KIO 1578/16 WYROK dnia 7 września 2016 r.

Sygn. akt KIO 1578/16 

WYROK 

z dnia 7 września 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Magdalena Grabarczyk 

Protokolant:             Agata Dziuban 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 września 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  23  sierpnia  2015  r.  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  WYROBEK  Sp.  z  o.o.  w  Rudołtowicach, 

Przedsiębiorstwo  Inżynierii  Komunalnej  Sp.  z  o.o.  w  Pszczynie  w  postępowaniu  prowadzonym 

przez  zamawiającego  Województwo  Śląskie  -  Śląski  Zarząd  Melioracji  i  Urządzeń  Wodnych  w 

Katowicach  

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  RPM  S.A.  w 

Lublińcu,  RPM  Sp.  z  o.o.  w  Lublińcu  zgłaszających  swoje  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego  

orzeka: 

1.  uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Województwu  Śląskiemu  -  Śląskiemu  Zarządowi  Melioracji  i 

Urządzeń  Wodnych  w  Katowicach  unieważnienie  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  i 

odrzucenia  oferty  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  WYROBEK 

Sp.  z  o.o.  w  Rudołtowicach,  Przedsiębiorstwo  Inżynierii  Komunalnej  Sp.  z  o.o.  w  Pszczynie  na 

podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  6  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  nakazuje  powtórzenie 

czynności badania i oceny ofert; 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  Województwo  Śląskie  -  Śląski  Zarząd  Melioracji  i  Urządzeń 

Wodnych w Katowicach i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr  (słownie: 

dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

udzielenie  zamówienia  WYROBEK  Sp.  z  o.o.  w  Rudołtowicach,  Przedsiębiorstwo  Inżynierii 

Komunalnej Sp. z o.o. w Pszczynie tytułem wpisu od odwołania; 

2.2.  zasądza  od  Województwa  Śląskiego  -  Śląskiego  Zarządu  Melioracji  i  Urządzeń  Wodnych  w 

Katowicach na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia WYROBEK 

Sp. z o.o. w Rudołtowicach, Przedsiębiorstwo Inżynierii Komunalnej Sp. z o.o. w Pszczynie kwotę 

13 600  zł  00  gr  (słownie:  trzynaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy  z dnia 29  stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych 

(Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - 

przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego 

w Katowicach. 

Przewodniczący:      ……………………… 

Sygn. akt KIO 1578/16 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Województwo  Śląskie  –  Śląski  Zarząd  Melioracji  i  Urządzeń  Wodnych  w 

Katowicach  –  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29 

stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), dalej jako: 

„ustawa”  lub  „Pzp”  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  którego  przedmiotem  jest  „Regulacja 

cieku  Goczałkowickiego  w  km  0+750  -4+200.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  opublikowane  zostało  9 

czerwca  2016  r.  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  pod  pozycją  78061.  Wartość  zamówienia  jest 

mniejsza niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

W  związku  z  przesłaniem  przez  zamawiającego  informacji  o  wyniku  postępowania  23 

sierpnia  2015  r.  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  WYROBEK  Sp.  z 

o.o.  w  Rudołtowicach,  Przedsiębiorstwo  Inżynierii  Komunalnej  Sp.  z  o.o.  w  Pszczynie    wnieśli 

odwołanie.  Zachowany  został  termin  ustawowy  i  obowiązek  przekazania  zamawiającemu  kopii 

odwołania.  

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu,  że  przez  czynności  odrzucenia  oferty  odwołującego 

jako zawierającą błąd w obliczeniu ceny, zaniechanie poprawienia omyłki w ofercie odwołującego 

jako  oczywistej  omyłki  rachunkowej  lub  innej  pomyłki  oraz  wybór  jako  najkorzystniejszej  oferty 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia RPM S.A. w Lublińcu, RPM Sp. 

z  o.o.  w  Lublińcu,  dalej  jako  „Konsorcjum  RPM”,  której  złożenie  stanowiło  czyn  nieuczciwej 

konkurencji,  zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 oraz art. 87 ust. 

2  Pzp.  Wniósł  o  nakazanie  zamawiającemu  unieważnienia  czynności  odrzucenia  oferty 

odwołującego,  poprawienia  w  ofercie  odwołującego  oczywistej  omyłki  rachunkowej  i/lub  innej 

omyłki oraz dokonanie odpowiedniej zmiany ceny oferty oraz dokonanie powtórnego badania ofert, 

w  tym  oferty  odwołującego  oraz  w  konsekwencji  dokonania  wyboru  tej  oferty  jako  

najkorzystniejszej.  Żądał  ponadto  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  RPM  oraz  zasądzenia  od 

zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kosztów  postępowania,  w  tym  kosztów  zastępstwa 

procesowego. 

W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że pismem z 11 sierpnia 2016 r. złożył wyjaśnienia, w 

których  wskazał  na  niezamierzony  charakter  omyłki  będący  skutkiem  działania  programu 

komputerowego. Wywodził, że przepisy art. 87 ust. 2 Pzp powinny być interpretowane szeroko, a 

sam  zamawiający  dostrzegł  popełnioną  omyłkę,  czemu  dał  wyraz  w  wezwaniu  odwołującego  do 

złożenia  wyjaśnień.  Wskazał,  że  w  jego  ocenie  stwierdzona  nieprawidłowość  jest  to  oczywistą 

omyłką  rachunkową  i  jako  taka  winna  zostać  poprawiona  na  podstawie  art.  87  ust.  2  pkt  2  Pzp, 

gdyż polega na błędnym działaniu arytmetycznym. Odwołujący wywodził, że nawet jeżeli by uznać 

stanowisko  zamawiającego,  że  w  rozpatrywanym  przypadku  nie  nastąpiła  oczywista  omyłka 

rachunkowa, to niewątpliwie zaistniała inna oczywista omyłka, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 

Pzp.  Wyjaśnił  trzeba,  że  poprawienie  omyłki  nie  spowoduje  istotnych  zmian  w  treści  oferty. 

Uwzględnienie wniosku odwołującego spowodowałoby wzrost ceny ofertowej z kwoty 8 616 496,39 

zł brutto do kwoty 9 383 177,77 zł brutto. Jednak cena oferty odwołującego byłaby niższa niż cena 

zwycięskiego konsorcjum, która wynosi 9 525 209,91 zł. Różnica w cenie w wysokości 623 318,20 

zł  netto,  stanowi  ok  7,5  %  ceny  pierwotnie  zaproponowanej  przez  odwołującego,  w  stosunku  do 

ceny powstałej w wyniku naprawienia nieprawidłowości.  

Uzasadniając  zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  3  Pzp  odwołujący  wywodził,  że 

Konsorcjum RPM zastosowało w ofercie ceny materiałów poniżej ich wartości rynkowej. 

Konsorcjum  RPM  przystąpiło  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego, 

zachowując  termin  ustawowy  oraz  obowiązek  przekazania  kopii  przystąpienia  zamawiającemu  i 

odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. 

Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której 

odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nie podtrzymał zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 

Pzp.  Przystępujący  podtrzymał  dotychczasowe  stanowisko.  Zamawiający  wniósł  o  oddalenie 

odwołania.  

Izba ustaliła, co następuje: 

Zamawiający  pismem  z  8  sierpnia  2016    r.  wezwał  odwołującego  do  udzielenia  wyjaśnień  w 

związku  z  pozycjami  11.11,  19.11  i  20.11  kosztorysu  ofertowego.  Wskazał,  że  metodyka  obliczenia 

ilości  rur  jest  niezrozumiała,  gdyż  podana  krotność  nie  ma  odzwierciedlenia  w  ilości  materiału  (pkt  2 

pisma z 8 sierpnia 2016 r. kopia w aktach sprawy) 

Odwołujący  pismem  z  11  sierpnia  2016  r.  udzielił  wyjaśnień.  Przyznał,  że  w  pozycjach 

kosztorysu 11.11, 19.11, 20.10, 8.15, 22.11, 23.11 doszło do omyłki systemowej dotyczącej przeliczenia 

współczynników  norm  materiałów,  co  spowodowało  nieprawidłową  ilość  obmiarową.  Wyjaśnił,  że  po 

wprowadzeniu  właściwych  zgodnych  z  normą  ilości  jednostkowych  materiału  (szt/mb),  zostały  one 

podzielone przez program kosztorysowy przez krotność pozycji i przyjęte jako współczynnik normy M. 

Odwołujący  przedstawił sposób poprawienia oferty oraz różnice cenowe  z tym  związane. Oświdczył, 

ż

e jego zdaniem popełniona omyłka powinna być poprawiona w trybie art. 87 ust. 2 Pzp, na co wyraża 

zgodę. 

19 sierpnia 2016 r. (za pośrednictwem faxu) zamawiający przesłał odwołującemu informację o 

wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum RPM.  Poinformował również,  że oferta 

odwołującego  została  odrzucona  z  powodu  błędnego  podania  w  pozycjach  kosztorysu  11.11,  19.11, 

20.10,  8.15,  22.11,  23.11  ilości  materiałów  -  profili  GRP.  Zamawiający  uznał,  że  doszło  do  błędu  w 

obliczeniu  ceny  i    podkreślił,  że  stwierdzona  nieprawidłowość  nie  może  zostać  uznana  za  oczywistą 

omyłkę  rachunkową,  ponieważ  oczywista  omyłka  rachunkowa  to  błędna  operacja  rachunkowa  na 

liczbach.  

Izba zważyła, co następuje: 

Izba rozpoznała odwołanie na podstawie stanu prawnego obowiązującego przed wejściem 

w  życie  ustawy  z  dnia  22  czerwca  2016  r.  o  zmianie  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  oraz 

niektórych  innych  ustaw  (Dz.  U.  z  2016  r.  poz.  1020).  Stosownie  bowiem  do  art.  16  ust.  1  tej 

ustawy  nowelizującej  do  postępowań  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  wszczętych  i 

niezakończonych  przed  dniem  wejścia  w  życie  ustawy  nowelizującej  oraz  do  odwołań  i  skarg  do 

sądu dotyczących tych postępowań stosuje się przepisy dotychczasowe.  

Odwołujący  jest  uprawniony  do  wniesienia  odwołania  zgodnie  z  art.  179  ust.  1  Pzp, 

potwierdzenie zarzutów odwołania da mu możliwość uzyskania zamówienia. 

Izba  pominęła  podstawy  do  odrzucenia  oferty  odwołującego  powołane  przez 

przystępującego.  Art.  192  ust.  7  Pzp  pozwala  Izbie  na  rozpoznanie  wyłącznie  zarzutów 

podniesionych  w  odwołaniu.  Postępowanie  odwoławcze  ma  charakter  w  pełni  kontradyktoryjny. 

Zadaniem  Izby  nie  jest  badanie  spornej  oferty  w  całości,  lecz  zbadanie  zarzutów  wskazanych  w 

odwołaniu  i  tylko  w  tych  granicach  Izba  może,  przez  kontrolę  czynności  lub  zaniechań 

zamawiającego,  dokonać  oceny  oferty  pod  kątem  jej  zgodności  z  wymaganiami  prawa  oraz 

oczekiwaniami  zamawiającego  wyrażonymi  w  SIWZ.    Bierze  przy  tym  pod  rozwagę  okoliczności 

faktyczne  wskazane  w  odwołaniu,  gdyż  zakreślają  one  granice  zarzutów.  Zgodnie  bowiem  z  art. 

180  ust.  3  Pzp  oraz  §  4  ust.  1  pkt  8  in  initio  Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  22 

marca  2010  r.  (Dz.  U.  z  2014  r.  poz.  964)  odwołanie  powinno  zawierać  wskazanie  okoliczności 

faktycznych  uzasadniających  wniesienie  odwołania.  Powołane  przepisy  stoją  na  straży  zasady 

kontradyktoryjności  postępowania  odwoławczego,  dla  której  zachowania  niezbędne  jest  równie 

traktowanie  stron  sporu.  Przyzwolenie  na  formułowanie  w  czasie  rozprawy  nowych  zarzutów  i 

wskazywanie  kolejnych  okoliczności  zaistniałych  w  postępowaniu  uzasadniających  naruszenie 

przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  które  nie  były  podniesione  w  odwołaniu,  dawałoby  w 

okolicznościach    sporu  nieuzasadnioną  przewagę  przeciwnikom  odwołującego  się  wykonawcy. 

Odwołujący musiałby bowiem swoje stanowisko, co do nowych nieznanych mu wcześniej zarzutów 

przygotowywać ad hoc podczas rozprawy.  

Odwołanie  rozpoznane  w  granicach  podniesionych  w  nim  zarzutów  okazało  się 

niezasadne. 

Okoliczności faktycznie  nie są sporne. Istota sporu sprowadza się ustalenia, czy omyłki w 

ofercie odwołującego uzasadniają odrzucenie tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. 

Przede wszystkim nie podzielono poglądu zamawiającego, że z powodu błędnego ustalenia 

stanu faktycznego, czyli liczby profili GRP, odwołujący wadliwie obliczył cenę swojej oferty. 

Dostrzec  bowiem  trzeba,  że  w  okolicznościach  sporu,  gdzie  przedmiotem  zamówienia  są  roboty 

budowlane  a  wynagrodzenie  wykonawcy  ma  charakter  kosztorysowy,  dokładnego  opisu 

przedmiotu  zamówienia  dokonał  zamawiający.  Wskazanie  przez  wykonawcę  zbyt  małej  liczby 

profili  GRP  stanowi  przede  wszystkim  o  niezgodności  oferty  wykonawcy  z  treścią  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia,  a  zaniżenie  ceny  oferty  jest  jedynie  konsekwencją  tej 

niezgodności.    

Nie  ma  racji  zamawiający,  gdy  twierdzi,  że  powinnością  odwołującego  jest  wskazanie 

kwalifikacji prawnej omyłki popełnionej w ofercie oraz sposobu jej poprawienia. 

 Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, której treść jest niezgodna 

z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Z 

powołanego  przepisu  wynika  zatem  obowiązek  zamawiającego  zbadania,  czy  poprawienie  oferty 

nie  spowoduje  istotnych  zmian  w  jej  treści.  Art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp  nakazuje  bowiem 

zamawiającemu poprawienie w ofercie omyłek nie będących oczywistymi omyłkami pisarskimi lub 

oczywistymi  omyłkami  rachunkowymi  a  polegających  na  niezgodności  oferty  z  treścią  z  treścią 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. 

Izba  zgadza  się  z  zamawiającym,  że  omyłki  w  ofercie  odwołującego  nie  podlegają 

poprawieniu  na  podstawie  art.  87  ust.  2  pkt  2  Pzp.  Przepis  ten  pozwala  na  poprawienie  omyłek 

rachunkowych, jednak wyłącznie wtedy, gdy mają one charakter oczywisty. To, że omyłka nastąpiła 

skutkiem  błędnego  działania  arytmetycznego  jest  niewystarczające,  gdyż  popełniony  błąd 

rachunkowy,  aby  był  możliwy  do  poprawy  powinien  być  ewidentny,  możliwy  do  stwierdzenia  na 

pierwszy  rzut  oka,  łatwy  do  ustalenia  dla  każdego.  Tych  cech  nie  mają  omyłki  popełnione  w 

pozycjach  11.11, 19.11, 20.10, 8.15, 22.11, 23.11 kosztorysu ofertowego odwołującego. Do ustalenia 

tej  omyłki  niezbędna  jest  analiza  kosztorysu,  uwzględnienie  krotności  lub  porównanie  kosztorysu  z 

opisem  przedmiotu  zamówienia  zawartym  w  przedmiarze  robót,  w  którym  zamawiający  wskazał 

parametry obiektów, których dotyczą wadliwe wskazane przez odwołującego ilości materiałów.  

Jednak  wobec  oceny,  że  omyłka  popełniona  przez  odwołującego  nie  ma  charakteru 

oczywistej omyłki rachunkowej, zamawiający winien zbadać możliwość zastosowania art. 87 ust. 2 

pkt 3 Pzp, a tego nie uczynił. 

Zdaniem  Izby  omyłki  w  ofercie  odwołującego  podlegają  poprawieniu  na  podstawie 

powołanego przepisu.  

Po pierwsze: polegają one na niezgodności oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków 

zamówienia,  gdyż  ilość  materiałów  wskazanych  przez  odwołującego  nie  pozwala  na  realizację 

przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  zamawiającego.  Skutkiem  zastosowania 

błędnego współczynnika normy M  została  ona  zaniżona.  Przykładowo  w  poz.  11  do  wykonania 

przepustu  o  długości  15  m  potrzeba  jest  6  profili  GRP  o  długości  2,5  m,  a  odwołujący  w  swoim 

kosztorysie wskazał 2 profile.  

Po  drugie:  istnieje  tylko  jeden  sposób  poprawy  oferty,  a  zamawiający  ma  wszelkie  dane, 

aby  jej  dokonać.  Zamawiający  nie  zaprzeczył,  że  wszystkie  niezbędne  dane  były  wskazane  w 

kosztorysach:  długość  rury,  wartość  jednostkowa  rury  o  określonej  długości  oraz  krotność,  co 

więcej ze stanowiska wyrażonego na rozprawie wynika, że wiedział, jaka powinna być prawidłowa 

liczba rur. 

Po  trzecie:  poprawienie  omyłki  nie  spowoduje  istotnych  zmian  w  ofercie  odwołującego. 

Poprawa  dotyczy  6  pozycji  z  kilkuset  pozycji  kosztorysów,  a  zmiana  ceny  oferty  o  7,5%,  która 

nastąpi  skutkiem  uwzględnienie  rachunkowych  konsekwencji  dokonanej  korekty,  nie  ma 

charakteru na tyle ważącego, aby stała na przeszkodzie do poprawy oferty i rodziła obowiązek jej 

odrzucenia. 

Nie może też zamawiający uchylać się od dokonania poprawy powołując się na brak zgody 

odwołującego.  Przede  wszystkim to  obowiązkiem  zamawiającego  wynikającym  z  art.  87  ust.  2  in 

fine

 Pzp jest zawiadomienie wykonawcy o dokonanej poprawie, a odrzucenie oferty następuje, jeśli 

wykonawca  w  ciągu  trzech  dni  od  doręczenia  zawiadomienia  nie  wyraził  zgody  na  poprawienie 

oferty  zgodnie  z  art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp.  Na  marginesie  wypada  zauważyć,  że  brak  zgody  na 

poprawienie oferty stanowi samodzielną podstawę odrzucenia oferty wskazaną w art. 89 ust. 1 pkt 

7 Pzp, niezależną od badanej przez Izbę przesłanki wskazanej w art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. 

Izba uznała, że zamawiający odrzucił ofertę odwołującego z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 

2 i 6 oraz art. 87 ust. 2 Pzp, co może mieć wpływ na wynik postępowania.  

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.  

O  kosztach  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  Pzp,  uwzględniając  koszty 

wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego z ograniczeniem do kwoty 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 

2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości oraz 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i 

sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący: