KIO 1619/16 WYROK dnia 15 września 2016 r.

Sygn. akt: KIO 1619/16 

WYROK 

 z dnia 15 września 2016 r.    

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący: 

Paweł Trojan 

Protokolant: 

Adam Skowroński   

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  13  września  2016  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  2  września  2016  r.  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

Elektrotim  S.A.,  ul. 

Stargardzka  8,  54-156  Wrocław  oraz  ZEUS  S.A.,  ul.  Obrońców  Westerplatte  1,  83-000 

Pruszcz Gdański w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa – 

Minister  Obrony  Narodowej  reprezentowany  przez  Zakład  Inwestycji  Organizacji 

Traktatu  Północniatlantyckiego,  ul.  Nowowiejska  28A,  02-010  Warszawa  w  trybie 

przetargu ograniczonego pn.: „Opracowanie kompletnej dokumentacji projektowej (DP) oraz 

wykonanie  robót  budowlanych  wraz  z  pełnieniem  nadzoru  autorskiego  zadania  „Budowla 

kompleksu wojskowego na potrzeby 3. Batalionu Łączności NATO (3. NSB) w Bydgoszczy”" 

(postępowanie znak NCB/8/2016) 

przy  udziale  wykonawcy 

WARBUD  S.A.,  ul.  Domaniewska  32,  02-672  Warszawa 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  wszczętego  wskutek  wniesienia 

odwołania po stronie Zamawiającego. 

orzeka: 

1. oddala odwołanie  

2.  kosztami  postępowania  w  wysokości

  23 600  zł  00  gr  (słownie:  dwadzieścia  trzy  tysiące 

sześćset złotych i zero groszy) obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających 

się  o  udzielenie  zamówienia 

Elektrotim  S.A.,  ul.  Stargardzka  8,  54-156  Wrocław  oraz 

ZEUS S.A., ul. Obrońców Westerplatte 1, 83-000 Pruszcz Gdański i: 

1)  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  kwotę 

  20  000  zł  00  gr  (słownie:  

dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia 

Elektrotim S.A., ul. Stargardzka 8, 54-

156  Wrocław  oraz  ZEUS  S.A.,  ul.  Obrońców  Westerplatte  1,  83-000  Pruszcz 

Gdański tytułem wpisu od odwołania, 

2)  zasądza  od  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

Elektrotim  S.A.,  ul.  Stargardzka  8,  54-156  Wrocław  oraz  ZEUS  S.A.,  ul. 

Obrońców  Westerplatte  1,  83-000  Pruszcz  Gdański  na  rzecz  zamawiającego  - 

Skarb  Państwa  –  Minister  Obrony  Narodowej  reprezentowanego  przez  Zakład 

Inwestycji  Organizacji  Traktatu  Północniatlantyckiego,  ul.  Nowowiejska  28A, 

02-010 Warszawa kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset 

złotych i zero groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa przed Izbą. 

3.  Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 22 grudnia 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy 

wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w 

Warszawie.  

Przewodniczący: 

…………………… 

U z a s a d n i e n i e 

do wyroku z dnia 15 września 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1619/16  

Zamawiający  –  Skarb  Państwa  –  Minister  Obrony  Narodowej  reprezentowany  przez  Zakład 

Inwestycji  Organizacji  Traktatu  Północniatlantyckiego,  ul.  Nowowiejska  28A,  02-010 

Warszawa  prowadzi  w  trybie  przetargu  ograniczonego  pn.:  „Opracowanie  kompletnej 

dokumentacji  projektowej  (DP)  oraz  wykonanie  robót  budowlanych  wraz  z  pełnieniem 

nadzoru  autorskiego  zadania  „Budowla  kompleksu  wojskowego  na  potrzeby  3.  Batalionu 

Łączności NATO (3. NSB) w Bydgoszczy”" (postępowanie znak NCB/8/2016). 

Postępowanie  prowadzone  w  trybie  przetargu  ograniczonego  o  wartości  powyżej  kwot 

określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

W  dniu  18.04.2016  r.  Zamawiający  przekazał  ogłoszenie  o  zamówieniu  do  publikacji 

Urzędowi Oficjalnych Publikacji UE;   

W dniu 23.04.2016 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. 

U. UE pod numerem 2016/S 080-141817.  

W  dniu 

25.08.2016  r.  Zamawiający  przekazał  Odwołującemu  informację  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej.  

Na  powyższą  czynność,  tj.  dokonanie  wyboru  oferty  WARBUD  S.A.  oraz    nie 

wykluczenia  tego  wykonawcy  oraz  nie  odrzucenie  jego  oferty  odwołanie  wniósł  wykonawca 

Konsorcjum 

Elektrotim  S.A.,  ul.  Stargardzka  8,  54-156  Wrocław  oraz  ZEUS  S.A.,  ul. 

Obrońców  Westerplatte  1,  83-000  Pruszcz  Gdański  wskazując,  że  oferta WARBUD  S.A. 

jest  sprzeczna  z  treścią  SIWZ  i  ustawą,  a  zatem  powinna  zostać  odrzucona  przez 

Zamawiającego  jako  oferta  nie  spełniająca  wymogów  określonych  przez  Zamawiającego  w 

SIWZ  i  ustawie  a  ponadto  Warbud  powinien  zostać  wykluczony  z  uwagi  na  podanie 

nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania a jego oferta odrzucona. 

Oferta  wykonawca  zawiera  również  rażąco  niską  cenę  i  z  tego  powodu  powinna  zostać 

również odrzucona. 

Odwołujący  wskazał  na    naruszenie  jego  interesu  prawnego  przez  wybór  i  nie 

odrzucenie  oferty  sprzecznej  z  ustawą  i  SIWZ  co  w  związku  z  nieuzyskaniem  zamówienia 

spowoduje szkodę po stronie odwołującego. Podkreślił, że oferta odwołującego jest druga co 

oznacza,  że  w  razie  odrzucenia  oferty  Warbud  odwołujący  może  uzyskać  przedmiotowe 

zamówienie. 

Wobec powyższego zarzucił Zamawiającemu:  

- naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 1, 2, ustawy Pzp poprzez nie odrzucenie oferty niezgodnej z 

ustawą i treścią SIWZ;   

-  naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt.  4  ustawy  Pzp  poprzez  nie  odrzucenie  oferty  zawierającej 

rażąco niską cenę; 

-  naruszenie  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp  poprzez  nie  odrzucenie  oferty  zawierającej  rażąco 

niską cenę; 

-  naruszenie  art.  3  ust.  1  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji; 

-  naruszenie  art.  2  pkt.  5  oraz  art.  91  ustęp  1  ustawy  Pzp  poprzez  nie  wybranie 

najkorzystniejszej  oferty z  uwagi  na  to,  że  wybrana  oferta  nie  spełnia  wymogów  SIWZ  oraz 

ustawy; 

-  naruszenie  przepisu  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp,  w  ten  sposób,  że  przygotowanie  i 

przeprowadzenie  postępowania  powoduje  niezachowanie  zasad  uczciwej  konkurencji  oraz 

nierówne traktowanie wykonawców; 

-  naruszenie  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  zmianę  treści  oferty  oraz  prowadzenie 

negocjacji z wykonawcą; 

- art. 131 u. ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez uznanie, że Wykonawca nie musi podawać wykazu 

podmiotów, które nie mogą być uznane za podwykonawców, 

- art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez nie wykluczenie wykonawcy Warbud a następnie nie 

odrzucenie  jego  oferty  z  uwagi  na  podanie  nieprawdziwych  informacji  mających  wpływ  lub 

mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. 

W uzasadnieniu wskazał, że w dniu 25.08.2016r. Zamawiający rozstrzygnął przetarg, i w dniu 

25.08.2016r.  informacja  o  jego  wyniku  została  doręczona  do  Odwołującego  za 

pośrednictwem faksu. 

I.  Po  analizie  przeprowadzonego  postępowania  przetargowego  przez  Zamawiającego  jak 

również  oferty  złożonej  przez  Warbud,  Odwołujący  stwierdził,  że  oferta  Warbud  jest 

niezgodna z SIWZ i ustawą Prawo zamówień publicznych i nie spełnia wymogów SIWZ oraz 

ustawy Prawo zamówień publicznych. 

1.  Podkreślił,  że  pismem  z  dnia  12.08.2016r.  Zamawiający  wezwał  Warbud  do  wyjaśnienia 

rozbieżności pomiędzy oświadczeniem o przynależności do grupy kapitałowej, gdzie Warbud 

wskazał  przynależność  do  grupy  kapitałowej  a  oświadczeniem  w  trybie  art.  131u  ust.  1 

ustawy Pzp, w którym to oświadczeniu Warbud nie wskazał podmiotów, które nie mogą być 

uznane za podwykonawców. 

2. W odpowiedzi na wezwanie Warbud wskazał, że nie przewiduje korzystania z podmiotów, 

które  nie  mogą  być  uznane  za  podwykonawców  zgodnie  z  art.  131u  ustawy  Pzp  tj.  z 

podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej i wskazał, że jedynym podwykonawcą 

będzie  Wojskowe  Biuro  Projektów  Budowlanych  z  Poznania.  Po  takim  wyjaśnieniu 

Zamawiający  wybrał  ofertę Wardbud. W ocenie Odwołującego  z  takim rozstrzygnięciem  nie 

można się zgodzić. 

3. Warbud przedłożył ofertę, z dokumentem, który nie zawiera informacji wymaganych przez 

SIWZ oraz ustawę Pzp tj. Wykaz podmiotów, które nie mogą być uznane za podwykonawców 

gdzie  oświadczył,  że  ten  wymóg  Warbudu  nie  dotyczy.  Przepis  art.  131u  mówi  w  ust.  2 

jednoznacznie, że: 

2.  Wykonawca  podaje  w  ofercie  wykaz  podmiotów.  które  nie  mogą  być  uznane  za 

podwykonawców, i aktualizuje go po zaistnieniu zmian w stosunkach między podmiotami.   

Treść przywołanego przepisu jednoznacznie wskazuje, że nie ma najmniejszego znaczenia, 

czy Warbud miał zamiar zatrudniać podmioty z grupy kapitałowej jak wyjaśnił w odpowiedzi 

na  wezwanie  Zamawiającego.  Obowiązkiem  wykonawcy  jest  podanie  w  ofercie  wykazu 

podmiotów  -  przepis  jest  jednoznaczny  i  nie  ma  jakichkolwiek  wątpliwości  co  do  jego 

obowiązywania. 

Zdaniem  Odwołującego  podkreślić  również  należy,  że  wykaz  podmiotów  powinien  być 

aktualizowany  podczas  wykonywania  przedmiotu  zamówienia.  W  zaistniałej  sytuacji  nie 

może  być  mowy  o  aktualizacji  ponieważ  Warbud  stwierdził,  że  jego  ten  obowiązek  :  „nie 

dotyczy”.  Skoro  Warbudu  nie  dotyczy  obowiązek  wskazania  podmiotów  to  nie  musi  on 

również go aktualizować. Nie odrzucając takiej oferty, w ocenie Odwołującego, Zamawiający 

akceptuje wadliwy stan prawny. 

Ponadto  Zamawiający  zażądał  w  SIWZ  w  artykule  XX,  dotyczącym  informacji  o 

podwykonawcach,  w  punkcie  6:  „Wykonawca  podaje  w  ofercie  wykaz  podmiotów,  które  nie 

mogą  być  uznane  za  podwykonawców,  zgodnie  z  artykułem  131u  ust.  1  ustawy  (Prawo 

zamówień  publicznych).  W  przypadku  zaistnienia  zmian  w  trakcie  realizacji  zamówienia, 

Wykonawca jest zobowiązany do jego aktualizacji”. 

W ocenie Odwołującego w żadnym wypadku Warbud nie jest uprawniony do interpretowania 

przepisu  ustawy  oraz  SIWZ  w  celu  wyjaśnienia  dlaczego  przedłożył  wadliwy  dokument. 

Gdyby  Warbud  miał  wątpliwości  co  do  konieczności  przedłożenie  listy  podmiotów,  w  trybie 

art.  131u  ust.  1,  to  mógł  zadać  pytanie  Zamawiającemu.  Przepis  art.  131  ust.  1  i  2  ustawy 

Pzp wskazuje jednoznacznie na określony wymóg - co więcej został on opisany w ustawie w 

rozdziale  4a  Zamówienia  w  dziedzinach  obronności  i  bezpieczeństwa,  a  zatem 

wymagających  specjalnego  traktowania  przez  wykonawców  oraz  zamawiających. 

Ustawodawca  umieścił  art.  131u  w  przepisach  szczególnych  ustawy.  Zgodnie  z 

komentarzem  Zapewnienie  bezpieczeństwa  narodowego  należy  wyłącznie  do  obowiązków 

każdego  państwa  członkowskiego,  zarówno  w  dziedzinie  obronności,  jak  i  bezpieczeństwa. 

Wyposażenie 

obronne 

i 

dotyczące 

bezpieczeństwa 

jest 

podstawową 

zarówno 

bezpieczeństwa oraz suwerenności państw członkowskich, jak i autonomii Unii.  Dlatego też 

zakupy  towarów  i  usług  w  sektorach  obronności  i  bezpieczeństwa  mają  często  charakter 

zakupów  newralgicznych.  Podstawowym  celem  wdrożenia  dyrektywy  2009/81/WE  jest 

wypełnienie  przez  Rzeczpospolitą  Polską  obowiązku  wynikającego  z  Traktatu  o 

funkcjonowaniu  Unii  Europejskiej,  przy  uwzględnieniu  znaczenia,  jakie  mają  dla 

bezpieczeństwa  i  suwerenności  Rzeczypospolitej  Polskiej  zamówienia  w  dziedzinach 

obronności  i  bezpieczeństwa  oraz  modernizacja  i  rozwój  polskiego  przemysłu  obronnego. 

Nabywanie  robót  budowlanych,  sprzętu  i  usług  do  celów  bezpieczeństwa  (w  dziedzinach 

obronności i bezpieczeństwa) traktuje się jako zakupy o charakterze newralgicznym.  

Autorzy  fragmentu  Nowicki  Józef  Edmund.  Pozostali  autorzy  komentarza  Bazan  Aneta  Art. 

131 (u) art(131(u)) 61766 Józef Edmund J..E. Nowicki. 

Jak  wskazano  w  dalszej  części  uzasadnienia  odwołania  w  obecnych  czasach  zagrożenia 

terrorystycznego  informacja  o  podmiotach  mających  wpływ  na  wykonawcę  pozwala  na 

zwiększenie bezpieczeństwa w zamówieniach newralgicznych. 

4.  Odwołujący  następnie  podkreślił,  że  Warbud  nie  może  decydować  samodzielnie,  który 

przepis ustawy czy też SIWZ dotyczy danego wykonawcy, czy też nie. Ustawa Pzp wymaga 

ś

cisłego  stosowania  się  do  zapisów  i  nie  może  być  interpretowana  dowolnie  przez 

wykonawców.  

Stan prawny: 1 września 2015 r. Autorzy fragmentu Nowicki Józef Edmund Pozostali autorzy 

komentarza Bazan Aneta Art. 131 (u) art(131(u)) 61766 Józef Edmund J.E. Nowicki 

Na  podstawie  art.  131u  ust.  2  wykonawca  jest  obowiązany  podać  w  ofercie  wykaz 

podmiotów, które nie mogą być uznane za podwykonawców, i aktualizować go po zaistnieniu 

zmian w stosunkach między podmiotami. 

Tak  też  w  komentarzu  do  ustawy  Prawo  Zamówień  Publicznych  (Wolters  Kluwert  Stan 

prawny:  19  października  2014  r.  Autorzy  fragmentu  Dzierżanowski  Włodzimierz.  Pozostali 

autorzy komentarza Jerzykowski Jarosław Stachowiak Małgorzata):  

Wykonawca  w  ofercie  podaje  wykaz  podmiotów,  które  nie  mogą  być  uznane  za 

podwykonawców,  i  aktualizuje  go  po  zaistnieniu  zmian  w  stosunkach  między  podmiotami. 

Zamawiający  nie  musi  informować  o  tym  obowiązku,  ponieważ  wynika  on  wprost  z  prawa. 

Niezłożenie wykazu powoduje, że oferta jest niezgodna z ustawą i podlega odrzuceniu. Brak 

bowiem podstaw do uznania, że wykaz jest dokumentem podlegającym uzupełnieniu zgodnie 

z regułami art. 26 ust. 3 jako niesłużący wykazaniu spełnieniu warunków. 

Jak  wskazał  Odwołujący  powyższe  potwierdza  również  ugruntowane  orzecznictwo  Krajowej 

Izby Odwoławczej: Zgodnie z Wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 sierpnia 2012 

r.  KIO  1634/12:  Ponieważ  za  ofertę  niezgodną  z  ustawą  należy  uznać  taką  ofertę,  która 

narusza  jakikolwiek  przepis  p.z.p.  lub  przepis  wykonawczy,  wydany  z  upoważnienia 

ustawowego, a poprzez  złożenie dwóch oświadczeń (a tym samym dwóch ofert) naruszony 

został  art.  82  ust.  1  p.z.p.,  oferta  podlega  odrzuceniu.  Powyższe  stanowi  bowiem 

samodzielną przesłankę odrzucenia oferty. 

KIO/UZP 509/10; KIO/UZP 510/10 - Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu 

Zamówień Publicznych LEX nr 598424 - wyrok z dnia 23 kwietnia 2010 r. 

1.  Siwz  należy  interpretować  jako  całość,  a składając  ofertę wykonawca  powinien  dokładać 

należytej  staranności,  by  była  ona  w  pełnym  zakresie  zgodna  z  treścią  siwz,  w  tym  z 

projektem  umowy,  oraz  z  obowiązującymi  przepisami.  Gdy  wykonawca  składając  ofertę 

pomija  niektóre  postanowienia  siwz,  wybiórczo  -  bez  uwzględnienia  właściwości  danego 

zamówienia - bierze pewne wymagania siwz pod uwagę, a innych, uznając je za nieistotne, 

nie - musi liczyć się z ryzykiem odrzucenia jego oferty jako nie odpowiadającej treści siwz. 

KIO/KD  8/16,  Odrzucenie  oferty  w  przypadku  jej  niezgodności  z  treścią  SIWZ.  -  Uchwała 

Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych LEX nr 2023744 - 

uchwała  z  dnia  1  lutego  2016  r.  Przepis  art.  89  ust.  1  pkt  2  p.z.p.  zobowiązuje 

zamawiającego  do  odrzucenia  oferty  w  każdym  przypadku  niezgodności  oferty  z  treścią 

SIWZ, jeżeli tej niezgodności nie da się poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. 

5.  Jednocześnie,  jak  wskazano  w  dalszej  części  uzasadnienia  odwołania,  Warbud  podał 

nieprawdziwe informacje wskazując, że obowiązek wskazania podmiotów zgodnie z art. 131u 

ustęp 2 go nie dotyczy. W ocenie Odwołującego skoro funkcjonuje w grupie kapitałowej to w 

takiej  sytuacji  powinien  podać  wykaz  podmiotów  zgodnie  z  ustawą  i  SIWZ.  Istotnym  jest, 

które  podmioty  mogą  w  danym  postępowaniu  występować  jako  podwykonawcy  czy  też  nie 

mogą.  Późniejsze  wyjaśnienia,  że  podmioty  z  grupy  kapitałowej  nie  będą  podwykonawcami 

nie  mają  znaczenia  albowiem  nie  zmienia  to  obowiązku  informowania  Zamawiającego  o 

podmiotach, które nie mogą być uznane za podwykonawców jak również nie zmienia podania 

nieprawdziwych informacji przez Warbud w oświadczeniu. Z kolei wskazania tych podmiotów 

stanowiłoby  zmianę  treści  ofert  –  co,  w  ocenie  Odwołującego,  jest  niedopuszczalne  w 

ramach ustawy Pzp. 

6.  Odwołujący  wskazał  również  na  nierówne  traktowanie  wykonawców  -  odrzucenie  oferty 

Konsorcjum:  ELEKTROBUD  -  GRUDZIĄDZ  Sp.  z  o.o.;  Wojskowe  Biuro  Projektów 

Budowlanych  Sp.  z  o.o.  oraz  ERBUD  S.A.  z  powodu  braku  wykazu  podmiotów,  które  nie 

mogą być uznane za podwykonawców. W jego ocenie działanie Zamawiającego narusza art. 

7  ustawy  Pzp  z  uwagi  na  odrzucenie  oferty  konsorcjum  a  pozostawienie  oferty  WARBUD 

S.A.  W  ocenie  Zamawiającego  przedstawienie  przez  Warbud  załącznika,  w  którym  nie 

wskazał  żadnego  podmiotu  jest  zgodne  z  SIWZ  i  ustawą  Pzp  mimo,  że  de  facto  jest  to 

identyczny  brak  jak  w  przypadku  odrzuconej  oferty  konsorcjum.  W  takiej  sytuacji,  zdaniem 

Odwołującego,  Zamawiający  powinien  odrzucić  wszystkie  oferty  niezgodne  z  ustawą 

albowiem  wymaga  tego  równe  traktowanie  wszystkich  podmiotów  biorących  udział  w 

postępowaniu. 

II. W ocenie Odwołującego oferta Warbud zawiera również rażąco niską cenę. Podkreślił, że 

wykonawca  przedstawił  co  prawda  wyjaśnienia  po  zapytaniu  zamawiającego,  co  do  rażąco 

niskiej ceny jednak zastrzegł część wyjaśnień jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Analiza oferty 

wskazuje  jednak,  że  przedmiotu  zamówienia  nie  można  wykonać  w  cenie  wskazanej  przez 

Warbud – co zdaniem Odwołującego oznacza, że jest to cena nierealistyczna.  

Tak też wskazano w komentarzu do ustawy Pzp:  

Definicję rażąco niskiej ceny przedstawiono w jednej z opinii Urzędu Zamówień Publicznych, 

gdzie podkreślono, że za ofertę z rażąco niską ceną uznaje się tę, która zawiera m.in. cenę 

„niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych  zamówień”, co 

oznacza  „cenę  znacząco  odbiegającą  od  cen  przyjętych,  wskazującą  na  fakt  realizacji 

zamówienia  poniżej  kosztów  wytworzenia  usługi,  dostawy  lub  roboty  budowlanej”  1  . 

Natomiast rażąco niska cena w świetle wyroków KIO to „cena nierealna, niepozwalająca na 

realizację  zamówienia  z należytą starannością, wskazująca na  zamiar realizacji  zamówienia 

poniżej  kosztów  własnych  wykonawcy,  niepozwalająca  na  wygenerowanie  przez  niego 

zysku” (wyrok KIO z dnia 23 września 2010 r., KIO/UZP 2004/10). Komentarz praktyczny do 

ustawy Pzp, Lex, Autor: Skubiszak-Kalinowska Irena Rodzaj: komentarz praktyczny.  

W  dalszej  części  uzasadnienia  wskazano,  że  Zamawiający  przygotowując  przetarg  założył 

koszty  wykonania  przedmiotu  zamówienia  o  40%  wyższe  niż  Warbud.  W  takiej  sytuacji  nie 

sposób  uznać  ceny  Warbudu  za  cenę  realną  zwłaszcza,  że  przedmiot  zamówienia 

realizowany jest w formule „zaprojektuj i wybuduj”, gdzie ryzyko jest zwiększone z uwagi na 

nieprzewidziane  okoliczności  mające  miejsce  przy  projektowaniu.  W  zaistniałej  sytuacji 

istnieje  prawdopodobieństwo,  że  Warbud  nie  posiada  odpowiedniego  doświadczenia  przy 

wykonywaniu  tego  typu  inwestycji  (niedoszacowanie  oferty)  lub  znajduje  się  w  sytuacji 

przymusowej  (np.  brak  zamówień),  która  powoduje  wykonanie  zamówienia  poniżej  kosztów 

własnych  wykonawcy.  W  ocenie  Odwołującego  takie  działanie  może  powodować  nie 

wykonanie zamówienia publicznego lub wyzysk ze strony Zamawiającego (art. 388 kodeksu 

cywilnego). 

Jednocześnie,  zdaniem  Odwołującego,  trudno  przyjąć  za  wiarygodne  wyjaśnienia  Warbudu 

co  do  rażąco  niskiej  ceny  ponieważ  wskazuje  w  swoich  wyjaśnieniach,  że  zatrudni  tylko 

jednego  podwykonawcę  tj. Wojskowe  Biuro  Projektów  Budowlanych  Sp.  z  o.o.  z  Poznania. 

Natomiast  w  piśmie  z  dnia  11.08.2016r.  w  sprawie  rażąco  niskiej  ceny  przedstawia  oferty 

innych  podwykonawców:  SAT-SYSTEM  oraz  TELBUD.  W  ocenie  Odwołującego  skoro 

zamierza  korzystać  z  ofert  tych  podwykonawców  to  w  takim  wypadku  nieprawdziwe  jest 

oświadczenie  co  do  zatrudnienia  tylko  jednego  podwykonawcy  i  oferta  jest  niezgodna  z 

wymogami  SIWZ  oraz  ustawą  i  powinna,  w  ocenie  Odwołującego,  zostać  odrzucona.  Z 

drugiej  strony  jeżeli  cena  została  ustalona  na  podstawie  ofert  podmiotów,  które  nie  będą 

podwykonawcami  to  dowody  przedstawione  przez Warbud  nie  mogą  być  brane  pod  uwagę 

przez  zamawiającego  (albowiem  czynniki  cenotwórcze  podane  w  ofertach  SAT-  SYSTEM 

oraz TELBUD są wskazane tylko i wyłącznie na potrzeby wyjaśnień wobec Zamawiającego i 

nie mogą stanowić wyjaśnienia rażąco niskiej ceny). 

Jak wskazał Odwołujący należy również dodać, że podmioty, których oferty zostały przyjęte 

do  ustalenia  ceny  Warbudu  nie  mogły  brać  udziału  w  wizji  lokalnej  jako  nie  zgłoszeni 

podwykonawcy,  a  zatem  firmy  te  nie  mogły  przedstawić  realnej  oferty  cenowej  nie  znając 

przedmiotu zamówienia. Podmioty te, w ocenie Odwołującego, nie mogły również zapoznać 

się  z  materiałami  przetargowymi  albowiem  jak  wynika  ze  strony  internetowej  Agencji 

Bezpieczeństwa  Wewnętrznego  nie  mają  certyfikatu  bezpieczeństwa  NATO  Confdential 

pozwalającego  na  wgląd  w  dokumentację  przetargową  zgodnie  z  zapisami  SIWZ  pkt.XX. 

Informacja dotycząca podwykonawstwa ust.8 ppkt.9). 

W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego, został naruszony jego interes prawny - tak 

więc na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ustawy Pzp wykonawca składa niniejsze 

odwołanie, wnosząc jednocześnie o: 

1. Uwzględnienie odwołania mając na uwadze, że naruszenie przepisów miało istotny wpływ 

na wynik postępowania. 

2. Unieważnienia wyboru oferty z dnia 25.08.2016r. 

3. Powtórzenie czynności oceny merytorycznej  dokumentów i oświadczeń potwierdzających 

spełnienie warunków udziału w niniejszym postępowaniu. 

4. Odrzucenie oferty Warbud, która jest sprzeczna z treścią SIWZ i ustawą i powinna zostać 

odrzucona  przez  Zamawiającego  jako  oferta  nie  spełniająca  wymogów  określonych  przez 

Zamawiającego w SIWZ i ustawie. 

5.  Wybór  oferty  Odwołującego  jako  spełniającej  warunki  SIWZ  i  najkorzystniejszej  oferty 

spośród nie odrzuconych ofert na podstawie kryteriów oceny ofert, określonych w SIWZ. 

6.  Obciążenie  zamawiającego  kosztami  postępowania,  zgodnie  z  wykazem  kosztów 

przedstawionych podczas rozprawy. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  na  podstawie  zebranego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  

się  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  

w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych 

Warunków  Zamówienia,  ofertą  złożoną  w  postępowaniu  przez  Przystępującego  oraz 

korespondencją  prowadzoną  w  toku  postępowania  pomiędzy  Zamawiającym  a 

wykonawcami  ubiegającymi  się  o  udzielenie  zamówienia,  jak  również  po  zapoznaniu 

się  z  odwołaniem,  po  wysłuchaniu  oświadczeń,  jak  też  stanowisk  stron  złożonych 

ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.  

W  pierwszej  kolejności  Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  

o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Izba  nie  uwzględniła  wniosku  o  odrzucenia  odwołania  podniesionego  przez 

Zamawiającego  ze  względu  na  niewłaściwe  oznaczenia  strony  w  treści  odwołania,  tj. 

oznaczenie nazwy Zamawiającego.  

Izba  postanowiła  oddalić  powyższy  wniosek  o  odrzucenie  odwołania,  wskazując  na 

treść  art.  187  ust  3  ustawy  PZP,  z  którego  wynika,  iż  nieprawidłowości  w  oznaczeniu 

Zamawiającego mogą zostać usunięte jako błąd formalny odwołania. Ponadto Izba wskazuje, 

iż  w  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu,  jako  podmiot  Zamawiający  został  wskazany  Zakład 

Inwestycji Organizacji Traktatu Pólnocnoatlantyckiego oraz w punkcie I.4 iż postępowanie nie 

jest prowadzone w imieniu innych instytucji Zamawiających. Tym samym ze względu na tryb 

postępowania,  tj.  przetarg  ograniczony,  w  ramach  którego  ogłoszenie  stanowi  zasadniczą 

informację  okolicznościach  związanych  z  postępowaniem,  Izba  nie  znalazła  podstaw  do 

odrzucenie odwołania na podstawie art. 189. ust 2. pkt 1 ustawy Pzp. Informacja powyższa 

bowiem  nie  może  skutkować  negatywnymi  konsekwencjami  dla  wykonawców,  w  tym  w 

szczególności tak daleko idącymi jakimi jest odrzucenie odwołania.  

Jednocześnie  Izba  stwierdziła,  że  Odwołującemu  przysługiwało  prawo  do 

skorzystania  ze  środka  ochrony  prawnej,  gdyż  wypełniono  materialnoprawną  przesłankę 

interesu  w  uzyskaniu  zamówienia,  określoną  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp  kwalifikowaną 

możliwością  poniesienia  szkody  przez  Odwołującego  będącej  konsekwencją  zaskarżonej  w 

odwołaniu  czynności. Wnoszący  odwołanie  złożył  w  przedmiotowym  postępowaniu  drugą  w 

kolejności  ofertę,  zaś  skierowanie  zarzutów  wobec  oferty  uznanej  za  najkorzystniejszą 

powoduje,  iż  w  przypadku  uwzględniania  odwołania  ma  on  szansę  na  uzyskanie 

przedmiotowego zamówienia.  

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania  o 

zamówienie 

publiczne, 

nadesłanej 

przez 

Zamawiającego 

do 

akt 

sprawy  

w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o 

zamówieniu,  treści  SIWZ,  oferty  złożonej  w  postępowaniu  przez  Przystępującego,  jak 

również korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi 

się  o  udzielenie  Zamówienia  publicznego  (w  szczególności  w  zakresie  wyjaśnień 

odnoszących się do wykazu z art. 131u ust. 2 ustawy Pzp oraz wyjaśnień w zakresie rażąco 

niskiej ceny udzielonych przez Przystępującego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego 

oparte  na  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp).  Izba  dopuściła  również  dowody  złożone  przez 

Odwołującego  w  postaci  odpisów  informacji  KRS  dla  podmiotów  powiązanych  z 

Przystępującym  oraz  dowodów  złożonych  przez  Przystępującego  w  postaci  tabeli  wzrostu 

wskaźników  cen  towarów  i  usług  prezentowanej  przez  GUS  oraz  pisma  dostawcy 

asortymentu oświetleniowego wskazującego na spadek cen tych artykułów. 

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów 

podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  ustaliła,  iż  postępowanie  jest  prowadzone  w  trybie 

przetargu ograniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

Izba  ustaliła,  iż  Zamawiający  w  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu  w  pkt  II.1.7.  

zatytułowanym „Informacje na temat podwykonawstwa” wskazał, że” „Oferent ma obowiązek 

wskazać  w  swojej  ofercie  część  zamówienia,  której  wykonanie  zamierza  zlecić  osobom 

trzecim oraz podać wszystkich proponowanych podwykonawców, a także przedmiot umów o 

podwykonawstwo,  dla  których  są  oni  proponowani.  Oferent  ma  obowiązek  poinformować  o 

wszelkich zmianach na poziomie podwykonawców w trakcie realizacji zamówienia”.      

Następnie  Izba  ustaliła,  że  Zamawiający  w  Rozdziale  XX  SIWZ  w  pkt  6  wskazał,  że: 

„Wykonawca  podaje  w  ofercie  wykaz  podmiotów,  które  nie  mogą  być  uznane  za 

podwykonawców,  zgodnie  z  art.  131u  ust.  1  Pzp.  W  wypadku  zaistnienia  zmian  w  trakcie 

realizacji zamówienia, Wykonawca jest zobowiązany do jego aktualizacji”. 

Izba ustaliła również, że w Rozdziale XX SIWZ w pkt 14 zostało wskazane: „W przypadku 

braku  możliwości  wskazania  podwykonawcy  na  etapie  składania  oferty,  dokumenty  w 

zakresie podwykonawcy należy złożyć na etapie realizacji zamówienia”.  

Następnie Izba ustaliła, iż w ramach postępowania zostały złożone następujące oferty: 

1.  Oferta  Nr  1  Konsorcjum  AGAT  S.A.  z  siedzibą  w  Koluszkach  oraz  IDS-BUD  S.A.  z 

siedzibą w Warszawie z ceną ofertową wynoszącą 84.624.000,00 zł brutto; 

2.  Oferta  Nr  2  Konsorcjum  ELEKTROTIM  S.A.  z  siedzibą  we  Wrocławiu  oraz  ZEUS  S.A.  z 

ceną ofertową wynoszącą 56.383.200,00 zł brutto; 

3.  Oferta  Nr  3  Konsorcjum  ELEKTRBUD-GRUDZIĄDZ  Spółka  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Grudziądzu, Wojskowe Biuro Projektów Budowlanych Spółka z o.o. z siedzibą we Wrocławiu 

oraz  ERBUD  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  z  ceną  ofertową  wynoszącą  62.480.000,00  zł 

brutto; 

4.  Oferta  Nr  4  WARBUD  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  z  ceną  ofertową  wynoszącą 

46.734.747,51 złotych brutto.  

Nadto  Izba  ustaliła,  iż  do  oferty  WARBUD  S.A.  na  str.  5  oferty  w  pkt  II.2  formularza 

ofertowego  został  jako  podwykonawca  wskazane  Wojskowe  Biuro  Projektów  Budowlanych 

Spółka z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz na str. 12 oferty wykaz podmiotów, które nie mogą 

być uznane za podwykonawców, w ramach którego w tabeli w rubrykach „nazwa podmiotu” 

oraz „adres podmiotu” zostało wpisane „nie dotyczy”.    

Izba ustaliła ponadto, iż Zamawiający pismem z dnia 12.08.2016 r. wezwał na podstawie 

art.  87  ustawy  Pzp  Przystępującego  –  WARBUD  S.A.  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie 

odnoszącym  się  do  ww.  pkt  6  Rozdziału  XX  SIWZ  oraz  art.  131u  ust.  1  ustawy  Pzp 

wskazując, że Przystępujący załączył wykaz, w którym nie został wskazany żaden podmiot, o 

którym  mowa  w  art.  131u  ust.  1  ustawy  Pzp,  mimo  iż Wykonawca  załączył  oświadczenie  o 

przynależności do grupy kapitałowej (załącznik nr 6 do wniosku o dopuszczenie do udziału w 

postępowaniu) wraz z listą podmiotów wchodzących w jej skład.  

W  odpowiedzi  na  powyższe  wezwanie  Przystępujący  pismem  z  dnia  19.08.2016  r. 

wskazał,  iż  pomiędzy  wykazem  podmiotów  wchodzących  w  skład  grupy  kapitałowej  a 

wykazem składanym na podstawie art. 131u ustawy Pzp nie ma rozbieżności. WARBUD S.A. 

następnie wskazał, że lista podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej pozostaje 

nadal  aktualna,  zaś  w  wykazie  składanym  na  podstawie  art.  131u  ustawy  Pzp  nie  wskazał 

ż

adnych  podmiotów,  gdyż  nie  przewiduje  korzystania  przy  realizacji  zamówienia  z 

podmiotów, które nie mogą być uznane za podwykonawców zgodnie z art. 131u ustawy Pzp, 

tj.  podmiotów  należących    do  tej  samej  grupy  kapitałowej.  W  ocenie  Przystępującego 

powyższe informacje są spójne z oświadczeniem dotyczącym podwykonawców zawartym w 

pkt  II.2  oferty,  gdzie  został  wskazany  tylko  jeden  podwykonawca  –  Wojskowe  Biuro 

Projektów Budowlanych z siedzibą  w Poznaniu, który nie jest podmiotem o którym mowa w 

art. 131u ustawy Pzp – zatem nie umieszczony w ww. wykazie. W dalszej części wyjaśnień 

Przystępujący  podniósł,  iż  Zamawiający  w  ramach  przedmiotowego  postępowania  nie 

zobowiązał  wykonawców  do  zawarcia  umowy  o  podwykonawstwo,  o  której  mowa  w  art. 

131m  ustawy  Pzp  i  następnych  i  w  konsekwencji  wykonawca  miał  swobodę  w  wyborze 

podwykonawców.  Przywołał  również  przepisy  Dyrektywy  2009/81/WE,  w  szczególności  art. 

50  w  związku  z  art.  21  ust.  2  i  4  Dyrektywy  wskazując,  że  mając  na  uwadze,  że  przepisy 

prawa polskiego powinny być interpretowane w sposób zgodny z przepisami prawa unijnego 

to  lista  podmiotów,  które  nie  mogą  być  uznane  za  podwykonawców  zgodnie  z  art.  131u 

ustawy  Pzp  będzie  miała  zastosowanie  jedynie  w  sytuacji,  w  której  Zamawiający  nałoży  na 

wykonawcę  obowiązek  zawarcia  umowy  o  podwykonawstwo,  o  której  mowa  w  art.  131m 

ustawy Pzp, a w konsekwencji  wykonawca będzie musiał wyłonić podwykonawców  w trybie 

konkurencyjnym określonym w art. 131m i następnych.                  

Izba  ustaliła  ponadto,  że  Zamawiający  pismem  datowanym  na  dzień  04.08.2016  r. 

wezwał Przystępującego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie 

rażąco niskiej ceny. 

W odpowiedzi na powyższe Przystępujący pismem z dnia 11.0.2016 r. złożył wyjaśnienia 

dotyczące  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny,  w  tym  w  punkcie  IV  objął 

złożone  informację  zastrzeżeniem  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  W  ramach  ogólnych 

rozważań     

Zamawiający  pismem  z  dnia  25.08.2016  r.  zawiadomił  wykonawców  o  wyborze 

najkorzystniejszej  oferty,  za  którą  uznana  została  oferta  wykonawcy  WARBUD  S.A. 

uzyskując  łącznie  100  pkt  w  ramach  kryteriów  oceny  ofert.  Jednocześnie  Zamawiający 

poinformował o odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp oferty Konsorcjum 

ELEKTROBUD-GRUDZIĄDZ Spółka z o.o., Wojskowe Biuro Projektów Budowlanych Spółka 

z  o.o.  z  siedzibą  we  Wrocławiu  oraz  ERBUD  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  ze  względu  na 

brak złożenia wykazu podmiotów, które nie mogą być uznane za podwykonawców w oparciu 

o art. 131u ustawy Pzp.  

Na powyższą czynność Odwołujący wniósł odwołanie. 

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. 

Izba,  uwzględniając  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  w  szczególności 

powyższe  ustalenia  oraz  zakres  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu,  doszła  do 

przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym 

stanie  faktycznym  i  prawnym,  a  tym  samym  rozpoznawane  odwołanie  nie  zasługuje  na 

uwzględnienie. 

1. W zakresie odnoszącym się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, art. 87 ust. 1  w 

związku z art. 131u ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zakresie wykazu podmiotów, które nie mogą stać 

się  podwykonawcami  składanego  na  podstawie  art.  131u  ust.  1  i  2  w  związku  z  art.  131m 

ustawy Pzp Izba wskazuje, iż instytucja obligująca wykonawców do złożenia takiego wykazu i 

jego aktualizowania nie stanowi samodzielnego wymogu w ramach postępowania z dziedziny 

obronności i bezpieczeństwa. W tym zakresie Izba w niniejszym składzie w całej rozciągłości 

podzieliła  argumentację  zaprezentowaną  na  rozprawie  i  w  pismach  procesowych  przez 

Przystępującego  oraz  Zamawiającego.  Argumenty  w  powyższym  zakresie  były  również 

podnoszone  przez  Przystępującego  w  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  zawarte  w 

piśmie z dnia 12.08.2016 r. 

W tym zakresie Izba pragnie wskazać, iż po pierwsze Zamawiający nie formułując, co 

było  niesporne  pomiędzy  stronami,  wymogu  w  oparciu  o  art.  131m  ustawy  1  ustawy  Pzp  

zobowiązującego  wykonawców  do  zawarcia  umów  o  podwykonawstwo  nie  miał  prawnych 

podstaw  do  żądania  w  tym  zakresie  złożenia  i  aktualizowania  wykazu  na  zasadzie  ujętej  w 

treści przepisu art. 131u ust. 2 ustawy Pzp. W ocenie Izby powyższa konkluzja jasno wynika, 

zarówno  z  systemowej,  jak  również  celowościowej  wykładni  przepisów  odnoszących  się  do 

podwykonawstwa  ujętych  w  Rozdziale  4a  ustawy  Pzp  zatytułowanym  „Zamówienia  w 

dziedzinach obronności i bezpieczeństwa”. Analogiczne wnioski pozwala również wyciągnąć 

analiza przepisów Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 

2009  r.  w  sprawie  koordynacji  procedur  udzielania  niektórych  zamówień  na  roboty 

budowlane,  dostawy  i  usługi  przez  instytucje  lub  podmioty  zamawiające  w  dziedzinach 

obronności i bezpieczeństwa zmieniającej dyrektywę 2004/17/WE i 2004/18/WE (Dz. Urz. UE 

L 2016 z 20 sierpnia 2009 r., str. 76 z późn. zm.), w szczególności jej art. 50 w zw. z art. 21 

ust. 3 i 4, z których jednoznacznie wynika, że obowiązek złożenia wykazu podmiotów, które 

nie mogą być podwykonawcami, materializuje się wówczas, gdy podmiot zamawiający nałoży 

w  ramach  konkretnego  postępowania  na  wykonawców  obowiązek  zaangażowania 

podwykonawców, gdyż złożenie tego wykazu jest ściśle powiązane z ww. obowiązkiem.    

Celem żądania złożenia takiego wykazu jest bowiem możliwość ustalenia, na każdym 

etapie  postępowania  oraz  na  każdym  etapie  realizacji  zamówienia,  które  podmioty,  w 

związku  z  zobowiązaniem  wykonawcy  do  zawarcia  umów  o  podwykonawstwo,  nie  mogą 

zostać uznane za podmioty trzecie wobec wykonawcy ze względu na istniejącej powiązania, 

które zdefiniowane zostały w treści art. 131u ust. 1 ustawy Pzp, i tym samym, celem złożenia 

tego wykazu jest zapewnienie realności podzlecenia części zamówienia, która to możliwość 

została  przyznana  podmiotom  zamawiającym  aby  zapewnić  realizację  założeń  określonych 

przez  unijnego  ustawodawcę  zmierzających  do  wspierania  małych  i  średnich 

przedsiębiorstw. Taki wniosek wysuwa się również w wyniku analizy art. 50 ust. 2 Dyrektywy 

2009/81/WE.  Tym  samym  złożenie  wykazu  nie  ma  charakter  bezwarunkowego  i 

samodzielnego, gdyż pełni ono określony cel, którego istnienie można w sposób łatwy ustalić 

dokonując systemowej i celowościowej wykładni art. 131u ust. 1 i 2 w zw. z  art. 131m ust.  1, 

art. 131m ust. 5 i 6 oraz art. 131n ust. 1  ustawy Pzp.        

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  Izba  uznała,  iż  Zamawiający  nie  miał  podstaw  do 

żą

dania  powyższego  wykazu  na  etapie  ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia  –  a  tym 

samym  nie  sposób  uznać,  iż  jego  brak  lub  wadliwość  mogły  stanowić  podstawę  do 

odrzucenia  oferty  Przystępującego.  Tym  samym  Izba  uznał,  iż  nie  potwierdził  się  zarzut 

naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. 

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp Izba nie dopatrzyła się 

również  w  zakresie  wykazu  prowadzenia  przez  Zamawiającego  i  Przystępującego 

niedopuszczalnych negocjacji odnoszących się do treści złożonej oferty. Wszakże w ramach 

udzielonych  wyjaśnień  Przystępujący  odniósł  się  jedynie  do  informacji  ujętych  we  wniosku 

oraz  w  złożonej  ofercie  przywołując  na  potwierdzenie  swojego  stanowiska  przepisy  prawa 

(zarówno krajowego, jak również prawa UE) wraz z ich wykładnią.  

Jedynie  ma  marginesie  Izba  wskazuje,  iż  Zamawiający  w  ramach  prowadzonego 

postępowania i tak posiada pełną kontrolę nad podmiotami, którym wykonawcy będą chcieli 

podzlecić  realizację  części  zamówienia.  Wszakże  na  mocy  art.  131r  ust.  1  –  4  ustawy  Pzp 

podmiot  zamawiający  ma  zapewnioną  pełną  kontrolę  nad  wyborem  podwykonawców, 

zarówno  na  etapie  ubiegania  się  o  zamówienie,  jak  również  na  etapie  realizacji.  Powyższy 

przepis  ma  bowiem  charakter  ogólny  i  odnosi  się  nie  tylko  do  podwykonawstwa,  które  było 

wynikiem zobowiązania narzuconego przez zamawiającego, lecz do wszelkiego jego rodzaju. 

Tym  samym  biorąc  pod  uwagę  powyższe  argumenty  Izba  uznała,  iż  brak  było 

podstaw  do  uwzględnienia  zarzutów  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  1  i  2,  art.  87  ust.  1    w 

związku z art. 131u ust. 1 i 2 ustawy Pzp. 

2.  W  ramach  zarzutu  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  4  oraz  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp  Izba 

poddała  szczegółowej  analizie  wyjaśnienia  Przystępującego  złożone  na  wezwanie 

Zamawiającego skierowane w oparciu o art. 90 ust. 1 ustawy Pzp (objęte zastrzeżeniem jako 

tajemnica przedsiębiorstwa) i uznała, iż Zamawiający miał prawo uznać je za wyczerpujące i 

wskazujące  na  okoliczność,  że  zaoferowana  cena  nie  nosi  cech  ceny  rażąco  niskiej.  W 

szczególności  Izba  podała  szczegółowe  wyjaśnienia,  które  zostały  objęte  przez 

Przystępującego  zastrzeżeniem  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  uznając,  że  ten  ostatni 

wykazał,  iż  znajduje  się  w  uprzywilejowanej  ekonomicznej  i  organizacyjnej  sytuacji 

pozwalającej  na  skalkulowanie  wynagrodzenia  na  poziomie  niższym  niż  pozostali 

wykonawcy.    Przystępujący  wskazał  bowiem  na  posiadane  doświadczenie  z  inwestycjami 

obejmującymi obiekty wojskowe, realizowanymi w koncepcji „zaprojektuj  wybuduj” (str. 2 pkt 

3  części  jawnej  wyjaśnień),  wskazał  na  znajomość  terenu  inwestycji  wynikającą  z 

podniesionego w trakcie rozprawy faktu, iż realizował na tym samym obszarze inwestycję o 

większym stopniu skomplikowania dla Wojskowych Zakładów Lotniczych Nr 2 obejmujących 

hangary oraz malarnię (jak również str. 5 pkt 2 części zastrzeżonej wyjaśnień). Przystępujący 

wskazał  ponadto  m.in.  w  zastrzeżonej  części  wyjaśnień,  iż  dysponuje  własnym  zapleczem 

oraz urządzeniami (str. 4 pkt 1 lit. b i c części zastrzeżonej wyjaśnień), dzięki którym posiada 

pełną  ekonomiczna  niezależność,  wskazał  na  istnienie  po  jego  stronie  sprzyjających 

okoliczności  będących  wynikiem  funkcjonowania  w  ramach  rozbudowanej  struktury 

korporacyjnej (str. 2 pkt 5 części jawnej wyjaśnień), jak również  założył  w ramach kalkulacji 

efekt  skali  prowadzonej  przez  niego  działalności  (str.  5  pkt  3  lit.  a  i  b  zastrzeżonej  części 

wyjaśnień). Izba uznała również za racjonalne wyjaśnienia, w ramach których Przystępujący 

wskazał  wskaźniki  cenotwórcze  dla  wyliczenia  wynagrodzenia  (średnie  ceny  z  II  kwartału 

wydawnictwa SEKOCENBUD), jak również przedstawił na rozprawie dowody wskazujące na 

tendencję zniżkową w zakresie cen materiałów i usług związanych z budownictwem. 

Izba  odnosząc  się  do  stanowiska  Odwołującego  zaprezentowanego  na  rozprawie 

wskazuje,  iż  każda  okoliczność  dająca  podmiotowi  przewagę  konkurencyjną,  ekonomiczną 

oraz  organizacyjną  może  i  powinna  być  brana  pod  uwagę  w  ramach  wyjaśnień  składanych 

na  wezwanie  oparte  o  treść  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp.  W  przeciwnym  bowiem  wypadku 

sprostanie ciężarowi  wykazania,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  byłoby  zadaniem 

niewykonalnym.  Nie  sposób  zatem  przyjąć  założeń  Odwołującego,  iż  niektóre  z  elementów 

wyjaśnień złożonych przez WARBUD S.A. działają na jego niekorzyść, gdyż wskazują np., że 

przy  weryfikacji wyliczonego wynagrodzenia dla  robót instalacyjnych posługiwał się pomocą 

podmiotów zewnętrznych. 

Izba  oceniając  w  ramach  zarzutu  dotyczącego  ceny  rażąco  niskiej  czynność 

Zamawiającego  uwzględniła  również  zaprezentowane  przez  tego  ostatniego  okoliczności, 

którymi  kierował  się  uznając,  że  cena  zaoferowana  przez  Przystępującego  nie  nosi  cech 

ceny  rażąco  niskiej. Wśród  tych  okoliczności  należy  wymienić  formułę  w  jakiej  realizowane 

jest  inwestycja,  rodzaj  przewidzianego  wynagrodzenia,  fakt,  iż  Przystępujący  ubiega  się 

samodzielnie  o  udzielenie  zamówienia,  jak  również  okoliczność,  że  przedstawił  wraz  z 

wyjaśnieniami podstawy kalkulacji wynagrodzenia (wraz z wyjaśnieniami ujętymi na str. 7 pkt 

zastrzeżonej  części  wyjaśnień),  wśród  których  Izba  nie  dopatrzyła  się  odbiegających  od 

rynkowych  cen  cząstkowych,  jak  również  pominięcia  poszczególnych  elementów 

zamówienia.  Przystępujący  w  złożonych  wyjaśnieniach  zaprezentował  również  rozwiązania 

odnoszące  się  do  infrastruktury  wewnętrznej  budynku  (str.  7  –  10  pkt  6.1  –  6.11  części 

zastrzeżonej  wyjaśnień  wraz  z  kosztorysami  ofertowymi).  W  załączonych  kosztorysach 

przyjęto  realną  stawkę  roboczogodziny,  poziom  cen  dla  II  kwartału  2016  r.,  realne  wartości 

procentowe  kosztów  zakupu,  kosztów  pośrednich  oraz  zysku.  Dodatkowo  do  wyjaśnień 

dołączone  oferty  od  poddostawców  materiałów  i  urządzeń,  ofertę  na  prace  projektowe  oraz 

wyniki  badań  stanu  warunków  gruntowych  dla  sąsiadujących  z  miejscem  inwestycji 

nieruchomości.       W  ocenie  Izby  jako  okoliczność  przemawiającą  za  oddaleniem  zarzutu  z 

art.  90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp wskazać również należy fakt, iż jak wskazał 

w  toku  rozprawy  Przystępujący,  weryfikował  wyliczone  przez  siebie  wynagrodzenie  w 

zakresie  robót  instalacyjnych  u  podmiotów  zewnętrznych  –  tak  aby  uzyskać  pewność 

rzetelności własnej kalkulacji. 

W ocenie Izby takie działanie tylko uwiarygadnia złożone wyjaśnienia oraz  prezentuje 

profesjonalne  podejście  do  kalkulacji  -  i  w  tym  miejscu  nie  sposób  zgodzić  się  z 

Odwołującym, że działanie takie przemawia na niekorzyść Przystępującego. 

Wskazać  bowiem  należy,  iż  ocena  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  i  samo 

powzięcie  przez  Zamawiającego  wątpliwości  w  tym  zakresie  są  obarczone  pewnym 

zakresem  subiektywizmu.  Wszakże  w  treści  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  jest  mowa  o 

„wątpliwościach  zamawiającego”,  zaś  w  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp  (w  obecnym  oraz 

poprzednim  brzmieniu)  o  „dokonanej  ocenie  wyjaśnień”  –  a  zatem  subiektywnymi 

okolicznościami zależnymi od podmiotu zamawiającego. 

W  tym  miejscu  wskazać  również  należy,  iż  w  ocenie  Izby  Przystępujący  sprostał 

ciążącemu  na  nim  ciężarowi  dowodowemu,  który  to  obowiązek  ciążył  na  nim  zarówno  na 

etapie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  jak  również  na  etapie 

postępowania odwoławczego. Składając obszerne i szczegółowe wyjaśnienia oraz powołując 

się  na  nie  w  toku  postępowania  odwoławczego,  przedkładając  dowody  wskazujące  na 

istnienie tendencji zniżkowej cena w branży budowlanej dokonał, w ocenie Izby, przerzucenia 

ciężaru  dowodu  na  Odwołującego.  Pomimo  objęcia  wyjaśnień  Przystępującego 

zastrzeżeniem  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  Odwołujący  mógł  bowiem  dokonać 

wyliczenia np. minimalnego wynagrodzenia  za jakie istnieje możliwość realizacji przedmiotu 

zamówienia  –  czego  jednak  nie  uczynił.  Wówczas  bowiem  istniałaby  możliwość 

skonfrontowania  ceny  obliczonej  przez  Przystępującego  i  złożonych  przez  niego  wyjaśnień 

przy  uwzględnieniu  takiego  wyliczenia.  Przy  braku  takich  wyliczeń  cenę  zaoferowaną  przez 

Przystępującego  należy  uznać  za  cenę  rynkową  popartą  złożonymi  wyjaśnieniami  i 

szczegółowymi kalkulacjami dołączonymi wraz z pismem zawierającym  ww. wyjaśnienia. 

Tym  samym  w  tak  zakreślonych  okolicznościach  faktycznych  brak  było  podstaw  do 

uwzględnienia zarzutów z art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz 90 ust. 3 ustawy Pzp. Jak bowiem wynika z 

obszernego  i  jednolitego  orzecznictwa  sądów  okręgowych  oraz  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

za  cenę  rażąco  niską  należy  uznać  taką  cenę,  która  nie  gwarantuje  możliwości  należytego 

spełnienia świadczenia, jest nierealna i w sposób nie budzący wątpliwości została omyłkowo 

lub w sposób celowy skalkulowana na poziomie rażąco odbiegającym od cen rynkowych, zaś 

okoliczność ta wynika z okoliczności faktycznych ustalonych przez podmiot zamawiający na 

etapie  postępowania  lub  organ  orzekający  w  ramach  rozpoznawania  środków  ochrony 

prawnej.  W  niniejszej  sprawie  istniejące  okoliczności  faktyczne,  w  tym  złożone  przez 

Przystępującego  wyjaśnienia  nie  zostały  w  żadnej  sposób  podważone.  A  zatem  Izba 

oceniając  w  ramach  zarzutów  czynność  Zamawiającego  uznała,  że  nie  miał  on  podstaw  do 

odrzucenia oferty WARBUD S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.                  

3. W zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp na skutek 

nierównego  traktowania  wykonawców,  który  to  zarzut  Odwołujący  wywiódł  z  okoliczności 

odrzucenia w ramach postępowania oferty Konsorcjum ELEKTROBUD-GRUDZIĄDZ Spółka 

z o.o., Wojskowe Biuro Projektów Budowlanych Spółka z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz 

ERBUD  S.A.  z  siedzibą  w Warszawie  ze  względu  na  niezłożenie  wykazu  z  art.  131u  ust.  2 

ustawy  Pzp  Izba  wskazuje,  iż  zarzut  ten  zasługuje  na  uwzględnienie.  W  tym  zakresie  Izba 

jako  podstawę  jego  uwzględnienie  przyjmuje  w  całości  argumentację  zaprezentowaną  w 

odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.  

Jednakże w tym miejscu wskazać należy, przychylając się w całości do argumentacji 

Zamawiającego  i  częściowo  do  argumentacji  Przystępującego  w  tym  zakresie,  iż  samo 

uwzględnienie  powyższego  zarzutu,  w  istniejących  w  ramach  niniejszego  postępowania 

okolicznościach, nie może przesądzić o uwzględnieniu niniejszego środka ochrony prawnej. 

Otóż  aby  mogło  dojść  do  uwzględnienia  odwołania  w  przypadku  potwierdzenia  się 

któregokolwiek  z  zarzutów  odwołania  konieczne  jest  spełnienie  przynajmniej  jeszcze  jednej 

przesłanki  uregulowanej  w  treści  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp.  Stwierdzone  naruszenie,  jak 

wynika  z  ww.  przepisu,  winno  oddziaływać  na  wynik  postępowania,  prze  który  rozumieć 

należy  wybór  oferty  najkorzystniejszej  lub  unieważnienie  postępowania.  Zatem  jego 

uwzględnienie nie może przesądzać o uwzględnieniu odwołania, gdyż w żadnej z konfiguracji 

nie  może  oddziaływać  na  wynik  postępowania,  przez  który  uważać  należy  wybór  oferty 

Przystępującego jako najkorzystniejszej. 

Izba  nie  podzieliła  jednak  argumentu  podniesionego  na  rozprawie  przez 

Przystępującego, iż ze względu na treść art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, zarzut ten winien zostać 

pozostawiony  bez  rozpoznania  ze  względu  na  brak  interesu  w  jego  podnoszeniu.  Ujęte  w 

powyższym przepisie prawo do korzystania ze środków ochrony prawnej odnosi się bowiem 

do  odwołania  jako  całości  –  nie  zaś  do  jego  poszczególnych  zarzutów.  Powyższe,  a  więc 

istnienie interesu i możliwości poniesienia szkody, jest bowiem oceniane przy uwzględnieniu 

wszystkich  podniesionych  zarzutów,  zakresu  zaskarżenia,  stanu  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia,  zaś  w  zakresie  odwołaniu  odnoszącego  się  do  treści  ogłoszenia  lub  SIWZ 

niekiedy również przy uwzględnieniu sformułowanych w odwołaniu żądań.            

4.  W  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  24  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp  przez  nie  wykluczenie 

wykonawcy  Warbud  a  następnie  nie  odrzucenie  jego  oferty  z  uwagi  na  podanie 

nieprawdziwych  informacji  mających  wpływ  lub  mogących  mieć  wpływ  na  wynik 

prowadzonego  postępowania  Izba  uznała,  iż  zarzuty  te,  jak  wynika  z  treści  odwołania, 

stanowią zarzuty wynikowe – a zatem przy oddaleniu zarzutów z nimi powiązanych, tj. art. 89 

ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 131u ust. 1 i 2 ustawy Pzp dzielą one ich los.  

Jak  bowiem  wskazał  Odwołujący  w  uzasadnieniu  odwołania  Warbud  podał 

nieprawdziwe informacje wskazując, że obowiązek wskazania podmiotów zgodnie z art. 131u 

ustęp  2  go  nie  dotyczy.  Tym  samym  w  ocenie  Odwołującego  skoro  funkcjonuje  w  grupie 

kapitałowej to w takiej sytuacji powinien podać wykaz podmiotów zgodnie z ustawą i SIWZ. 

Tym samym ze względu na poczynione przez Odwołującego powiązanie zarzutu z art. 

24  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp  z  innymi  oddalonymi  zarzutami  zarzut  ten  nie  zasługuje  na 

uwzględnienie. 

5.  W  zakresie  zarzutów  naruszenia  art.  3  ust.  1  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o 

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz zarzutu naruszenia art. 2 pkt. 5 oraz art. 91 ustęp 1 

ustawy Pzp poprzez nie wybranie najkorzystniejszej oferty z uwagi na to, że wybrana oferta 

nie  spełnia  wymogów  SIWZ  oraz  ustawy  Izba  uznając  czynność  wyboru  jako  czynność 

wynikową, zaś ewentualny zarzut z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jako zarzut 

związany  z  pozostałymi  zarzutami,  w  tym  zarzutem  z  art.  89  ust.  1  pkt  4  i  art.  90  ust.  3 

ustawy Pzp – uznając je za bezzasadne. 

W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w 

sentencji.   

Zgodnie  bowiem  z  treścią  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp  Izba  uwzględnia  odwołanie, 

jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ 

na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia  zarzutów  wskazanych 

w  odwołaniu  powoduje,  iż  w  przedmiotowym  stanie  faktycznym  nie  została  wypełniona 

hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono,  stosownie  do  wyniku 

postępowania, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z 

uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 

r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w 

tym w szczególności  §  5 ust. 4. 

Przewodniczący: 

……………………