KIO 1625/16 WYROK dnia 15 września 2016 r.

Sygn. akt: KIO 1625/16 

WYROK 

z dnia 15 września 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:      Ryszard Tetzlaff 

Protokolant:             Aneta Górniak  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu

  15  września  2016  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu 

2  września  2016  r.    przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie: 

Konsorcjum  Firm:  1)  Fujitsu 

Technology  Solutions  Sp.  z  o.o.  (lider),  ul.  Jutrzenki  137,  02-231  Warszawa;  2)  TiMSI 

Sp. z o.o. (członek konsorcjum), ul. Pory 78, 02-757 Warszawa z adresem dla siedziby 

lidera  konsorcjum:  ul.  Jutrzenki  137,  02-231  Warszawa  w  postępowaniu  prowadzonym 

przez

Ośrodek Rozwoju Edukacji,  al. Ujazdowskie 28 pokój 103, 00-478 Warszawa 

orzeka: 

1.  uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności                      

z  24.08.2016  r.  wykluczenia  Odwołującego  z  udziału  w  postępowaniu  oraz                         

nakazuje 

Zamawiającemu 

zaproszenie  Odwołującego 

do 

złożenia 

oferty                          

w  postępowaniu  z  uwagi  na  potwierdzenie  się  wszystkich  zarzutów  zawartych                 

w odwołaniu. 

2.  kosztami postępowania obciąża Ośrodek Rozwoju Edukacji,  al. Ujazdowskie 28 pokój 

103, 00-478 Warszawa i:  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez 

Konsorcjum 

Firm:  1)  Fujitsu  Technology  Solutions  Sp.  z  o.o.  (lider),  ul.  Jutrzenki  137,                    

02-231  Warszawa;  2)  TiMSI  Sp.  z  o.o.  (członek  konsorcjum),  ul.  Pory  78,  

02-757  Warszawa  z  adresem  dla  siedziby  lidera  konsorcjum:  ul.  Jutrzenki 

137, 02-231 Warszawa tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od 

Ośrodka  Rozwoju  Edukacji,    al.  Ujazdowskie  28  pokój  103,  00-

478  Warszawa  na  rzecz  Konsorcjum  Firm:  1)  Fujitsu  Technology  Solutions 

Sp.  z  o.o.  (lider),  ul.  Jutrzenki  137,  02-231  Warszawa;  2)  TiMSI  Sp.  z  o.o. 

(członek konsorcjum), ul. Pory 78, 02-757 Warszawa z adresem dla siedziby 

lidera konsorcjum: ul. Jutrzenki 137, 02-231 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr 

(słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  grosze)  stanowiącą  koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  zwrotu  kosztów  wpisu  oraz 

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  22  grudnia  2015  r.  poz.  2164  z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego 

w Warszawie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Sygn. akt KIO 1625/16 

U z a s a d n i e n i e 

Postępowanie  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  prowadzone  w  trybie  przetargu 

ograniczonego  na:  „Wdrożenie,  utrzymanie  i  rozwój  platformy  do  przygotowania  

i  upowszechniania  e-podręczników”    -  Nr  9/ORE/PO/2016,  zostało  wszczęte  ogłoszeniem                       

w  Dzienniku  Urzędowym  Oficjalnych  Publikacji Wspólnot  Europejskich  za  numerem  2016/S 

137  -  248723  z  19.07.2016  r.,  przez  Ośrodek  Rozwoju  Edukacji,  al.  Ujazdowskie  28  pokój 

103, 00-478 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym”.  

W  dniu  24.08.2016  r.  (e-mailem)  Zamawiający  poinformował  o  dokonaniu  oceny 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  i  oceny  kryterium  wyboru,  gdzie  wskazał,  że 

wyklucza na podstawie art. 51 ust. 2 Pzp Konsorcjum Firm: 1) Fujitsu Technology Solutions 

Sp.  z  o.o.  (lider),  ul.  Jutrzenki  137,  02-231  Warszawa;  2)  TiMSI  Sp.  z  o.o.  (członek 

konsorcjum),  ul.  Pory  78,  02-757  Warszawa  z  adresem  dla  siedziby  lidera  konsorcjum:                      

ul. Jutrzenki 137, 02-231 Warszawa  zwane dalej:  „Konsorcjum Fujitsu” albo  „Odwołującym”   

i  Bezpieczne.it  sp.  z  o.o.  oraz  w  tym  dniu  oddzielnym  pismem  zaprosił  do  złożenia  ofert                

6 podmiotów, w tym  Qumak S.A. Stwierdził, że: „Art. 51 ust. 2 ustawy stanowi, iż jeżeli liczba 

wykonawców,  którzy  spełniają  warunki  udziału  w  postępowaniu  jest  większa  niż  określona             

w ogłoszeniu, zamawiający zaprasza do składania ofert wykonawców wyłonionych w sposób 

obiektywny i niedyskryminujący. Wykonawcę niezaproszonego do składania ofert traktuje się 

jak  wykluczonego  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia”.  „Wykonawcy  (Konsorcjum 

Fujitsu  i  bezpieczne.it)  w  złożonych  wnioskach  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu 

nie  przedstawili  usług  do  oceny  punktowej  w  kryterium  wyboru,  w  związku  z  powyższym 

Wykonawcy uzyskali 0 punktów”. 

W  dniu  02.09.2016  r.  (wpływ  bezpośredni  do  Prezesa  KIO)  Konsorcjum  Fujitsu 

wniosło odwołanie na w/w czynności z 24.08.2016 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał 

w dniu 02.09.2016 r. (e-mailem). Zaskarżył:  

1)  zaniechanie  zaproszenia  Konsorcjum  Fujitsu  do  złożenia  oferty  choć  jego  oferta  spełnia 

warunki udziału w postępowaniu i znajduje się na 7 miejscu w rankingu punktacji przyznanej 

wykonawcom  w  kryterium  kwalifikacji  (Zamawiający  przewidział  w  ogłoszeniu,  że  zaprosi 

siedmiu wykonawców); 

2) bezpodstawne wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Fujitsu z postępowania na podstawie 

art.  51  ust.  2  Pzp  choć  zgodnie  z  ustalonymi  przez  zamawiającego  zasadami  wyłonienia                

w  sposób  obiektywny  i  niedyskryminacyjny  wykonawców  zaproszonych  do  złożenia  oferty 

Konsorcjum Fujitsu powinno zostać zaproszone do złożenia oferty; 

3)  nieprawidłowe  zastosowanie  zasady  z  art.  7  ust.  1  Pzp,  tj.  naruszenie  zasady  uczciwej 

konkurencji  oraz  równe  traktowanie  wykonawców  poprzez  niezaproszenie  Konsorcjum 

Fujitsu  do  złożenia  oferty,  choć  wykonawca  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  i  ma 

prawo  przedstawić  ofertę  konkurencyjną  w  stosunku  do  ofert  innych  wykonawców                       

w kolejnym etapie postępowania oraz w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 7 

ust.  3  Pzp  w  ten  sposób,  że  zamówienie  może  zostać  udzielone  wykonawcy  wybranemu              

z  naruszeniem  przepisów  Pzp,  tj.  przy  konkurencyjności  ograniczonej  w  sposób  nie  dający 

się uzasadnić treścią przepisów ustawy i treścią ogłoszenia o zamówieniu; 

z ostrożności procesowej. w razie gdyby Izba nie uznała za bezpodstawne w/w czynności 

4)  zaniechanie  zastosowania  art.  93  ust.  1  pkt  7  Pzp  poprzez  zaniechanie  unieważnienia 

postępowania  z  uwagi  na  niemożliwą  na  tym  etapie  do  usunięcia  wadę  uniemożliwiającą 

zawarcie  ważnej  umowy  polegającą  na  tym,  iż  w  świetle  treści  ogłoszenia  nie  jest  możliwe 

ustalenie, który z  wykonawców zajmie samodzielnie pozycję nr 7  w rankingu wykonawców, 

którzy  powinni  zostać  zaproszeni  do  złożenia  ofert.  Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu 

naruszenie: 

1)  art.  51  ust.  1  Pzp  poprzez  zaniechanie  zaproszenia  wykonawcy  Konsorcjum  Fujitsu  do 

złożenia oferty; 

2)  art.  51  ust.  2  Pzp  poprzez  bezpodstawne  wykluczenie  wykonawcy  Konsorcjum  Fujitsu             

z postępowania; 

3)  art.  7  ust.  1  i  ust  3  Pzp  poprzez  niezaproszenie  Konsorcjum  Fujitsu  do  złożenia  oferty, 

choć wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu; 

z ostrożności procesowej, w razie gdyby Izba nie uznała za zasadne w/w zarzutów 

4)  art.  93  ust.  1  pkt  7  Pzp  poprzez  zaniechanie  unieważnienia  postępowania  z  uwagi  na 

niemożliwą  na  tym  etapie  do  usunięcia  wadę  uniemożliwiającą  zawarcie  ważnej  umowy 

polegającą  na  tym,  iż  w  świetle  treści  ogłoszenia  nie  jest  możliwe  ustalenie,  który                     

z  wykonawców  zajmie  samodzielnie  pozycję  nr  7  w  rankingu  wykonawców,  którzy  powinni 

zostać zaproszeni do złożenia ofert. 

Wskazując na powyższe, wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 

1)  unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania; 

2)  zaproszenie Odwołującego do złożenia oferty w postępowaniu;  ewentualnie; 

3)  unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

W  ogłoszeniu  o  zamówieniu  (Sekcja  IV:  Procedura)  w  pkt  IV.1.2)  wskazał,  że 

Zamawiający  zaprosi  do  składania  ofert  maksymalnie  7  wykonawców.  Brak  jest  podstawy 

prawnej dla czynności  wykluczenia Konsorcjum Fujitsu. Zamawiający zgodnie z cytowanym 

przez siebie przepisem ma obowiązek zaprosić do składania ofert wykonawców wyłonionych 

w sposób obiektywny i niedyskryminujący. Wykonawcy nie mieli obowiązku uzyskać punktów 

dodatkowych  w kryterium wyboru ograniczonej liczby kandydatów (o którym mowa  w sekcji 

IV  ogłoszenia  o  zamówieniu).  Oferta  każdego  wykonawcy  spełniającego  warunki  udziału              

w  postępowaniu  jest  ważna.  Skoro  wykonawca  Konsorcjum  Fujitsu  i  wykonawca 

bezpieczne.it znajdują się ex aequo na pozycji siódmej (7) do obie te firmy powinny zostać 

zaproszone  do  złożenia  ofert  w  postępowaniu.  W  przeciwnym  razie  dochodzi  do 

dyskryminacji  obu  tych  wykonawców  w  postępowaniu  i  naruszeniu  przepisu  art.  51  ust.  1                   

i ust. 2 Pzp. Zamawiający nie ustalił  w ogłoszeniu  zasad kwalifikacji  w przypadku gdy dwaj 

lub więcej wykonawcy mają taką samą liczbę punktów w kryterium wyboru i jednocześnie nie 

przedstawiali  oni  listy  usług  dodatkowych  których  wartość  można  by  porównać.  W  takiej 

sytuacji obie firmy nie mają punktów dodatkowych i znajdują się jednocześnie na 7 miejscu                  

w rankingu. Skoro nie ma sposobu aby w sposób niedyskryminacyjny tylko jedna z tych firm 

zajmowała  miejsce  siódme  to  zamawiający  ma  obowiązek  zaprosić  obu  wykonawców  do 

złożenia  oferty.  W  przeciwnym  razie  zamawiający  dokonuje  interpretacji  własnych  zapisów               

z  ogłoszenia  o  zamówieniu  po  jego  opublikowaniu.  Innymi  słowy  odpowiedzialność  za 

niedopatrzenie  zamawiającego  przy  sporządzaniu  ogłoszenia  jest  przenoszona  na 

wykonawców.  Jest  to  niedopuszczalne,  tym  bardziej  że  z  powszechnie  ustalonej  linii 

orzeczniczej  KIO  wynika,  że  wszelkie  wątpliwości  SIWZ/Ogłoszenia  należy  tłumaczyć  na 

korzyść  wykonawców,  gdyż  to  zamawiający  jest  odpowiedzialny.za  jasne  i  zrozumiałe 

sporządzenie  dokumentów  w  postępowaniu.  Wskazał  na  odpowiednie  zapisy  ogłoszenia 

relewantne dla sprawy. Sekcja IV: Procedura. Przewidywana liczba wykonawców: 7 

Zamawiający zaprosi do składania ofert maksymalnie 7 Wykonawców, którzy spełnia 

warunki  udziału  w  postępowaniu.  2.  Jeżeli  liczba  Wykonawców,  którzy  złożyli  Wniosek                  

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i spełniają warunki udziału  w postępowaniu nie 

przekroczy  7,  Zamawiający  zaprosi  do  składania  ofert  wszystkich  Wykonawców,  którzy 

spełniają  warunki  udziału  w  postępowaniu.  3.  Jeżeli  liczba  Wykonawców,  którzy  spełniają 

warunki  udziału  w  postępowaniu  będzie  większa  niż  7,  Zamawiający  zaprosi  do  składania 

ofert 7 Wykonawców, którzy otrzymali najwyższa liczbę punktów w kryterium doświadczenie. 

4.  Ocena  spełnienia  niniejszego  kryterium  wyboru  zostanie  dokonana  na  podstawie:                    

a.  wypełnionego  Załącznika  nr  6  do  Wniosku  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu 

Wykaz usług - ocena punktowa [...] 

7.  Zamawiający  informuje,  iż  usługi  wskazane  przez  Wykonawcę  do  oceny  punktowej 

(Załącznik  nr  6),  muszą  być  innymi  usługami,  niż  te  wskazane  w  celu  spełnienia  warunku 

posiadania wiedzy i doświadczenia (Załącznik nr 4) - nie mogą się powtarzać. [...] 

9.  W  przypadku  gdy  Wykonawca  do  Wniosku  nie  załączy  Załącznika  nr  6  do  Wniosku                

o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  -  Wykaz  usług  -  ocena  punktowa,  wraz                      

z  dowodami  potwierdzającymi  należyte  wykonanie  lub  wykonywanie  usług.  Zamawiający 

przyzna Wykonawcy 0 punktów. 10. W przypadku gdy dwóch lub wiec Wykonawców otrzyma 

taka  sama  liczbę  punktów  obliczonych  na  podstawie  powyższych  kryteriów,  Zamawiający 

dokona  zsumowania wartości 5 największych co do wartości usług dotyczących utrzymania 

systemów  teleinformatycznych  ujętych  w  złożonych  przez  Wykonawców  Wykazach  usług  - 

ocena  punktowa.  O  kolejności  Wykonawców  będzie  decydowała  większa  suma  kwot 

wykonanych lub wykonywanych usług. 

Zamawiający  przewidział,  że  zaprosi  do  złożenia  ofert  7  wykonawców,  którzy 

spełniają warunki udziału w postępowaniu. W postępowaniu warunki spełniło 8 wykonawców. 

Zamawiający  ustalił  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu,  że  jeżeli  liczba  Wykonawców,  którzy 

spełniają  warunki  udziału  w  postępowaniu  będzie  większa  niż  7,  Zamawiający  zaprosi  do 

składania  ofert  7  Wykonawców,  którzy  otrzymali  najwyższą  liczbę  punktów  w  kryterium 

doświadczenie. Dla tego celu przewidziano odrębny załącznik (Załącznik nr 6 Wykaz usług - 

ocena  punktowa).  Wykonawcy  wskazywali  tam  usługi  INNE  niż  te  które  wskazali  na 

potwierdzenie  spełnienia  warunku  (Załącznik  nr  4  -  wykaz  usług).  Odwołujący  oraz 

wykonawca  bezpieczne.it  nie  wypełnili  załącznika  nr  6  (wykaz  usług  -  ocena  punktowa). 

Jedyna  konsekwencją  jaka  przewidział  z  tego  tytułu  zamawiający  jest  brak  dodatkowych 

punktów. W konsekwencji obaj wykonawcy (Konsorcjum Fujitsu i bezpieczne.it) otrzymali po 

0  punktów).  Biorąc  pod  uwagę,  że  wykonawcy  Ci  nie  przedstawili  dodatkowych  usług  do 

oceny  punktowej  (co  nie  było  obowiązkowe)  nie  jest  możliwe  zsumowania  wartości  5 

największych  (jak  przewiduje  ogłoszenie)  z  nich  i  ustalenie,  która  z  tych  firm  zajmie 

samodzielnie  7  miejsce  w  rankingu.  Z  tego  względu  oferta  Odwołującego  i  bezpieczne.it 

znajdują  się  razem  na  miejscu  7.  Zamawiający  zgodnie  z  treścią  ustawy  i  Ogłoszenia                   

o zamówieniu powinien  zatem zaprosić obie te firmy do złożenia oferty. Okoliczność, że de 

facto  będzie  to  oznaczało  zaproszenie  ośmiu  wykonawców  (tj.  o  jednego  więcej  niż 

wskazano  w  ogłoszeniu)  nie  ma  znaczenia,  skoro  zamawiający  nie  jest  w  stanie  na 

podstawie  ustalonych  przez  siebie  zasad  wskazać  jednego  z  tych  wykonawców  jako 

zajmującego  samodzielnie  siódme  miejsce.  Z  całą  pewnością  rozwiązaniem  nie  jest 

wykluczenie  obu  wykonawców  z  postępowania.  W  żaden  sposób  nie  można  bowiem  tego 

uznać  za  obiektywne  i  jednocześnie  niedyskryminujące.  Takie  postępowanie  może 

prowadzić  w  konsekwencji  do  ograniczenia  konkurencyjności  w  przetargu  i  nieefektywnego 

wydatkowania 

ś

rodków 

publicznych. 

Gdyby 

Zamawiający 

przykładowo 

wskazał                           

w  Ogłoszeniu,  że  przy  braku  wypełnionego  załącznika  nr  6  o  pozycji  w  rankingu  będzie 

decydować  wartość  usług  z  Załącznika  nr  4  (warunki  udziału  w  postępowaniu)  to  wówczas 

ustalenie,  który  wykonawca  samodzielnie  zajmie  pozycję  nr  7  byłoby  możliwe.  Są  to 

jednakże  rozważania  czysto  teoretyczne.  Zamawiający  nie  uregulował  zasad  postępowania 

na  taką  okoliczność,  co  nie  uprawnia  go  do  automatycznego  wykluczenia  z  postępowania 

wykonawców,  którzy  spełniają  warunki  udziału  w  postępowaniu  i  jednocześnie  zajmują 

siódme  miejsce  w  rankingu.  Byłoby  to  bowiem  dokonywanie  interpretacji  ogłoszenia  po 

terminie  składania  wniosków  co  jest  nie  dozwolone.  W  takiej  sytuacji  zamawiający  ma 

obowiązek  zaprosić  oba  podmioty  do  złożenia  ofert.  Zapraszając  większą  liczbę 

wykonawców, zamawiający nie tylko nie ograniczy konkurencji, ale ją zwiększy. Zaproszenie 

do  złożenia  oferty  jednego  wykonawcę  więcej  niż  przewiduje  ogłoszenie  w  tym  wypadku, 

zdaniem  Odwołującego,  w  żaden  sposób  nie  może  być  odebrane  negatywnie  jako 

naruszenie  przepisów  ustawy  Pzp.  W  okolicznościach  stanu  faktycznego  jest  to  jedyny 

sposób  postąpienia  fair  wobec  oferentów  i  jednocześnie  zachowanie  zasady  z  art.  7  Pzp.             

W  przeciwnym  razie  Zamawiający  bezpodstawnie,  w  sposób  nie  określony  w  ustawie  oraz 

ogłoszeniu  o  zamówieniu,  dopuści  się  dyskryminacji  wykonawców,  którzy  zajęli  siódme 

miejsce w rankingu ofert. 

Alternatywą  dla  Zamawiającego  jest  unieważnienie  postępowania  na  podstawie  art. 

93  ust.  1  pkt.  7  Pzp  -  postępowanie  obarczone  jest  bowiem  niemożliwą  na  tym  etapie  do 

usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  ważnej  umowy  polegającą  na  tym,  iż  w  świetle 

treści  ogłoszenia  nié  jest  możliwe  ustalenie,  który  z  wykonawców  zajmie  samodzielnie 

pozycję  nr  7  w  rankingu  wykonawców,  którzy  powinni  zostać  zaproszeni  do  złożenia  ofert.                     

W  konsekwencji,  Zamawiający  formalnie  nie  jest  w  stanie  zakończyć  preselekcii  w  sposób 

wskazany w ogłoszeniu. 

Zamawiający w dniu 02.09.2016 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 

ust.1  Pzp,  wezwał  uczestników  postępowania  przetargowego  do  wzięcia  udziału                         

w postępowaniu odwoławczym.  

W dniu 05.09.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Bezpieczne.it sp. z o.o.,                    

ul.  Poleczki  20A,  02-822  Warszawa  zwana  dalej:  „Bezpieczne.it  sp.  z  o.o.”  albo 

„Przystępującym”  zgłosiło  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Odwołującego  wnosząc  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości.

  Kopia  zgłoszenia  została 

przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Zgłoszone przystąpienie do postępowania 

odwoławczego  po  stronie  Odwołującego  zostało  podpisane  przez  dyrektora  K.P.  oraz 

prokurenta  S.K..  Nie  załączono  dokumentu  potwierdzającego  umocowanie  wskazanych 

osób.  Izba  nie  uznała  skuteczności  zgłoszonego  przystąpienia  -  Bezpieczne.it  sp.  z  o.o., 

uzasadnienie poniżej.  

W  dniu  05.09.2016  r.  (wpływ  bezpośredni  do  Prezesa  KIO)  Qumak  S.A.,                          

Al. Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa zwana dalej: „Qumak S.A.” albo „Przystępującym” 

zgłosiło  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  wnosząc  

o oddalenie odwołania w całości.

 Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz 

Odwołującemu.. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po 

stronie Zamawiającego: Qumak S.A. oddalając opozycje sformułowaną na posiedzeniu przez 

Odwołującego., uzasadnienie poniżej.    

W  dniu  14.09.2016  r.  (a-mailem)  Zamawiający  wobec  wniesienia  odwołanie  do 

Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której 

uwzględnił  odwołanie. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującym przed 

rozprawą,  a  odpisy  na  posiedzeniu.  Istota  zarzutów  Odwołującego,  jak  stwierdził 

Zamawiajacy,  sprowadza  się  do  twierdzeń,  iż  Odwołujący  winien  zostać  zaproszony  do 

złożenia  oferty,  albowiem  w  postępowaniu  prowadzonym  w  trybie  przetargu  ograniczonego 

spełnił  warunki udziału  w postępowaniu oraz  zmieścił się  w liczbie 7  Wykonawców, których 

oferta  została  oceniona  najwyżej  (ex  aeąuo  z  Wykonawcą  bezpieczne.it.  sp.  z  o.o.  zajął  7 

miejsce).  W  ocenie  Zamawiającego,  zarzuty  Odwołującego  są  z  oczywistych  przyczyn 

nieuzasadnione.  Wskazał,  iż  Zamawiający  w  ogłoszeniu  o  przetargu  ograniczonym  zawarł 

jasne,  obiektywne  i  niedyskryminujące  zasady  wyboru  Wykonawców,  których  zaprosi  do 

składania  ofert.  Stosowne  zapisy  znajdują  się  w  rozdz.  VIII  ogłoszenia.  Zamawiający 

przyznał,  iż  Odwołujący  spełnił  warunki  udziału  w  postępowaniu.  Należy  jednak  odróżnić 

czynność  oceny  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  od  czynności  oceny 

punktowej  złożonej  przez  Odwołującego  oferty.  Wykonawca  usiłuje  przeforsować  pogląd, 

zgodnie z którym po przyznaniu mu zerowej (0) liczby punktów w ramach punktowej oceny 

ofert  winien  zostać  zaproszony  do  składania  ofert.  Zdaniem Wykonawcy  nawet  legitymując 

się  nie  uzyskaniem  ani  jednego  punktu,  wobec  faktu,  iż  brak  było  więcej  niż  7  ofert,  które 

uzyskały  większą  liczbę  punktów,  jego  oferta  powinna  zostać  sklasyfikowana  na  7  pozycji.          

W ocenie Zamawiającego, wobec jasno sformułowanych zapisów ogłoszenia, na podstawie  

dokonanej przez Zamawiającego oceny oferty Odwołującego (jak i oceny oferty Wykonawcy 

bezpieczne.it.  sp.  z  o.o.,  który  to  Wykonawca  w  ogóle  nie  złożył  załącznika  nr  6)  należy 

uznać,   iż  brak jest  podstaw   do   zaproszenia  Odwołującego   do   złożenia   oferty,  jak                    

i Wykonawcy  który  przystąpił  do  niego  w  niniejszym  postępowaniu.  Zgodnie  z  ust.  3  rozdz. 

VIII  ogłoszenia  Zamawiający  miał  zaprosić  do  składania  ofert  7  Wykonawców,  którzy 

otrzymali  najwyższą  liczbę  punktów  w  kryterium  doświadczenie.  Zgodnie  z  ust.  3  liczba 

punktów miała być przyznawana na podstawie wypełnionego załącznika nr 6 do ogłoszenia. 

Składając  niewypełniony  załącznik  nr  6  do  ogłoszenia Wykonawca  pozbawił  się  możliwości 

otrzymania

  jakiegokolwiek  punktu  w  kryterium  doświadczenie.  Wskazać  należy,  iż 

Odwołujący  tak  naprawdę  nie  otrzymał

  żadnego  punktu  tzn.  nie  uzyskał  liczby  punktów 

posiadającej jakąkolwiek wartość. Liczba zero nie niesie ze sobą jakiejkolwiek wartości. Nie 

można  w  sposób  logiczny  oraz  zgodny  z  zasadami  języka  polskiego  twierdzić,  iż  ktoś 

otrzymał  zero  czegoś  lub  nic  czegoś.  Tym  samym  wskazując,  iż  do  złożenia  ofert 

Zamawiający  dopuści  Wykonawców  którzy  otrzymali

  „najwyższą  liczbę  punktów"  w  sposób 

niepoddający  się  krytyce  stwierdzić  należy,  iż  Zamawiający  wskazał,  iż  zaproszeni  zostaną 

tylko Ci Wykonawcy, którzy otrzymali jakiekolwiek punkty, tzn. otrzymali

 co najmniej 1 punkt. 

Ponadto wskazać należy, iż zgodnie z zapisem ogłoszenia ocena punktowa złożonych ofert  

odbywać się miała na podstawie wypełnionego

 Załącznika nr 6 do wniosku o dopuszczenie 

do  udziału  w  postępowaniu  -  Wykaz  usług  -  ocena  punktowa.  Wymaga  podkreślenia,  iż 

składający odwołanie Wykonawca nie złożył wypełnionego

 załącznika nr 6 - Wykaz usług - 

ocena  punktowa  lecz  ograniczył  się  jedynie  do  złożenia  podpisanego  dokumentu. 

(Wykonawca  bezpieczne.it.  sp.  z  o.o.  w  ogóle  nie  złożył  przedmiotowego  dokumentu.) 

Zdaniem  Zamawiającego  należy  odróżnić  czynność  złożenia  dokumentu  od  czynności 

złożenia  wypełnionego  dokumentu,  czyli  złożenia  dokumentu  zawierającego  pożądaną 

przez  Zamawiającego  treść  tj.  wykazu  usług  mających  podlegać  ocenie.  Wobec  faktu,  iż 

odwołujący się Wykonawca nie wypełnił załącznika nr 6, w związku z czym jego oferta nie 

mogła  zostać  poddana  ocenie  punktowej  co  z  kolei  musiało  skutkować  przyznaniem 

Wykonawcy  0  punktów  i  w  konsekwencji  brakiem  możliwości  zaproszenia  go  do  złożenia 

oferty.  Mając  na  względzie  powyższe  w  sposób  zgodny  z  ustawą,  jak  i  w  sposób  zgodny               

z treścią ogłoszenia Zamawiający nie zaprosił Odwołującego do złożenia oferty i wykluczył 

go  z  postępowania.  Odwołujący  nie  otrzymał

  bowiem  żadnego  punktu.  Tym  samym  brak 

było możliwości uznania, iż oferta Odwołującego (jak i wykonawcy bezpieczne.it. sp. z o.o.) 

może  zostać  zakwalifikowana  jako  jedna  z  7  ofert,  która  otrzymała

  najwyższą  liczbę 

punktów.  Specyfika  przetargu  ograniczonego  wskazuje,  iż  zaproszenie  Wykonawców  do 

składania  ofert  nie  jest  obwarowane  wyłącznie  spełnieniem  przez  danego  Wykonawcę 

warunku udziału w postępowaniu. Jest to jeden z obligatoryjnych elementów, obok kryteriów 

selekcji przez które w pierwszym etapie przetargu ograniczonego musi przejść Wykonawca. 

Na  gruncie  niniejszej sprawy  Odwołujący  przeszedł  jedynie  przez  etap  spełnienia  warunku 

udziału  w  postępowaniu.  Wykonawca  nie  sprostał  natomiast  postawionemu  przez 

Zamawiającego  kryterium  selekcji,  w  którym  Wykonawca  mógł  zdobyć  maksymalnie  30 

punktów.  Odwołujący  się  nie  wypełniając  załącznika  nr  6  (którego  Wykonawca 

przystępujący  do  postępowania  w  ogóle  nie  załączył)  pozbawił  się  z  własnej  inicjatywy 

możliwości pozytywnego przejścia przez zakreślone przez Zamawiającego kryteria selekcji. 

Wbrew twierdzeniu Odwołującego sam fakt spełnienia przez danego. Wykonawcę warunku 

udziału  w  postępowaniu  przeczyłby  istocie  przedmiotowego  postępowania,  którego  cechą 

charakterystyczną  jest  właśnie  ograniczenie,  w  oparciu  o  określone  przez  Zamawiającego 

kryteria  selekcji  kręgu  Wykonawców,  których  Zamawiający  zaprosi  do  składania  ofert.  Do 

grona  Wykonawców  zaproszonych  do  składania  ofert  Zamawiający  zakwalifikował                         

w  związku  z  tym  Wykonawców  którzy  zdobyli  najwyższą  (dodatnią)  liczbę  punktów  

w  kryterium  selekcji  nie  zaś,  tych  którzy  w  zakresie  określonego  przez  Zamawiającego 

kryterium nie dostali żadnych punktów. Brak jest zatem podstaw by przypisać podjętej przez 

Zamawiającego 

czynności, 

tj. 

niezaproszenia 

Odwołującego 

oraz 

Wykonawcy 

przystępującego  do  postępowania,  po  stronie  odwołującego  się  Wykonawcy  braku 

obiektywnego i niedyskryminującego działania. 

Zgodnie  z  wyrokiem  KIO  z  09.11.2013  r.,  sygn.  akt:  KIO  1533/13) „(...)Dostrzeżenia 

wymaga,  że  w  świetle  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  inną  sprawą  jest 

spełnienie warunków udziału w postępowaniu (tego dotyczą regulacje zawarte w art. 22, 25 

oraz  26  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych),  inną  zaś  ocena  w  celu  wyłonienia  grupy 

wykonawców, których zamawiający zaprosi do składania ofert (co wynika z art. 51 ust. 1—3 

ustawy w odniesieniu do przetargu ograniczonego (...) Przepis art. 51 ust. 2   ustawy  służy

natomiast zawężeniu

   kręgu   Wykonawców,   z  których   każdy posiada przesądzoną już 

zdolność wykonania zamówienia;  w stosunku do których ustalono już spełnienie   warunków 

udziału    w

    postępowaniu    w    celu    prowadzenia  postępowania  o  zamówienie  w  ramach 

procedury ograniczonej. (...) Niewątpliwie inny jest cel tego przepisu aniżeli sfera spełnienia 

warunku udziału w postępowaniu. Przepis ten pozwala bowiem  dokonać  oceny  -  w celu  

dopuszczalnego,  przewidzianego  treścią  ogłoszenia  zawężenia  listy  Wykonawców 

spełniających  warunki  udziału  w  postępowaniu  na  podstawie  pewnego  kryterium,  którym 

będzie  jeden  lub  więcej  warunków  udziału  w  postępowaniu.”.  Zamawiający  kierując  się 

zatem  wyrażoną  w  przytoczonym  wyroku  zasadą  ograniczył,  w  sposób  obiektywny                         

i  niedyskryminujący  krąg  Wykonawców,  których  Zamawiający  zaprosił  do  składania  ofert. 

Wobec  przytoczonych  wyżej  argumentów  za  bezpodstawny  należy  uznać  stawiany  przez 

Odwołującego  zarzut,  iż  nie  dopuszczając  Odwołującego  do  złożenia  oferty  Zamawiający  

dokonał  przedmiotowej  czynności  z  naruszeniem  zasady  uczciwej  konkurencji  i  zasady 

równego traktowania Wykonawców. Powodem niedopuszczenia Odwołującego do składania 

ofert  była  okoliczność  nieotrzymania  przez  niego  jakiegokolwiek  punktu  w  kryterium  oceny 

doświadczenie. Przedmiotowej kryterium jest obiektywne i niedyskryminujące. Zamawiający 

nie  naruszył  więc  zasady  uczciwej  konkurencji  (z  naruszeniem  tej  zasady  doszłoby,  gdyby 

Zamawiający  dopuścili  Odwołującego  jak  i  Wykonawcę  który  przystąpił  do  odwołania  po 

stronie Odwołującego i do złożenia ofert). Zamawiający wskazuje ponadto, iż nie dopuścił się 

także  naruszenia  zasady  równego  traktowania  Wykonawców.  Zamawiający  w  identyczny 

sposób  potraktowali Wykonawców,  którzy  nie  otrzymali  nawet  jednego  punku  -  nie  zaprosił 

ich do złożenia; oferty. Z kolei Zamawiający zaprosił do złożenia ofert Wykonawców, którzy 

otrzymali    najwyższą  liczbę  punktów.  Wobec  faktu,  iż  jedynie  6  Wykonawców  otrzymało 

jakiekolwiek)  punkty  Zamawiający  zaprosił  do  składania  ofert  jedynie  tych  Wykonawców. 

Przy  czym    należy  zaznaczyć,  iż  zgodnie  z  ust.  1  rozdz.  VIII  ogłoszenia  Zamawiający 

zaznaczył, iż do złożenia ofert zaprosi maksymalnie 7 Wykonawców. Zamawiający wskazał, 

iż  nie  widzi  żadnych  przesłanek  do  unieważnienia  postępowania.  Treść ogłoszenia  zawiera 

zapisy  dotyczące  sposobu  wyboru  Wykonawcy  w  sytuacji:  otrzymania  przez  nich  równej 

ilości  punktów. W  takiej  sytuacji,  zgodnie  z  ust.  10  rozdz.  VIII  ogłoszenia  decydować  miała 

wartość  5  największych  co  do  wartości  usług.  Ponadto,  zgodnie  z  ugruntowanym 

orzecznictwem  KIO  np.  sygn.  akt:  KIO  493/14

liczba  Wykonawców,  jaką  Zamawiający 

zaprosi  do  złożenia  oferty  odnosi  się  do  liczby  pozycji  przewidzianych  w  ogłoszeniu, 

niezależnie od tego, ilu Wykonawców, którzy uzyskali taką samą ilość punktów, ją zajmuje. 

Zamawiający  podkreśla,  iż  powodem  niezaproszenia;  Odwołującego  do  złożenia  oferty  był 

fakt, iż Odwołujący wraz z Wykonawcą bezpieczne.it. sp. z o.o. nie otrzymali liczby punktów 

posiadających jakąkolwiek wartość. 

Skład 

orzekający 

Krajowej 

Izby 

Odwoławczej 

po 

zapoznaniu 

się  

z 

przedstawionymi 

poniżej 

dowodami, 

po 

wysłuchaniu 

oświadczeń, 

jak  

i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co 

następuje.  

 
Skład  orzekający  Izby  ustalił  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

skutkujących  odrzuceniem  odwołania  na  podstawie  art.  189  ust.  2  Pzp,  a  Wykonawca 

wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego 

złożenia.  Odwołujący,  którego  wniosek  uplasował  się  na  ex  aeąuo  z  innym  Wykonawcą  7 

miejscu, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia, gdyż jako 

spełniający warunki udziału w postępowaniu oraz Wykonawca który uplasował się w ramach 

tzw. „krótkiej listy” zostanie zaproszony do złożenia oferty w ramach drugiego etapu. 

Izba  nie  uznała  skuteczności  zgłoszonego  przystąpienia  -  Bezpieczne.it  sp.  z  o.o.,                

z  uwagi  na  brak  wykazania  w  terminie  na  zgłoszenie  przystąpienia  umocowania  do 

reprezentacji  dla  w/w  osoby.  Izba  ustaliła,  że  w  terminie  wymaganym  na  zgłoszenie 

przystąpienia  nie  zostało  wykazane  umocowanie  dla  osób  podpisujących  zgłoszenie,                  

w związku z tym Izba uznała zgłoszone przystąpienie za nieskuteczne. Należy zauważyć, że 

w  odróżnieniu  od  odwołania,  przystąpienie  nie  podlega  uzupełnieniu.  Podobnie  w  wyroku 

KIO z dnia 08.07.2014 r., sygn. akt: KIO 1286/14, wyroku KIO z dnia 15.04.2014 r., sygn. akt: 

KIO 518/14, wyroku KIO z dnia 10.12.2013 r., sygn. akt: KIO 2716/13, postanowienie z dnia 

05.12.2013 r.,  sygn.  akt:  KIO  2703/13,  czy  też  wyroku  KIO  z  dnia  08.11.2013  r.,  sygn.  akt: 

KIO  2525/13.  (za  wyrokiem  KIO  z  15.10.2014  r.,  sygn.  akt:  2013/14),  jak  i  w  wyroku  KIO 

27.04.2015  r.,  sygn.  akt:  721/15,  sygn.  akt:  KIO 741/15. W konsekwencji,  Izba  postanowiła 

nie  dopuścić  zgłaszającego  przystąpienie  po  stronie  Odwołującego  do  postępowania 

odwoławczego - Bezpieczne.it sp. z o.o. 

Izba  uznała  skuteczności  zgłoszonego  przystąpienia  -  Qumak  S.A.,  oddalając 

opozycję  Odwołującego,  gdyż  wskazany  podmiot  miał  interes  w  rozstrzygnięciu  na  korzyść 

Zamawiającego,  albowiem  ograniczenie  kręgu  Wykonawców  którzy  złożą  ofertę  w  ramach 

drugiego etapu było działaniem zgodnym z jego interesem.     

Skład  orzekający  Izby,  działając  zgodnie  z  art.  190  ust.  7  Pzp  dopuścił  w  niniejszej 

sprawie: dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne przekazanej  przez 

Zamawiającego  do  akt  sprawy  w  kopii  potwierdzonej  za  zgodność  z  oryginałem,  w  tym                        

w  szczególności  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu  SIWZ,  wniosku  Odwołującego,  jak                         

i  informacji  o  dokonaniu  oceny  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  i  oceny 

kryterium wyboru z 24.08.2016 r. 

Przy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę 

także  odwołanie,  przystąpienie  (Przystępujący  Qumak  S.A.  –  nieobecny  na  posiedzeniu                 

i  rozprawie),  odpowiedź  na  odwołanie,  stanowiska  i  oświadczenia  stron  złożone  ustnie  do 

protokołu.  

Odnosząc  się  do  podniesionych  w  treści  odwołania  zarzutów  stwierdzić  należy,  że 

odwołanie zasługuje na uwzględnienie.  

Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania: 

W  tym  zakresie,  Izba  przywołuje  w  pierwszej  kolejności  treść  ogłoszenia                             

o zamówieniu - Sekcja IV: Procedura, IV. 1.2) Ograniczenie liczby wykonawców, którzy zostaną 

zaproszeni do składania ofert lub do udziału: „Przewidywana liczba wykonawców: 7. Obiektywne 

kryteria  wyboru  ograniczonej  liczby  kandydatów:  1.  Zamawiający  zaprosi  do  składania  ofert

maksymalnie  7  Wykonawców,  którzy  spełnią  warunki  udziału  w  postępowaniu.  2.  Jeżeli  liczba 

Wykonawców,  którzy  złożyli  Wniosek  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  i  spełniają 

warunki  udziału  w  postępowaniu  nie  przekroczy  7,  Zamawiający  zaprosi  do  składania  ofert 

wszystkich  Wykonawców,  którzy  spełniają  warunki  udziału  w  postępowaniu.  3.  Jeżeli  liczba 

Wykonawców,  którzy  spełniają  warunki  udziału  w  postępowaniu  będzie  większa  niż  7, 

Zamawiający  zaprosi  do  składania  ofert  7  Wykonawców,  którzy  otrzymali  najwyższą  liczbę 

punktów w kryterium doświadczenie. 4. Ocena spełnienia niniejszego kryterium wyboru zostanie 

dokonana  na  podstawie:  a.  wypełnionego  Załącznika  nr  6  do  Wniosku  o  dopuszczenie  do 

udziału  w  postępowaniu  Wykaz  usług  -  ocena

  punktowa,  wraz  z  dowodami  potwierdzającymi 

należyte  wykonanie  lub  wykonywanie  usług,  według  przedstawionej

  zasady  2  pkt  -  za  każdą 

należycie wykonaną usługę wskazaną przez Wykonawcę do oceny punktowej,

 odpowiadającą 

przedmiotowi  zamówienia  przez  co  należy  rozumieć:  wykonanie  lub  wykonywanie  usług 

wdrożenia i utrzymania systemu teleinformatycznego udostępnionego w sieci Internet przy czym 

każda usługa trwała co najmniej 1 rok, składała się z minimum 5 instancji serwerów wirtualnych 

oraz  obsługiwała  co  najmniej  200  000  wizyt  miesięcznie.  Maksymalnie  Wykonawca  może 

otrzymać w 20 punktów w powyższym kryterium, b. wypełnionego Załącznika nr 6 do Wniosku  

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Wykaz usług - ocena punktowa, wraz z dowodami 

potwierdzającymi należyte wykonanie lub wykonywanie usług, według przedstawionej  zasady 

1 pkt - za każdą należycie wykonaną usługę wskazaną przez Wykonawcę do oceny punktowej, 

odpowiadającą 

przedmiotowi 

umowy: 

i. 

wykonania 

usługi 

implementacji 

systemu 

teleinformatycznego  udostępnionego  w  sieci  Internet  o  wartości  150  000  PLN  brutto  każda,  

z  wykorzystaniem  technologii:  Python/Django  lub  C#/APS.NET  oraz  MS  SQL  Server  lub 

JavaEE. ii. wykonania usługi implementacji aplikacji mobilnej o wartości 50 000 PLN brutto dla 

co  najmniej  jednej  z  platform:  Android  lub  Apple  iOS  lub  Windows  Phone.  Wykonawca 

maksymalnie  może  otrzymać  10  punktów  powyższym  kryterium  5.  Do  wykazu  usług  -  ocena 

punktowa należy załączyć dowody potwierdzające należyte wykonanie lub wykonywanie usług 

w  nim  ujętych.  6.  Wykonawca  w  kryterium  wyboru  „doświadczenie  w  zakresie  realizacji  usług 

odpowiadających  przedmiotowi  zamówienia"  może  wskazać  wyłącznie  usługi  wykonane  przez 

siebie.  7.  Zamawiający  informuje,  iż  usługi  wskazane  przez  Wykonawcę  do  oceny  punktowej 

(Załącznik  nr  6),  muszą  być  innymi  usługami,  niż  te  wskazane  w  celu  spełnienia  warunku 

posiadania  wiedzy  i  doświadczenia  (Załącznik  nr  4)  -  nie  mogą  się  powtarzać.  8.  Dodatkowe 

usługi wskazane w wykazie usług - ocena punktowa stanowiący załącznik nr 6 i 7 do Wniosku  

o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  wskazane  przez  Wykonawcę  nie  mogą  być 

uzupełnione  lub  zmienione,  po  terminie  składania  Wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  

w postępowaniu. Wykonawca nie może również uzupełnić dowodów potwierdzających należyte 

wykonanie  lub  wykonywanie  usług  podanych  ocenie  punktowej.  9.  W  przypadku  gdy 

Wykonawca  do  Wniosku  nie  załączy  Załącznika  nr  6  do  Wniosku  o  dopuszczenie  do  udziału  

w postępowaniu - Wykaz usług - ocena punktowa, wraz z dowodami potwierdzającymi należyte 

wykonanie  lub  wykonywanie  usług,  Zamawiający  przyzna  Wykonawcy  0  punktów.  10.                        

W przypadku gdy dwóch lub więc Wykonawców otrzyma taką samą liczbę punktów obliczonych 

na podstawie powyższych kryteriów, Zamawiający dokona zsumowania wartości 5 największych 

co  do  wartości  usług  dotyczących  utrzymania  systemów  teleinformatycznych  ujętych                           

w złożonych przez Wykonawców Wykazach usług -ocena punktowa. O kolejności Wykonawców 

będzie decydowała większa suma kwot wykonanych lub wykonywanych usług.”. 

Następnie  wskazując  na  stan  faktyczny  przywołany  w  odwołaniu  oraz  w  odpowiedzi  na 

odwołanie,  jak  i  wynikający  informacji  o  dokonaniu  oceny  spełniania  warunków  udziału                   

w postępowaniu i oceny kryterium wyboru z 24.08.2016 r.  

Odnosząc się do poszczególnych zagadnień w ramach rozpatrywania zarzutów.  

Biorąc  pod  uwagę  ustalenia  i  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania  (art.  191 

ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.   

Zarzuty  naruszenia  przez  Zamawiającego  –  art.  51  ust.  1  Pzp  poprzez  zaniechanie 

zaproszenia  wykonawcy  Konsorcjum  Fujitsu  do  złożenia  oferty;  art.  51  ust.  2  Pzp

  poprzez 

bezpodstawne wykluczenie wykonawcy Konsorcjum Fujitsu z postępowania; jak i art. 7 ust. 1 

i ust 3 Pzp poprzez niezaproszenie Konsorcjum Fujitsu do złożenia oferty, choć wykonawca 

spełnia warunki udziału w postępowaniu, Izba uwzględniła – uzasadnienie poniżej.  

 Z uwagi na charakter zarzutów i okoliczności wynikające ze stanu faktycznego, Izba 

odniesie się do wskazanych zarzutów łącznie. 

W przedmiotowym stanie faktycznym kluczowa kwestią jest ocena treści ogłoszenia – 

Sekcji IV - w kontekście wniosku Odwołującego.  

W tym zakresie, Izba podnosi, że z jednej strony Zamawiający określił, że - zaprosi do 

składania ofert

 maksymalnie 7 Wykonawców, którzy spełnią warunki udziału w postępowaniu – 

czyli maksymalnie (a więc równie dobrze mniej), z drugiej stwierdził, że gdy ich liczba -  będzie 

większa  niż  7,  Zamawiający  zaprosi  do  składania  ofert  7  Wykonawców,  którzy  otrzymali 

najwyższą liczbę punktów w kryterium doświadczenie.  

Z  kolei  z  jednej  strony  stwierdził,  że  -  Ocena  spełnienia  niniejszego  kryterium  wyboru 

zostanie dokonana na podstawie:  a. wypełnionego Załącznika nr 6 do Wniosku o dopuszczenie 

do udziału  w postępowaniu Wykaz usług - ocena

 punktowa – czyli wypełnionego Załącznika nr 

6  do  Wniosku,  z  drugiej  jego  nie  załączenie  będzie  i  tak  skutkowało  sklasyfikowaniem 

złożonego  wniosku  i  przyznaniem Wykonawcy  0  punktów  -  W  przypadku  gdy  Wykonawca  do 

Wniosku  nie  załączy  Załącznika  nr  6  (…),  Zamawiający  przyzna  Wykonawcy  0  punktów.  Ten 

skutek, czyli sklasyfikowanie w rankingu, w ocenie Izby, rodzi określone konsekwencje.  

Niewątpliwie  Zamawiający  określił  tok  postępowania  na  wypadek  zaistnienia  określonej 

sytuacji - W przypadku gdy dwóch lub więc Wykonawców otrzyma taką samą liczbę punktów - 

jednakże nie określił toku działania w zakresie sytuacji w której znalazł się Odwołujący. 

Izba  zmuszona  jest  niniejszy  brak,  jak  i  inne  przywołane  wyżej  sprzeczności  treści 

ogłoszenia  rozstrzygnąć  na  korzyść  Odwołującego,  który  złożył  środek  ochrony  prawnej.  Tym 

bardziej,  że  Odwołujący  został  sklasyfikowanie  w  rankingu,  a  brak  jest  jakiejkolwiek  treści 

ogłoszenia,  która  regulowałaby  tak  negatywny  skutek  dla  Wykonawcy,  czyli  określałaby,  że 

uzyskanie  0  punktów  w  kryterium  selekcji  doświadczenie  będzie  powodowało  nie  zaproszenie 

podmiotu do drugiego etapu mimo, że spełnia dany podmiot warunki udziału w postępowaniu.     

Z tej przyczyny zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem, wszelkie niejasności należy 

interpretować  na  korzyść  Wykonawców,  w  tym  wypadku  Odwołującego.  Tak  też  

w  wyroku  KIO  z  15.07.2014  r.,  sygn.  akt:  KIO  1343/14:  "Izba  za  orzecznictwem  wskazuje, 

czego nie dostrzegł Zamawiający, że wszelkie niejasności w postanowieniach SIWZ działają 

każdorazowo na korzyść Wykonawców. W konsekwencji, Izba nie może przejść do porządku 

dziennego nad zaistniałą sytuacją. (…)". Jak i w wyroku KIO z 18.06.2015 r., sygn. akt: KIO 

1148/15: "Ponadto - co zostało już potwierdzone w orzecznictwie - jakiekolwiek wątpliwości 

w interpretacji warunków i wymagań Zamawiającego postawionych w tym zakresie w SIWZ 

nie  mogą  być  odczytywane  na  niekorzyść  wykonawcy,  zatem  nie  mogą  przesądzać  

o wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.". 

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.   

Z  uwagi  na  potwierdzenie  się  wskazanych  wyżej  zarzutów,  zarzut  zaniechania 

zastosowania  przez  Zamawiającego  art.  93  ust.  1  pkt  7  Pzp,  jako  alternatywny  stał  się 

bezprzedmiotowy. 

W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie 

pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  sprawy,  na  podstawie 

przepisu  art.  192  ust.  9  i  10  Pzp  w  zw.  z  §  3  pkt  1  lit.  a  i  pkt  2  lit.  b  oraz  §  5  ust.  3  pkt  1 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238).  Izba  uznała  wniosek 

Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. 

w  maksymalnej  kwocie  dopuszczonej  przez  w/w  rozporządzenie  (§  3  pkt  2  lit.  b  w/w 

rozporządzenia). 

Przewodniczący: 

………………………………