie 

jej realizacji.  

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany § 11 ust. 4 pkt d 

Załącznika  G  do  SIWZ  przez  nadanie  mu  brzmienia:  „projekt  umowy  zawiera  zapisy 

o zatrzymaniu kwot z wynagrodzenia podwykonawcy". 

Na  podstawie  dokumentacji  przedmiotowego  postępowania  oraz  biorąc  pod 

uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, 

co następuje: 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  spełnia  określone  w  art.  179  ust.  1  ustawy 

Pzp  przesłanki  korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej,  tj.  ma  interes  w uzyskaniu 

zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp  może spowodować 

poniesienie przez niego szkody.  

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Odnosząc się ogólnie do zarzutów podniesionych w odwołaniu w pierwszej kolejności 

podkreślić należy, że odwołania dotyczące postanowień SIWZ, w tym postanowień przyszłej 

umowy,  tak  jak  dotyczące  każdej  innej  czynności  lub  zaniechania  zamawiającego,  służą 

ochronie  wykonawców  wyłącznie  przed  działaniami  niezgodnymi  z  przepisami  prawa  (art. 

180  ust.  1  ustawy  Pzp),  a  Izba  może  uwzględnić  odwołanie  tylko  w  sytuacji,  gdy  stwierdzi 

naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy mające wpływ lub mogące mieć istotny 

wpływ na wynik postępowania (art. 192 ust. 2 ustawy Pzp). Nie korzystają zatem z ochrony 

prawnej dążenia  wykonawców ukierunkowane jedynie na ukształtowanie korzystniejszej dla 

siebie  treści  SIWZ,  jeżeli  treść  nadana  przez  Zamawiającego  nie  narusza  obowiązujących 

przepisów.  W  niniejszej  sprawie  Izba  nie  stwierdziła,  aby  zaskarżone  postanowienia  SIWZ 

naruszały przepisy prawa. 

W  zakresie  zarzutu  dotyczącego  postanowień  umowy  odnoszących  się  do  odbioru 

robót Izba ustaliła, że  w załączniku G do SIWZ Zamawiający przewidział m.in. następujące 

postanowienia przyszłej umowy: 

§  15  ust.  4:  Odbioru  końcowego,  w  celu  końcowego  rozliczenia  rzeczowo-finansowego 

zamówienia, dokonuje Inżynier z udziałem Inspektorów nadzoru, po całkowitym zakończeniu 

wszystkich  robót  składających  się  na  przedmiot  umowy  na  podstawie  oświadczenia 

kierownika  budowy  oraz  innych  czynności  przewidzianych  przepisami  ustawy  Prawo 

Budowlane,  w  terminie  nie  później  niż  30  dni  od  daty  zgłoszenia  przez  Wykonawcę 

zakończenia  robót,  pod  warunkiem  że  Wykonawca  dostarczy  Inżynierowi  kompletną 

dokumentację  powykonawczą  wraz  z  operatem  kolaudacyjnym  oraz  dokumenty,  których 

dołączenia  do  wniosku  o  użytkowanie/zgłoszenia  o  zakończeniu  robót  wymaga  art.  57 

ustawy  Prawo  Budowlane  celem  sprawdzenia  i  akceptacji.  Dokonanie  odbioru  końcowego 

następuje,  po  sprawdzeniu  przez  Inżyniera  kompletności  i  prawidłowości  operatu 

kolaudacyjnego  (poświadczonego  przez  Inżyniera  oddzielnym  protokołem)  na  podstawie 

sporządzonego  przez  Wykonawcę  "Wykazu  robót  wykonanych"  potwierdzonego  przez 

Inżyniera  i  Inspektorów  nadzoru.  Wykaz  ten  sporządzony  winien  być  na  podstawie 

rzeczowego  wykonania  robót  wycenionego  według  cen  z  oferty  Wykonawcy.  Zakończenie 

odbioru  końcowego  zostanie  potwierdzone  protokołem  odbioru  końcowego,  podlegającym 

podpisaniu  przez  upoważnionych  przedstawicieli  Stron.  Po  dokonaniu  odbioru  końcowego 

i sprawdzeniu  przez  Inżyniera  operatu  kolaudacyjnego  Wykonawca  sporządza  i  składa 

wniosek  o  pozwolenie  na  użytkowanie  na  podstawie  udzielonego  przez  Zamawiającego 

pełnomocnictwa. 

§  15  ust.  5:  Odbiór  ostateczny  jest  przeprowadzany  komisyjnie  przez  upoważnionych 

przedstawicieli  Zamawiającego  przy  udziale  Inżyniera,  inspektorów  nadzoru  Inżyniera 

i Wykonawcy –  Kierownika budowy. 

1)  Odbiór  ostateczny  Zamawiający  rozpocznie  w  ciągu  30  dni  od  daty  otrzymania  decyzji 

pozwolenia  na  użytkowanie  i  dostarczenia  Zamawiającemu  2  egzemplarzy  operatu 

kolaudacyjnego  w  wersji  papierowej  (oryginał  +kopia)  oraz  w  wersji  elektronicznej  (skan 

w plikach  PDF)  tj.  kompletnej  dokumentacji  powykonawczej  poświadczonej  przez  Inżyniera 

protokołem  sprawdzenia  kompletności  i  prawidłowości  operatu  kolaudacyjnego.  Jeżeli 

podczas  odbioru  ostatecznego  Zamawiający  stwierdzi  Wady  Przedmiotu  umowy  lub  braki 

dokumentów  w  operacie  kolaudacyjnym,  czynności  21  odbioru  ostatecznego  zostaną 

przerwane,  zaś  Zamawiający  wyznaczy  Wykonawcy  termin  na  usunięcie  Wad  Przedmiotu 

umowy lub/i uzupełnienie brakujących dokumentów w operacie kolaudacyjnym. Wykonawca 

niezwłocznie  powiadomi  Zamawiającego  o  usunięciu  Wad  Przedmiotu  umowy  lub/i 

uzupełnieniu  brakujących  dokumentów  w  operacie  kolaudacyjnym.  Zamawiający  przystąpi 

do  ponownego  odbioru  ostatecznego  w  wyznaczonym  przez  siebie  terminie  po  usunięciu 

przez  Wykonawcę  Wad  Przedmiotu  umowy  lub  uzupełnieniu  dokumentów  w  operacie 

kolaudacyjnym.  Zakończenie  odbioru  ostatecznego  zostanie  potwierdzone  protokołem 

odbioru ostatecznego, podlegającym podpisaniu przez upoważnionych przedstawicieli Stron. 

Formułując  przedmiotowy  zarzut  Odwołujący  naruszenie  przez  Zamawiającego 

następujących przepisów:  

− 

art. 647 Kc, który stanowi, że przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje 

się  do  oddania  przewidzianego  w  umowie  obiektu,  wykonanego  zgodnie  z  projektem 

i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych 

przez 

właściwe 

przepisy 

czynności 

związanych 

z 

przygotowaniem 

robót, 

w szczególności  do  przekazania  terenu  budowy  i  dostarczenia  projektu,  oraz  do 

odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia; 

− 

art.  654  Kc,  zgodnie  z  którym  w  braku  odmiennego  postanowienia  umowy  inwestor 

obowiązany  jest  na  żądanie  wykonawcy  przyjmować  wykonane  roboty  częściowo, 

w miarę ich ukończenia, za zapłatą odpowiedniej części wynagrodzenia; 

− 

art.  656  §  1  Kc,  zgodnie  z  którym  do  skutków  opóźnienia  się  przez  wykonawcę 

z rozpoczęciem  robót  lub  wykończeniem  obiektu  albo  wykonywania  przez  wykonawcę 

robót  w  sposób  wadliwy  lub  sprzeczny  z  umową,  do  rękojmi  za  wady  wykonanego 

obiektu,  jak  również  do  uprawnienia  inwestora  do  odstąpienia  od  umowy  przed 

ukończeniem obiektu stosuje się odpowiednio przepisy o umowie o dzieło;

− 

art. 58 § 3 Kc, który stanowi, że jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności 

prawnej, czynność pozostaje w mocy co do pozostałych części, chyba że z okoliczności 

wynika, iż bez postanowień dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana; 

− 

art. 353

 Kc, zgodnie z którym strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny 

według  swego  uznania,  byleby  jego  treść  lub  cel  nie  sprzeciwiały  się  właściwości 

(naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. 

Odnosząc się do tak sformułowanego zarzutu w pierwszej kolejności należy wskazać, 

ż

e trudno powiązać podstawy faktyczne zarzutu z możliwością naruszenia przepisów, które 

określają:  definicję  robót  budowlanych  (art.  647  Kc),  dokonywanie  odbiorów  częściowych 

(art.  654  Kc  mający  zastosowanie  w  braku  odmiennej  umowy  stron),  zakres  nieważności 

czynności  prawnej  (art.  58  §  3  Kc).  W  odniesieniu  do  przepisu  odsyłającego  do  przepisów 

o umowie  o  dzieło  (art.  656  §  1  Kc),  Odwołujący  nie  określił,  którego  z  tych  przepisów 

Zamawiający  nie  zastosował  określając  sporne  postanowienia  umowy,  a  trudno  stwierdzić, 

jakie  naruszenie  Odwołujący  miał  na  myśli,  zwłaszcza  biorąc  pod  uwagę,  że  zakres 

faktyczny zarzutu dotyczy zasad odbioru robót budowlanych.  

Odnosząc  się  do  kwestii  naruszenia  art.  353

  Kc,  należy  zauważyć,  że  do 

stwierdzenia  takiego  naruszenia  konieczne  jest  wykazanie,  ze  postanowienia  umowy  są 

sprzeczne  z  ustawą  lub  właściwością  stosunku  lub  zasadami  współżycia  społecznego. 

W niniejszej  sprawie  brak  jest  podstaw  do  stwierdzenia,  że  sporne  postanowienia  przyszłej 

umowy  są  sprzeczne  z  przepisami  ustawowymi.  Odwołujący  nie  wykazał  również,  na  czym 

polega  sprzeczność  tych  postanowień  z właściwością  stosunku,  rozumianą  jako  istota 

przyszłego  zobowiązania  stron  i  jego  swoiste  cechy,  a  w  ocenie  Izby  określone  przez 

Zamawiającego  zasady  odbioru  robót  w  żadnej  mierze  natury  tego  stosunku 

zobowiązaniowego nie zmieniają. Nie wiadomo także, jakie zasady współżycia społecznego 

miałyby  zostać  naruszone.  Nie  jest  uzasadnione  powoływanie  się  na  art.  353

  Kc  w celu 

doprowadzenia  do  nadania  SIWZ  brzmienia  korzystniejszego  dla  wykonawcy,  nie  jest 

bowiem  tak,  że  postanowienia  umowy  przez  sam  fakt,  że  z  różnych  względów  nie 

satysfakcjonują  wykonawców,  są  sprzeczne  z  naturą  stosunku  lub  zasadami  współżycia 

społecznego. Należy również mieć na uwadze specyfikę umów zawieranych w trybie ustawy 

Pzp, w przypadku których Zamawiający wyposażony został w większą możliwość określania 

zasad  realizacji  umowy.  Zgodnie  z  art.  36  ust.  1  pkt  16  ustawy  Pzp,  Zamawiający 

zobowiązany  jest  podać  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  istotne  dla  stron 

postanowienia,  które  zostaną  wprowadzone  do  treści  zawieranej  umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego,  ogólne  warunki  umowy  albo  wzór  umowy,  jeżeli  zamawiający 

wymaga  od  wykonawcy,  aby  zawarł  z  nim  umowę  w  sprawie  zamówienia  publicznego  na 

takich  warunkach.  Ustawa  przyznaje  więc  zamawiającym  możliwość  określenia  istotnych 

postanowień przyszłej umowy i podania ich do wiadomości wykonawców, którzy akceptują te 

postanowienia  przystępując  do  udziału  w postępowaniu.  Fakt  skorzystania  przez 

Zamawiającego  z  przyznanego  ustawowo  uprawnienia  kształtowania  treści  umowy  nie 

stanowi  sam  w  sobie  o  nadużyciu  zasady  swobody  umów,  w  tym  o naruszeniu  zasad 

współżycia społecznego. 

W ocenie Izby nie można dopatrzeć się naruszenia przez Zamawiającego przepisów 

(w  tym  tych  wskazanych  przez  Odwołującego)  w  fakcie,  że  Zamawiający  zastrzegł  sobie 

możliwość  odstąpienia  od  odbioru  ostatecznego  w przypadku,  gdy  stwierdzi  wady 

przedmiotu umowy lub braki dokumentów w operacie kolaudacyjnym. Po pierwsze stwierdzić 

należy, że dokonanie odbioru końcowego nie przesądza, że przy odbiorze ostatecznym nie 

zostaną  stwierdzone  wady.  Gdyby  przyjąć  odmienne  założenie,  należałoby  stwierdzić,  że 

odbiór  ostateczny  byłby  zbędny,  Odwołujący  natomiast  nie  kwestionował  konieczności 

przeprowadzenia  takiego  odbioru.  Dostrzeżenia  wymaga  również,  że  odbiór  końcowy, 

zgodnie  §  15  ust.  4  wzoru  umowy,  ma  być  przeprowadzony  przez  Inżyniera  z  udziałem 

Inspektorów  nadzoru,  a  dopiero  odbiór  ostateczny  –  przez  upoważnionych  przedstawicieli 

Zamawiającego  przy  udziale  Inżyniera,  inspektorów  nadzoru  Inżyniera  i Wykonawcy  (§  15 

ust. 5 wzoru umowy). 

Możliwości  stwierdzenia  wad  podczas  odbioru  ostatecznego  nie  przeczy  fakt,  że 

w czasie  dokonywania  tego  odbioru  obiekt  będzie  już  miał  pozwolenie  na  użytkowanie.  Nie 

można  bowiem  wykluczyć  sytuacji,  że  obiekt  budowlany  spełnia  wymogi  niezbędne  do 

wydana  pozwolenia  na  użytkowanie,  a  jednocześnie  nie  spełnia  wszystkich  wymogów 

wynikających  z  zawartej  umowy.  Zakres  kontroli  przeprowadzanej  przez  organy  nadzoru 

budowlanego  w  celu  wydania  pozwolenia  na  użytkowanie  jest  bowiem  węższy  niż  zakres 

badania,  czy  obiekt  budowlany  został  wykonany  zgodnie  z  wszystkimi  obowiązkami 

wynikającymi z umowy. Zgodnie z ustawą Prawo budowlane właściwy organ wydaje decyzję 

w  sprawie  pozwolenia  na  użytkowanie  obiektu  budowlanego  po  przeprowadzeniu 

obowiązkowej  kontroli  (art.  59  ust.  1),  która  prowadzona  jest  w  celu  stwierdzenia 

prowadzenia  budowy  zgodnie  z  ustaleniami  i warunkami  określonymi  w pozwoleniu  na 

budowę  (art.  59a  ust.  1).  Wydanie  pozwolenia  na  użytkowanie  nie  jest  więc  tożsame 

z ustaleniem,  że  wszystkie  obowiązki  wykonawcy  wynikające  z  umowy  zostały  wykonane 

i że obiekt nie ma wad, w tym wad istotnych z punktu widzenia zawartej umowy.  

Po  drugie,  o  wadliwości  zakwestionowanych  postanowień  umowy  nie  może 

przesądzać podnoszona przez Odwołującego okoliczność, że operat kolaudacyjny przy obu 

odbiorach  będzie  identyczny,  ma  być  on  bowiem  kompletny  już  przy  odbiorze  końcowym. 

W ocenie Izby nie można w praktyce wykluczyć sytuacji, że braki w operacie kolaudacyjnym 

zostaną stwierdzone przy odbiorze ostatecznym, a zabezpieczenie się Zamawiającego przed 

taką sytuacją, czy też zagwarantowanie sobie prawa do ponownej weryfikacji dokumentacji, 

nie może być uznane za naruszające przepisy prawa.  

Z  powyższych  powodów  podniesione  w  odwołaniu  zarzuty  dotyczące  zasad 

przeprowadzenia  odbioru  ostatecznego  nie  zasługują  na  uwzględnienie.  Niezależnie  od 

powyższego zwrócić należy uwagę na tym bardziej wadliwe sformułowanie żądania zmiany § 

15  ust.  5  wzoru  umowy.  Odwołujący  domagał  się  bowiem  wprowadzenia  obowiązku 

dokonania odbioru w przypadku wystąpienia wad nadających się do usunięcia. Odnosząc się 

do tak sformułowanego żądania podkreślić należy, że Odwołujący bezpodstawnie utożsamia 

wady  usuwalne  z  wadami  nieistotnymi.  W  praktyce  często  wady  istotne  są  wadami 

usuwalnymi,  a  wniosek,  że  usuwalność  określonej  wady  jest  okolicznością,  która 

zobowiązuje do dokonania odbioru robót, jest nieuprawniony. Izba nie znajduje uzasadnienia 

aby zobowiązywać Zamawiającego do odbioru robót budowlanych w każdym przypadku, gdy 

wady  są  usuwalne,  również  wtedy,  gdy  są  wadami  istotnymi.  Te  same  argumenty  należy 

podnieść w odniesieniu do wnioskowanych zmian w § 15 ust. 4 wzoru umowy (na marginesie 

zauważyć należy, że żądanie to nie koresponduje z przedstawionymi w odwołaniu zarzutami, 

które wprost odnoszą się do zasad dokonywania odbioru ostatecznego).  

Odnosząc  się  do  przedłożonych  przez  Zamawiającego  dowodów  z  dokumentów 

(umowa nr 3/RB/2012 wraz z aneksami, protokół nr 2/2013 odbioru ostatecznego robót oraz 

wniosek  inwestora  o  wydanie  pozwolenia  na  użytkowanie  wraz  z  wezwaniem  do 

uzupełnienia dokumentów, pismo z PARP z 25 czerwca 2014 r.), złożonych na okoliczność, 

ż

e  pomiędzy  odbiorem  końcowym  a  ostatecznym  robót  mogą  wystąpić  braki  w  operacie 

kolaudacyjnym,  Izba  uznała  te  dokumenty  za  nieprzydatne  dla  rozstrzygnięcia  sprawy. 

Dokumenty  te  odnoszą  się  bowiem  do  realizacji  innej  umowy,  a  Zamawiający  nie  wykazał 

tożsamości  postanowień  tej  umowy  z  wzorem  umowy  ocenianym  w  niniejszym 

postępowaniu,  w  zakresie  w  jakim  określają  zasady  odbioru  końcowego  i  ostatecznego 

i wpływają  na  możliwość  ujawnienia  się  braków  w  operacie  kolaudacyjnym.  Niezależnie 

jednak  od  tego,  Izba  oceniła  tę  kwestię  zgodnie  ze  stanowiskiem  prezentowanym  przez 

Zamawiającego, z powodów wskazanej we wcześniejszej części uzasadnienia.  

W zakresie zarzutu dotyczącego klauzuli potrącenia w umowie podwykonawczej Izba 

ustaliła,  że  zgodnie  z  §  11  ust.  4  wzoru  umowy  Zamawiający  złoży  w  formie  pisemnej 

zastrzeżenia  do  projektu  umowy  o  podwykonawstwo,  której  przedmiotem  są  roboty 

budowlane,  lub  do  projektu  jej  zmiany,  m.in.  w  sytuacji  gdy:  pkt  d)  projekt  umowy  zawiera 

zapisy o zatrzymywaniu lub potrącaniu kwot z wynagrodzenia podwykonawcy.  

Odwołujący  zarzucił,  że  ww.  postanowienie  narusza  przepisy:  art.  36  ust.  2  pkt  11a 

ustawy  Pzp,  art.  505  pkt  4  Kc  i  art.  5  Kc  w  związku  z  art.  353

  Kc  i art. 58  §  3  Kc,  z  czym 

w ocenie Izby nie sposób się zgodzić. 

Przepis art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a ustawy Pzp stanowi, że w przypadku gdy przepisy 

ustawy  nie  stanowią  inaczej,  specyfikacja  istotnych  warunków  zamówienia  zawiera 

w przypadku 

zamówień 

na 

roboty 

budowlane 

wymagania 

dotyczące 

umowy 

o podwykonawstwo,  której  przedmiotem  są  roboty  budowlane,  których  niespełnienie 

spowoduje  zgłoszenie  przez  zamawiającego  odpowiednio  zastrzeżeń  lub  sprzeciwu,  jeżeli 

zamawiający określa takie wymagania. Celem wprowadzenia ww. przepisu była konieczność 

zapewniania  ochrony  rozliczeń  z  podwykonawcami.  Kierując  się  tym  założeniem, 

ustawodawca  przesądził,  że  publiczny  zamawiający  może  wymagać  od  wykonawców,  aby 

nie  zawierali  oni  określonych  postanowień  w  umowach  podwykonawczych,  pod  rygorem 

zgłoszenia  zastrzeżeń  czy  sprzeciwu. Wprowadzenie  do  wzoru  umowy  postanowienia  §  11 

ust. 4 lit. d mieści się w zakresie kompetencji przyznanej zamawiającym przez  art. 36 ust. 2 

pkt 11 lit. a ustawy Pzp.  

Odwołujący nie wykazał, aby działanie zamawiającego polegające na wskazaniu ww. 

postanowień  świadczyło  o  nadużyciu  przysługującego  zamawiającemu  uprawienia 

w rozumieniu  art.  5  Kc.  Przepis  ten  stanowi,  że  nie  można  czynić  ze  swego  prawa  użytku, 

który  by  był  sprzeczny  ze  społeczno-gospodarczym  przeznaczeniem  tego  prawa  lub 

z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest 

uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Jak wcześniej wyjaśniono, celem 

wprowadzenia uprawnienia była ochrona podwykonawców, a w szczególności ich prawa do 

wynagrodzenia.  W  ocenie  Izby  Zamawiający  skorzystał  ze  swego  prawa  zgodnie  z jego 

przeznaczeniem,  gdyż  kwestionowana  klauzula  służyć  ma  właśnie  ochronie  rozliczeń 

z podwykonawcami.  Nie  wiadomo  natomiast,  w  jaki  sposób  skorzystanie  przez 

Zamawiającego  z  tego  uprawnienia  miałoby  godzić  w  zasady  współżycia  społecznego, 

zwłaszcza  że  Odwołujący  zaniechał  wskazania,  jakie  konkretnie  zasady  współżycia 

społecznego stoją temu na przeszkodzie. 

Odwołujący  nie  sprostał  również  ciężarowi  udowodnienia  naruszenia  art.  353

  Kc. 

Podtrzymując  wyżej  prezentowane  stanowisko  dotyczące  powyższego  przepisu  wskazać 

dodatkowo  należy,  że  rezygnacja  z  potrącenia  nie  spowoduje  żadną  miarą,  że  zmieni  się 

natura  (właściwość)  stosunku  umowy  podwykonawczej  w  robotach  budowlanych. 

O właściwości  tego  stosunku  nie  decyduje  bowiem  prawo  potrącenia.  Postanowienia  takie 

nie  są  także  sprzeczne  z  ustawą.  Nie  wiadomo  też,  jakie  konkretnie  zasady  współżycia 

społecznego miałyby zostać naruszone.  

Postanowienie § 11 ust. 4 lit. d wzoru umowy nie narusza przepisu art. 498 § 1 KC. 

Przepis  ten  stanowi,  że  Gdy  dwie  osoby  są  jednocześnie  względem  siebie  dłużnikami 

i wierzycielami,  każda  z  nich  może  potrącić  swoją  wierzytelność  z  wierzytelności  drugiej 

strony,  jeżeli  przedmiotem  obu  wierzytelności  są  pieniądze  lub  rzeczy  tej  samej  jakości 

oznaczone tylko co do gatunku, a obie wierzytelności są wymagalne i mogą być dochodzone 

przed  sądem  lub  przed  innym  organem  państwowym.  W  świetle  zasady  swobody 

kontraktowania dozwolone jest wyłączenie możliwości potrącenia. Zatem przepis art. 498 § 1 

KC  nie  ma  charakteru  iuris  cogentis  i  wyłączenie  możliwości  potrąceń  z wynagrodzenia 

należnego podwykonawcy nie godzi zatem w ten przepis. Jednocześnie niezrozumiałe jest, 

w jaki  sposób  wyłączenie  potrącenia  w  umowach  podwykonawczych  miałoby  naruszać 

przepis  art.  505  pkt  4  Kc,  który  stanowi,  że  nie  mogą  być  umorzone  przez  potrącenie 

wierzytelności,  co  do  których  potrącenie  jest  wyłączone  przez  przepisy  szczególne. 

Z przepisu tego w żaden sposób nie wynika zakaz umownego wyłączenia potrącenia. 

Wobec  niestwierdzenia  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy 

odwołanie podlegało oddaleniu. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów 

z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41, 

poz. 238).  

Przewodniczący:      ……………….