KIO 1627/16 WYROK dnia 16 września 2016 r.

Sygn. akt: KIO 1627/16 

WYROK 

z dnia 16 września 2016  r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Ewa Kisiel 

Protokolant:            Rafał Komoń 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 września 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  2  września  2016  r.  przez

  wykonawcę  K.  Budownictwo 

Sp. z o.o. z siedzibą w Żninie przy ul. Dworcowej 12 w postępowaniu prowadzonym przez 

Gminę Trzemeszno z siedzibą w Trzemesznie przy ul. Gen. Henryka Dąbrowskiego 2  

orzeka: 

1. oddala odwołanie,  

2.  kosztami  postępowania  obciąża

  wykonawcę  K.  Budownictwo  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Ż

ninie przy ul. Dworcowej 12 i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

10  000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę

  K. 

Budownictwo  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Żninie  przy  ul.  Dworcowej  12,  tytułem 

wpisu od odwołania, 

2.2.  zasądza  od  wykonawcy 

K.  Budownictwo  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Żninie  przy  ul. 

Dworcowej 12 na rzecz Gminy  Trzemeszno z  siedzibą w Trzemesznie przy ul. 

Gen.  Henryka  Dąbrowskiego  2  kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące 

sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.,  poz.  2164)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Poznaniu.  

Przewodniczący:      …………………………… 

Sygn. akt: KIO 1627/16 

U z a s a d n i e n i e 

Gmina Trzemeszno z siedzibą w Trzemesznie przy ul. Gen. Henryka Dąbrowskiego 2 

(dalej:  „Zamawiający”)  -  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  na  podstawie 

przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (j. t. Dz. U. z 2015 

r.  poz.  2164)  –  zwanej  dalej:  "ustawą"  lub  "Pzp"  –  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego pn. „Przebudowa nawierzchni dróg powiatowych i gminnych w powiecie żnińskim i 

gnieźnieńskim”. 

Szacunkowa  wartość  zamówienia  jest  niższa  od  kwot  wskazanych  w  przepisach 

wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust.  8 Pzp. 

W  dniu  29  sierpnia  2016  r.  Zamawiający  zawiadomił  wykonawców  -  w  tym 

wykonawcę  K.  Budownictwo  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Żninie  przy  ul.  Dworcowej  12  (dalej: 

„Odwołujący”) - o  wyniku postępowania, polegającego na wyborze najkorzystniejszej oferty. 

Tym  samym  pismem  Zamawiający  zawiadomił  o  wykluczeniu  Odwołującego  z 

prowadzonego postępowania i odrzuceniu jego oferty. 

W dniu 2 września 2016 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej  

odwołanie  w  którym  zarzucał  Zamawiającemu  naruszenie  przepisu  art.  24  ust.  2  pkt  4 

ustawy, przez jego wadliwe  zastosowanie, a w konsekwencji naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp, 

przez wadliwą ocenę najkorzystniejszej oferty. 

Odwołujący wnosił o: 

•  uchylenie zaskarżonego rozstrzygnięcia, 

•  nakazanie  unieważnienia  czynności  Zamawiającego  w  przedmiocie  wykluczenia 

Odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą, 

•  nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny i wyboru najkorzystniejszej 

oferty z udziałem oferty Odwołującego,  

•  orzeczenie  o  kosztach  postępowania,  w  tym  przyznanie  Odwołującemu  od 

Zamawiającego  zwrotu  uiszczonego  wpisu  w  wysokości  10.000,00  zł,  zwrotu 

udokumentowanych kosztów stawiennictwa na rozprawę. 

W uzasadnieniu odwołania  wyjaśniał,  że  w dniu 12 sierpnia 2016 roku, w  związku z 

czynnością badania i oceny ofert, Odwołujący został wezwany do uzupełnienia dokumentów 

m.  in.  aktualnej  informacji  z  Krajowego  Rejestru  Karnego  w  zakresie  określonym  w  art.  24 

ust.  1  pkt  9  ustawy,  wystawionej  nie  wcześniej  niż  6  miesięcy  przed  upływem  terminu 

składania ofert. Odwołujący twierdził, że złożył wymagany dokument we właściwym terminie.  

Następnie  w  dniu  29  sierpnia  2016  roku,  Zamawiający  doręczył  do  siedziby  spółki 

zawiadomienie  o  wyniku  postępowania.  W  tym  samym  piśmie  Zamawiający  poinformował, 

ż

e  Odwołujący  został  wykluczony  z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  2  pkt  4  Pzp, 

gdyż,  zdaniem  Zamawiającego,  spółka  nie  wykazała  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu.  Zamawiający  w  uzasadnieniu  swojej  decyzji  wskazał,  iż  wykonawca  złożył 

brakujące  dokumenty,  jednakże  nie  potwierdził  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu,  związanego  ze  złożeniem  zaświadczenia  Krajowego  Rejestru  Karnego 

aktualnego  na  dzień  złożenia  ofert  tj.  na  dzień  9  sierpnia  2016  roku,  z  uwagi  na  fakt,  iż 

złożony dokument potwierdza stan prawny na dzień 19 sierpnia 2016 roku. 

Zdaniem  Zamawiającego  przedłożony  dokument,  potwierdzający  stan  prawny  na 

dzień 19 sierpnia 2016 roku, nie posiada umocowania na dzień składania ofert tj. na dzień 9 

sierpnia  2016  roku,  bowiem  uzupełnione,  na  podstawie  art.  26  ust.  3  Pzp,  dokumenty  lub 

oświadczenia  mogą  być  wystawione  po  upływie  terminu  składania  ofert,  ale  ich  treść 

powinna  potwierdzać  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu  przez  wykonawcę  na 

konkretny dzień składania ofert.  

Odwołujący podnosił, że takie stanowisko Zamawiającego jest chybione, a decyzja w 

przedmiocie  wykluczenia  i  uznania  oferty  Odwołującego  za  odrzuconą  nie  zasługuje  na 

aprobatę. 

Jego zdaniem w należyty sposób uzupełnione  zostały braki wynikające z  wezwania. 

W przepisanym terminie, doręczony został do siedziby Zamawiającego żądany dokument tj. 

aktualna  informacja  z  Krajowego  Rejestru  Karnego  w  zakresie  określonym  w  art.  24  ust.  1 

pkt 9 ustawy. 

Datą,  którą  opatrzono  przedłożony  dokument,  jest  data  jego  sporządzenia,  a  więc 

dzień 19 sierpnia 2016 roku. Mylne jest wobec tego wywodzenie Zamawiającego, iż na dzień 

9  sierpnia  2016  roku,  w  którym  to  upływał  termin  składania  ofert,  wykonawca  nie  spełniał 

warunku  udziału  w  postępowaniu,  gdyż  informacja  ta  winna  była  być  wystawiona  nie 

wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. 

Zdaniem  odwołującego  podkreślić  należy,  iż  daty  sporządzenia  dokumentu,  nie 

można  utożsamiać  z  datą  posiadanych  uprawnień  warunkujących  skuteczność  udziału  w 

postępowaniu.  Przyjąć  wobec  tego  należy,  iż  data  19  sierpnia  2016  roku,  stanowi  datę 

złożenia  zaświadczenia.  Pod  tą  bowiem  datą,  sporządzono  przedmiotowe  zaświadczenie  i 

nie  jest  uprawnionym  twierdzenie  Zamawiającego,  iż  Odwołujący,  nie  spełniał  warunków 

udziału  w  przedmiotowym  postępowaniu  pod  datą  9  sierpnia  2016  roku.  Skoro  bowiem 

Zamawiający zakreślił termin do uzupełnienia braków - do dnia 22 sierpnia 2016 roku, toteż 

do  tej  daty,  spółka,  jako  wykonawca  uprawniona  była  do  przedłożenia  i  doręczenia 

Zamawiającemu  stosownych  dokumentów,  co,  jak  wynika  z  załączonej  dokumentacji, 

uczyniła. 

Nie  budzi  wątpliwości,  iż  Zamawiający,  w  trybie  art.  26  ust  3  Pzp,  ma  obowiązek 

wezwać  wykonawcę  do  złożenia  brakujących  oświadczeń  i  dokumentów,  co  też 

Zamawiający  uczynił.  Błędnie  natomiast  ocenił,  iż  poprzez  opatrzenie  dokumentacji  datą  z 

dnia  jej  sporządzenia,  skarżąca  spółka  nie  spełniła  warunków  udziału  w  przedmiotowym 

postępowaniu, pod datą 9 sierpnia 2016 roku. 

W ocenie Odwołującego skoro przedłożony dokument  jednoznacznie  potwierdza,  iż 

podmiot,  na  dzień  19  sierpnia  2016  roku  nie  figuruje  w  Krajowym  Rejestrze  Karnym,  to 

stanowi, iż na dzień 9 sierpnia 2016 roku, również tam nie figurował. Twierdzenie to wynika z 

faktu,  iż  najkrótszy  okres,  po  upływie  którego  może  nastąpić  zatarcie  skazania,  to  3  lata. 

Skoro zatem, skarżąca spółka istnieje od 2 lat, to nawet przyjęcie, że okres do którego miały 

zostać złożone oferty, przypadałby na okres zatarcia skazania, to ewentualność figurowania 

spółki w Krajowym Rejestrze Karnym nie można uznać za możliwe. 

Analogicznie,  rozpatrując  kwestię  ewentualności  figurowania  danego  podmiotu  w 

Krajowym  Rejestrze  Karnym,  wskazać  należy,  iż  Zamawiający  żądał  aktualnej  informacji  z 

Krajowego  Rejestru  Karnego  w  zakresie  określonym  w  art.  24  ust.  1  pkt  9  ustawy, 

wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert, to podmiot 

składający  takie  oświadczenie,  miał  prawo  złożyć  dokument  opatrzony  datą  6  miesięcy 

wcześniejszą. W  tenże  sposób,  Zamawiający  dopuścił  ryzyko,  że  w  okresie  pomiędzy  datą 

wydania  zaświadczenia,  tj.  6  miesięcy  przed  datą  składania  ofert,  a  właśnie  terminem 

składania  ofert,  takie  wpisanie  mogło  nastąpić,  co  w  konsekwencji  nie  mogłoby  stanowić 

przeszkody  do  udziału  w  postępowaniu  przetargowym,  gdyż  samo  oświadczenie 

potwierdzało stan prawny w zakreślonym czasie. 

W tym stanie rzeczy, w ocenie Odwołującego, skoro dokumenty złożone w niniejszym 

postępowaniu,  uzupełnione  na  wezwanie  Zamawiającego,  potwierdzały  w  sposób 

jednoznaczny fakt spełnienia przez skarżącą spółkę, warunków udziału  w postępowaniu na 

dzień  składania  ofert,  brak  jest  podstaw  do  twierdzenia,  iż  z  tego  względu,  ofertę 

Odwołującego uznać należało za odrzuconą a oferenta wykluczyć z postępowania. 

W  dniu  12  września  2016  r.  do  Izby  w  formie  pisemnej  wpłynęła  odpowiedź  na 

odwołanie, w której Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego.  

Uwzględniając  treść  dokumentacji  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

przekazanej  przez  Zamawiającego,  odpowiedź  na  odwołanie  oraz  stanowiska  i 

oświadczenia złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła co następuje. 

Stan faktyczny  sprawy  został  wyczerpująco  i  zgodnie  z  rzeczywistością  przytoczony 

w  treści  odwołania  (zreferowanej  powyżej)  i  jest  właściwie  pomiędzy  stronami  bezsporny. 

Strony różnią się jedynie w jego interpretacji oraz co do wniosków wyciąganych z zastanych 

okoliczności faktycznych, szczególnie ich ocenie prawnej. 

Na  wstępie  Izba  stwierdza,  że  nie  znalazła  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  w 

związku  z  tym,  iż  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  negatywnych, 

uniemożliwiających  merytoryczne  rozpoznanie  odwołania,  wynikających  z  art.  189  ust.  2 

ustawy, jak również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego w 

uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia  oraz  możliwości  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 179 ust. 1 Pzp.  

Odwołanie podlega oddaleniu. 

Przepis  art.  24  ust.  1  pkt  9  Pzp  przewiduje  obligatoryjne  wykluczenie  z  udziału  w 

postępowaniu  podmioty  zbiorowe  wobec  których  sąd  orzekł  zakaz  ubiegania  się  o 

zamówienie  na  podstawie  przepisów  o  odpowiedzialności  podmiotów  zbiorowych  za  czyny 

zabronione pod groźbą kary. 

Zgodnie z dyspozycją § 3 ust.1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 

30  grudnia  2009  r.  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od 

wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226 poz. 1817) 

celem  potwierdzenia  braku  istnienia  podstaw  wykluczenia  w  zakresie  określonym  w  art.  24 

ust.1  pkt  9  Pzp  Zamawiający  żąda  złożenia  przez  wykonawców  aktualnej  informacji  z 

Krajowego  Rejestru  Karnego  wystawionej  nie  wcześniej  niż  6  miesięcy  przed  upływem 

terminu składania wniosków albo ofert.  

Niespornym między stronami jest, że na dzień składania ofert tj. na dzień 9 sierpnia 

2016 roku Odwołujący nie złożył w raz z ofertą informacji z Krajowego Rejestru Karnego w 

zakresie wykazania braku podstaw do wykluczenia, opisanych w art. 24 ust. 1 pkt 9 Pzp. 

Wobec tego w dniu 12 sierpnia 2016 r. Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp 

wezwał  Odwołującego  do  złożenia  aktualnej  informacji  z  Krajowego  Rejestru  Karnego  w 

zakresie  określonym  w  art.  24  ust.  1  pkt.  9  Pzp,  wystawionej  nie  wcześniej  niż  6  miesięcy 

przed upływem terminu składania ofert.  

Na  wezwanie  Zamawiającego,  Odwołujący  przedłożył  informacji  z  Krajowego 

Rejestru  Karnego  w  zakresie  określonym  w  art.  24  ust.  1  pkt.  9  Pzp,  która  zawierała 

adnotację „Nie figuruje w kartotece pomiotów zbiorowych Krajowego Rejestru Karnego dnia 

19.08.2016”. 

Istota sporu między stronami sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy złożona w 

wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów, na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, informacja 

z  Krajowego  Rejestru  Karnego,  wystawiona  z  datą  19  sierpnia  2016  roku  tj.  po  upływie 

terminu składania ofert, spełnia wymagania określone w przepisach Pzp ? W ocenie Izby na 

tak zadane pytanie należy udzielić odpowiedzi przeczącej. 

Przede  wszystkim  wskazać  należy  na  treść  art.  26  ust.  2a  Pzp,  z  którego  wynika 

obowiązek wykazania przez wykonawcę spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 

1 i braku podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 

24 ust. 1 ustawy Pzp, nie później niż na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie 

do udziału w postępowaniu.  

W  tym  stanie  rzeczy  podkreślenia  wymaga  ugruntowany,  zarówno  w  orzecznictwie 

jak i doktrynie pogląd, że tryb przewidziany  w art. 26 ust. 3 Pzp, dopuszczający możliwość 

uzupełniania  przez  wykonawców  brakujących,  nie  złożonych  w  ofercie  dokumentów  i 

oświadczeń  jest  wyjątkiem  od  zasady,  wynikającej  z  art.  44  ust.  1  ustawy  Pzp  składania 

dokumentów i oświadczeń wraz z ofertą i jako wyjątek od zasady należy go stosować ściśle, 

nie dopuszczając interpretacji rozszerzającej. Ustawodawca przewidział zatem, iż w sytuacji 

dokumentów lub oświadczeń złożonych w wyniku wezwania do uzupełnienia w trybie art. 26 

ust.  3  Pzp,  dokumenty  te  (jak  również  oświadczenia)  mają  potwierdzać  spełnianie  przez 

wykonawcę  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  spełnianie  przez  oferowane  dostawy, 

usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez Zamawiającego, nie później niż w 

dniu,  w  którym  upłynął  termin  składania  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w 

postępowaniu albo termin składania ofert.  

Mając  na  uwadze  powyższe,  aktualna  informacja  z  KRK,  spełniająca  wymagania 

określone  w  przepisach  ustawy,  ma  być  wystawiona  nie  wcześniej  niż  6  miesięcy  przed 

upływem  terminu  składania  wniosków  albo  ofert  i  jednocześnie  ma  potwierdzać  brak 

podstaw wykluczenia nie później niż na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie 

do udziału w postępowaniu. Z powołanych przepisów wynika także, iż dla oceny spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu  istotne  znaczenie  dla  Zamawiającego  ma  termin 

składania ofert a nie termin, w jakim oferta była przygotowana.  

W  rozpatrywanym  stanie  faktycznym  przedłożona,  w  wyniku  wezwania  do 

uzupełnienia  dokumentów  i  oświadczeń,  informacja  z  Krajowego  Rejestru  Karnego, 

wystawiona  została dnia 19 sierpnia 2016 roku. Wobec tego nie potwierdza braku istnienia 

podstaw wykluczenia w stosunku do pomiotu zbiorowego, nie później niż na dzień składania 

ofert, który upłynął dnia 9 sierpnia 2016 roku.  

Izba  wyjaśnia,  że  zgodnie  z  zasadami  udzielania  informacji  z  rejestru  o  osobie  lub 

podmiocie,  określonymi  w  przepisach  rozporządzenia  Ministra  Sprawiedliwości  z  dnia  7 

listopada 2003 r. w sprawie udzielania informacji o osobach oraz o podmiotach zbiorowych 

na  podstawie  danych  zgromadzonych  w  Krajowym  Rejestrze  Karnym  (Dz.  U.  nr  198,  poz. 

1930 ze zm.), informacja ta potwierdza wskazane w niej okoliczności na dzień wystawienia 

dokumentu.  W  oparciu  o  przywołane  przepisy  o  Krajowym  Rejestrze  Karnym  nie  ma 

możliwości  wydania  informacji  z  tego  rejestru  w  odniesieniu  do  konkretnego  okresu  czasu 

lub na konkretnie wskazany dzień, inny niż dzień wydania informacji.  

Izba  w  pełni  podziela  stanowisko  prezentowane  przez  Zamawiającego.  Ponadto 

zwraca uwagę, że Odwołujący miał możliwość  uzyskania stosownej informacji z Krajowego 

Rejestru Karnego wystawionej przed upływem terminu składania ofert i potwierdzającej brak 

podstaw  wykluczenia  w  zakresie  określonym  w  art.  24  ust.1  pkt  9  Pzp  nie  później  niż  na 

dzień składania ofert. Odwołujący mógł, mając na uwadze zamiar złożenia oferty i udziału w 

postępowaniu  o  przedmiotowe  zamówienie  publiczne,  uzyskać  informację  z  Krajowego 

Rejestru przed dniem 9 sierpnia 2016 r. 

Izba podziela pogląd wyrażony w wyroku Izby z dnia 3 stycznia 2013 r. o sygn. akt. 

KIO  2693/12  w  którym  Izba  stwierdziła,  że  „postępowanie  o  zamówienie  publiczne  ma 

charakter  pisemny  i  wysoce  formalistyczny,  dlatego  wykonawcy  biorący w  nim  udział  winni 

dołożyć  należytej  staranności  w  rzetelnym  przygotowaniu  ofert  i  spełnieniu  wszelkich 

wymagań,  w  taki  sposób  aby  nie  narazić  się  na  konsekwencje  w  postaci  wykluczenia  czy 

odrzucenia ich oferty”.  

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  Izba  nie  dopatrzyła  się  na  ruszenia  przez 

Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pzp oraz art. 91 ust. 1 Pzp 

Uwzględniając  powyższe  Izba,  działając  na  podstawie  art.  191  ust.1  ustawy  Pzp, 

orzekła jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 

2 pkt 1, § 3 pkt 1 i 2 lit b) i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 

marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).  

Przewodniczący: 

………………………………