KIO 1630/16 WYROK dnia 14 września 2016 roku

Sygn. akt: KIO 1630/16 

WYROK 

z dnia 14 września 2016 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Justyna Tomkowska 

Protokolant:             Agata Dziuban 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 września 2016 roku w Warszawie odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  2  września  2016  roku  przez 

Odwołującego  -  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia, 

konsorcjum w składzie: 

(1) J.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą G&SYN 

BOISKA  J.G.  z  siedzibą  w  Toruniu  (Lider)  oraz  (2)  P.G.  prowadzący  działalność 

gospodarczą 

pod 

firmą 

G&SYN 

BOISKA 

P.G.  

z siedzibą w Otłoczynie (Partner), w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - 

Gminę Jarocin w Jarocinie 

orzeka: 

Oddala odwołanie 

kosztami  postępowania  obciąża

  Odwołującego  -  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia,  konsorcjum  w  składzie:  (1)  J.G. 

prowadzący 

działalność 

gospodarczą 

pod 

firmą 

G&SYN 

BOISKA 

J.G.  

z  siedzibą  w  Toruniu  (Lider)  oraz  (2)  P.G.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod 

firmą G&SYN BOISKA P.G. z siedzibą w Otłoczynie (Partner)i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

10  000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

Odwołującego  - 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia,  konsorcjum  w  składzie: 

(1)  J.G.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  G&SYN  BOISKA  J.G.  z 

siedzibą  w  Toruniu  (Lider)  oraz  (2)  P.G.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod 

firmą  G&SYN  BOISKA  P.G.  z  siedzibą  w  Otłoczynie  (Partner)  tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Kaliszu. 

Przewodniczący:       

Sygn. akt KIO 1630/16 

UZASADNIENIE 

Dnia 2 września 2016 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na 

podstawie art. 182 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 179 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo 

Zamówień  publicznych  (tj.  Dz.  U.  z  2015  r.,  poz.  2164  ze  zm.),  zwaną  dalej  „ustawą  Pzp”, 

odwołanie  złożył  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia,  konsorcjum 

w składzie

: J.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą G&SYN BOISKA J.G. z 

siedzibą  w  Toruniu  (Lider)  oraz  P.G.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

G&SYN 

BOISKA 

P.G. 

z 

siedzibą  

w Otłoczynie (Partner), zwani dalej „Odwołującym”. 

Postępowanie 

o 

udzielenie 

zamówienia  publicznego 

w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  na  „Modernizację  boiska  sportowego  w  Witaszycach”  prowadzi 

Zamawiający: 

Gmina Jarocin w Jarocinie. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 

w  Biuletynie  Informacji  Publicznej  w  dniu  22.07.2016  r.  pod  numerem  151775  -  2016. 

Odwołujący  powziął  wiadomość  o  okolicznościach  stanowiących  podstawę  do  wniesienia 

odwołania  po  zapoznaniu  się  z  treścią  ogłoszenia  o  wynikach  postępowania, 

opublikowanego  w  dniu  29.08.2016r.  na  stronie  BIP  Zamawiającego.  Uwzględniając 

powyższe,  termin  na  wniesienie  odwołania,  o  którym  mowa  w  art.  182  ust.  2  pkt  2  ustawy 

Pzp  został  zachowany.  Odwołujący  przekazał  kopię  odwołania  Zamawiającemu  oraz  uiścił 

wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. 

Zamawiającemu zarzucono naruszenie: 

art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie,  w  toku  badania  i  oceny  ofert, 

wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  oferty  złożonej  przez  Odwołującego,  

w  sytuacji,  gdy  zaniechanie  złożenia  takich  wyjaśnień  doprowadziło  do  niewłaściwej  oceny 

oferty a w konsekwencji jej odrzucenia; 

art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  poprzez  niezgodnie  z  prawem  odrzucenie  oferty 

Odwołującego,  jako  niezgodnej  z  SIWZ  pomimo,  iż  Zamawiający  nie  dopełnił  swoich 

obowiązków i nie wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień; 

art.  91  ust.  1  Pzp,  poprzez  dokonanie  wyboru  oferty  niebędącej  najkorzystniejszą 

spośród złożonych w przedmiotowym postępowaniu ofert niepodlegających odrzuceniu; 

art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  tj.  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców  poprzez  prowadzenie  postępowania  w  sposób  niezapewniający  zachowania 

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 

uwzględnienie odwołania; 

unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 

unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 

dokonania  czynności  ponownego  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  oferty 

Odwołującego i wybrania oferty najkorzystniejszej; 

wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści złożonej oferty; 

poprawienia oferty Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 Pzp; 

Odwołujący zaznaczył, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, 

kwalifikowany  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego 

przepisów  ustawy  Pzp,  co  uprawnia  go  do  wniesienia  odwołania.  Zapisy  zawarte  

w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  i  w  treści  SIWZ  naruszają  przepisy  ustawy  i  uniemożliwiają 

Odwołującemu ubieganie się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Gdyby Zamawiający 

nie  naruszył  wyżej  wskazanych  przepisów  ustawy  PZP,  Odwołujący  mógłby  ubiegać  się  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  a  w  konsekwencji  mógłby  złożyć  wyjaśnienia  do 

oferty,  która  mogłaby  zostać  wybrana  jako  najkorzystniejsza.  Naruszenie  interesu 

Odwołującego  polega  na  oczywistej  i  bezpośredniej  możliwości  poniesienia  szkody  

w  związku  z  brakiem  możliwości  złożenia  wyjaśnień  do  oferty.  Naruszenie  to  miało  istotny 

wpływ  na  wynik  postępowania,  a  zatem  biorąc  pod  uwagę  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp, 

Krajowa Izba Odwoławcza powinna uwzględnić odwołanie.  

W  uzasadnieniu  odwołania  podniesiono,  że  Odwołujący  nie  zgadza  się  z  wynikami 

oceny złożonych ofert. 

Zamawiający  w  dniu  04.08.2016  r.  umieścił  na  swojej  stronie  internetowej 

www.jarocin.pl  w  zakładce  BIP  dla  postępowania  pn.  „Modernizacja  boiska  sportowego  

w  Witaszycach”  korektę  zał.  nr  9  do  SIWZ  -  kosztorys  ofertowy,  poprzez  dodanie  do 

kosztorysu poz. 86

’

 - Ułożenie warstwy geowłókniny.  

Złożony przez Odwołującego wraz z ofertą kosztorys ofertowy nie uwzględniał wprost 

w/w zmiany. W związku z powyższym, na podstawie art. 89 ust 2 ustawy Pzp, Zamawiający 

automatycznie  odrzucił  ofertę  Odwołującego,  jako  nieodpowiadającą  treści  SIWZ. 

Zamawiający  nie  zażądał  od  Odwołującego  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonej  oferty. 

Wobec powyższego Zamawiający  w opisanym zakresie, zaniechał dopełnienia obowiązków 

proceduralnych  mających  na  celu  rzetelność  postępowania.  Zamawiający  stwierdzając,  że 

złożona  przez  Odwołującego  oferta  zawiera  postanowienia  niejasne  powinien  dochować 

należytej staranności i zwrócić się o wyjaśnienie treści złożonej przez Odwołującego oferty. 

Istotne jest, że roboty związane z ułożeniem warstwy geowłókniny ujęte i wycenione 

zostały  przez  Odwołującego  w  ofercie  w  poz.  12  przedmiaru  robót  dotyczącej  rozścielenia 

materiałów  ulepszających,  nie  zauważając  wyżej  opisanej  zmiany  dokonanej  przez 

Zamawiającego,  tj.  dodania  do  kosztorysu  poz.  86,  która  nie  została  w  żaden  sposób 

wyróżniona  jako  zmiana  przez  Zamawiającego.  Wspomniana  poz.  12  kosztorysu  oraz 

wynikająca  z  niej  cena  obejmuje  ułożenie  warstwy  geowłókniny,  a  samo  zredagowanie 

kosztu wykonania danego elementu prac w ramach innej pozycji kosztorysowej nie powinno 

stanowić o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ będącej przesłanką odrzucenia oferty. 

Składając  ofertę  Odwołujący  zobowiązał  się  do  wykonania  robót  na  podstawie 

dokumentacji  projektowej  opisującej  cały  przedmiot  zamówienia  (w  tym  ułożenie  warstwy 

geowłókniny), nie  zaś sporządzonego kosztorysu, który co najwyżej opisuje wynagrodzenie 

za jego wykonanie i nie powinien zastępować dokumentacji projektowej i być traktowany na 

równi  z  nią,  o  czym  chociażby  świadczą  zapisy  Zamawiającego  w  klauzuli  o  uzgodnieniu 

kosztorysu. Zgodnie z przepisem art. 31 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia na roboty 

budowlane  opisuje  się  za  pomocą  dokumentacji  projektowej  i  STWiOBR,  a  nie  przedmiaru 

robót, ani w konsekwencji także kosztorysu sporządzonego na jego podstawie.  

Pominięcie  w  złożonym  kosztorysie  ofertowym,  nawet  wbrew  wyraźnemu 

oczekiwaniu  Zamawiającego,  określonej  pozycji  kosztorysowej  nie  powinno  stanowić 

podstawy  do  kwestionowania  możliwości  zawarcia  ważnej  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego,  zgodnie  bowiem  z  art.  649  kodeksu  cywilnego,  w  razie  wątpliwości  poczytuje 

się,  że  wykonawca  podjął  się  wszelkich  robót  objętych  projektem  stanowiącym  część 

składową umowy. 

Zgodnie z jednolitą linią orzeczniczą, jeśli Zamawiający miał wątpliwości w przypadku 

oferty Odwołującego, przed jej odrzuceniem był zobowiązany do wezwania Odwołującego do 

złożenia  wyjaśnień.  Podkreślenia  wymaga  fakt,  że  w  postępowaniu  przetargowym  oferta 

Odwołującego  znalazła  się  na  pierwszym  miejscu  w  kategorii  kryterium  ocen  przyjętych  

w  specyfikacji.  Wobec  powyższego  Zamawiający  tym  bardziej  powinien  dążyć  do 

wyjaśnienia wszystkich wątpliwości dotyczących złożonej oferty. 

Zgodnie  z  orzecznictwem  KIO  (tak  wyrok  z  24  sierpnia  2011  r.,  sygn.  akt  KIO 

1716/11),  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp  nakłada  na  Zamawiającego  obowiązek  żądania  od 

wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert  wówczas,  gdy  zamawiający 

zamierza  odrzucić  ofertę  wykonawcy  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  PZP  czyli 

wówczas,  gdy  jej  treść  nie  odpowiada  treści  SIWZ.  Istotą  bowiem  całego  prawa  zamówień 

publicznych  jest  zapewnienie  uczciwej  konkurencji,  jasnych  i  przejrzystych  reguł  udzielania 

tychże  zamówień.  Skoro  załączony  do  oferty  kosztorys  ofertowy  Odwołującego  zawierał 

parametry,  które  dopiero  później  znalazły  się  w  kosztorysie  Zamawiającego,  ale  które 

spełniały  wymagania  podstawowe  (minimalne),  to  Zamawiający  nie  miał  podstaw  do 

odrzucenia  oferty  z  uwagi  na  jej  niezgodność  z  treścią  SIWZ  i  w  razie  powzięcia  w  tym 

zakresie  jakichkolwiek  wątpliwości,  powinien  wyjaśnić  te  rozbieżności.  Tożsamy  pogląd 

został  wyrażony  w  wyroku  KIO  z  5  listopada  2009  r.  (sygn.  akt  KIO/UZP  1443/09). 

Zaniechanie  przez  zamawiającego  tego  trybu  wyjaśniania  wątpliwości  odnoszących  się  do 

treści  złożonej  oferty  winno  być  uznane  za  naruszenie  przepisów  postępowania  (tak  wyrok 

KIO z 1 czerwca 2012 r., sygn. akt KIO 1027/12). 

Zamawiający  może  dokonać  odrzucenia  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2 

ustawy  Pzp  jedynie  w  sytuacji  ustalenia  w  sposób  nie  budzący  wątpliwości,  że  oferta 

wykonawcy  nie  zapewni  realizacji  zamierzonego  i  opisanego  w  SIWZ  celu,  a  oferowane 

ś

wiadczenie  nie  odpowiada  wyrażonym  w  treści  SIWZ  wymaganiom.  W  prowadzonym 

postępowaniu przetargowym taka sytuacja nie miała miejsca. 

Jak  zaznaczył  Odwołujący,  należy  również  pamiętać,  że  zastosowanie  procedury,  

o  której  mowa  w  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp  jest  istotne  również  z  perspektywy 

Zamawiającego, jak słusznie zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 30 listopada 

2011  r.  (sygn.  akt  KIO  2505/11).  Art.  87  ust.  1  ustawy  PZP  nie  nakazuje  wprost 

Zamawiającemu  obowiązku  występowania  do  wykonawcy  z  żądaniem  wyjaśnienia  treści 

oferty, jednak taka potrzeba po stronie Zamawiającego występuje szczególnie dlatego, iż to 

na Zamawiającym, który ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny w postaci konieczności 

odrzucenia  oferty,  spoczywa  ciężar  udowodnienia  podstawy  do  zastosowania  tej  sankcji 

wobec  oferty.  W  orzecznictwie  KIO  podkreśla  się,  że  zaniechanie  przez  Zamawiającego 

trybu wyjaśniania wątpliwości odnoszących się do treści złożonej oferty winno być uznane za 

naruszenie przepisów postępowania, a co za tym idzie, Zamawiający, u którego zrodziły się 

jakiekolwiek wątpliwości co do treści oferty jest wprost zobowiązany, a nie tylko uprawniony, 

do żądania wyjaśnień. Profesjonalizm, którym winien się cechować Zamawiający to nie tylko 

znajomość  przepisów  prawa,  ale  również  staranność  na  każdym  etapie  postępowania.  

Z  profesjonalizmu  oraz  reguły  staranności  winna  również  wynikać  umiejętność  bezstronnej 

oceny  każdej  złożonej  oferty.  Ten  obowiązek  ma  zastosowanie  w  szczególności  kiedy 

Zamawiający zamierza odrzucić ofertę wykonawcy, która znajduje się na pierwszym miejscu 

w przyjętym kryterium oceny specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający nie 

może z góry zakładać, ze wyjaśnienia udzielone przez wezwanego wykonawcę nie zmienią 

jego stanowiska co do konieczności odrzucenia oferty. Zamawiający winien najpierw wezwać 

wykonawcę  do  złożenia  wyjaśnień,  następnie  w  sposób  bezstronny  dokonać  ich  oceny  

i dopiero wtedy podjąć decyzję co do potrzeby ewentualnego odrzucenia oferty. 

Wobec powyższego w ocenie Odwołującego, Zamawiający w sposób nieuprawniony 

zaniechał wezwania do złożenia wyjaśnień do treści oferty, co w konsekwencji doprowadziło 

do nieuzasadnionego odrzucenie oferty na zasadzie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  Odwołujący  wnosił  jak  w  treści  odwołania  oraz  we 

wstępie. 

Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, w tym Wzoru Umowy, 

ofert  złożonych  w  postępowaniu,  materiałów  złożonych  na  rozprawie  i  włączonych  

w  poczet  materiału  dowodowego,  stanowisk  i  oświadczeń  Stron  postępowania 

zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, 

co następuje: 

Ustalono,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem 

odwołania  w  trybie  art.  189  ust.  2  ustawy  Pzp  i  nie  stwierdziwszy  ich,  Izba  skierowała 

odwołanie na rozprawę.  

Ustalono 

dalej, 

ż

e 

wykonawca 

wnoszący 

odwołanie 

posiada 

interes  

w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowany  możliwością  poniesienia  szkody  

w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179 

ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Nieprawidłowe  dokonanie  czynności  badania  

i  oceny,  w  tym  odrzucenie  oferty  wykonawcy  wnoszącego  odwołanie  oznacza,  że 

potencjalne  stwierdzenie  naruszenia  w  tym  zakresie  przepisów  ustawy  Pzp  pozbawia 

Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia 

publicznego  oraz  wykonywania  zamówienia.  Wypełnione  zostały  zatem  materialnoprawne 

przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.  

Ustalono,  iż  w  dniu  12  września  2016  roku  do  postępowania  odwoławczego 

zgłoszenie  przystąpienia  po  stronie  Zamawiającego  złożył  wykonawca 

Przedsiębiorstwo 

Budowlano-Handlowe  „Marzyński”  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Jarocinie,  wnosząc  

o  oddalenie  odwołania  w  całości.  Przystąpienie  uznano  za  nieskuteczne  z  uwagi  na 

przekroczenie  ustawowego  trzydniowego  terminu  na  jego  zgłoszenie.  Zgłaszający 

przystąpienie  informację  o  wniesieniu  odwołania  otrzymał  za  pomocą  poczty  elektronicznej 

ze  strony  Zamawiającego  w  dniu  5  września  2016  roku.  Tym  samym  termin  na  zgłoszenie 

przystąpienia  upływał  w  dniu  8  września  2016  roku.  Złożenie  więc  zgłoszenia  w  formie 

pisemnej dopiero w dniu 12 września 2016 roku należało uznać spóźnione i nie spełniające 

wymogów formalnych określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp.  

Izba ustaliła, że: 

Zgodnie  z  rozdziałem  Opis  sposobu  obliczenia  ceny  cena  miała  zawierać  wszystkie 

koszty 

związane 

z 

wykonaniem 

zamówienia, 

uwzględnione 

w 

kosztorysie 

ofertowym/przedmiarze stanowiącym integralną część SIWZ. 

Cena oferty miała być wyliczona w oparciu o kosztorys ofertowy/przedmiar. Kosztorys 

należało  sporządzić  metodą  kalkulacji  uproszczonej  ściśle  według  kolejności  pozycji 

wyszczególnionych  w  kosztorysie. Wszelkie  błędy  ujawnione  w  dokumentacji  przetargowej, 

w tym dokumentacji projektowej należało zgłosić zamawiającemu przed terminem składania 

ofert.  Wykonawca  obliczając  cenę  miał  uwzględnić  w  kosztorysie  wszystkie  pozycje 

przedmiarowe  opisane  w  przedmiarze.  Wykonawca  nie  mógł  samodzielnie  wprowadzać 

zmian  do  kosztorysu.  W  formularzu  ofertowym  miały  być  wycenione  wszystkie  pozycje, 

dopisywanie dodatkowych pozycji cenowych na formularzu oferty było zabronione.  

Zgodnie  z  §  3  wzoru  umowy  Zamawiający  ustalił  wynagrodzenie  kosztorysowe 

określone  na  podstawie  cen  jednostkowych  podanych  w  ofercie  wykonawcy  i  planowanych 

ilości  wykonywanych  robót.  Ostateczna  wysokość  wynagrodzenia  będzie  określona  po 

wykonaniu robót na podstawie obmiaru kosztorysów powykonawczych zatwierdzonych przez 

inspektora nadzoru.  

Zamawiający  określił,  że  wynagrodzenie  za  roboty  budowlane,  które  nie  zostały 

wyszczególnione w przedmiarze robót a są konieczne do realizacji przedmiotu zamówienia, 

a  także  roboty,  które  nie  zostały  wycenione  w  ofercie,  a  których  wycena  jest  niezbędna  

z  uwagi  na  zmiany  w  dokumentacji  projektowej  wprowadzone  w  toku  wykonywania  robót 

przez Zamawiającego będzie ustalane według następujących zasad: 

a) 

jeżeli  roboty  odpowiadają  opisowi  pozycji  q  kosztorysie  ofertowym  ale  jest  możliwe 

ustalenie nowej ceny na podstawie ceny jednostkowej z kosztorysu ofertowego, wykonawca 

jest zobowiązany do wyliczenia ceny taką metodą i przedłożenia wyliczenia Zamawiającemu 

b) 

jeżeli  nie  można  wycenić  takich  robót,  wykonawca  przedkłada  do  akceptacji 

Zamawiającego  kalkulację  ceny  jednostkowej  tych  robót  z  uwzględnieniem  cen  czynników 

produkcji  nie  wyższych  od  średnich  cen  publikowanych  w  wydawnictwach  branżowych  

(np.  SEKOCENBUD)  dla  województwa,  w  którym  roboty  są  prowadzone,  aktualnych  

w miesiącu poprzedzającym miesiąc, w którym kalkulacja jest sporządzana.  

4  sierpnia  2016  roku  Zamawiający  w  wyniku  odpowiedzi  na  pytania  wykonawców 

zmodyfikował  załącznik  nr  9  do  SIWZ  –  kosztorys  ofertowy/przedmiar  robót,  ponieważ 

zaistniała  w  nim  pomyłka.  W  przedmiarze  dodano  pozycję:  Ułożenie  geowłókniny  na 

warstwie drenażu, jako jednostki miary wskazano m

w ilości 6 336.  

W  dniu  29  sierpnia  2016  roku  Zamawiający  zawiadomił  o  wyborze  firmy 

Przedsiębiorstwo  Budowlano-Handlowe  „Marzyński”  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Jarocinie  oraz  

o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego.  Zamawiający  odwołał  się  do  zamieszczenia  na  stronie 

internetowej  związanej  z  postępowaniem  korekty  załącznika  nr  9  do  SIWZ.  Wskazano,  że 

złożony przez Odwołującego kosztorys ofertowy nie uwzględniał wszystkich wprowadzonych 

zmian,  brak  jest  pozycji  „ułożenie  warstwy  geowłókniny”.  W  związku  z  powyższym  na 

podstawie  art.  89  ust.  2  ustawy  Pzp  Zamawiający  odrzucił  ofertę,  ponieważ  jej  treść  nie 

odpowiada treści SIWZ.  

Z oferty Odwołującego wynika, że w pozycji nr 12 kosztorysu ofertowego uwzględnił 

on  koszty  wykonania  następujących  robót:  rozścielenie  materiałów  ulepszających  dodatek 

lub potrącenie za każdy 1 cm grubości warstwy. Pogrubienie do 10 cm, krotność =5, w ilości 

6 336 m

, z wartością za pozycję 12 672 zł.  

Na  podstawie  poczynionych  ustaleń,  skład  orzekający  Izby  uznał,  że  odwołanie  nie 

zasługiwało na uwzględnienie. 

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli  jej treść 

nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  z  zastrzeżeniem  art.  87 

ust.  2  pkt  3.  W  ocenie  Izby  Zamawiający  prowadząc  postępowanie  wykazał,  że  oferta 

Odwołującego  była  sporządzona  w  sposób  niezgodny  z  postanowieniami  SIWZ, 

zobowiązującymi  wykonawców  do  ustalenia  ceny  oferty  na  podstawie  kosztorysu,  który 

należało  sporządzić  metodą  kalkulacji  uproszczonej  ściśle  według  kolejności  pozycji 

wyszczególnionych w kosztorysie. 

Skład  orzekający  Izby  podziela  utrwalony  w  doktrynie  i  orzecznictwie  pogląd,  że 

zarówno treść SWZ, jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli 

odpowiednio:  zamawiającego,  który  w  szczególności  przez  opis  przedmiotu  zamówienia 

oświadcza  jakiego  świadczenia  oczekuje  po  zawarciu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego,  oraz  wykonawcy,  który  jednostronnie  zobowiązuje  się  do  wykonania tego 

ś

wiadczenia w razie wyboru złożonej przez siebie oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego, 

co  do  zasady,  to  porównanie  zaoferowanego  przez  wykonawcę  świadczenia  z  opisem 

przedmiotu  zamówienia  zawartym  w  SIWZ przesądza  o  tym,  czy  treść złożonej oferty 

odpowiada  treści  SIWZ.  Nie  budzi  również  wątpliwości,  że  z  uwagi  na  odpłatny  charakter 

zamówień  publicznych,  nieodzownym  elementem  treści  oferty  jest  określenie  ceny  za  jaką 

wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. Jednakże zakres wymaganej 

treści  oferty  ustala  Zamawiający  przez  wskazanie  w  SIWZ  elementów,  z  których  ma  się 

składać  oświadczenie  woli  wykonawcy.  Z  tego  względu  w  doktrynie  i  orzecznictwie 

ugruntowany jest również pogląd, że w zakresie zastosowania przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 

2  ustawy  Pzp  mieści  się  również  sporządzenie  oferty  w  inny  sposób,  niż  żądał  tego 

zamawiający, o ile niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty w aspekcie formalnym  

i  materialnym,  choć  nie może  tu  chodzić  wyłącznie  o  niezgodność  sposobu  spełnienia  tych 

aspektów  (por.  J.  Pieróg  w:  Prawo  zamówień  Publicznych.  Komentarz,  wyd.  C.H.  Beck, 

Warszawa 2009).  

Izba  zważyła,  że  w  niniejszej  sprawie  na  mocy  przywołanych  powyżej  postanowień 

SIWZ Zamawiający podniósł podanie informacji na poziomie szczegółowości kosztorysów do 

rangi  obligatoryjnych  elementów  treści oferty.  Zamawiający  żądał  wypełnionego  kosztorysu 

zawierającego  wycenienie  wszystkich  pozycji  przedmiarowych.  Samodzielne  dopisywanie 

pozycji było zabronione. Istotne było także przyjęcie w prowadzonym postępowaniu zasady 

wynagrodzenia  o  charakterze  kosztorysowym,  wówczas  bowiem  kosztorys  staje  się 

integralną treścią oferty, a tym samym w swojej treści musi odpowiadać treści znajdującej się 

w  SIWZ.  Natura  wynagrodzenia  kosztorysowego  opiera  się  na  tym,  że  tylko  prawidłowa 

wycena  wszystkich  pozycji,  a  tym  samym  wszystkich  prac  i  całego  zakresu  pozwala  na 

porównanie ofert, a przede wszystkim na rozliczenie zadania.  

Jak  słusznie  zauważył  w  odpowiedzi  na  odwołanie  Zamawiający,  dodana  do 

kosztorysu ofertowego pozycja 86’ obejmująca ułożenie geowłókniny została wystarczająco 

przez  Zamawiającego  wyróżniona  w  trakcie  prowadzonego  postępowania.  Na  uwagę 

zasługuje  fakt,  że  Odwołujący  dokonywał  zmian  w  złożonej  już  ofercie,  także  dotyczących 

pozycji  sąsiadujących  z  pozycją  dodaną  przez  Zamawiającego.  Dokładając  należytej 

staranności  przy  zapoznawaniu  się  z  treścią  SIWZ  i  odpowiedziami  na  pytania 

zamieszczonymi  na  stronie  internetowej  Zamawiającego,  można  było  bez  trudu  ustalić 

ostateczną  treść  wzorów kosztorysów ofertowych.  Z  uwagi  na  powyższe,  dla  składu 

orzekającego  Izby  oczywiste  było,  że  nie  można  było  poprzestać  na  wskazaniu,  że  prace  

w  postaci  ułożenia  warstwy  geowłókniny  ujęte  zostały  i  wycenione  w  innej  pozycji. 

Dostrzeżenia przede wszystkim wymaga, że wskazywana przez Odwołującego pozycja nr 12 

kosztorysu ofertowego w żaden sposób nie referuje do treści dodanej pozycji nr 86’. Z treści 

tej pozycji w żaden sposób nie można wywnioskować, że to właśnie tu wykonawca ujął prace 

związane  z  ułożeniem  warstwy  geowłókniny.  Inna  jest  podstawa  wyceny  dla  tej  pozycji.  

Z informacji nie wynika również jaki jest koszt dla tej część robót. Być może gdyby kosztorys 

z oferty przyjął postać kosztorysu szczegółowego, z uwzględnieniem materiałów, narzutów, 

kosztów robocizny i innych składników cenotwórczych, wówczas do obrony byłaby teza, że 

właśnie  w  tej  pozycji  zostały  uwzględnione  prace  wynikające  z  pozycji  86’.  Okoliczności 

braku  wyceny  dla  pozycji  86’

nie  zmienia  fakt,  iż  wykonawca  zdawał  sobie  sprawę,  że 

warstwa  geowłókniny  powinna  być  ujęta  przy  wykonywaniu  prac,  ponieważ  tak  stanowiła 

specyfikacja  techniczna  i  rysunki  załączone  do  SIWZ.  Posiadanej  wiedzy  Odwołujący  nie 

odzwierciedlił treścią złożonej oferty, także w zakresie wymienionej pozycji nr 12.  

Przechodząc  do  rozważań,  czy  Zamawiający  przed  odrzuceniem  oferty 

Odwołującego zobowiązany był do zastosowania w postępowaniu trybu wynikającego z art. 

87  ust.  1  ustawy  Pzp,  co  skutkowałoby  wezwaniem  wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień 

odnośnie  treści  oferty,  to  w  pierwszej  kolejności  zauważyć  należy,  że  użycie  trybu 

określonego  w  tym  przepisie  jest  uprawnieniem,  nie  obowiązkiem  Zamawiającego.  Co 

ważniejsze  jednak,  Zamawiający  zobowiązany  jest  wystąpić  o  wyjaśnienia,  gdy  treść  oferty 

budzić  może  uzasadnione  wątpliwości.  Tymczasem  w  przedmiotowym  postępowaniu  treść 

oferty  nie  mogła  budzić  żadnych  wątpliwości  po  stronie  Zamawiającego,  ponieważ,  biorąc 

pod uwagę literalną wykładnię treści oferty, wycena prac polegających na ułożeniu warstwy 

geowłókniny została przez Odwołującego w ofercie pominięta. Nie istniała zatem treść, którą 

Zamawiający  mógłby  z  wykonawcą  wyjaśniać.  Granicą  dopuszczalności  uzyskania 

wyjaśnień jest prowadzenie negocjacji między Zamawiający a wykonawcą prowadzących do 

niedozwolonej zmiany treści oferty. W wyniku zwrócenia się o wyjaśnienia, w ocenie Izby ta 

granica  zostałaby  przekroczona.  Odwołujący  bowiem  znalazłby  się  w  uprzywilejowanej 

pozycji  wobec  pozostałych  wykonawców  i  przez  złożenie  wyjaśnień  mógłby  naprawić  błędy 

w treści swojej oferty już po upływie terminu na składanie ofert. Procedura wyjaśniania treści 

oferty nie może co do zasady skutkować wprowadzaniem zmian do treści oferty. Wyjaśnienia 

nie  mogą  rozszerzać  lub  ograniczać  treści  oferty,  mają  one  stanowić  swoistą  wykładnię 

elementów  oferty  przedmiotowo  istotnych,  ale  te  elementy  muszą  z  oferty  w  jakich  sposób 

wynikać,  muszą  być  w  niej  ujęte.  Próba  poprawienia  oferty  przez  złożenie  wyjaśnień,  

z  których  wynikałoby  w  jakiej  pozycji  kosztorysu  ujęte  zostały  prace,  które  miały  być 

wycenione w odrębnej pozycji, stanowiłaby niedozwoloną zmianę treści oferty.  

W ocenie składu orzekającego Izby, nawet po uzyskaniu wyjaśnień, Zamawiający nie 

byłby uprawniony do poprawienia treści oferty w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Zaistniała  

w  ofercie  Odwołującego  omyłka  nie  miała  charakteru  oczywistej  omyłki  pisarskiej,  czy 

arytmetycznej.  Nie  byłoby  także  możliwe  zastosowanie  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp 

pozwalającego na najdalej idącą ingerencję w treść oferty. Zmiana oferty w przedmiotowym 

postępowaniu  oznaczałaby  bowiem  konieczność  złożenia  przez  wykonawcę  nowego 

oświadczenia  woli  o  elementach  przedmiotowo  istotnych,  które  zmieniałoby  pierwotne 

oświadczenie  w  treści  oferty.  Odwołujący  w  odwołaniu  i  na  rozprawie  próbował  stworzyć 

wrażenie, 

ż

e 

podstawą 

odrzucenia 

jego oferty 

była 

wyłącznie 

niezgodność 

formy kosztorysu ofertowego  z  formą  wzoru  załączonego do  SIWZ,  unikając  bliższego 

sprecyzowania  co  przez  to  rozumie.  Nie ma  jednak  żadnych  wątpliwości,  że  w  tym 

przypadku  nie  chodziło  o  formę  co  do  układu  graficznego lecz  o  brak  odzwierciedlenia 

w kosztorysach  ofertowych  elementów  treści  wynikających  z  zapisów  SIWZ.  Fakt  nie 

uwzględnienia  rozbicia  poszczególnych  pozycji  kosztorysowych  zgodnie  z  wymaganiami 

SIWZ  oznacza  w  tym  zakresie  niezgodność  treści  oferty  z  treścią  SIWZ,  co  uzasadniało 

decyzję Zamawiającego o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Za 

niezgodność  skutkującą  koniecznością  odrzucenia  oferty  musi  być  uznana  taka  zmiana 

formy  prezentacji  informacji,  która  zmienia  jej  zakres.  Brak  wyceny  pozycji  w  kosztorysie 

ofertowym nie ma charakteru omyłki, którą można poprawić na podstawie dyspozycji art. 87 

ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.  

Reasumując  zauważyć  należy,  że  ze  względu  na  przyjęty  charakter  wynagrodzenia 

istotne  znaczenie  miało  ustalenie  na  podstawie  treści  SIWZ  jakiego  zakresu 

uszczegółowienia  treści  oferty  wymagał  od  wykonawców  Zamawiający. W  przedmiotowym 

postępowaniu  wymagano  kosztorysu  z  ujęciem  wszystkich  pozycji  wymienionych  

w  przedmiarze.  Odwołujący,  zdaniem  składu  orzekającego  Izby,  do  tych  wymagań  się  nie 

zastosował  i  nie  wycenił  w  kosztorysie  ofertowym  wszystkich  prac  niezbędnych  do 

wykonania.  Powyższe  oznacza,  że  decyzja  Zamawiającego  o  odrzuceniu  oferty 

Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp była prawidłowa.  

W  ocenie  Izby,  zarzuty  Odwołującego  w  stosunku  do  czynności  lub  zaniechań 

Zamawiającego nie potwierdziły się. Skład orzekający stanął na stanowisku, że Odwołujący 

nie udowodnił tezy zaprezentowanej w odwołaniu. W postępowaniu nie doszło do naruszenia 

art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp.  W  prowadzonym  postępowaniu  uczyniono  zadość  przestrzeganiu 

zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.  

W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie oraz orzekła jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku, 

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1) oraz 

ust.  4  w  zw.  z  §  3  pkt  2)  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010 r.  

w  sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).  

Przewodniczący: