KIO 1633/16 WYROK dnia 19 września 2016 r.

Sygn. akt KIO 1633/16 

WYROK 

z dnia 19 września 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś 

Protokolant:         Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  14  września  2016  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  2  września  2016  r.  przez 

wykonawcę QUMAK S.A., Al. Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Zakład  Ubezpieczeń  Społecznych,  

ul. Szamocka 3, 5, 01-748 Warszawa 

przy  udziale  wykonawcy  CUBE.ITG  S.A.,  Al.  Jerozolimskie  136,  02-305  Warszawa 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego  

orzeka: 

1. oddala odwołanie;  

2.  kosztami postępowania obciąża wykonawcę QUMAK S.A., Al. Jerozolimskie 134, 02-305 

Warszawa, i   

2.1. zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

QUMAK S.A., Al. Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa, 

2.2. zasądza  od  wykonawcy  QUMAK  S.A.,  Al.  Jerozolimskie  134,  02-305  Warszawa  na 

rzecz  zamawiającego  Zakład  Ubezpieczeń  Społecznych,  ul.  Szamocka  3,  5,  01-748 

Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych  zero groszy) 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, z późn. zm.) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

             Przewodniczący: ………………………………… 

Sygn. akt KIO 1633/16  

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Zakład  Ubezpieczeń  Społecznych  z  siedzibą  w  Warszawie  – 

prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  pn.  „Obsługa  serwisowa  urządzeń  i  oprogramowania  IBM”,  znak  sprawy: 

TZ/271/10/16. 

Wykonawca  QUMAK  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  –  odwołujący  w  postępowaniu 

odwoławczym  –  wniósł  w  dniu  2  września  2016  r.  odwołanie  na  podstawie  art.  180  ust.  1 

ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawa Pzp”, „ustawa” lub „Pzp”:  

1.   wobec czynności i zaniechania Zamawiającego (lub „ZUS”), polegających na:  

1.1. ocenie  ofert  i  wyborze  jako  najkorzystniejszej,  oferty  wykonawcy  CUBE.ITG  S.A., 

zwanego dalej „CUBE”,  

1.2. zaniechaniu  odrzucenia  oferty  CUBE  jako  oferty,  zawierającej  rażąco  niską  cenę, 

stanowiącej  czyn  nieuczciwej  konkurencji  oraz  jako  oferty  złożonej  przez  wykonawcę 

podlegającego  wykluczeniu,  ze  względu  na  nieposiadanie  wymaganej  wiedzy  

i doświadczenia i złożenie nieprawdziwych informacji co do przedłożonych referencji,  

1.3.  czynności  bezpodstawnego  zaniechania  odtajnienia  całości  wyjaśnień  CUBE  z  dnia 

28.06.2016  r.  wraz  ze  wszystkimi  załącznikami,  które  stanowią  uzupełnienie  wykazu 

doświadczenia. 

2.    Zaskarżonym  czynnościom  Zamawiającego  Odwołujący  zarzucił  błędne  ustalenie  stanu 

faktycznego oraz naruszenie:  

2.1. (…); 

2.2. art.  7  Pzp  przez  zaniechanie  jego  zastosowania  przy  ocenie  ofert,  co  spowodowało 

nierówne  traktowanie  wykonawców  i  utrudnianie  uczciwej  konkurencji,  przez  m.in.  

-  bezkrytyczne przyjęcie przez Zamawiającego zastrzeżeń CUBE w zakresie tajemnicy 

przedsiębiorstwa oraz;  

-  bezkrytyczne przyjęcie przez Zamawiającego wyjaśnień CUBE co do doświadczenia  

i wiedzy, którą dysponuje wykonawca, a która nie spełnia wymagań ogłoszenia i SIWZ;  

-  zaniechanie  zbadania  oferty  CUBE  pod  kątem  rażąco  niskiej  ceny  i  jej  nierealnego 

poziomu w stosunku do zakresu przedmiotu zamówienia;  

2.3.  art.  91  ust.  1  w  zw.  z  art.  7  ust.  3  przez  niezgodne  z  Pzp  dokonanie  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej;  

2.4. art.  26  ust.  3  i  4  Pzp  przez  bezpodstawne  ich  zastosowanie  i  uznanie  przez 

Zamawiającego,  że  CUBE  miał  prawo  uzupełnić  Wykaz  usług  w  sytuacji,  gdy  złożył 

nieprawdziwe  informacje,  co  do  pierwotnie  przedkładanych  referencji  i  usług 

wykonanych na rzecz Data Techno Park Sp. z o.o.;  

2.5. art.  24  ust.  4  i  art.  24  ust.  2  pkt  3  Pzp  przez  zaniechanie  wykluczenia  CUBE  

z  postępowania,  pomimo  że  podmiot  ten  złożył  nieprawdziwe  informacje,  co  do 

przedkładanych referencji;  

2.6. art.  24  ust.  4  i  art.  24  ust.  2  pkt  4  Pzp  przez  zaniechanie  wykluczenia  CUBE  

z  postępowania,  pomimo  że  podmiot  ten  nie  wykazał  spełnienia  warunków  udziału  

w postępowaniu;  

2.7. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w  związku z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 5 oraz ust. 2 pkt 1 

ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  przez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  CUBE  jako  oferty  stanowiącej  czyn 

nieuczciwej konkurencji;  

2.8. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez jego niezastosowanie wobec oferty CUBE, która zawiera 

nierynkową cenę względem przedmiotu zamówienia;  

2.9. art. 26 ust. 4 i art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania CUBE do wyjaśnień części 

składowych  zaoferowanej  Zamawiającemu  ceny  oferty,  w  sytuacji  gdy  wydają  się  one 

rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzą  wątpliwości  co  do 

możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi 

przez Zamawiającego;  

2.10. art. 8 ust. 1 w zw. z ust. 3 Pzp i wz. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji przez zaniechanie ujawnienia całości wyjaśnień CUBE z dnia 28.06.2016 r. 

wraz  załącznikami,  a  w  szczególności  uzupełnieniem  wykazu  usług,  w  sytuacji  gdy 

wyjaśnienia  nie  stanowią  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  art.  11  ust.  4  tej 

ustawy,  a  utajnienie  uzupełnianego  wykazu  usług  ma  na  celu  jedynie  utrudnienie 

zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu.  

3.    Z uwagi na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o:  

3.1.   uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:  

3.1.1. (…),  

3.1.2. unieważnienia  czynności  oceny  ofert  i  wyboru  oferty  CUBE  jako  najkorzystniejszej, 

3.1.3. dokonania ponownej oceny ofert i w zależności od ustaleń: 

1)  dokonania  ponownej  oceny  ofert  i  powtórzenia  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej;  

2) ujawnienia w całości wyjaśnień CUBE z dnia 28.06.2016 r. wraz z załącznikami oraz 

udostępnienia ich Odwołującemu do wglądu;  

3)  odrzucenia  oferty  CUBE  jako  oferty  stanowiącej  czyn  nieuczciwie  konkurencji  

z  nierealną  ceną  za  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  oraz  oferty  złożonej  przez 

podmiot  podlegający  wykluczeniu  ze  względu  m.in.  na  złożenie  nieprawdziwych 

informacji;  

3.1.4.  dokonania  wyboru  oferty  QUMAK  S.A.  jako  najkorzystniejszej  w  ramach 

postępowania,   

3.1.5.  względnie,  na  wypadek  uznania  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  braku podstaw  do 

uwzględnienia  żądania  z  pkt  3,  do  nakazania  Zamawiającemu  wezwania  CUBE  do 

złożenia wyjaśnień:   

1)  w  trybie  art.  26  ust.  4  Pzp  w  przedmiocie  sposobu  realizacji  przedmiotu 

zamówienia za zaoferowaną cenę oraz   

2) w trybie art. 90 ust. 1 Pzp w zakresie rażąco niskiej ceny;  

3.1.6.  zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym 

kosztów reprezentacji według przedstawionych na rozprawie rachunków. 

Wnioski dowodowe - Odwołujący wniósł o:  

1.  przeprowadzenie  dowodów  opisanych  w  uzasadnieniu  i  dowodów  z  dokumentów 

powołanych  w  uzasadnieniu  odwołania  na  okoliczności  wskazane  przy  okazji  powołania 

każdego  z  dowodów,  a  także  dalszych  dokumentów  złożonych  na  rozprawie  na 

okoliczności powołane przy okazji składania takich dokumentów;  

2.  przeprowadzenie  dowodu  z  opinii  biegłego  na  okoliczność  realności  ceny  zaoferowanej 

przez  CUBE  za  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  w  sytuacji, gdy  producent  wszystkim 

oferentom  zaoferował  taką  samą  cenę  za  usługi  serwisowe,  a  ponadto  CUBE  musi 

uwzględnić  m.in.  udział  podmiotu  trzeciego  w  realizacji  zamówienia,  w  sytuacji  gdy  sam 

nie  dysponuje  wymaganymi  referencjami  oraz  koszty  wymaganych  zabezpieczeń 

należytego wykonania przyszłej umowy. 

Uzasadnienie odwołania.  

1. Warunki formalne odwołania  

1.1.  –  1.6.  Odwołujący  przedstawił  okoliczności  potwierdzające  czynności  i  zachowanie 

ustawowych  terminów  do:  wniesienia  odwołania,  uiszczenia  wpisu  w  wymaganej  kwocie, 

przesłania kopii odwołania Zamawiającemu. 

2.   Interes w korzystaniu ze środka ochrony prawnej 

2.1.  –  2.4.  Odwołujący  stwierdził,  że  posiada  interes  w  złożeniu  środka  ochrony  prawnej, 

przewidzianego w art. 180 i nast. Pzp, zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Wskazał wyrok z dnia 

17.04.2012  r.,  KIO  637/12.  Podniósł,  że  jego  oferta  zajmuje  II  pozycję  spośród  wszystkich 

złożonych  ofert.  Oferta  wykonawcy  CUBE  powinna  podlegać  odrzuceniu  i  w  sytuacji 

odrzucenia  oferty,  oferta  Odwołującego  zostałaby  uznana  za  najkorzystniejszą.  Interes 

Odwołującego  w  złożeniu  odwołania  jest  bezsporny.  Dokonane  przez  Zamawiającego 

naruszenia  i  zaniechania  zmniejszają  możliwości  Odwołującego  uzyskania  pozytywnego 

rozstrzygnięcia postępowania przez wybór jego oferty jako najkorzystniejszej, a tym samym 

osiągnięcia przychodu i zysku z realizacji zamówienia, co uzasadnia złożenie odwołania.  

3. Stan faktyczny 

Odwołujący  wskazał,  że czynność Zamawiającego polegająca na dokonaniu  wyboru 

oferty  CUBE  jako  najkorzystniejszej,  nie  znajduje  podstawy  w  przepisach  Pzp  oraz  treści 

ogłoszenia  i  SIWZ.  Wskazując  wyrok  Zespołu  Arbitrów  z  dnia  14  lipca  2006  r.,  sygn. 

UZP/ZO/0-2007/06,  Odwołujący  uznał,  że  Zamawiający  dokonał  błędnego  ustalenie  stanu 

faktycznego  i  z  naruszeniem  przepisów  prawa  dokonał  wyboru  oferty  najkorzystniejszej, 

która  m.in.  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  a  zatem  nie  powinna  zostać  poddana 

ocenie  Zamawiającego  w  ramach  postępowania.  W  całej  rozciągłości  zaprzeczył 

poprawności działań Zamawiającego i wniósł o uwzględnienie odwołania. 

4. Zarzut zaniechania wykluczenia CUBE z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 

pkt 3 i 4 Pzp  

Odwołujący przedstawił wymagania dotyczące udziału wykonawców w postępowaniu: 

Zamawiający  w  sekcji  I  Warunki  udziału  w  postępowaniu,  pkt  2  ogłoszenia  o  zamówieniu 

wskazał:  „O  udzielenie  zamówienia  ubiegać  się  mogą  Wykonawcy,  którzy  w  okresie 

ostatnich  trzech  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali lub wykonują: 1) co najmniej jedną usługę 

opieki serwisowej dla serwerów Power 7 przez okres minimum 12 kolejnych miesięcy. 2) co 

najmniej  jedną  usługę  opieki  serwisowej  dla  macierzy  Storwize  przez  okres  minimum 

kolejnych  12  miesięcy.  3)  co  najmniej  jedną  usługę  opieki  serwisowej  dla  oprogramowania 

AIX, PowerHA, PowerVM przez okres minimum 12 kolejnych miesięcy.  

Zamawiający  dopuszcza  by  Wykonawca  jedną  usługą  potwierdzał  spełnienie  warunku 

udziału w ust. 1 pkt 1)-3).”  

Postawił  tezę,  że  CUBE  nie  posiada  wymaganego  doświadczenia  oraz,  że  złożył 

nieprawdziwe  informacje  przedkładając  referencje  w  zakresie  usług  wykonanych  przez 

Integrated Solutions Sp. z o.o. na rzecz Data Techno Park Sp. z o.o. Wskazał, że referencja 

wystawiona  przez  Data  Techno  Park  Sp.  z  o.o.  na  rzecz  Integrated  Solutions,  użyczona 

następnie CUBE, budzi wiele wątpliwości, zatem poddaje pod rozwagę KIO rzetelność tego 

dokumentu.  Uznał,  że  fakt  utajnienia  referencji  z  realizacji  usługi  prowadzonej  zgodnie  

z  Prawem  zamówień  publicznych,  może  świadczyć  o  nieprzejrzystości  intencji  CUBE.  ZUS 

dokonał  odtajnienia  tej  referencji  i  użyczenia  zasobów  oraz  poinformował  o  tym 

odwołującego za pośrednictwem faksu w dniu 07.06.2016 r. 

Kwestionowana  przez  Odwołującego  referencja  dotyczy  realizacji  dostawy  i  usług 

serwisowych,  które  Integrated  Solutions  wykonywał  na  rzecz  Data  Techno  Park  Sp.  z  o.o. 

(dalej  również  DTP).  Zdaniem  Odwołującego,  zastanawiająca  jest  treść  referencji,  gdyż 

potwierdza realizację serwisu w okresie, gdy umowa jeszcze trwała, tzn. przed podpisaniem 

protokołu  odbioru  końcowego.  Ponadto,  referencja  została  podpisana  przez  prezesa  Data 

Techno  Park  Sp.  z  o.o.,  który  jednocześnie  jest  wiceprezesem  CUBE  –  pana  M.  G.  . 

Powyższe  oraz  to,  że  Data  Techno  Park  i  CUBE  należą  do  jednej  grupy  kapitałowej  – 

właścicielem  DTP  jest  firma  CUBE,  prowadzi  do  stwierdzenia,  że  CUBE  sam  na  własny 

użytek  i  tego  postępowania  wystawił  sobie  referencję.  Przedstawione  fakty,  zdaniem 

Odwołującego,  prowadzą  do  konfliktu  interesów  i  mogą  przekładać  się  na  rzetelność 

sporządzonej w taki sposób dokumentacji.  

Bazując na dokumentacji postępowania przetargowego Odwołujący wskazał, że treść 

referencji  jest  niezgodna  ze  stanem  faktycznym,  gdyż  w  myśl  opisu  wzoru  umowy,  którą 

podpisała  spółka  Integrated  Solutions,  bieg  gwarancji  rozpoczyna  się  dopiero  z  chwilą 

podpisania  protokołu  odbioru  końcowego.  Dowód:  -  Link  do  postępowania  prowadzonego 

przez DTP: 

http://datatechnopark.pl/listaprzetargow/przetarq-dostawe-wdrozenie-infrastruktury 

informatycznej-oprogramowania/

Wzór umowy na realizację usług dla DTP - ust. 1 i 3 § 15. Gwarancja jakości i rękojmia za 

wady - str. 10 i 11 cyt. „1. Wykonawca udziela Zamawiającemu gwarancji jakości i rękojmi za 

wady  (dalej:  gwarancja)  na  okres  36  miesięcy  na  warunkach  określonych  w  niniejszej 

umowie i załącznikach. Okres gwarancji i rękojmi za wady ulega zmianie o ile wskazują na to 

zapisy  szczegółowe”,  „3.  Bieg  terminów  określonych  w  ust.  1  niniejszego  paragrafu 

rozpoczyna się z dniem protokolarnego podpisania przez Zamawiającego Protokołu odbioru 

końcowego przedmiotu umowy, o którym mowa w § 14 Umowy bez zastrzeżeń”. 

Dowód: Wzór umowy - „Zał.-nr-13-wzór-umowy-29.10.2014.docx”  

Zamawiający  wezwał  CUBE  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  treści  referencji  

i  zgodnie  z  przesłanymi  wyjaśnieniami  w  dniu  28.06.2016  r.,  CUBE  kolejny  raz  wprowadził 

ZUS  w  błąd  twierdząc,  że  projekt  był  realizowany  w  4  Etapach.  Zgodnie  z  wzorem  umowy 

(Plik  „Zał.-nr-13-wzór-umowy-29.10.2014.docx”)  etapy  dotyczyły  tylko  i  wyłącznie 

finansowania, które  było  ryczałtowe,  a  tylko  wynagrodzenie  było  rozłożone  na  4  transze  co 

do płatności - str. 3 wzoru umowy - ust. 1 § 3. „Termin realizacji zamówienia” oraz ust. 1 „§ 

11. Wynagrodzenie”. 

Odwołujący  wskazał,  że  ważnym  elementem  jest  również  to,  że  zgodnie  

z  wyjaśnieniami  CUBE  z  dnia  28.06.2016  r.  -  str.  4,  potwierdzony  termin  zakończenia  prac 

przypada  na  dzień  27.07.2015  r.  Dopiero  od  tego  dnia,  zgodnie  z  postanowieniami  umowy 

ust.  1  i  3  „§  15. Gwarancja  jakości  i  rękojmia  za  wady”  -  str.  10  i  11  (Plik „Zał.-nr-13-wzór-

umowy-29.10.2014.docx”), spółka Intgrated Solutions rozpoczęła świadczenie serwisu.  

Powyższe informacje dowodzą tego, że CUBE: raz, że nie spełnia wymagania co do 

posiadania  odpowiedniej  wiedzy  i  doświadczenia  do  realizacji  zamówienia,  to  świadomie 

złożył  nieprawdziwe  informacje  o  należytym  wykonaniu  usług  i  dokonał  doboru  referencji 

mając  świadomość,  że  zamówienie  wykonane  na  rzecz  Data  Techno  Park  nie  spełnia 

wymagań tego postępowania. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę  na  orzecznictwo  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wskakujące 

na  konieczność  podejmowania  przez  zamawiającego  aktów  staranności  mających  na  celu 

ustalenie  wiarygodności  informacji  przedstawianych  przez  wykonawców  biorących  udział  

w  postępowaniu  –  wyroki  z:  27  lutego  2009  r.,  sygn.  KIO/UZP  169/09;  1  grudnia  2014  r., 

sygn. KIO 2383/14; 18 lipca 2008 r., sygn. KIO/UZP 683/08. 

W  świetle  powyższego,  w  ocenie  Odwołującego,  oczywistym  jest,  że  oświadczenie 

CUBE  dotyczące  spełniania  przez  spółkę  wymogów  Zamawiającego  w  zakresie  wiedzy  

i  doświadczenia  oraz  wyjaśnienia  wykonawcy  z  dnia  28.06.2016  r.,  pozostaje  

w sprzeczności z faktycznymi możliwościami tego wykonawcy. 

Odwołujący  podkreślił,  że  zgodnie  z  orzecznictwem  Izby  złożenie  nieprawdziwych 

informacji  mających  wpływ  na  wynik  postępowania  wyklucza  możliwość  wezwania 

wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, nie 

można  także  uznać  tego faktu  za  błąd  –  wyroki z:  24  października  2008  r.,  sygn.  KIO/UZP 

1098/08;  5  lutego  2009  r.,  sygn.  KIO/UZP  99/09;  30  lipca  2009  r.,  sygn.  KIO/UZP  934/09 

oraz 2 kwietnia 2015 r., sygn. KIO 526/15. 

Z  powyższego  wnika,  że  w  związku  ze  złożeniem  nieprawdziwych  informacji,  CUBE 

nie  może  zostać  wezwane  już  do  uzupełnień  w  trybie  art.  26  ust.  Pzp.  Okolicznością 

bezsporną jest, że CUBE z pełną świadomością wskazał w ramach swojego doświadczenia 

usługi,  które  nie  spełniają  wymagań  Zamawiającego  i  postawionego  w  ogłoszeniu  warunku 

co  do  doświadczenia  –  sekcja  I  pkt  2  pod  pkt  2).  Referencja  i  usługa  wykonana  przez 

Interated Solutions dla DTP nie spełnia wymagań postępowania, bowiem na dzień składania 

oferty  usługa  opieki  serwisowej  dla  macierzy  Storwize  nie  trwała  przez  okres  minimum 

kolejnych  12  miesięcy.  Ze  względu  na  powiązania  osobowe  i  kapitałowe  DTP  

i  CUBE  –  wykonawca  musiał  mieć  tego  świadomość.  Zatem,  potwierdził  się  zarzut 

naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 4 w zw. z 24 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz art. 

24 ust. 2 pkt 3 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania wobec wykonawcy CUBE. 

Odwołujący  podniósł,  że  istotnym  jest  również  to,  że  Zamawiający  sam  doszedł  do 

tego wniosku w dniu 05.07.2016 r. nie uznając doświadczenia i referencji wystawionej przez 

DTP,  jako  spełniającej  wymagania  postawione,  co  do  udziału  w  postępowaniu.  Dowód:  - 

pismo ZUS do CUBE z dnia 05.07.2016 r. (w aktach sprawy). 

Wobec  powyższego  niezrozumiałe  jest  w  ocenie  Odwołującego,  dlaczego 

Zamawiający  dopuścił  uzupełnienie  Wykazu  usług  o  nową/nowe  referencje.  W  zaistniałym 

stanie rzeczy działanie takie stanowi naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp.  

Wykonawca składający nierzetelne dokumenty nie może korzystać  z dobrodziejstwa 

ustawy i możliwości uzupełniania oferty. 

Odwołujący  zarzucił,  że  CUBE  nie  ma  wymaganego  przez  Zamawiającego 

doświadczenia i  wiedzy  i powinien zostać  wykluczony również  ze  względu na art. 24 ust. 2 

pkt 4 Pzp.  

Wniosek dowodowy: 

ze  względu  na  to,  że  CUBE  zastrzegł  jawność  swojej  oferty  w  zakresie  posiadanej  wiedzy  

i  doświadczenia  i  wraz  z  wyjaśnieniami  z  dnia  28.06.2016  r.  uzupełnił  wykaz  usług, 

Odwołujący  wniósł  o  przeprowadzenie  dowodu  z  oferty  CUBE  i  załączników  do  wyjaśnień  

z  dnia  28.06.2016  r.  –  wykazu  usług  wraz  z  dowodami  należytego  wykonania  usług  

i zobowiązanymi podmiotów trzecich – na okoliczność, że CUBE: 

1)  nie  dysponuje  wymaganą  przez  Zamawiającego  wiedzą  i  doświadczeniem  zgodnie  

z Sekcją I pkt 2 ogłoszenia o zamówieniu;  

2)  do  oferty  nie  załączył  wymaganych  poświadczeń  czy  referencji  od  klientów  wskazanych  

w wykazie wykonanych usług; 

3)  w  ramach  postępowania  polega  w  trybie  art.  26  ust.  2b  Pzp  na  doświadczeniu  i  wiedzy 

podmiotu trzeciego, a udostępnienie potencjału przez ten podmiot nie ma rzeczywistego 

charakteru i nie zapewnia faktycznego udziału tego podmiotu w realizacji zamówienia, co 

jest niezgodnie z ustawą Pzp – ze względu już na samą wartość ceny oferty CUBE.  

Odwołujący  podkreślił,  że  konieczność  udziału  w  realizacji  zamówienia  podmiotu, 

który  udostępnia  wykonawcy  zasoby  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia,  wynika  także  

z doktryny i orzecznictwa. Wskazał wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z: 8 maja 2013 r., KIO 

953/13; 2 kwietnia 2013 r., KIO 629/13; ponadto wyrok z dnia 30 stycznia 2015 r., sygn. KIO 

96/15 – kwestia potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. 

Wobec  powyższego,  Odwołujący  zarzucił,  że  doszło  do  naruszenia  przepisu  art.  24 

ust. 4 w zw. z 24 ust. 2 pkt 4 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania wobec wykonawcy 

CUBE,  wykonawca  ten  nie  ma  wymaganego  doświadczenia.  Potencjał,  którym  CUBE 

dysponuje  nie  ma  realnego  charakteru,  gdyż  wykonawca  ten  w  cenie  swojej  oferty  nie 

przewidział żadnego wynagrodzenia dla podmiotu udostępniającego wiedzę i doświadczenie, 

a  zatem  podmiot  taki  nie  może  brać  udziału  w  realizacji  usługi  na  rzecz  ZUS.  Nie  ulega 

wątpliwości,  że  udostępnienie  referencji  bez  faktycznego  udziału  podmiotu  w  zamówieniu 

jest niezgodne z Pzp i nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu. 

5. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty CUBE m.in. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 

oraz  4  Pzp  w  związku  z  art.  3  ust.  1  i  art.  15  ust.  1  pkt  5  oraz  ust.  2  pkt  1  ustawy  

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji  

Odwołujący  wskazał,  że  przedmiotem  postępowania  jest  świadczenie  usługi: 

„Obsługa serwisowa sprzętu i oprogramowania IBM w Centrali ZUS” wraz z przeglądami co 

3  lub  6  miesięcy  do  wyboru  przez  Wykonawcę.  OPZ  wymagał  wykupienia  wsparcia  

u producenta sprzętu czyli w IBM, z uwagi na konieczność oferowania aktualizacji firmware 

str.  5  pkt  10  SIWZ  plik  „SIWZ_25_03_16_zatwierdzona  do  pdf.pdf”  cyt.  „10)  zapewnienie 

dostępu  do  poprawek  i  aktualizacji  oprogramowania  maksymalnie  do  7  dni  od  daty  ich 

publikacji.  Instalacja  nowych  wersji  oprogramowania  wbudowanego  (firmware)  oraz 

systemowego  i  narzędziowego  (update,  upgrade,  patche)  w  terminach  uzgodnionych  

z Zamawiającym”. 

Składanie  ofert  miało  miejsce  w  dniu  11.05.2016  r.  Budżet  Zamawiającego  wynosi: 

6 518  717,91  zł  brutto;  Cena  oferty  CUBE:  6 081  004,38  zł  brutto;  Cena  oferty  QUMAK: 

7 025 509,08 zł brutto. 

Zgodnie  z  SIWZ  serwis  części  sprzętu  miał  mieć  miejsce  w  okresie:  01.06.2016  - 

31.10.2017,  a  kolejnej  28.06.2016  -  31.10.2017  -  jest  to  przedstawione  w  formularzu 

ofertowym plik „formularz ofertowy” str. 4 lub „Oferta CUBE” str. 6 oraz w ofercie CUBE plik 

„1  oferta  CUBE  cz.  I  z  II  jawna”  str.  12  -  numeracja  zgodnie  z  tym,  w  jakiej  formie  została 

oferta CUBE udostępniona QUMAK S.A.  

Płatność zgodnie ze wzorem umowy w ramach postępowania następuje w okresach 

miesięcznych na podstawie protokołu odbioru - str. 26 § 2. Cena umowna i zasady rozliczeń 

wzoru  umowy;  cyt.:  „5.  Płatności  miesięczne  za  realizację  przedmiotu  Umowy  następować 

będą przelewem w terminie 30 dni od daty otrzymania przez Zamawiającego - Departament 

Zarządzania Systemami Informatycznymi, sekretariat, 01-748 Warszawa ul. Szamocka 3, 5 - 

prawidłowo  wystawionych  faktur  wraz  z  podpisanym  bez  zastrzeżeń  przez  obie  Strony 

Zbiorczym  miesięcznym  raportem  wykonanych  usług  serwisowych,  stanowiącym  Załącznik 

nr 5 do Umowy, przelewem na rachunek bankowy Wykonawcy nr (…). 6. Strony ustalają, że 

okresem rozliczeniowym jest miesiąc kalendarzowy.” 

Odwołujący wskazał, że wszyscy uczestnicy postępowania uzyskali taką samą ofertę  

i wycenę od IBM. OUMAK S.A. otrzymał potwierdzenie od IBM dotyczące takich samych cen 

jak pozostali wykonawcy.  

Biorąc  pod  uwagę  wartość  otrzymanej  od  IBM  oferty  4  919  910,28  zł  netto  oraz 

minimalną  różnicę  wynoszącą  zaledwie  23 995,72  zł  netto  pomiędzy  ofertą  złożoną  przez 

CUBE oraz ofertą IBM, Odwołujący doszedł do wniosku, że cena oferty CUBE jest nierealna  

i nierynkowa i jako taka stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Podkreślił, że CUBE doliczył 

tylko  23 995,72  zł  netto  do  kosztów  zakupu.  Przeliczając  to  na  liczbę  miesięcy  zgodnie  

z ofertą świadczenia serwisu, stwierdził, że wartość miesięczna marży wynosi (23 995,72 zł / 

17 miesięcy) 1 411,51 zł miesięcznie. 

Zatem Odwołujący uznał, że należy zadać pytanie, gdzie w tej kwocie zostały uwzględnione 

koszty:  

a. obsługi finansowej kwoty, którą trzeba wpłacić na starcie do IBM za uruchomienie serwisu 

(1 440 682,37 zł netto). Kwota jest stała i się nie zmniejsza z uwagi na skrócenie okresu 

serwisu.  Można  więc  domniemywać,  że  obecnie  -  zakładając  podpisanie  umowy  we 

wrześniu - marża na kontrakcie nie wynosi już 23 995,72, tylko odpowiednio mniej, bo jest 

mniej miesięcy świadczenia serwisu. Licząc od września br. wyklucza się 4 miesiące, czyli 

zostaje już zaledwie dla CUBE -18 349,68 zł netto; 

b.  należy  doliczyć  wynagrodzenie  firmy  udzielającej  referencje  bowiem  sam  CUBE  nie  ma 

wymaganego  doświadczenia  –  tj.  m.in.  CloudWare  oraz  inny  podmiot  wskazany  

w  wyjaśnieniach  CUBE  z  dnia  28.06.2016  r.  -  wynika  to  z  opisów  użyczenia,  że  będą 

uczestniczyć  czyli  CUBE  będzie  ponosiło  jakieś  koszty  -  strona  12  i  13  oferty  CUBE  - 

część  odtajniona  przez  ZUS  -  numeracja  zgodnie  z  tym  w  jakiej  formie  została  oferta 

CUBE  udostępniona  QUMAK  S.A.  -  jeżeli  wynagrodzenie  to  nie  zostało  skalkulowane, 

stanowi  to  czyn  nieuczciwej  konkurencji  oraz  potwierdza,  że  udostępnienie  potencjału 

przez te podmiotu nie ma realnego charakteru; 

c.  gdzie  w  ofercie  CUBE  skalkulowane  zostały  koszty  obsługi  serwisowej  i  inne  koszty 

wewnętrzne, jak koszt uzyskania zabezpieczenia należytego wykonania umowy itp.?  

Powyższe  prowadzi  do  wniosku,  że  Zamawiający  nie  otrzyma  od  CUBE  przedmiotu 

zamówienia spełniającego wymagania SIWZ i CUBE oferuje Zamawiającemu zrealizowanie 

zamówienia  po  cenach  nierynkowych,  dumpingowych,  czym  utrudnia  innym  oferentom 

dostęp  do  rynku.  Działanie  CUBE  jest  obliczone  wyłącznie  na  uzyskanie  przez  CUBE 

przewagi nad konkurencją i zagraża interesom Zamawiającego.  

W  opinii  Odwołującego  zachodzi  wypadek  klasycznego  manipulowania  przez  CUBE 

ceną zaoferowanego przedmiotu zamówienia jedynie w celu wygrania postępowania.  

W  takim  stanie  rzeczy,  działania  CUBE  stanowią  czynności  zmierzające  do 

wyrządzenia deliktu w postaci opisanej w art. 15 ust. 2 pkt 1 u.z.n.k. a także deliktu z klauzuli 

generalnej  zawartej  w  art.  3  ust.  1  u.z.n.k.  („Czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  działanie 

sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli  zagraża  lub  narusza  interes  innego 

przedsiębiorcy  lub  klienta”).  Niewątpliwie  zaoferowanie  nierealnej  ceny  na  potrzeby 

uzyskania  zamówienia  prowadzi  do  naruszenia:  (a)  interesów  pozostałych  wykonawców 

składających  oferty  na  warunkach  rynkowych  i  adekwatnych  charakteru  przedmiotu 

zamówienia;  (b)  interesu  Zamawiającego  w  postaci  wybrania  oferty,  w  ramach  której  nie 

skalkulowano  wszystkich  wymagań  SIWZ,  co  zagraża  poprawności  realizacji  przedmiotu 

zamówienia. Niewątpliwie „rynkiem” w rozumieniu art. 15 ust. 1 u.z.n.k., do którego odwołuje 

się art. 15 ust. 2, jest obszar postępowania, które dotyczy konkretnego zamówienia.  

Wskazał  orzecznictwo  Izby  –  wyroki:  KIO  2067/13;  z  30  maja  2016  r.,  KIO  817/16;  KIO 

1292/15; KIO 1844/15; KIO 1240/13; KIO 309/15. 

Odwołujący  podniósł,  że  w  definicję  czynu  nieuczciwej  konkurencji  z  art.  3  ust.  1 

u.z.n.k.  wpisuje  się  ponadto  wystawienie  referencji  przez  prezesa  DTP  pana  M.  G.  

a  potwierdzenie,  że  Integrated  Solutions  świadczył  usługi  serwisu  gwarancyjnego  od  dnia 

dostawy  jest  jego  własnym  zdaniem  i  nie  znajduje  odzwierciedlenia  w  realizowanej  przez 

Integrated  Solutions  umowie.  Referencja  potwierdza  coś,  co  nie  odzwierciedla  wymagań 

danego zamówienia publicznego i stanu faktycznego i została  wystawiona tylko i  wyłącznie 

na potrzeby tego postępowania, co w świetle powiązań spółek DTP i CUBE.ITG budzi wiele 

wątpliwości  a  wręcz  jest  czynem  nieuczciwej  konkurencji,  ponieważ  jest  dyktowane 

ograniczeniem  dostępu  QUMAK  S.A.  do  postępowania.  Wskazał  uchwały  Izby:  KIO/KD 

28/16;  z  dnia  5  maja  2016  r.,  KIO/KD  27/16.  Uznał,  że  działania  CUBE  w  ramach 

postępowania  są  sprzeczne  z  prawem,  dobrymi  obyczajami  i  zagrażają  interesom  QUMAK  

i  ZUS.  CUBE  przedkładając  nierzetelne  referencie  oraz  oferując  nierealną  cenę  za 

wykonanie  przedmiotu  zamówienia  dopuszcza  się,  zdaniem  QUMAK,  czynu  nieuczciwej 

konkurencji, a zatem oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 

ust. 1 pkt 3 Pzp.  

6.  Zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 i 90 ust. 1 Pzp 

Odwołujący  powołał  argumentację  i  wnioski  dowodowe  odnoszące  się  do  wartości 

ceny oferowanej przez CUBE. W nawiązaniu do argumentacji pkt 5 uzasadnienia odwołania, 

Odwołujący  uznał,  że  w  toku  oceny  ofert  Zamawiający  nie  wywiązał  się  z  obowiązku 

należytego i skrupulatnego badania ofert.  

Biorąc pod uwagę kalkulacje przedstawione przez QUMAK S.A. w pkt 5 uzasadnienia 

odwołania,  Zamawiający  zapoznając  się  z  ofertami  złożonymi  w  postępowaniu  winien 

zwrócić uwagę na cenę oferty CUBE oraz rozważyć, czy realne i możliwe będzie wykonanie 

należycie przedmiotu zamówienia w zaoferowanej przez CUBE cenie. 

Stosunek  ceny  za  usługi  IBM  a  całkowitej  ceny  oferty  CUBE  jest  przesłanką  determinującą 

obowiązek  Zamawiającego  do  skierowania  do  CUBE  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  

w  trybie  art.  26  ust.  4  i  art.  90  ust.  1  Pzp,  w  celu  zbadania  w  jaki  sposób  CUBE  zamierza 

zrealizować  swoje  usługi  i  w  jaki  sposób  doszło  do  skalkulowania  ceny  oferty,  czy  zostały  

w  cenie  uwzględnione  wszystkie  wymagania  SIWZ oraz  jakie  czynniki  miały  wpływ  na  taką 

kalkulację oferty.  

Cena oferty QUMAK S.A. jest ofertą o ponad 1 milion złotych wyższą od ceny oferty 

CUBE.  QUMAK  S.A.  oświadczył,  że  skalkulował  w  swojej  ofercie  wszystkie  wymagania 

Zamawiającego  wraz  z  minimalnym  zyskiem  dopuszczanym  przez  spółkę.  Wskazał,  że 

zdziwienie  budzi  cena  oferty  CUBE,  gdyż  nie  przewiduje  zysku  i  nie  uwzględnia 

podstawowych  części  składowych  zamówienia,  które  w  takim  wypadku  musiały  zostać 

skalkulowane na „0”. Powołując się na pkt 5 uzasadnienia odwołania, Odwołujący podkreślił, 

ż

e już taka prosta kalkulacja determinowała konieczność zbadania oferty CUBE pod kątem 

rażąco  niskiej  ceny,  czego  Zamawiający  zaniechał.  Wskazał  wyrok  Sądu  Okręgowego  

w Katowicach z dnia 28 kwietnia 2008 r., sygn. XIX Ga 128/08. 

 7. Zarzut naruszenia art. art. 8 ust. 1 w zw. z ust. 3 Pzp i w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy  

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji  

Zamawiający odmówił Odwołującemu wglądu do  wyjaśnień składanych przez CUBE 

w  dniu  28.06.2016  r.  w  pełnym  zakresie.  W  szczególności  QUMAK  S.A.  nie  otrzymał  do 

wglądu  uzupełnionego  wykazu  usług  wraz  z  dowodami  ich  należytej  realizacji  jak  

i  zobowiązaniami  od  podmiotów  trzecich.  Zamawiający  odmówił  udostępnienia  tych 

dokumentów  uwzględniając  zastrzeżenie  ich  jako  dokumentów  zawierających  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  W  ocenie  Odwołującego  było  to  działanie  bezprawne,  nie  znajdujące 

uzasadnienia  w  świetle  przepisów  Pzp,  a  ponadto  zdaniem  Odwołującego,  CUBE  nie 

udowodnił  w  wystarczający  sposób  z  jakich  powodów  dana  część  oferty  zawiera  tajemnicę 

przedsiębiorstwa. 

Odwołujący  podniósł,  że  postępowanie  ZUS  w  tym  zakresie  jest  niekonsekwentne. 

Podkreślił,  że  Wykaz  usług  CUBE  załączony  pierwotnie  do  oferty,  został  przez 

Zamawiającego  odtajniony  bez  względu  na  zastrzeżenie  go  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  

W  związku  z  tym  niezrozumiałe  jest,  dlaczego  Zamawiający  podtrzymał  takie  utajnienie, 

czym ograniczył zasadę równości i konkurencyjności w postępowaniu.  

Odwołujący  zwrócił  uwagę  na  fakt,  że  zgodnie  z  art.  8  ust.  1  Pzp  zasadą 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  jest  jego  jawność.  W  konsekwencji  odstąpienie  od 

niej jest możliwe tylko i wyłącznie wówczas, gdy przepis szczególny tak stanowi. Przepisem 

takim  jest  art.  8  ust.  3  Pzp,  zgodnie  z  którym  nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji, 

jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do 

udziału  w  postępowaniu  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępnianie.  Wykonawca  nie 

może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 1. Konsekwencją tego, że jawność 

postępowania jest zasadą, jest także to, że wszystkie wyjątki, w tym określony w art. 8 ust. 3 

Pzp,  nie  mogą  być  interpretowane  rozszerzająco,  a  muszą  być  rozumiane  ściśle.  

W  związku  z  tym,  że  przepisy  Pzp  nie  określają  co  należy  rozumieć  przez  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  odsyłając  w  tym  zakresie  do  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji,  wskazał  art.  11  ust.  4  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji.  

Odwołujący zwrócił uwagę, że wykonawca nie może zastrzegać określonych danych 

w  sposób  dowolny.  Zastrzeżenie  tajemnicy,  jak  wyżej  zauważył,  ma  charakter  wyjątkowy, 

jako  odstępstwo  od  zasady  jawności  postępowania.  Z  tego  też  względu  wskazał,  że 

zamawiający  nie  może  polegać  wyłącznie  na  oświadczeniu  wykonawcy,  tym  bardziej,  że 

naturalną skłonnością wykonawców jest próba chronienia się przed ujawnieniem określonych 

elementów oferty, a często informacji zawartych w specyfikacjach technicznych czy cenach 

jednostkowych,  tak  aby  utrudnić  konkurencji  wgląd  w  weryfikację  oferowanego  przedmiotu 

zamówienia. Wskazał, że zamawiający w każdym przypadku powinien żądać od wykonawcy 

wykazania się zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób uprawniony (tak np. KIO 

w wyroku z dnia 31.03.2009 r., KIO/UZP 338/09).  

W  tym  przypadku  Zamawiający  polegał  całkowicie  na  samym  oświadczeniu 

wykonawcy  CUBE,  że  jego  wyjaśnienia  i  wykaz  doświadczenia  zawierają  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  i  zaniechał  podjęcia  jakichkolwiek  czynności  wyjaśniających  w  tym 

zakresie. Wskazał wyrok Izby z dnia 26 stycznia 2012 r., KIO 100/12.   

Odwołujący  podniósł,  że  jedyną  podstawą  utajnienia  wyjaśnień  CUBE  z  dnia 

28.06.2016  r.  wraz  z  uzupełnieniem  Wykazu  usług  i  pozostałych  załączników,  jest 

utrudnienie  konkurencji  dostępu  do  nich.  Wskazał,  że  powszechnie  wiadomo,  że  często 

faktycznym  powodem  zastrzeżenia  informacji  nie  jest  potrzeba  ochrony  informacji 

stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  ale  właśnie  dążenie  do  utrudnienia  konkurencji 

możliwości  weryfikacji  ofert  lub  innych  dokumentów.  Badanie  skuteczności  zastrzeżenia 

informacji  potwierdzających  spełnianie  wymagań  wynikających  ze  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia należy do obowiązków zamawiającego (uchwała Sądu Najwyższego 

z 21 października 2005 r., III CZP 74/05), a nie jest jedynie jego uprawnieniem. W przypadku 

stwierdzenia,  że  nie  było  dopuszczalne  zastrzeżenie  tajemnicy  określonych  informacji, 

zamawiający powinien ujawnić zastrzeżone informacje. 

Odwołujący  uznał,  że  wymaga  także  podkreślenia  to,  że  w  każdym  przypadku,  gdy 

wykonawca  decyduje  się  zastrzec  określone  informacje  jako  poufne,  powinien  potrafić 

wykazać  zamawiającemu,  że  zrobił  to  w  sposób  uprawniony,  to  znaczy  wyjaśnić,  na  czym 

polega wartość handlowa określonych informacji. W przypadku ewentualnego postępowania 

odwoławczego  dotyczącego  zasadności  utajnienia  określonych  danych,  to  właśnie  na 

wykonawcy  ciąży  obowiązek  wykazania,  że  zastrzeżone  przez  niego  informacje  są  tego 

rodzaju, że wpisują się w definicję tajemnicy przedsiębiorstwa.  

W  ocenie  Odwołującego,  wyjaśnienia  CUBE  z  dnia  28.06.2016  r.  w  zakresie 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie  spełniają  wymogów  z  art.  11  ust.  4  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji oraz zastrzeżenia ich poufności nie dowodzą, dlaczego dane części 

oferty - uzupełniony Wykaz usług wraz załącznikami - zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Zdaniem  Odwołującego,  dokumenty  w  zakresie  doświadczenia  nie  zawierają  takich 

informacji,  które  stanowiłyby  określoną  wartość  handlową  dla  spółki.  Wskazał  wyroki  Izby:  

z dnia 12 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO 2784/14 i z dnia 8 sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO 

1780/13.  Ponadto  wskazał,  że  wyjaśnienia  mają  charakter  wtórny  wobec  treści  oferty 

wykonawcy, która jest w całości jawna wraz z dotychczasowym Wykazem usług.  

W  zakresie  zastrzeżenia  tajemnicą  przedsiębiorstwa  części  wyjaśnień  z  dnia 

28.06.2016  r.  dotyczących  posiadanego  doświadczenia,  Odwołujący  podniósł,  że  zgodnie  

z  art.  8  ust.  3  Pzp  CUBE  nie  udowodnił,  że  ta  część  oferty  posiada  dla  niego  wartość 

gospodarczą,  jest  niedostępna  dla  podmiotów  trzecich  i  nie  wykazał  jakie  działania  podjął  

w  celu  zastrzeżenia  jawności  doświadczenia.  Odwołujący  podkreślił,  że  doświadczenie 

zdobyte  na  rynku  publicznym,  zarówno  w  Polsce  jak  i  na  świecie,  nie  może  zostać  objęte 

tajemnicą przedsiębiorstwa (wyrok z dnia 27 stycznia 2015 r., sygn. KIO 54/15). 

 Wniosek  dowodowy:  ze  względu  na  to,  że  CUBE  zastrzegł  jawność  swoich 

wyjaśnień  z  dnia  28.06.2016  r.  wraz  z  uzupełnionym  Wykazem  usług,  Odwołujący  wniósł  

o  przeprowadzenie  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  dowodu  z  oferty  i  wyjaśnień  CUBE  

z  dnia  28.06.2016  r.  na  okoliczność,  że  CUBE:  1)  nie  uzasadnił  w  wystarczającym  stopniu 

podstaw  do  zastrzeżenia  danej  części  swojej  oferty  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  zgodnie  

z  wymaganiami  art.  11  ust.  4  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji; 2) w ramach swojej wiedzy i doświadczenia wskazał zamówienia wykonane dla 

sektora publicznego inne nie podlegające utajnieniu, jako tajemnica przedsiębiorstwa.  

Mając  powyższe  na  uwadze,  Odwołujący  stwierdził,  że  zastrzeżenie  przez  CUBE 

wyjaśnień z dnia 28.06.2016 r. wraz z załącznikami było nieuprawnione, a dokumenty te jako 

niezawierające tajemnicy przedsiębiorstwa powinny być udostępnione QUMAK S.A. 

8. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp  

Zarzut  naruszenia  art.  7  ust.  1  Pzp  jest  przede  wszystkim  konsekwencją  naruszeń  wyżej 

opisanych.  Odwołujący  zauważył,  że  w  praktyce  tak  dowolne  i  nie  oparte  na  konkretnych 

opisach  SIWZ  działania  Zamawiającego,  stwarza  bardzo  istotne  ryzyko  nierównego 

traktowania  wykonawców.  Wobec  jednych  Zamawiający  może  postępować  w  sposób 

bardziej  liberalny.  Szczególnie,  że  Zamawiający  nawet  nie  motywował  swojej  decyzji  

w sposób umożliwiający rzeczywistą obronę Odwołującego. 

Zdaniem  QUMAK  S.A.,  Zamawiający  nie  wywiązał  się  w  sposób  należyty  

z  nałożonych  na  niego  przez  ustawodawcę  obowiązków.  W  sposób  bezkrytyczny  przyjął 

treść  zawartą  w  ofercie,  wyjaśnieniach  i  uzupełnieniu  Wykazu  usług  CUBE,  podczas  gdy 

podmiot  ten  zaoferował  Zamawiającemu  nierealną  cenę,  jego  oferta  stanowi  czyn 

nieuczciwej  konkurencji,  a  sam  wykonawca  powinien  zostać  wykluczony  ze  względu  na 

złożenie  nieprawdziwych  informacji  oraz  brak  wykazania  dysponowania  odpowiednim 

doświadczeniem  i  wiedzą.  „Wybór  oferty  najkorzystniejszej  w  oparciu  o kryteria  oceny  ofert 

określone  w  SIWZ,  jest  dopełnieniem  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców” (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 16 stycznia 2006 r., sygn. UZP/ZO/0-49/06).  

Wskutek  naruszenia  przez  Zamawiającego  zasad  udzielania  zamówień  publicznych  

i nie odrzucenia oferty podlegającej odrzuceniu z mocy prawa, interes prawny spółki QUMAK 

S.A. doznał uszczerbku. 

Odwołujący stwierdził, że odwołanie należy uznać za uzasadnione. 

Zamawiający,  w  odpowiedzi  na  odwołanie  z  dnia  13  września  2016  r.,  wniósł  

o oddalenie odwołania w całości jako oczywiście bezzasadnego. Ponadto wniósł o oddalenie 

wniosku dowodowego dotyczącego dowodu z opinii biegłego na okoliczność realności ceny 

zaoferowanej przez CUBE za wykonanie przedmiotu zamówienia  w sytuacji, gdy producent 

wszystkim  oferentom  zaoferował  taką  samą  cenę  za  usługi  serwisowe,  a  ponadto  CUBE 

musi uwzględnić m.in. udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia w sytuacji, gdy sam 

nie dysponuje wymaganymi referencjami oraz koszty wymaganych zabezpieczeń należytego 

wykonania przyszłej umowy.  

Zamawiający  wskazał swoje stanowisko następująco: dopuszczenie dowodu z opinii 

biegłego na podaną przez Odwołującego w uzasadnieniu wniosku dowodowego okoliczność 

ustalenia,  że  cena  CUBE  jest  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia 

prowadziłoby  wyłącznie  do  zbędnego  przedłużenia  postępowania  odwoławczego.  Ustalenie 

stanu  faktycznego  w  tym  zakresie  nie  wymaga  wiadomości  specjalnych  i  może  być 

dokonane  przez  Krajową  izbę  Odwoławczą  w  oparciu  o  pozostałe  dowody  i  dostępne  

w sprawie informacje, zawarte m.in. w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego,  a  także  w  pismach  składanych  w  sprawie  przez  strony  i  uczestników 

postępowania odwoławczego. 

Ponadto  stwierdził,  że  fakty  będące  przedmiotem  wniosku  dowodowego 

Odwołującego  dotyczącego  przeprowadzenia  dowodu  z  opinii  biegłego  mogą  być 

potwierdzone  innymi  dowodami,  a  wnioski  te  zostały  sformułowane  i  powołane  przez 

Odwołującego jedynie dla zwłoki. W związku z tym wnioskowane dowody nie powinny zostać 

przez Krajową Izbę Odwoławczą dopuszczone.  

Odnosząc  się  do  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu,  Zamawiający  uznał,  że 

ż

aden z zarzutów nie zasługuje na uwzględnienie. 

Stanowisko  Zamawiającego  odnośnie  do  zarzutów  dotyczących  zaniechania 

odrzucenia  oferty  CUBE  jako  oferty  stanowiącej  czyn  nieuczciwej  konkurencji  oraz  jako 

oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu, ze względu na nieposiadanie 

wymaganej  wiedzy  i  doświadczenia  i  złożenie  nieprawdziwych  informacji,  co  do 

przedłożonych referencji  

Zarzuty  zasługują  na  oddalenie  w  całości.  Zdaniem  Zamawiającego  nie  nastąpiły 

ż

adne okoliczności, które uprawniałyby do odrzucenia oferty CUBE.  

Odwołujący, formułując zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty CUBE jako 

oferty  stanowiącej  czyn  nieuczciwej  konkurencji  oraz  złożonej  przez  wykonawcę 

podlegającego 

wykluczeniu 

ze 

względu 

na 

nieposiadanie 

wymaganej 

wiedzy  

i doświadczenia i złożenie nieprawdziwych informacji, co do przedłożonych referencji, odnosi 

te  zarzuty  do  usługi  wykonywanej  przez  Integrated  Solutions  Sp.  z  o.o.  na  rzecz  Data 

Techno  Park  Sp.  z  o.o.  oznaczonej  nr  2  w  wykazie  usług  pierwotnie  załączonym  do  oferty 

CUBE.  

Na  stronie  11  odwołania  jednoznacznie  wskazuje,  że  „Istotnym  jest  również  to,  że 

Zamawiający  sam  doszedł  do  tego  samego  wniosku  w  dniu  05.07.2016  r.,  że  nie  uznaje 

doświadczenia i referencji wystawionej przez DTP, jako spełniającej wymagania postawione, 

co do udziału w Postępowaniu”. Okoliczność ta jest zatem okolicznością niesporną pomiędzy 

Odwołującym  i  Zamawiającym  i  jako  taka  nie  wymaga  dalszego  dowodzenia.  Tymczasem 

znaczna  część  uzasadnienia  odwołania  odnosi  się  do  prowadzonej  przez  Odwołującego 

analizy usługi wykonywanej przez Integrated Solutions Sp. z o.o. na rzecz Data Techno Park 

Sp.  z  o.o.,  oznaczonej  nr  2  w  wykazie  usług  pierwotnie  załączonym  do  oferty  CUBE  oraz 

referencji dotyczącej tej usługi. 

Zamawiający nie podzielił poglądu Odwołującego, że wskazanie tej usługi w wykazie 

oraz  przedstawienie  referencji  potwierdzającej  należyte  jej  wykonanie,  powinno  stanowić 

podstawę wykluczenia CUBE z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, 

ze  względu  na  złożenie  nieprawdziwych  informacji,  co  do  przedkładanych  referencji,  jak 

również,  że  doszło  do  naruszenia  art.  89  ust.  1 pkt  3  ustawy  Pzp  w  związku  z  art.  3  ust.  1  

i  art.  15  ust.  1  pkt  5  oraz  2  pkt  1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  przez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  CUBE  jako  stanowiącej  czyn  nieuczciwej 

konkurencji.  

Przyjęcie  argumentacji  Odwołującego  oznaczałoby  w  praktyce,  że  każdorazowo 

niedostateczne 

wykazanie 

przez 

wykonawców 

spełniania 

warunków 

udziału  

w  postępowaniu,  zakwestionowane  przez  Zamawiającego  w  toku  badania  ofert,  powinno 

kończyć się wykluczeniem tych wykonawców na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, 

co  niweczyłoby  w  praktyce  możliwość  wykorzystania  przez  Zamawiających  regulacji 

określonej  w  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp.  Przyjęcie  punktu  widzenia  prezentowanego  przez 

Odwołującego  prowadziłoby  do  absurdalnych  wniosków,  stojących  w  sprzeczności  z  celem  

i funkcją regulacji wynikającej z przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. 

Istota przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest obszernie wyjaśniona w doktrynie  

i  orzecznictwie  –  wyroki  KIO:  z  7  kwietnia  2014  r.,  KIO  552/14;  z  23  października  2012  r., 

KIO  2196/12;  z  12  kwietnia  2012  r.,  KIO  590/12,  KIO  600/12;  z  26  marca  2012  r.,  KIO 

491/12;  z  22  lutego  2012  r.,  KIO  267/12;  z  29  grudnia  2011  r.,  KIO  2698/11;  z  8  września 

2010 r., KIO/UZP 1820/10; z 19 maja 2009 r., KIO/UZP 583/09, KIO/UZP 604/09, KIO/UZP 

605/09;  z  20  marca  2009  r.,  KIO/UZP  278/09).  Wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Krakowie  z  7 

stycznia  2009  r.,  sygn.  akt  XII  Ga  433/08;  wyrok  KIO  z  5  lutego  2013  r.,  KIO  138/13  –  na 

podstawie: Aneta Bazan, Józef Edmund Nowicki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz.  

Odnośnie usługi (nr 2 w wykazie) wykonywanej na rzecz Data Techno Park Sp. z o.o. 

Zamawiający  pismem  z 20.06.2016  r.  znak  993200/271/IN-438/16  zwrócił  się  na  podstawie 

art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień w zakresie usługi potwierdzającej spełnienie 

warunku udziału w postępowaniu.  

Z listu referencyjnego załączonego do oferty wynika, że firma Data Techno Park Sp.  

z o.o. potwierdza, że firma Integrated Solutions Sp. z o.o. wykonała w okresie od 02.02.2015 

r.  do  27.07.2015  r.  dostawę  wraz  z  pracami  instalacyjnymi  infrastruktury  sprzętowo-

programowej  opartej  o  osiem  serwerów  IBM  Power  8  wraz  z  oprogramowaniem  AIX, 

PowerHA  oraz  PowerVM  wraz  z  macierzami  IBM  Storwize  V7000.  W  tej  samej  referencji 

wskazano,  że  od  dnia  24.04.2015  r.  firma  Integrated  Solutions  Sp.  z  o.o.  świadczy  serwis  

i wsparcie na ww. infrastrukturę sprzętowo-programową. 

W związku z tym, że zgodnie z referencją dostawa i instalacja sprzętu zakończyły się 

27.07.2015  r.  a  usługa  serwisu  i  wsparcia  rozpoczęła  się  przed  datą  zakończenia  dostawy  

i instalacji, tj. od dnia 24.04.2015 r., Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnienia w zakresie 

przywołanych terminów, czy świadczenie usług serwisu mogło się rozpocząć przed terminem 

zakończenia  dostawy  i  instalacji,  tj.  przed  27.07.2015  r.  Jeśli  opieka  serwisowa  rozpoczęła 

się wcześniej, to poprosił o wyjaśnienie i wskazanie daty jej rozpoczęcia.  

W  ocenie  Zamawiającego  trudno  uznać  złożenie  referencji  o  ww.  treści  jako  objaw 

działania  wykonawcy  CUBE  w  celu  wprowadzenia  Zamawiającego  w  błąd  w  sposób 

zamierzony,  tj.  z  winy  umyślnej.  Także  Odwołujący,  w  ocenie  Zamawiającego,  nie  wykazał 

skutecznie  w  treści  odwołania,  że  wykonawca  CUBE  działał  z  umyślnym  zamiarem 

wprowadzenia  Zamawiającego  w  błąd,  a  przedstawione  przez  Odwołującego  argumenty 

należałoby  oceniać  w  kategoriach  nie  twardych  dowodów,  a  ewentualnie  poszlak  lub 

pomówień. 

W  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  (z  20.06.2016  r.  znak  993200/271/1N-

438/16)  wykonawca  CUBE  28.06.2016  r.  złożył  stosowne  wyjaśnienia  i  dokonał 

samouzupełnienia wykazu usług zastrzegając je jako tajemnicę przedsiębiorstwa.  

W związku z wyjaśnieniami wykonawcy CUBE Zamawiający (pismem z 05.07.2016 r. 

znak 993200/271/IN-471/16) uznał, że wskazana w ofercie w wykazie usług w poz. 2 „Usługa 

polegająca  m.in.  na  opiece  serwisowej  dla  macierzy  Storwize  przez  okres  minimum  12 

kolejnych  miesięcy”  realizowana  na  rzecz  Data  Techno  Park  Sp.  z  o.o.,  zgodnie  

z załączonym do oferty listem referencyjnym, nie potwierdza świadczenia usługi przez okres 

minimum 12 kolejnych miesięcy. 

W  zakresie  przekazania  wykazu  wykonanych  usług  oraz  dowodu  na  należyte 

wykonanie  usług,  dokumentu  użyczenia  wiedzy  i  doświadczenia  wraz  ze  stosownym 

wydrukiem  z  KRS,  Zmawiający  poinformował  (to  samo  pismo  z  20.06.2016  r.  znak 

993200/271/IN-43S/16),  wykonawcę  CUBE,  że  przekazanie  ww.  dokumentów  jest 

traktowane jako uzupełnienie dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.  

Stanowisko  Zamawiającego  dotyczące  możliwości  samouzupełnienia  wykazu 

wykonanych  usług  przez  wykonawcę  CUBE  znajduje  potwierdzenie  w  orzecznictwie 

Krajowej Izby Odwoławczej, teza taka zawarta jest m.in. w orzeczeniach  KIO 2723/10, KIO 

1654/11.  Zamawiający  zwrócił  uwagę  na  skutki  jakie,  zdaniem  KIO,  wywołuje 

„samouzupełnienie”  dokumentów  –  KIO  1834/11;  KIO  1837/11;  KIO  1841/11;  KIO  1853/11; 

KIO 1854/11; KIO 1855/11.  

W konsekwencji  dokonanego  przez  CUBE  samouzupełnienia  wykazu  usług  w  trybie 

art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp,  Zamawiający  uznał,  że  usługa  wymieniona  w  pkt  2  tabeli  (str.  8 

wyjaśnień objętych tajemnicą przedsiębiorstwa) dotycząca wskazanej tam Spółki z o.o. wraz 

z  poświadczeniem  (zawartym  na  str.  10  objętych  tajemnicą  przedsiębiorstwa),  potwierdza 

spełnianie warunków udziału w postępowaniu. 

Nie potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 7, art. 26 ust. 3 i 4, art. 24 ust. 4 i art. 24 

ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 4 i art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 

3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 5 oraz 2 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

Stanowisko  Zamawiającego  odnośnie  do  zarzutu  dotyczącego  zaniechania 

odrzucenia oferty CUBE jako oferty zawierającej rażąco niska cenę 

Zarzut  zasługuje  na  oddalenie  w  całości.  W  ramach  badania  rynku  Zamawiający 

zwracał  się  do  potencjalnych  wykonawców  o  przedstawienie  szacunkowej  wartości 

zamówienia  dotyczącej  przedmiotu  postępowania.  Zamawiający  na  podstawie  wysłanych  

w  dniu  29.10.2015  r.  zapytań  cenowych  otrzymał  5  szacunkowych  kalkulacji  opieki 

serwisowej:  1)  Matic  Sp.  z  o.o.:  5  999  713,33  netto;  7  379  647,39  brutto;  2)  Cloudware 

Polska  Sp.  z  o.o.:  5  199  713,33;  netto;  6  395  647,39  brutto;  3)  Andra  Sp.  z  o.o.  Systemy 

Informatyczne: 5 199 713,33 netto; 6 395 647,39 brutto; 4) COMPAREX Poland Sp. z o.o.:  

4 900 000,00; netto; 6 027 000,00 brutto; 5) Advatech Sp. z o.o.: 5 199 713,33 netto; 6 395 

647,39 brutto.  

Na  podstawie  wskazanego  szacowania,  Zamawiający  określił  wartość  szacunkową 

zamówienia  na  poziomie  5  299  770,66  zł  netto,  natomiast  kwota,  którą  Zamawiający 

zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia wynosi 6 518 717,91 zł brutto. 

W  postępowaniu  oferty  złożyły  firmy:  1)  oferta  nr  1  złożona  przez  firmę  CUBE.ITG 

S.A.,  cena  brutto  oferty:  6  081  004,38  zł;  2)  oferta  nr  2  złożona  przez  firmę  QUMAK  S.A., 

cena brutto oferty: 7 025 509,08 zł.  

W  toku  badania  i  oceny  ofert  Zamawiający  uznał,  że  nie  ma  konieczności  ustalania 

zgodnie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp,  czy  oferty  zawierają  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do 

przedmiotu zamówienia, ponieważ: 1) oferta nr 1 złożona przez firmę CUBE.ITG S.A., cena 

brutto  oferty  stanowi  93,28%  kwoty,  jaką  Zamawiający  przeznaczył  na  realizację 

zamówienia; 2) oferta nr 2 złożona przez firmę QUMAK S.A., cena brutto oferty przekracza 

kwotę jaką Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia o 506 791,17 zł.  

Mając  na  względzie  okoliczność,  że  cena  brutto  oferty  Odwołującego  przekracza 

kwotę  jaką  Zamawiający  przeznaczył  na  realizację  zamówienia,  Zamawiający  wskazał,  że 

Odwołujący  nie  wykazał  skutecznie  materialnoprawnej  przesłanki  do  wniesienia  odwołania 

dotyczącej interesu w uzyskaniu zamówienia. 

Na  marginesie  Zamawiający  wskazał,  że  zwracał  się  także  do  Odwołującego  

z prośbą o przedstawienie oferty cenowej za serwis sprzętu i oprogramowania. Ze względu 

na  późny  termin  odpowiedzi  szacowanie  przedstawione  przez  Odwołującego  nie  zostało 

ujęte w kalkulacji (we wniosku o przeprowadzenie postępowania).  

Pomimo to, że wycena nie została ujęta w szacowaniu, wynika z niej, że Odwołujący 

oszacował (w grudniu) wartość zamówienia na 5 199 713 PIN netto, natomiast ofertę złożył 

(w maju) na kwotę 7 025 509,08 PLN brutto (tj. 5 711 796 PLN netto). Oznacza to, że cena 

oferty  QUMAK  na  etapie  szacowania  wartości  –  tj.  przed  wszczęciem  postępowania  –  nie 

odbiegała  (a  nawet  była  taka  sama  jak  w  poz.  2,  3  i  5  przyjętej  przez  Zamawiającego 

kalkulacji)  od  wskazanych  w  szacowaniu  cen  przyjętych  we  wniosku.  Dowód:  szacowanie 

wartości Zamawiającego oraz e-mail wykonawcy QUMAK zawierający ofertę cenową. 

W  tym  stanie  rzeczy,  Zamawiający  nie  znalazł  przesłanek,  aby  traktować  ofertę 

złożoną  przez  wykonawcę  CUBE  jako  zawierającą  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do 

przedmiotu zamówienia.  

Odnosząc  się  do  twierdzenia  Odwołującego  dotyczącego  okoliczności,  że  wszyscy 

wykonawcy uczestniczący w postępowania dostali tą samą ofertę i wycenę od firmy IBM oraz 

oświadczenia,  że  Odwołujący  otrzymał  potwierdzenie  od  IBM  o  tych  samych  cenach  dla 

wykonawców,  Zamawiający  oświadczył,  że  nie  ma  wiedzy  w  tym  zakresie.  Zamawiający 

rezygnując  ze  zbadania  oferty  CUBE  pod  kątem  rażąco  niskiej  ceny  i  jej  nierealnego 

poziomu  w  stosunku  do  zakresu  przedmiotu  zamówienia,  opierał  się  o  przeprowadzone 

przez Zamawiającego z  należytą starannością określenie wartości szacunkowej przedmiotu 

zamówienia, co odbyło się w oderwaniu od badania zasad polityki sprzedażowej firmy IBM. 

Zamawiający stwierdził, że nie potwierdziły się zarzuty naruszenia: art. 7, art. 89 ust. 

1 pkt 4; art. 26 ust. 4 i art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.  

Stanowisko  Zamawiającego  odnośnie  do  zarzutu  bezpodstawnego  zaniechania 

odtajnienia całości wyjaśnień CUBE  

Zarzut  zasługuje  na  oddalenie  w  całości.  Wykonawca  CUBE  w  złożonej  ofercie 

zastrzegł  część  dokumentów  (od  strony  43  do  strony  68).  Pismem  z  25.05.2016  r.  znak 

993200/271/IN-376/16  Zamawiający  dokonał  odtajnienia  oferty  w  części  zastrzeżonej  jako 

tajemnica  przedsiębiorstwa  zawartej  na  stronach  od  43  do  68,  tj.  w  zakresie:  1)  strony  43 

oferty,  na  której  zawarta  jest  informacja  o  załącznikach  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa; 2) wyjaśnień o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa (str. 44-46 oferty); 

3)  wykazu  wykonanych  usług  (Załącznik  nr  11  do  oferty  str.  47-48);  4)  listu  referencyjnego 

(Załącznik  nr  12  do  oferty  str.  49-50);  5)  dokumentu  użyczenia  wiedzy  i  doświadczenia 

(Załącznik  nr  13  do  oferty  str.  51-  60);  6)  dokumentu  użyczenia  wiedzy  i  doświadczenia 

(Załącznik nr 13 do oferty str. 61- 68).  

Zgodnie z Rozdz. IV Dział lI ust. 3 SIWZ, Zamawiający ocenił zastrzeżenie tajemnicy 

przedsiębiorstwa  oraz  jego  uzasadnienie  zawarte  w  ofercie  na  str.  44-46  i  uznał,  że 

wykonawca  nie  wykazał,  że  zastrzeżone  w  ofercie  informacje  i  dokumenty  zawarte  na  str. 

43-68 stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Wyjaśnienia  o  zastrzeżeniu  tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie  zawierają  informacji 

odnoszących  się  do  sytuacji  wykonawcy  składającego  ofertę,  takich  jak  np.  wartość 

gospodarcza/handlowa  określonych  informacji,  czy  też  nie  zawierają  informacji,  które  są 

niepowtarzalne  lub  mogłyby  stanowić  know-how  przedsiębiorstwa,  nie  zawierają  również 

ż

adnych  danych  technicznych/technologicznych,  a  jedynie  przywołują  przepisy  prawa  

i  wskazują  ogólnie  na  zaistnienie  okoliczności  uzasadniających  utajnienie  części  oferty.  

W świetle powyższego oraz licznego orzecznictwa KIO (KIO 1016/12), Zamawiający 

uznał,  że  zastrzeżenie  tajemnicą  przedsiębiorstwa  części  oferty,  dotyczącej  ww. 

dokumentów  za  bezskuteczne  i  traktuje  jako  jawne  w  zakresie  nieskutecznie  objętym 

tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Na  powyższą  czynność  wykonawca  CUBE  nie  wniósł 

odwołania,  a  oferta,  zgodnie  z  pisemnym  wnioskiem  została  udostępniona  drogą 

elektroniczną w całości wykonawcy QUMAK S.A. 09.06.2016 r.  

W  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  (z  20.06.2016  r,  znak  993200/271/IN-

438/16)  wykonawca  CUBE  w  dniu  28.06.2016  r.  złożył  stosowne  wyjaśnienia  i  dokonał 

samouzupełnienia wykazu usług zastrzegając je jako tajemnicę przedsiębiorstwa. 

W  zakresie  powyższych  wyjaśnień  oraz  uzupełnienia  złożonych  przez  wykonawcę 

CUBE  objętych  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  Zamawiający  (pismem  z  18.07.2016  r.  znak 

993200/271/IN-483/16)  dokonał  częściowego  odtajnienia  pisma  wykonawcy  CUBE  

w  zakresie:  1)  odtajnienia  w  całości  str.  2  pisma  informującego  o  zastrzeżeniu  tajemnicy 

przedsiębiorstwa;  2)  odtajnienia  w  całości  str.  3  pisma  stanowiącego  spis  treści  (wykaz 

załączników); 3) odtajnienia w całości str. 4 pisma stanowiącego załącznik nr 1 do pisma tj. 

„Dalsza część wyjaśnień”; 4) odtajnienia  w  całości  str.  5  i  częściowym  odtajnieniu  str.  6,  7 

stanowiących  załącznik  nr  2  do  pisma  tj.  „Wyjaśnienia  podstaw  do  zastrzeżenia  dalszej 

części niniejszych wyjaśnień”.  

Wyżej  wymienione  dokumenty  nie  zawierają  informacji  odnoszących  się  do  sytuacji 

wykonawcy składającego ofertę, a jedynie zawierają informację o uzupełnieniu dokumentów  

i  ich  zastrzeżeniu  tajemnicą  przedsiębiorstwa  oraz  przywołują  przepisy  prawa  i  wskazują 

ogólnie  na  zaistnienie  okoliczności  uzasadniających  utajnienie  części  pisma,  tj.  części 

wykazu  wykonanych  usług  wraz  z  poświadczeniem  i  dokumentem  użyczenia  wiedzy  

i doświadczenia (str. 8-22 pisma). 

Na  powyższą  czynność  wykonawca  CUBE  nie  wniósł  odwołania,  a  pismo 

wykonawcy,  zgodnie  z  pisemnym  wnioskiem  zostało  udostępnione  w  części  jawnej 

wykonawcy QUMAK S.A. 30.08.2016 r.  

W  pozostałym  zakresie  Zamawiający  uznał,  że  zastrzeżone  przez  CUBE  informacje 

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i jako takie nie podlegają odtajnieniu. 

Stanowisko  Sądu  Najwyższego  w  wyroku  z  dnia  3  października  2000  r.,  sygn.  akt  I 

CKN 304/00 odnośnie do art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.  

Zamawiający  podejmując  decyzję  o  nieodtajnieniu  części  informacji  zawartych  

w 

złożonych 

przez 

wykonawcę 

CUBE 

w 

dniu 

r. 

wyjaśnieniach  

i  samouzupełnieniu  wykazu  usług,  zastrzeżonych  przez  CUBE  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa,  brał  pod  uwagę  przywołane  powyżej  przesłanki  uznania  informacji  za 

mogące stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Mając na względzie powyższe, Zamawiający stwierdził, że nie potwierdziły się zarzuty 

naruszenia: art. 7, art. 8 ust. 1 w zw. z ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 

16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.  

Reasumując, Zamawiający wskazał, że prowadząc postępowanie dochował należytej 

staranności przy realizacji wszystkich czynności w postępowaniu, także w zakresie badania  

i oceny ofert Odwołującego oraz wykonawcy CUBE. Nie doszło więc do naruszenia: art. 91 

ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. 

Załączniki  do  odpowiedzi  na  odwołanie:  dowód  szacowania  wartości  zamówienia 

przez zamawiającego oraz e-mail wykonawcy QUMAK zawierający ofertę cenową.  

Wykonawca  CUBE.ITG  S.A.  –  zgłaszający  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego – w piśmie procesowym z dnia 13 września 2016 

r., wskazał: 

I.  Brak  interesu  Odwołującego  w  uzyskaniu  zamówienia  w  świetle  art.  179  ust.  1 

ustawy.  

Cena  oferty  Odwołującego  (7.025.509,08  zł)  w  przeciwieństwie  do  ceny  oferty 

Przystępującego (6.081.004,38 zł) przekracza kwotę przeznaczoną przez Zamawiającego na 

sfinansowanie  zamówienia  (6.518.717,91  zł  brutto).  Znaczna  różnica  pomiędzy  ceną  oferty 

Odwołującego  a kwotą przeznaczoną  na  realizację  zamówienia  powoduje,  że  Zamawiający 

nie  zwiększy  środków  do  kwoty  oferty  Odwołującego.  Z  tego  względu  Przystępujący 

stwierdził,  że  Odwołujący  nawet  w  przypadku  uwzględnienia  odwołania  nie  ma  możliwości 

uzyskania  zamówienia.  W  tej  sytuacji  materializuje  się  przesłanka  braku  interesu  

w uzyskaniu zamówienia, wskazał wyrok sygn. akt KIO 1594/12 oraz z dnia 15 maja 2013 r., 

sygn. akt KIO 1025/13 w postępowaniu, którego stroną był m.in. Odwołujący.  

Przystępujący  uznał,  że  Odwołujący  nie  legitymuje  się  interesem  w  uzyskaniu 

zamówienia,  a  w  związku  z  tym  odwołanie  powinno  zostać  oddalone  bez  merytorycznego 

rozpoznania. 

II. Zarzut zaniechania wykluczenia CUBE z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 

pkt 3 i 4 ustawy Pzp  

1)  Zarzut złożenia nieprawdziwych informacji 

Zarzut  oparty  tylko  i  wyłącznie  na  treści  referencji  wystawionej  przez  DTP,  wskazującej  

z jednej strony, że realizacja usługi została zakończona w lipcu 2015 r., a jednocześnie, że 

rozpoczęcie serwisu nastąpiło 24 kwietnia 2015 r. Na tej podstawie oraz  z treści publicznie 

dostępnego  wzoru  umowy,  że  termin  rozpoczęcia  gwarancji  rozpoczyna  się  wraz  

z podpisaniem protokołu odbioru końcowego umowy wywiedziono, że nie jest możliwe, aby 

ś

wiadczenie  usług  serwisu gwarancyjnego rozpoczęło  się  przed  lipcem  2015  r. Odwołujący 

zarzucił  też  nieprawdę  Przystępującemu,  że  przedmiot  umowy  był  realizowany  etapami,  od 

których biegły terminy realizacji poszczególnych świadczeń wykonawcy.  

Przystępujący  wskazał,  że  o  ile  z  pobieżnej  lektury  wzoru  umowy  być  może  dałoby 

się wywieść takie wnioski, to w rzeczywistości jest inaczej. Przede wszystkim Odwołujący – 

zapewne  celowo  –  odniósł  się  wyłącznie  do  wzoru  umowy,  a  dodatkowo  zacytował  jedynie 

wybrane postanowienia umowy dotyczącej spornej usługi. Abstrahuje m.in. od faktu, że o ile 

sama treść głównej części umowy wprost nie odnosi się do realizacji prac w ramach etapów, 

to zarówno słownik pojęć w umowie w definicjach „Produktu” oraz „Protokołu odbioru etapu” 

odnosi  się  do  istnienia  etapów  prac.  Załącznik  nr  7  do  umowy  „Procedura  odbioru  sprzętu 

oraz  wdrożeń  oprogramowania”  wyróżnia  w  ramach  procedury  odbiorowej  jej  trzy  poziomy: 

Odbiór Produktów, Odbiór etapu oraz Odbiór końcowy. Zgodnie z brzmieniem ust. 1 sekcji II 

Odbiór  Etapów:  „1.  Odbiory  etapów  dokonywane  są  w  terminach  wskazanych  

w  Harmonogramie  wdrożenia”.  Harmonogram  wdrożenia  natomiast  w  świetle  §  5  ust.  6 

wzoru  umowy  jest  integralną  częścią  umowy.  Analizując  treść  powołanego  Załącznika  7, 

Przystępujący  zwrócił  uwagę  na  treść  ust.  4  Sekcji  lI  Odbiór  Etapu:  „4.  Wykonawca 

przystępując  do  Odbioru  etapu  musi  przedstawić:  1)  Raport  z  przeprowadzonych  testów 

funkcjonalnych,  przyjęty  przez  Zamawiającego  bez  zastrzeżeń  (jeżeli  były  wykonywane  

w  ramach  Odbioru  etapu),  2)  Komplet  Dokumentacji  użytkowej,  (jeżeli  nie  był  dostarczony  

w  ramach  Odbioru  produktu),  3)  Wszystkie  Protokoły  odbiorów  produktu  wymagane  

w  ramach  Odbioru  etapu,  4)  Gwarancje  na  Produkty  wykonane  i  dostarczone  w  trakcie 

trwania  odbieranego  etapu,  5)  Licencje  na  Produkty  wykonane  i  dostarczone  w  trakcie 

trwania  odbieranego  etapu,  6)  W  przypadku  odbioru  prac  związanych  z  budową  pasywnej 

infrastruktury  sieciowej  Wykonawca  będzie  zobowiązany  do:  a)  dostarczenia  protokołu  

z  wykonanych  pomiarów  wg  kategorii,  b)  dostarczenia  dokumentacji  powykonawczej  

w  zakresie  infrastruktury  sieciowej,  c)  dostarczenia  certyfikatu  jednolitej  gwarancji 

systemowej producenta okablowania na okres 25 lat”.  

Treść  załącznika  wskazuje,  że  warunkiem  odbioru  Etapu  prac,  a  w  konsekwencji 

zapłaty  kolejnej  transzy  wynagrodzenia,  było  m.in.  udzielenie  gwarancji  w  zakresie 

produktów  dostarczonych  w  ramach  trwania  poszczególnych  etapów.  Koresponduje  to 

również  z  treścią  §  15  ust.  13  pkt  1  umowy  obligującego  wykonawcę  do  dostarczenia 

systemu zgłaszania i przyjmowania uwag i wad już 30 dni po zawarciu umowy. Jeśli zatem 

wziąć pod uwagę powyższe okoliczności, należy dojść do wniosku, że wbrew literalnej treści 

§ 15 ust. 3 umowy świadczenie usług gwarancyjnych mogło, a nawet powinno rozpocząć się 

jeszcze  przed  podpisaniem  protokołu  odbioru  końcowego.  Do  dnia  24  kwietnia  2015  r. 

zostały  odebrane  dwa  spośród  czterech  etapów  umowy,  co  oznacza,  że  w  rzeczywistości 

ś

wiadczenie  usług  gwarancyjnych  rozpoczęło  się  nawet  wcześniej,  niż  wskazuje  to  treść 

referencji, bo od dnia 27 marca 2015 r., czyli daty odbioru pierwszego etapu. Tak też, według 

informacji  uzyskanych  przez  Przystępującego  kwestię  tę  zinterpretowały  strony  umowy, 

czego  dowodem  jest  treść  oświadczenia  otrzymanego  od  Integrated  Solutions  Sp.  z  o.o. 

Dowód:  -oświadczenie  przedstawiciela  Integrated  Solutions  Sp.  z  o.o.  w  zakresie  faktu 

wcześniejszego świadczenia usług serwisowych. 

Z  ogólnodostępnych  informacji  dotyczących  gwarancji  na  produkty  IBM  wynika,  że 

gwarancja, w tym na macierz Storwize, obowiązuje już po upływie kilku dni od daty wysłania 

urządzenia  klientowi  przez  producenta.  Dowód:  -oświadczenie  przedstawiciela  firmy  IBM 

Poland Sp. z o.o. dotyczące terminu rozpoczęcia usług gwarancyjnych produktów IBM. 

Względy  te  przemawiają  za  tym,  że  treść  wystawionej  przez  DTP  referencji  nie 

zawiera  nieprawdziwej  informacji,  gdyż  w  rzeczywistości  świadczenie  usług  gwarancyjnych  

w  ramach  tej  umowy  rozpoczęło  się  jeszcze  przed  podpisaniem  protokołu  odbioru 

końcowego, co potwierdziły strony tej umowy. Przystępujący w sytuacji, w której otrzymał od 

Zamawiającego  wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień  wiedział,  że  sama  treść  referencji  budzi 

wątpliwości.  Być  może  w  tej  sytuacji  wyjaśnienia  Przystępującego  były  zbyt  mało 

szczegółowe,  z  uwagi  na  rozpoczynający  się  sezon  urlopowy  pojawiły  się  problemy  

z  uzyskaniem  szczegółowych  wyjaśnień  od  przedstawicieli  stron  umowy.  Dlatego  

z  ostrożności  procesowej  oprócz  wyjaśnień,  Przystępujący  uzupełnił  wykaz  usług  

o dodatkową usługę, która miała bez żadnych wątpliwości potwierdzić spełnianie warunków 

udziału  w  postępowaniu.  W  sytuacji  uzyskania  informacji  na  temat  nieuznania  przez 

Zamawiającego  przedmiotowej  usługi,  Przystępujący  mógł  oczywiście  potencjalnie 

kwestionować  ten  fakt,  jednakże  z  uwagi  na  to,  że  w  tym  samym  piśmie  uzyskał 

potwierdzenie  uznania  przez  Zamawiającego  drugiej  z  przedstawionych  usług,  brak  było 

podstaw  do  skorzystania  ze  środków  ochrony  prawnej.  Obowiązkiem  wykonawcy  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jest  wykazanie  spełniania  warunków 

udziału  w  postępowaniu  przez  przedłożenie  dokumentów  i  informacji  zgodnie  

z oczekiwaniami Zamawiającego. Chcąc dołożyć należytej staranności przy wypełnianiu tego 

obowiązku,  Przystępujący  uzupełnił  wykaz  usług  w  sposób  odpowiedni  dla  wykazania 

spełniania  tego  warunku.  Zamawiający  dokonuje  oceny  spełniania  warunku  udziału  

w postępowaniu na podstawie informacji wynikających z przedłożonych dokumentów. Skoro 

Przystępujący  otrzymał  informacje  od  Zamawiającego  co  do  braku  jednoznacznego 

potwierdzenia  spełniania  warunku  na  podstawie  przedłożonych  dokumentów  –  dokonał 

uzupełnienia  celem  jednoznacznego  wykazania  Zamawiającemu,  że  warunek  udziału  

w postępowaniu spełnia. 

Zdaniem  Odwołującego  na  zamiar  wprowadzenia  w  błąd  Zamawiającego  wskazuje 

fakt,  że  Przystępujący  jest  podmiotem  z  tej  samej  grupy  kapitałowej  co  odbiorca  usługi 

(DTP).  Konkluzja  taka  nie  jest  prawdziwa.  Po  pierwsze,  fakt  funkcjonowania  obu  Spółek  

w  grupie  kapitałowej  w  żaden  sposób  nie  niweczy  tego,  że  są  to  nadal  dwa  odrębne 

podmioty, prowadzące zupełnie odrębne działania biznesowe, posługujące się niezależnymi 

zespołami  zarówno  w  obszarze  działań  handlowych,  jak  i  realizacyjnych.  Nie  jest  więc  tak, 

jak  sugeruje  Odwołujący,  że  sam  fakt  przynależności  do  tej  samej  grupy  kapitałowej 

determinuje  posiadanie  pełnej  wiedzy  na  temat  wszystkich  okoliczności  związanej  

z prowadzoną działalnością gospodarczą przez inną spółkę z grupy. Jeśli więc Przystępujący 

otrzymał  informację  potwierdzającą  wykonanie  określonych  usług  i to  przez  Spółkę  z  grupy 

kapitałowej, to po pierwsze, nie oznacza to, że miał też automatyczny dostęp do wszystkich 

szczegółowych  informacji  dotyczących  konkretnego  projektu,  a  po  drugie,  wobec 

jednoznacznej  treści  referencji,  nie  miał  powodów  do  tego,  aby  ją  kwestionować.  Stąd  też  

w  żadnym  wypadku  nie  może  być  mowy  o  umyślności  w  działaniu  Przystępującego,  nawet 

wtedy, gdyby informacje zawarte w referencji nie były rzetelne. Również wbrew twierdzeniom 

Odwołującego na temat „wystawienia sobie przez CUBE referencji” oraz wątpliwości, co do 

rzetelności  referencji  Przystępujący  wskazał,  że  referencja  wystawiona  została  podmiotowi 

trzeciemu  nie  powiązanemu  kapitałowo  z  Przystępującym,  ani  wystawcą  referencji.  Trudno 

więc  zakładać,  aby  działając  w  swoim  interesie  podmiot  ten,  jako  profesjonalista  na  rynku 

chciał  dobrowolnie  uczestniczyć  w  działaniach  zmierzających  do  celowego  poświadczenia 

nieprawdy, skoro sam był stroną umowy z DTP. W tej sytuacji biorąc dodatkowo pod uwagę, 

ż

e  Odwołujący  nie  przedstawił  jakiegokolwiek  dowodu  na  to,  że  działania  Przystępującego 

noszą znamiona celowego wprowadzenia Zamawiającego w błąd, należy dojść do wniosku, 

ż

e wykluczenie Przystępującego z postępowania na podstawie tego, że złożył nieprawdziwe 

informacje mające wpływ na wynik postępowania, byłoby zupełnie pozbawione podstaw. Tak 

też  sytuację  tę  ocenił  Zamawiający,  który  nawet  w  sytuacji  uznania,  że  przedstawione 

dokumenty  nie  potwierdzają  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  nie  dopatrzył  się  

w działaniu Przystępującego podstaw do skorzystania z dyspozycji przepisu art. 24 ust. 2 pkt 

3 ustawy.  

Istotne  jest  również  i  to,  że  w  sytuacji,  w  której  Przystępujący  mógł  wykazać 

spełnianie warunku udziału w postępowaniu za pomocą innego dokumentu (co też uczynił) - 

Przystępujący  nie  miał  powodu  by  wprowadzać  Zamawiającego  w  błąd.  Zgodnie  z  art.  24 

ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się 

wykonawców,  którzy  złożyli  nieprawdzie  informacje  mające  wpływ  lub  mogące  mieć  wpływ 

na  wynik  prowadzonego  postępowania.  Wpływu  na  wynik  postępowania  nie  ma,  gdy 

wykonawca nadal spełni warunek udziału w postępowaniu, pomimo że wyeliminuje się dane 

nieprawdziwe  np.  dodatkowe  doświadczenie  ponad  postawiony  warunek  (wyrok  Sądu 

Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 15 lipca 2011 r., 

sygn.  akt  XXIII  Ga  416/11,  podobnie  wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Katowicach  z  dnia 

29.04.2010 r. XIX Ga 162/10). 

Przystępujący  zwrócił  uwagę  na  stanowisko  wyrażone  w  wyroku  Izby  z  dnia  31 

grudnia 2012 r., sygn. akt KIO 2765/12) i z dnia 8 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 2817/12.  

Zarzut  złożenia  nieprawdziwych  informacji  bywa  dość  często  nadużywany  

w odwołaniach, jednakże zarówno orzecznictwo KIO, jak również wyroki sądów okręgowych 

korygują prezentowany przez Odwołujących sposób interpretacji art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy.  

Informacji takich słusznie nie dopatrzył się Zamawiający, ani nie wykazał ich Odwołujący, co 

wyklucza  możliwość  uznania  wniesionego  odwołania  za  zasadne.  Wskazał  na  stanowisko 

wyrażone w wyroku KIO z dnia 13 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 2812/11.   

2) Zarzut braku wymaganego doświadczenia przez Przystępującego 

Zarzut  dotyczący  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisu  art.  24  ust.  2  pkt  4 

ustawy  przez  zaniechanie  wykluczenia  Przystępującego  z  uwagi  na  brak  posiadanego 

doświadczenia, Przystępujący uznał za kuriozalny. Po pierwsze, Odwołujący złożył wniosek 

dowodowy,  w  którym  z  uwagi  na  brak  dostępu  do  niejawnej  części  oferty  CUBE.ITG 

oczekuje  od Izby  dokonania  w  jego  imieniu  badania  doświadczenia  przedstawionego  przez 

Przystępującego.  Izba  nie  jest  organem,  który  miałby  w  toku  postępowania  weryfikować 

dokumentację  w  celu  znajdowania  błędów  w  ofertach  wykonawców.  Jeśli  Odwołujący 

kwestionuje  dokonaną  przez  Zamawiającego  ocenę  powinien  wskazać  na  konkretne  jego 

uchybienie,  natomiast  z  całą  pewnością  nie  powinna  robić  tego  za  niego  Krajowa  Izba 

Odwoławcza.  W  tym  kontekście  wskazał  wyrok  z  dnia  11  kwietnia  2013  r.,  sygn.  akt  KIO 

Dalsza  część  uzasadnienia  tego  zarzutu  wskazuje  natomiast,  że  niespełnienia 

warunków udziału w postępowaniu, Odwołujący doszukuje się w fakcie potencjalnego braku 

zobowiązania do udziału w realizacji przedmiotu zamówienia przez podmioty udostępniające 

Przystępującemu  zasoby  w  postaci  wiedzy  i  doświadczenia.  Wywodzi  przy  tym,  że 

niewykonywanie  przedmiotu  zamówienia  jako  podwykonawca  uniemożliwia  rzekomo  realne 

przekazanie  wiedzy  i  doświadczenia.  Zarzut  ten  w  żaden  sposób  nie  może  się  ostać. 

Pomijając  już  ponownie  brak  możliwości  udowodnienia  tych  okoliczności  przez 

Odwołującego,  Przystępujący  zauważył,  że  sama  możliwość  korzystania  z  zasobów  

w  postaci  wiedzy  i  doświadczenia  przez  podmioty  niebędące  podwykonawcami  wynika  

z  ugruntowanego  orzecznictwa  KIO  oraz  sądów  okręgowych  (wyroki  KIO:  z  9  października 

2013 r., sygn. akt KIO 2292/13; z 26 września 2013 r., sygn. akt KIO 2182/13). Również Sąd 

Okręgowy  w  Gdańsku  w  uzasadnieniu  wyroku  z  25  lipca  2011  r.,  sygn.  akt  XII  Ga  315/11; 

(wyroki KIO: z 25 kwietnia 2014 r., KIO 715/14, z 9 października 2013 r., KIO 2292/13 Wyrok 

KIO z 8 lutego 2012 r., sygn. akt KIO 160/12. 

W tej sytuacji, zarzut Odwołującego nie tylko nie znajduje oparcia w przedstawionym 

przez niego materiale dowodowym, ale też nie ma uzasadnienia w faktycznym stanie sprawy 

i aktualnym orzecznictwie Izby oraz sądów powszechnych.  

III. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty CUBE na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 

ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  3  ust.  1  i  art.  15  ust.  1  pkt  5  oraz  2  pkt  1  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji 

W odniesieniu do zarzutów odnoszących się do  ceny oferty, Przystępujący  wskazał, 

ż

e  można  je  sprowadzić  do  kwestii  tego,  że  w  ocenie  Odwołującego  nie  jest  możliwe 

wykonanie  usługi  w  cenie  zaoferowanej  przy  uwzględnieniu  wszystkich  dodatkowych 

kosztów  wiążących  się  z  realizacją  usługi  (koszty  obsługi  finansowej,  wynagrodzenia 

podmiotów użyczających zasoby, obsługi serwisowej i inne koszty wewnętrzne). Twierdzenie 

Odwołującego  i  wszystkie  dalej  idące  wnioski  oparte  są  na  założeniu,  że  WSZYSCY 

uczestnicy  postępowania  dostali  tą  samą  ofertę  i  wycenę  od  IBM,  na  co  QUMAK  otrzymał 

potwierdzenie od producenta (IBM).   

Przystępujący  wskazał,  że  zarzut  jest  chybiony.  Po  pierwsze,  według  najlepszej 

wiedzy Przystępującego, twierdzenie Odwołującego o uzyskaniu od firmy IBM potwierdzenia 

zaoferowania  Przystępującemu  tej  samej  ceny  co  Odwołującemu  jest  NIEPRAWDZIWE, 

gdyż  nie  przedłożono  na  tę  okoliczność  jakiegokolwiek  dowodu,  a  poza  tym  w  świetle 

informacji  zawartej  w  odwołaniu  na  temat  ceny  uzyskanej  przez  QUMAK  S.A.  od  IBM, 

producent  oficjalnie  nie  mógłby  złożyć  takiego  oświadczenia,  gdyż  cena  oferty  od  IBM  dla 

CUBE jest inna niż zaoferowana QUMAK S.A. Wydaje się to oczywiste nawet w kontekście 

analizy  jawnej  części  oferty  obu  wykonawców  ubiegających  się  o  zamówienie,  gdyż  zakres 

ś

wiadczeń zaoferowany przez każdego z nich jest różny. Odwołujący nie zwrócił uwagi na to, 

ż

e  w  przeciwieństwie  do  jego  oferty,  Przystępujący  w  kryterium:  „Cykliczny  termin 

wykonywania  przeglądów  systemów  i  konfiguracji  oraz  analizy  oprogramowania 

wbudowanego  i  systemowego”  otrzymał  0  pkt,  co  oznacza,  że  w  odróżnieniu  od 

Odwołującego  zaoferował  6-miesięczny,  a  nie  3-miesięczny  cykliczny  termin  wykonywania 

przeglądów  systemów  i  konfiguracji  oraz  analizy  oprogramowania  wbudowanego  

i  systemowego.  Koszt  świadczenia  przeglądów  w  cyklu  6-miesięcznym  musi  być  i  (według 

informacji  o  cenie  oferty  IBM  zaoferowanej  przez  IBM  Odwołującemu)  jest  niższy  niż  koszt 

tych  usług  w  cyklu  3-miesięcznym.  Z  uwagi  na  to,  że  informacje  dotyczące  cen  są  jednymi  

z najbardziej wrażliwych informacji przedsiębiorstwa Przystępujący przedstawił w załączeniu 

wskazany  dowód,  który  został  przekazany  wyłącznie  Izbie  oraz  Zamawiającemu,  gdyż 

stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa Przystępującego w świetle definicji zawartej w przepisie 

art.  11  ust.  4  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Dowód:  -informacja  na  temat 

elementów ceny oferty Przystępującego (TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA). 

Mając  na  względzie  powyższe,  w  szczególności  to,  że  cały  zarzut  został  oparty  

na  fałszywiej  przesłance  logicznej,  szczegółowe  odnoszenie  się  do  poszczególnych 

zarzutów (rażąco niska cena, czyn nieuczciwej konkurencji), w ocenie Przystępującego, było 

pozbawione  podstaw.  Przystępujący  jednocześnie  zadeklarował,  że  część  wynagrodzenia 

pozostająca  po  opłaceniu  serwisu  IBM  jest  wielokrotnie  wyższa  niż  hipotetycznie  założona 

przez  Odwołującego  i  jest  to  w  jego  ocenie  kwota  wystarczająca  nie  tylko  na  pokrycie 

wszystkich  kosztów  związanych  z  wykonaniem  przedmiotu  umowy,  ale  też  do  zapewnienia 

marży z tego Projektu. W tym stanie rzeczy i w tej części, zarzuty odwołania należało uznać 

za bezzasadne.  

IV. Zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 4 i 90 ust. 1 ustawy Pzp 

Podniesiony  w  części  IV  odwołania  zarzut  naruszenia  art.  24  ust.  4  w  zw.  z  art.  90 

ust.  1  ustawy  Pzp  nie  znajduje  uzasadnienia  i  jest  nieadekwatny  zarówno  w  stosunku  do 

okoliczności  zaistniałego  stanu  faktycznego,  jak  i  podnoszonej  przez  Odwołującego 

argumentacji. Odwołujący – stawiając Zamawiającemu zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 i 90 

ust.  1  ustawy  Pzp  z  jednej  strony  powiela  argumentację,  która  odnosi  się  do  rzekomego 

złożenia przez Przystępującego oferty, która miałaby zawierać cenę rażąco niską w stosunku 

do przedmiotu zamówienia, z drugiej zaś myli instrumenty prawne pozostające w dyspozycji 

Zamawiającego. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp 

przez zaniechanie wezwania Przystępującego do wyjaśnień części składowych zaoferowanej 

Zamawiającemu  ceny,  w  sytuacji  gdy  wydają  się  one  rażąco  niskie  w  stosunku  do 

przedmiotu  zamówienia  i  budzą  wątpliwości  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu 

zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego.  

Ustosunkowując  się  do  zarzutu,  Przystępujący  w  pierwszej  kolejności  zauważył,  że 

nie  może  on  zostać  uwzględniony,  ponieważ  uwzględnienie  musiałoby  skutkować 

nakazaniem Zamawiającemu dokonania czynności w sposób niezgodny z przepisami ustawy 

Pzp. Przepis art. 26 ust. 4 ustawy Pzp stanowi podstawę wezwania wykonawcy do złożenia 

wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy 

Pzp, zatem do złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów i oświadczeń potwierdzających 

spełnianie warunków udziału w postępowaniu.  

Treść przepisu wskazuje jakich wyjaśnień może żądać Zamawiający. Nie znajduje on 

zastosowania w przypadku wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. 

Podstawę  wezwania  wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  składników 

cenotwórczych  oferty  w  celu  ustalenia,  że  zaoferowana  przez  wykonawcę  cena  nie  nosi 

znamion rażąco niskiej, stanowi art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.  

Zgodnie  z  przepisem  Zamawiający  jest  obowiązany  do  wezwania  wykonawcy  do 

złożenia wyjaśnień dotyczących składników cenotwórczych oferty, jeżeli jej cena jest niższa  

o  30  %  od  wartości  zamówienia  lub  średniej  arytmetycznej  pozostałych  złożonych  ofert.  

W  okolicznościach  zaistniałego  stanu  faktycznego  nie  doszło  do  zmaterializowania  się  tej 

przesłanki,  po  stronie  Zamawiającego  nie  wystąpił  obowiązek  wezwania  w  zakresie  rażąco 

niskiej  ceny.  Zamawiający  nie  miał  również  podstaw  by  –  niezależnie  od  przesłanek 

wynikających  z  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  –  domniemywać,  że  cena  może  nosić  znamiona 

rażąco  niskiej,  bowiem  różnica  pomiędzy  ceną  oferty  Przystępującego,  a  wartością 

przeznaczoną  przez  Zamawiającego  na  realizację  zamówienia  jest  mniejsza  niż  10%. 

Przystępujący  wskazał,  że  cena  oferty  Odwołującego  w  przeciwieństwie  do  ceny  oferty  

Przystępującego, przekracza  kwotę przeznaczoną przez Zamawiającego na sfinansowanie 

zamówienia (6 518 717,91 zł brutto). 

Wskazał  stanowisko  Urzędu  Zamówień  Publicznych  wyrażone  w  opinii:  „Rażąco 

niska  cena  w  świetle  obowiązujących  od  dnia  19  października  2014  r.  przepisów  ustawy 

Prawo zamówień publicznych.” 

Zamawiający  nie  miał  i  nie  mógł  mieć  uzasadnionych  wątpliwości  co  do  możliwości 

wykonania  przedmiotu  zamówienia  za  zaoferowaną  przez  Przystępującego  cenę,  co 

jednoznacznie  czyni  zarzut  Odwołującego  bezpodstawnym  i  niezasługującym  na 

uwzględnienie.  W  sytuacji,  w  której  Zamawiający  nie  miał  wątpliwości  co  do  możliwości 

realizacji  zamówienia  za  cenę  wskazaną  w  ofercie  ponieważ  była  ona  adekwatna  do 

ustalonej  przez  niego  wartości,  a  jednocześnie  nie  wystąpiły  przesłanki,  o  których  mowa  

w  art.  90  ust.  1  –  zarzut  zaniechania  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco 

niskiej  ceny  należy  uznać  za  całkowicie  nieuzasadniony.  W  ocenie  Przystępującego, 

Zamawiający  dokonał  analizy  całokształtu  przesłanek,  w  tym  zaoferowanego  przez 

Przystępującego  6-miesięcznego  cyklicznego  terminu  wykonywania  przeglądów  systemów  

i  konfiguracji  oraz  analizy  oprogramowania  wbudowanego  i  systemowego.  Ustalona  przez 

Zamawiającego wartość szacunkowa zamówienia musiała bowiem uwzględniać maksymalne 

warunki  kosztowe  realizacji  zadania,  a  zatem  przeglądy  w  cyklach  3-miesięcznych.  

W  sytuacji  zaoferowania  przez  Przystępującego  dłuższych  cykli  przeglądów  –  spadek 

kosztów był oczywisty, zaś jego przedział (poniżej 10% - dokładnie 6,71 %) nie mógł budzić 

wątpliwości  Zamawiającego.  W  tej  sytuacji  wezwanie  Przystępującego  do  wyjaśnień 

stanowiłoby nadużycie uprawnienia, o którym mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.  

V. Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 w zw.  z ust. 3 ustawy Pzp  i  w zw.  z art. 11 ust. 4 

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji 

W  odniesieniu  do  zarzutu  naruszenia  art.  8  ust.  1  w  zw.  z  ust.  3  ustawy  Pzp  w  zw.  

z  art.  11  ust.  4  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  Przystępujący  zauważył,  że  – 

wbrew  twierdzeniom  Odwołującego  –  w  piśmie  z  dnia  28  czerwca  2016  r.  w  sposób 

jednoznaczny i niebudzący wątpliwości wykazał przesłanki, z których wynika, że prawidłowo 

zakwalifikował 

informacje 

wskazane 

w 

uzupełnionym 

wykazie 

jako 

tajemnicę 

przedsiębiorstwa. W uzupełnionych dokumentach zamieszczono informacje dotyczące usług 

zrealizowanych na rzecz podmiotu komercyjnego przez podmiot udostępniający wykonawcy 

swoje zasoby. Nie jest zatem prawdą jakoby Zamawiający polegał jedynie na oświadczeniu 

Przystępującego 

co 

do 

objęcia 

wskazanych 

w 

wykazie 

informacji 

tajemnicą 

przedsiębiorstwa.  Również  wbrew  prezentowanym  przez  Odwołującego  przypuszczeniom, 

wykaz  uzupełniono  o  zadanie  wykonane  na  rzecz  podmiotu  komercyjnego,  a  zatem 

informacje  na  temat  kontraktu,  który  nie  jest  objęty  jawnością  na  zasadach  określonych  

w  przepisach  o  dostępie  do  informacji  publicznej.  Nie  jest  możliwe  również  powzięcie  na 

podstawie  ogólnodostępnych  źródeł  informacji  na  temat  relacji  pomiędzy  Przystępującym  

a  podmiotem  udostępniającym  swoje  zasoby  w  zakresie  określonym  w  wykazie.  Relacje  te 

nie  są  jawne  dla  innych  podmiotów,  a  dla  Przystępującego  mają  oczywistą  wartość 

gospodarczą. Z powyższych względów nie podlega ujawnieniu zarówno treść uzupełnionego 

wykazu  usług,  jak  również  dokumentów  potwierdzających  należytą  realizację,  a  także 

zobowiązania  podmiotu  udostępniającego  zasoby.  Podmiot  udostępniający  zasoby 

zobowiązał  ponadto  Przystępującego  do  zachowania  poufności  zarówno  informacji 

dotyczących  współpracy,  jak  również  informacji  na  temat  kontraktów,  których  realizacja 

została wykazana w ramach udostępnionego zasobu w postaci wiedzy i doświadczenia tego 

podmiotu.  Dowód:  -zobowiązanie  do  udostępnienia  zasobów  dołączone  do  pisma  

z uzupełnieniem z dnia 28 czerwca 2016 r. (dołączone do dokumentacji postępowania).  

Ochrona informacji dotyczących faktu zawarcia umowy z określonym podmiotem, jej 

przedmiotu i zakresu, fakcie zakończenia świadczenia danej usługi, a także wartości umowy, 

uzasadniona  jest  szczególną  wartością  gospodarczą  tych  informacji. Wartość  ta  polega  na 

budowaniu  przewagi  konkurencyjnej  na  rynku  przez  nieudostępnianie  informacji,  których 

znajomość przez podmioty konkurencyjne mogłaby negatywnie wpłynąć na pozycję rynkową 

wykonawcy.  W  szczególności  mogłaby  doprowadzić  do  przejęcia  klientów  i  utraty  źródeł 

zbytu,  a  tym  samym  –  zachwiania  podstawą  funkcjonowania  każdego  przedsiębiorstwa 

handlowo-produkcyjnego.  Sąd  Antymonopolowy  wskazał  w  postanowieniu  z  dnia  30 

października  1996  r.  sygn.  XVII  Amz  3/96,  że  dane  obrazujące  wielkość  produkcji  

i  sprzedaży,  a  także  źródła  zaopatrzenia  i  zbytu  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa. 

Stanowisko  o  możliwości  zastrzeżenia  wykazu  zamówień  wykonanych  na  rzecz  podmiotów 

niezobowiązanych do stosowania ustawy – Prawo zamówień publicznych, potwierdzana była 

wielokrotnie  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  przykładowo  w  wyroku  z  dnia  12 

kwietnia 2012 r. (sygn. KIO 590/12, KIO 600/12). W informacjach zawartych w uzupełnionych 

pozycjach  wykazu  oraz  w  dokumentach  potwierdzających  należyte  ich  wykonanie 

wymienione zostały nazwy (firmy) i adresy kontrahentów (odbiorców), przedmiot danej usługi 

lub dostawy, wartość całkowita usługi lub dostawy oraz terminy ich wykonywania. Informacje 

te nie tylko nie są ujawnione do wiadomości publicznej, ale ponadto wykonawca podjął co do 

nich  działania  w  celu  zachowania  ich  poufności.  Dostęp  do  ww.  informacji  ma  ograniczony 

krąg  pracowników  wykonawcy  i  nie  zostały  one  ujawnione  podmiotom  zewnętrznym.  Takie 

informacje  mieszczą  się  w  pojęciu  ”tajemnicy  przedsiębiorstwa”,  ponieważ  wykonawca  ma 

wolę,  by  pozostały  one  tajemnicą  dla  pewnych  kół  odbiorców,  konkurentów  i  wola  ta  dla 

innych osób jest rozpoznawalna. Żaden przedsiębiorca (konkurent) nie może dowiedzieć się 

o  ich  treści  zwykłą  drogą.  Możliwość  objęcia  również  tego  rodzaju  informacji  tajemnicą 

przedsiębiorstwa  także  została  potwierdzona  w  wyrokach  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  np.  

w wyroku z dnia 21 czerwca 2011 r., sygn. KIO 1195/11, czy też wyroku z dnia 10 kwietnia 

2014  r.,  sygn.  KIO  586/14,  w  których  Izba  orzekała  na  podstawie  stanu  faktycznego 

analogicznego  do  zaistniałego  w  przedmiotowej  sprawie.  Podobnie  w  wyroku  z  dnia  5 

czerwca 2013 r., sygn. KIO 1186/13.  

Mając  na  uwadze  powyższe,  nie  budzi  wątpliwości,  że  zarówno  w  odniesieniu  do 

wykazu  wykonanych  usług  w  uzupełnionym  zakresie,  jak  również  w  odniesieniu  do 

dokumentów  potwierdzających  ich  wykonanie  zachodzą  przesłanki  do  ich  zakwalifikowania 

jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Wartość  gospodarczą  dla  Przystępującego  poza 

udostępnianymi  zasobami  w  postaci  doświadczenia  –  mają  relacje  handlowe  i  partnerskie 

pomiędzy Przystępującym, a podmiotem udostępniającym swoje zasoby. Te relacje bowiem 

mogą przesądzić o przewadze konkurencyjnej Wykonawcy w stosunku do innych podmiotów 

konkurencyjnych. Przystępujący nie udostępniał tych informacji żadnemu podmiotowi i został 

zobowiązany  przez  kontrahenta  do  zachowania  zarówno  faktu  współpracy,  jak  i  zasad  

i zakresu tej współpracy w poufności. 

Przystępujący  nie  udostępniał  ww.  informacji  innym  podmiotom,  zaś  zastrzegając 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  podjął  działania  niezbędne  dla  zachowania  poufności  tych 

informacji postępowaniu.  

VI. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp 

Mając na uwadze przedstawione okoliczności nie można zgodzić się ze stanowiskiem 

Odwołującego  jakoby  Zamawiający  naruszył  w  postępowaniu  zasadę  uczciwej  konkurencji  

i  równego  traktowania  wykonawców  przez  naruszenie  przepisów  powołanych  w  zarzutach 

odwołania.  Zamawiający  dokonał  oceny  ofert  w  sposób  zgodny  z  przepisami  ustawy,  

a  Odwołujący  w  żaden  sposób  nie  udowodnił,  że  doszło  do  ich  naruszenia.  Odwołujący 

posługuje  się  w  uzasadnieniu  odwołania  domysłami  i  ogólnymi  stwierdzeniami,  pomijając 

całkowicie  fakty,  a także  nadużywając  zarzutów  w  celu  wymuszenia  korzystnego  dla  siebie 

rozstrzygnięcia.  Zarzucając  Przystępującemu  rażąco  niską  cenę  –  Odwołujący  pomija 

całkowicie  różnice  w  ofertach  –  zgodne  z  przyjętymi  przez  Zamawiającego  kryteriami. 

Ponadto Odwołujący powołuje się na okoliczności w  żaden sposób nieudowodnione,  w tym 

na  niepoparte  dowodami  twierdzenia  dotyczące  relacji  handlowych  Przystępującego  z  IBM. 

Przedstawione  przez  Przystępującego  okoliczności  skonfrontowane  z  zarzutami  odwołania 

niezbicie  dowodzą,  że  to  właśnie  wykonanie  przez  Zamawiającego  czynności  

w postępowaniu zgodnie z żądaniami Odwołującego, prowadziłoby do rażącego naruszenia 

przepisów ustawy, w tym zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.  

Wykonawca załączył dowody – pisma: firmy Integrated Solutions Sp. z o.o. z dnia 8 

września  2016  r.,  firmy  IBM  Polska  Sp.  z  o.o.  z  dnia  13  września  2016  r.  oraz  dokument, 

którego  treść  została  zastrzeżona  jako  tajemnica  przedsiębiorcy  –  wydruk  korespondencji 

elektronicznej: wykonawca CUBE.ITG S.A. (25.04.2016 r.) – IBM Polska Sp. z o.o. (9 maja 

2016 r.) – wycena usługi serwisowej dla BP CUBE.ITG. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Na  posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  stron  i  wykonawcy  zgłaszającego 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego,  Izba  uznała,  że 

wykonawca  CUBE.ITG S.A.  z  siedzibą  w Warszawie,  w  wyniku  skutecznego  przystąpienia, 

stał  się  uczestnikiem  postępowania  odwoławczego,  zgodnie  z  art.  185  ust.  2  i  3  Pzp, 

zwanym dalej w skrócie „przystępującym”. 

Odwołanie nie podlegało odrzuceniu na posiedzeniu na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, 

zatem Izba rozpoznała odwołanie na rozprawie (art. 189 ust. 4 i 5 Pzp). 

Izba  uznała,  że  odwołujący  posiada  legitymację  czynną  do  wniesienia  odwołania 

zgodnie  z  art.  179  ust.  1  Pzp,  jest  wykonawcą,  złożył  ofertę  ocenioną  na  drugim  miejscu, 

istnieje  możliwość  poniesienia  szkody  w  przypadku  wykazania  naruszenia  przez 

zamawiającego  przepisów  ustawy  w  sposób  mający  wpływ  na  wynik  postępowania  

o udzielenie zamówienia publicznego.   

Izba  nie  uwzględniła  wniosków  zamawiającego  i  przystępującego  o  oddalenie 

odwołania  bez  merytorycznego  rozpoznania  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu,  gdyż 

zamawiający  nie  wykazał,  że  nie  zwiększy  środków  przeznaczonych  na  realizację 

zamówienia  do  kwoty  ceny  oferty  odwołującego.  Na  stronie  8  odpowiedzi  na  odwołanie 

zamawiający  przedstawił  następujące  uzasadnienie  wniosku:  „(…)  okoliczność,  że  cena 

brutto  oferty  Odwołującego  przekracza  kwotę  jaką  Zamawiający  przeznaczył  na  realizację 

zamówienia,  Zamawiający  wskazuje,  że  Odwołujący  nie  wykazał  skutecznie  materialno-

prawnej przesłanki do wniesienia odwołania dotyczącej interesu w uzyskaniu zamówienia.”  

W  sprawach  wskazanych  w  piśmie  procesowym  przystępującego,  zamawiający 

wykazywali brak możliwości zwiększenia środków finansowych na realizację zamówienia.   

Izba  zaliczyła  w  poczet  dowodów  dokumenty  złożone  przez  strony  i  uczestnika 

postępowania odwoławczego na rozprawie, uznając w szczególności, że pisma pochodzące 

od  firm,  przedstawiające  informacje  co  do  faktów  w  zakresie  działalności  tych  firm, 

podpisane  przez  osoby  ze  wskazaniem  pełnionych  przez  nie  funkcji,  wobec  braku 

podważenia  tych  dokumentów  przez  stronę  przeciwną,  zostały  zaliczone  do  dowodów  

w sprawie, zgodnie z definicją dokumentów wynikającą z art. 245 Kpc w zw. z art. 190 ust. 3 

Pp.  

W poczet dowodów Izba zaliczyła następujące dokumenty złożone przez:  

1. Odwołującego: pismo IBM Polska Sp. z o.o. z 13 września 2016 r.; pismo QUMAK 

S.A. z 8.09.2016 r. wraz z  wydrukiem korespondencji elektronicznej: IBM Polska Sp. z o.o.  

z  23  maja  i  18  maja  2016  r.;  zestawienie  „koszty  wewnętrzne”;  wniosek  o  udzielenie 

informacji  w  trybie  dostępu  do  informacji  publicznej  z  15  czerwca  2016  r.;  ogłoszenie  

o zamówieniu z 06/08/2014 r. – zamawiający: Data Techno Park Sp. z o.o.; wzór umowy – 

„załącznik nr 13 do SIWZ” w postępowaniu prowadzonym przez Data Techno Park Sp. z o.o. 

–  ostatnie  dwa  dokumenty  dotyczą  postępowania  prowadzonego  przez  Data  Techno  Park 

Sp. z o.o. List referencyjny Data Techno Park Sp. z o.o. z 26.04.2016 r.; pismo QUMAK S.A. 

z  15  czerwca  2016  r.  do  ZUS;  pismo  ZUS  do  CUBE.ITG  S.A.  z  20.06.2016  r.;  pismo 

CUBE.ITG S.A. do ZUS z 28.06.2016 r.; pismo ZUS do CUBE.ITG S.A. z 05.07.2016 r. – są 

to  dokumenty  zamawiającego  stanowiące  dokumentację  aktualnego  postępowania  

o udzielenie zamówienia publicznego.    

2.  Zamawiającego:  dowód  szacowania  wartości  zamówienia  przez  zamawiającego 

oraz e-mail wykonawcy QUMAK zawierający ofertę cenową. 

3.  Przystępującego:  pisma:  firmy  Integrated  Solutions  Sp.  z  o.o.  z  dnia  8  września 

2016 r., firmy IBM Polska Sp. z o.o. z dnia 13 września 2016 r. oraz dokument, którego treść 

została  zastrzeżona  jako  tajemnica  przedsiębiorcy  –  wydruk  korespondencji  elektronicznej: 

wykonawca  CUBE.ITG  S.A.  (25.04.2016  r.)  –  IBM  Polska  Sp.  z  o.o.  (9  maja  2016  r.)  – 

wycena  usługi  serwisowej  dla  BP  CUBE.ITG;  załącznik  nr  7  SIWZ  w  postępowaniu  

o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Data Techno Park Sp. z o.o.  

Stosownie  do  treści  §  8  ust.  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  22 

marca  2010  r.  w  sprawie  regulaminu  postępowania  przy  rozpoznawaniu  odwołań  (Dz.  U.  

z 2014 r. poz. 964) – odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji postępowania 

o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  a  także  inne  pisma  składane  w  sprawie  oraz  pisma 

przekazywane  przez  Izbę  w  związku  z  wniesionym  odwołaniem  stanowią  akta  sprawy 

odwoławczej,  a  więc  stanowią  one  dowody  z  urzędu,  bez  potrzeby  odrębnego  stanowienia  

w tym zakresie. 

Zgodnie  z  wnioskami  dowodowymi  odwołującego  –  oferta  przystępującego, 

wyjaśnienia  z  dnia  28.06.2016  r.,  wykaz  usługi  wraz  z  dowodem  należytego  jej  wykonania  

i  zobowiązaniem  innego  podmiotu,  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  cena  oferty 

oraz  pozostałe  dowody  na  okoliczności  wskazane  we  wnioskach  dowodowych  –  podlegały 

ocenie.  

Izba nie zaliczyła do dowodów: informacji z Polskiej Wywiadowni Gospodarczej oraz 

informacji  m.in.  o  pośrednim  przejęciu  przez  CUBE.ITG  S.A.  firmy  Data  Techno  Park  Sp.  

z  o.o.,  złożonych  przez  odwołującego  –  jako  nie  wnoszących  do  sprawy  informacji 

niezbędnych  do  rozstrzygnięcia  odwołania.  Związek  tych  podmiotów  wynika  z  oferty 

przystępującego (przynależność do grupy kapitałowej oraz odpisów z KRS). 

Izba  nie  uwzględniła  wniosku  odwołującego  o  przeprowadzenie  dowodu  z  opinii 

biegłego „na okoliczność realności ceny zaoferowanej przez CUBE za wykonanie przedmiotu 

zamówienia w sytuacji, gdy producent wszystkim oferentom  zaoferował taką samą cenę  za 

usługi  serwisowe,  a  ponadto  CUBE  musi  uwzględnić  m.in.  udział  podmiotu  trzeciego  

w  realizacji  zamówienia,  w  sytuacji  gdy  sam  nie  dysponuje  wymaganymi  referencjami  oraz 

koszty  wymaganych  zabezpieczeń  należytego  wykonania  przyszłej  umowy”  –  podzielając  

w pełni stanowisko zamawiającego, że w okolicznościach sprawy, wniosek dowodowy służy 

wyłącznie  do  „zbędnego  przedłużenia  postępowania  odwoławczego”.  Ustalenie  stanu 

faktycznego dla dokonania oceny realności ceny oferty przystępującego, w okolicznościach 

sprawy, nie wymaga wiadomości specjalnych, o których stanowi przepis art. 190 ust. 4 Pzp.  

Stan  faktyczny  sprawy  został  przedstawiony  w  stanowiskach  stron  i  uczestnika 

postępowania odwoławczego, odpowiednio  w odwołaniu, odpowiedzi na  odwołanie  i piśmie 

procesowym  przystępującego,  powtórzonych  z  niezbędnymi  skrótami  w  pierwszej  części 

uzasadnienia,  nie  jest  sporny,  co  do  zasady.  Spór  dotyczy  oceny  prawnej  czynności  stron  

i uczestnika postępowania odwoławczego.   

Odwołanie  rozpoznane  na  rozprawie  w  granicach  przedstawionych  w  nim  zarzutów 

(art.  192  ust.  7  Pzp:  zakaz  orzekania  co  do  zarzutów,  które  nie  były  zawarte  

w  odwołaniu)  –  przy  uwzględnieniu,  że  zarzuty  odwołania  stanowią  niezgodne  

z  przepisami  ustawy  czynności  zamawiającego  podjęte  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  lub  zaniechania  czynności,  do  których  zamawiający  jest  zobowiązany  na 

podstawie  ustawy  (art.  180  ust.  1  Pzp)  oraz  obowiązku  stron  i  uczestnika  postępowania 

odwoławczego  wynikającego  z  art.  190  ust.  1  ustawy,  do  przedstawiania  dowodów  dla 

stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, aż do zamknięcia rozprawy, a także 

obowiązku  Izby  rozstrzygnięcia  w  wyroku  o  żądaniach  odwołującego  (§  34  ust.  1  pkt  4 

regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań)  

– podlega oddaleniu. 

Ocena zarzutów odwołania (numeracja zgodna z przyjętą w uzasadnieniu odwołania). 

4. Zarzut zaniechania wykluczenia CUBE z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 

pkt 3 i 4 Pzp i w konsekwencji naruszenie art. 24 ust. 4 ustawy. 

Wskazane  przepisy  stanowią  o  obowiązku  zamawiającego  wykluczenia  wykonawcy  

z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  który:  (pkt  3)  złożył  nieprawdziwe 

informacje  mające  wpływ  lub  mogące  mieć  wpływ  na  wynik  prowadzonego  postępowania; 

(pkt 4) nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. 

Przepis art. 26 ust. 3 Pzp – stanowiący, że zamawiający wzywa wykonawców, którzy  

w  określonym  terminie  nie  złożyli  wymaganych  przez  zamawiającego  oświadczeń  lub 

dokumentów,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  (…)  albo,  którzy  złożyli  wymagane  przez 

zamawiającego  oświadczenia  i  dokumenty,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1,  zawierające 

błędy  (…),  do  ich  złożenia  w  wyznaczonym  terminie,  chyba  że  mimo  ich  złożenia  oferta 

wykonawcy  podlega  odrzuceniu  albo  konieczne  byłoby  unieważnienie  postępowania  – 

zobowiązuje  zamawiającego  do  wezwania  wykonawcy,  który  na  potwierdzenie  spełniania 

warunku  udziału  w  postępowaniu  złożył  błędne  oświadczenia  i  dokumenty  – 

w  celu  uzupełnienia  braków  lub  wyeliminowania  błędów,  przed  ewentualnym  wykluczeniem 

wykonawcy  z  postępowania.  Jest  to  procedura  obligatoryjna  skutkująca  w  razie  jej 

niezachowania,  uznaniem  czynności  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  za 

naruszającą  przepisy  Pzp.  Zatem,  zamawiający  w  każdym  przypadku  złożenia  przez 

wykonawcę  oświadczeń  i  dokumentów  niepotwierdzających  spełniania  przez  wykonawcę 

warunku  udziału  w  postępowaniu,  ma  obowiązek  ustalenia,  czy  brak  potwierdzenia  jest 

skutkiem błędu, czy też stanowi złożenie nieprawdziwych informacji. 

W orzecznictwie, w tym sądów wskazywano przesłankę wykluczenia z postępowania 

na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, jako:  

– Sąd Okręgowy Toruniu w wyroku z dnia 6 grudnia 2012 r., sygn. akt VI Ga 134/12: 

przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp znajdzie zastosowanie wyłącznie w sytuacji, gdy zamawiający 

będzie  w  stanie  w  sposób  jednoznaczny  dowieść,  że  złożona  przez  wykonawcę  

w  konkretnych  okolicznościach  informacja  jest  nieprawdziwa  i  jako  taka  została  świadomie 

złożona przez ubiegającego się o zamówienie (art. 6 k.c. w zw. z art. 14 Pzp);  

– Sąd Okręgowy  w Szczecinie  w  wyroku z dnia 25 stycznia 2013 r., sygn. akt II Ca 

1285/12: podziela prezentowany zarówno w orzecznictwie jak też w literaturze pogląd, że na 

podstawie  art.  24  ust.  2  pkt  3  cytowanej  ustawy  wykluczeniu  z  udziału  w  postępowaniu  

o  udzielenie  zamówienia  podlega  jedynie  taki  wykonawca,  który  umyślnie  przekazuje  

w  postępowaniu  nieprawdziwe  informacje,  mając  świadomość  szkodliwego  skutku  swego 

zachowania i celowo do niego zmierzając, albowiem ustawodawca dopuszcza uzupełnienie 

prawidłowych  dokumentów  i  poprawienie  oferty,  jeżeli  przedstawione  informacje 

nieprawdziwe  mają  charakter  błędu  lub  omyłki  –  z  założenia  więc  działania  nieumyślnego 

(zob.  Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz,  wyd.  V,  Włodzimierz  Dzierżanowski, 

Jarosław Jerzykowski, Małgorzata Stachowiak);  

– Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 11 kwietnia 2013 r., sygn. akt IX Ga 

179/13  (przywołanym  przez  odwołującego  na  rozprawie):  uznał,  że  odwołujący  podał 

nieprawdziwe  informacje  dotyczące  zakresu  uprawnień  budowlanych  osób,  jednak  za 

wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19.07.2012 r. sygn. akt IV Ca 683/12, że 

nieprawdziwa informacja była skutkiem omyłki odwołującego, a nie działania umyślnego, nie 

nakazał  sprostowania  czynności  zamawiającego  co  do  wykluczenia  odwołującego  

z postępowania w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp uznając, że oferta i tak podlegała odrzuceniu  

z powodu rażąco niskiej ceny. 

Analiza  wskazanego  orzecznictwa  prowadzi  do  wniosku,  że  zamawiający  jest 

zobowiązany do wykluczenia wykonawcy z postępowania wyłącznie w przypadku ustalonego 

ponad  wszelką  wątpliwość  umyślnego  przekazania  w  postępowaniu  nieprawdziwych 

informacji,  mając  świadomość  szkodliwego  skutku  swego  zachowania  i  celowo  do  niego 

zmierzając (również w wyroku Izby z 8 maja 2013 r. sygn. akt KIO 922/13). 

W późniejszym orzecznictwie, m.in. w wyroku z dnia 15 maja 2015 r., sygn. akt KIO 

913/15, Izba uznała, że za nieprawdziwe informacje w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy 

Pzp należy uznać takie informacje, które nie są zgodne ze stanem faktycznym. Z literalnego 

brzmienia  przepisu  nie  wynika,  aby  przesłanka  wykluczenia  zachodziła  tylko  wówczas,  gdy 

złożenie  informacji  niezgodnych  ze  stanem  rzeczywistym  [nieprawdziwych]  było  skutkiem 

intencjonalnego działania wykonawcy, wynikającego wyłącznie  z umyślności tego działania. 

Także przepis art. 45 ust. 2 lit. g) dyrektywy 2004/18/WE [po jej nowelizacji: art. 57 ust. 4 lit. 

h)],  nie  odnosi  wykluczenia  wykonawcy,  winnego  poważnego  wprowadzenia  w  błąd  

w  zakresie  przekazania  lub  nieprzekazania  informacji,  do  jego  umyślnego  zachowania, 

wynikającego  z  bezpośredniego  zamiaru  przekazania  w  postępowaniu  nieprawdziwych 

informacji, mającego świadomość szkodliwego skutku swego zachowania i celowo do niego 

zmierzając. Tak jak podaje dyrektywa podstawa wykluczenia dotyczy wyłącznie zawinionego 

poważnego,  a  więc  mającego  lub  mogącego  mieć  wpływ  na  wynik  postępowania, 

wprowadzenia  w  błąd.  Dyrektywa  nie  wyłącza  także  zachowania,  którego  zawinienie  jest 

skutkiem  niedbalstwa  lub  nienależytej  staranności,  które  to  działanie  kwalifikowane  jako 

nieumyślne  charakteryzuje,  co  prawda  brak  zamiaru  popełnienia  czynu  niedozwolonego 

[zabronionego],  jednakże  sprawca  popełnia  taki  czyn  na  skutek  niezachowania  ostrości 

wymaganej  w  danych  okolicznościach,  mimo,  że  możliwość  popełnienia  tego  czynu 

przewidywał [lekkomyślność] albo mógł przewidzieć [niedbalstwo].  

Przystępujący  złożył  wykaz  wykonanych  usług  wymagany  w  opisie  warunku 

zamieszczonym w rozdziale IV, I. pkt 2 SIWZ, załączył list referencyjny (str. 50 oferty) oraz 

zobowiązanie  innego  podmiotu  do  udostępnienia  zasobów  w  trybie  art.  26  ust.  2b  Pzp 

(oświadczenie  Integrated  Solutions  Sp.  z  o.o.). W liście referencyjnym  z  dnia  26.04.2016  r. 

wystawca Data Techno Park Sp. z o.o. wskazał okres wykonywania dostawy: 02.02.2015 r. – 

27.07.2015 r. i usługi serwisu od 24.04.2015 r.  

Zamawiający  wezwał  przystępującego  do  złożenia  wyjaśnień  na  podstawie  art.  26 

ust.  4  Pzp  (jest  to  obligatoryjna  czynność  zamawiającego  w  razie  wątpliwości  dotyczących 

oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, zatem brak jest podstaw 

do  przypisania  zamawiającemu  naruszenia  tego  przepisu),  w  wyniku  czego  przystępujący 

obok wyjaśnień złożył wykaz wskazujący inną usługę wraz z poświadczeniem jej należytego 

wykonania  i  zobowiązaniem  innego  podmiotu  do  udostępnienia  zasobu  dotyczącego 

warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, na podstawie art. 26 ust. 2b Pzp. Zamawiający 

uwzględnił oświadczenia i dokumenty jako złożone w trybie wynikającym z art. 26 ust. 3 Pzp, 

w ramach tzw. samouzupełnienia i wykazujące spełnianie warunku udziału w postępowaniu 

dotyczącego wiedzy i doświadczenia. 

W  orzecznictwie  akceptowana  jest  taka  forma  uzupełniania  oświadczeń  

i  dokumentów,  o  których  stanowi  przepis  art.  25  ust.  1  pkt  1  Pzp,  przez  ich  złożenie  przez 

wykonawcę,  z  uwagi  na  fakt,  że  zamawiający  nie  ma  podstaw  do  wykluczenia  wykonawcy  

z  postępowania,  jeżeli  w  toku  badania  oferty  wykonawcy  dysponuje  oświadczeniami  

i  dokumentami  złożonymi  w  granicach  ustawy.  Ryzyko  samouzupełniania  obciąża 

wykonawcę  w  taki  sposób,  że  nie  może  on  być  już  wzywany  do  uzupełnienia  tego  zakresu 

oświadczeń i dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy.  

  Ze  wzoru  umowy  stanowiącego  załącznik  nr  13  do  SIWZ  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez  zamawiającego  Data Techno  Park  Sp.  z  o.o.,  wskazującego,  że  okres 

gwarancji jakości i rękojmi za wady rozpoczyna bieg po sporządzeniu końcowego protokołu 

odbioru  dostawy,  odwołujący  wywiódł  wniosek,  że  przystępujący  posługując  się  referencją 

podmiotu udostępniającego zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia złożoną wraz z ofertą, 

podał  nieprawdziwe  informacje  skutkujące  wykluczeniem  przystępującego  z  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia,  bez  możliwości  uzupełnienia  oświadczeń  i  dokumentów  

w jakimkolwiek trybie. 

Izba  nie  podzieliła  stanowiska  odwołującego.  Z  dokumentów  złożonych  

w  postępowaniu  odwoławczym:  listu  referencyjnego  z  dnia  26.04.2016  r.  załączonego  do 

oferty,  wyjaśnień  przystępującego  z  28  czerwca  2016  r.,  załącznika  nr  7  do  SIWZ  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  firmę  Data  Techno  Park  Sp.  z  o.o.  oraz  wyjaśnień 

producenta  IBM  Polska  Sp.  z  o.o.  z  dnia  13  września  2016  r.  i  potwierdzenia  firmy 

udostępniającej zasoby Integrated Solutions Sp. z o.o. z dnia 8 września 2016 r. złożonych 

przez  przystępującego  –  wynika  potwierdzenie  świadczenia  usługi  przed  dniem  podpisania 

protokołu  odbioru  końcowego  przedmiotu  umowy.  Celem  wykazania  spełniania  warunku 

udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  wiedzy  i  doświadczenia  –  niezbędnych  do  uzyskania 

zamówienia  –  jest  wykazanie  faktycznego  doświadczenia  wykonawcy  nabytego  przez 

wymagany okres wykonywania opisanych czynności, niezależnie od treści zawartej umowy. 

Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu, że serwis nie był świadczony w okresie 

wskazanym w liście referencyjnym. Zarzut został przedstawiony na podstawie domniemania, 

ż

e  usługa  serwisu  mogła  rozpocząć  się  wyłącznie  po  sporządzeniu  protokołu  końcowego 

odbioru  dostawy,  w  sytuacji,  gdy  takie  ustalenie  nie  wynika  ze  wzoru  umowy,  zmienianego  

w  toku  postępowania,  i  jak  wskazano  na  rozprawie,  określającego  inny  termin  wykonania 

dostawy niż przyjęty ostatecznie. Okoliczności te wskazują, że brak było podstaw do uznania 

wzoru  umowy  za  dowód  nierozpoczęcia  usługi  serwisu  w  terminie  wskazanym  w  liście 

referencyjnym.  Tym  samym  odwołujący  nie  wykazał,  że  przystępujący  złożył  nieprawdziwe 

informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. 

Przystępujący  wykazał  spełnianie  warunku  udziału  w  postępowania  dotyczącego 

wiedzy  i  doświadczenia  na  podstawie  dowodów  załączonych  do  oferty  oraz  dokonanego 

uzupełnienia w wyniku wezwania zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy. 

Samouzupełnienie  dokumentów  ma  ten  skutek,  że  wyczerpuje  procedurę  z  art.  26 

ust. 3 ustawy, nie powoduje natomiast naruszenia przez zamawiającego tego przepisu.  

Oświadczenia  i  dokumenty,  przyjęte  przez  zamawiającego  jako  wykazujące 

spełnianie warunku udziału w postępowaniu, zostały sporządzone przy przyjęciu takiej samej 

konstrukcji  jak  złożone  wraz  z  ofertą,  które  po  odtajnieniu  przez  zamawiającego,  zostały 

udostępnione odwołującemu. 

Podmiot  udostępniający  zasoby  zobowiązał  się  do  realnego  ich  udostępnienia  

w trakcie realizacji umowy na potrzeby zamówienia, z udziałem tego podmiotu.  

Sąd  Okręgowy  w  Warszawie  w  wyroku  z  dnia  7  lutego  2011  r.,  V  Ca  3036/10 

wskazał,  że:  podmiot,  który  udostępnia  swój  potencjał,  nie  jest  związany  stosunkiem 

prawnym  z  zamawiającym  –  nie  ma  statusu  wykonawcy  w  postępowaniu.  Związek  tego 

podmiotu  z  postępowaniem  jest  jedynie  taki,  że  godzi  się  on  na  wykorzystanie  swoich 

zdolności  przez  wykonawcę  w  celu  przedstawienia  ich  do  oceny  spełniania  warunków 

udziału  w  postępowaniu.  Dowód  na  dysponowanie  zasobami  innego  podmiotu  leży  po 

stronie  wykonawcy.  Będzie  to  każdy  dowód,  który  wskazuje  na  udostępnienie  własnych 

zasobów  przez  inny  podmiot  wykonawcy.  Ustawa  jedynie  jako  przykład  wymienia  pisemne 

zobowiązanie  podmiotu  do  oddania  do  dyspozycji  wykonawcy  zasobów  niezbędnych  na 

okres korzystania przy wykonywaniu zamówienia. 

Powiązania  przystępującego  z  podmiotem  –  wystawcą  listu  referencyjnego  –  to 

okoliczności  wynikające  z  dokumentów  złożonych  z  ofertą,  niesporne,  niestanowiące 

przedmiotu  oceny  Izby.  Ewentualne  sugestie  odwołującego  co  do  intencji  wystawcy  listu 

referencyjnego,  z  braku  jakichkolwiek  dowodów  wskazujących  na  złożenie  nieprawdziwych 

informacji  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  nie  stanowiły  przedmiotu  rozpoznania 

Izby.  

5. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty CUBE m.in. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 

oraz  4  Pzp  w  związku  z  art.  3  ust.  1  i  art.  15  ust.  1  pkt  5  oraz  ust.  2  pkt  1  ustawy  

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji  

Przepis art. 89 ust. 1 zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty, jeżeli: (pkt 3) 

jej  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji;  (pkt  4)  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia.  

Wskazane przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (uznk) stanowią:  

–  art.  3  ust.  1  stanowi:  Czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  działanie  sprzeczne  

z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy 

lub  klienta.  Powołanie  się  na  przepis  art.  3  ust. 1  uznk  wymaga  wskazania  normy  prawnej,  

a  także  dobrych  obyczajów,  które  zostały  naruszone  czynnościami  wykonawcy.  „Dobre 

obyczaje  to  normy  moralne  i  obyczajowe  w  stosunkach  gospodarczych  (tzw.  uczciwość 

kupiecka),  a  więc  reguły  znajdujące  się  poza  ramami  systemu  prawa.  Wyrażają  się 

pozaprawnymi  normami  postępowania,  którymi  powinni  kierować  się  przedsiębiorcy.  Ich 

treści nie da się określić wiążąco w sposób wyczerpujący, ponieważ kształtowane są przez 

ludzkie  postawy  uwarunkowane  zarówno  przyjmowanymi  wartościami  moralnymi,  jak  

i  celami  ekonomicznymi  i  związanymi  z  tymi  praktykami  życia  gospodarczego.  Ocena 

określonego  zachowania  jako  naruszającego  dobre  obyczaje  pozostawiona  jest 

orzecznictwu,  gdy  istotne  znaczenie  mają

  tu  oceny  zorientowane  na  zapewnienie 

niezakłóconego 

funkcjonowania 

konkurencji 

poprzez 

rzetelne 

i 

niezafałszowane 

współzawodnictwo” (wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 28.06.2007 r. sygn. akt 

V ACa 371/07). 

Przepisy 

art.  15  ust.  1  uznk  stanowią:  Czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest 

utrudnianie  innym  przedsiębiorcom  dostępu  do  rynku,  w  szczególności  przez:  (pkt  5) 

działanie  mające  na  celu  wymuszenie  na  klientach  wyboru  jako  kontrahenta  określonego 

przedsiębiorcy  lub  stwarzanie  warunków  umożliwiających  podmiotom  trzecim  wymuszanie 

zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy; [ust. 2] Czyn, o którym mowa w ust. 

1  pkt  5,  może  polegać  w  szczególności  na:  (pkt  1)  ograniczeniu  w  istotny  sposób  lub 

wyłączeniu możliwości dokonywania przez klienta zakupu u innego przedsiębiorcy. 

Uzasadnieniem  tego  zarzutu  przedstawionym  w  odwołaniu  jest  zestawienie  kwot 

netto ofert obu wykonawców, „wartości otrzymanej od IBM oferty 4 919 910,28 zł netto oraz 

minimalnej  różnicy  wynoszącej  zaledwie  23 995,72  zł  netto  pomiędzy  ofertą  złożoną  przez 

CUBE  oraz  ofertą  IBM”,  co  zdaniem  odwołującego  wskazuje,  że  cena  oferty  CUBE  jest 

nierealna,  nierynkowa  i  jako  taka  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji.  W  dalszej  części 

uzasadnienia  odwołujący  zarzucił  nieuwzględnienie  wszystkich  kosztów  w  cenie  oferty, 

wskazując  niezaoferowanie  całego  zakresu  zamówienia,  a  więc  przedstawienie  ceny 

dumpingowej,  utrudniającej  innym  wykonawcom  dostępu  do  rynku.  Przedstawione 

okoliczności faktyczne nie odpowiadają przesłankom określonym w przepisach art. 15 ust. 1 

pkt  5  i  ust.  2  pkt  1  uznk  wskazanym  w  odwołaniu,  jako  stypizowane  przypadki  czynów 

nieuczciwej  konkurencji  powodujące  naruszenie  normy  prawnej.  Odwołujący  również  nie 

wykazał, które obyczaje, o których stanowi klauzula generalna uznk, zostały naruszone. 

Wystawienie referencji przez prezesa DTP potwierdzającej świadczenie usługi przez 

Integrated  Solutions  nie  stanowi  czynu  nieuczciwej  konkurencji  w  okolicznościach  sprawy 

wynikających z oferty i potwierdzonych na rozprawie. Powiązanie spółek, jak wskazano w pkt 

4, wynika z oferty przystępującego; wątpliwości odwołującego na tym tle, bez przedstawienia 

dowodów, nie stanowią podstawy uznania czynu nieuczciwej konkurencji. 

Wątpliwości  odwołującego  nie  mogą  też  stanowić  podstawy  domniemania 

faktycznego,  co  do  którego  Sąd  Apelacyjny  w  Lublinie  orzekł  w  wyroku  z  dnia  4  czerwca 

2013  r.,  sygn.  akt  I  ACa  134/13,  że  możliwość  zastosowania  domniemania  faktycznego 

przewidzianego w art. 231 k.p.c., nie może być interpretowana jako złagodzenie obowiązku 

udowodnienia faktu przez stronę, która z tego faktu wywodzi skutki prawne (art. 6 k.c. w zw. 

z  art.  232  k.p.c.).  Oznacza  to,  że  wystąpienie  czynu  nieuczciwej  konkurencji  musi  być 

udowodnione, jako spełniające przesłanki wskazane w przywołanych przepisach. 

W  świetle  warunków  zastosowania  przywołanych  przepisów  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji,  brak  jest  podstaw  by  uznać,  że  cena  oferty  przystępującego  

wyczerpuje  przesłanki  naruszenia  normy  prawnej  czy  niesprecyzowanych  dobrych 

obyczajów. 

Cena oferty przystępującego, wskazana jako rażąco niska w stosunku do przedmiotu 

zamówienia, stanowi 93,28% kwoty, jaką zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia 

(jest  to  wartość  zamówienia  zwiększona  o  kwotę  podatku  VAT)  oraz  92,79%  średniej 

arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert.  Nie  występują  przesłanki  zobowiązujące 

zamawiającego do podjęcia czynności, o których stanowi art. 90 ust. 1 ustawy. Odpłatność 

jednorazowa  na  rzecz  IBM  została  wykazana  jako  kwota  jednakowa  dla  obu  wykonawców, 

natomiast za pełnioną usługę serwisu – jest różna dla obu wykonawców, korzystniejsza dla 

przystępującego,  co  zostało  potwierdzono  dowodem  złożonym  przez  przystępującego  – 

pisma: firmy Integrated Solutions Sp. z o.o. z dnia 8 września 2016 r., firmy IBM Polska Sp.  

z  o.o.  z  dnia  13  września  2016  r.  oraz  dokument,  którego  treść  została  zastrzeżona  jako 

tajemnica  przedsiębiorstwa  –  wydruk  korespondencji  elektronicznej:  wykonawca  CUBE.ITG 

S.A. (25.04.2016 r.) – IBM Polska Sp. z o.o. (9 maja 2016 r.) – wycena usługi serwisowej dla 

BP CUBE.ITG. Odwołujący potwierdził wyłącznie kwotę jednorazowej opłaty na rzecz IBM. 

Reasumując  powyższe,  Izba  stwierdziła,  że  zarzut  rażąco  niskiej  ceny  oraz 

popełnienia  czynu  nieuczciwej  konkurencji,  odwołujący  wywiódł  wyłącznie  z  kwoty 

zaoferowanej  przez  przystępującego  jako  ceny  oferty,  w  sytuacji  gdy  cena  oferty 

przystępującego  jest  niższa  od  kwoty  ustalonej  przez  zamawiającego  z  należytą 

starannością  o  6,71%,  natomiast  cena  oferty  odwołującego  jest  wyższa  od  kwoty 

zamawiającego  o  7,77%.  Różnica  ta,  w  sytuacji  wykazania  podstawy  do  odrzucenia  oferty 

przystępującego,  predysponowałaby  zamawiającego  do  unieważnienia  postępowania  na 

skutek zaistnienia okoliczności uzasadniających zastosowanie z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy, 

natomiast  Izbę,  do  oddalenia  odwołania  na  podstawie  art.  179  ust.  1  ustawy,  w  toku 

postępowania odwoławczego.  

6.  Zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 i 90 ust. 1 Pzp 

Wskazane przepisy prawne stanowią:  

-  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp:  „Jeżeli  cena  oferty  wydaje  się  rażąco  niska  

w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości 

wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez 

zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% 

od  wartości  zamówienia  lub  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert, 

zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących 

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:  

1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, 

wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla  wykonawcy, 

oryginalności  projektu  wykonawcy,  kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta  do  ustalenia 

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie 

art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę 

(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314); 

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów”; 

Przepis  art.  26  ust.  4  Pzp  stanowi,  że  zamawiający  wzywa  także,  w  wyznaczonym 

przez  siebie  terminie,  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  oświadczeń  lub  dokumentów,  

o których mowa w art. 25 ust. 1.  

Zatem,  jeżeli  cena  oferty  wydaje  się  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia  i  budzi  wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu 

zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub  wynikającymi  

z  odrębnych  przepisów,  w  szczególności  jest  niższa  o  30%  od  wartości  zamówienia  lub 

ś

redniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert,  zamawiający  podejmuje  czynności 

wyjaśniające.  Przy  czym  obowiązek  zwrócenia  się  do  wykonawcy  o  udzielenie  wyjaśnień,  

w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, 

występuje wówczas, gdy cena oferty jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej 

arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.  

Przepis  art.  26  ust.  4  Pzp,  jak  słusznie  przedstawił  przystępujący,  ma  wyłącznie 

zastosowanie w przypadku wyjaśniania oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 

25 ust. 1.  

          W  rozpoznanej  sprawie,  jak  wskazano  w  pkt  5,  ze  względu  na  cenę  oferty 

przystępującego  stanowiącą  93,28%  kwoty,  jaką  zamawiający  przeznaczył  na  realizację 

zamówienia  oraz  92,79%  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert  –  nie 

występują  przesłanki  zobowiązujące  zamawiającego  do  podjęcia  czynności,  o  których 

stanowi art. 90 ust. 1 ustawy, które mogłyby stanowić podstawę nakazu Izby  zastosowania 

tego przepisu, w świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy.  

7. Zarzut naruszenia art. art. 8 ust. 1 w zw. z ust. 3 Pzp i w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy  

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji  

Wskazane przepisy stanowią: 

-  art.  8  ust.  1  i  3  Pzp:  Postępowanie  o  udzielnie  zamówienia  jest  jawne.  Nie  ujawnia  się 

informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji,  jeżeli  wykonawca,  nie  później  niż  w  terminie  składania  ofert  lub 

wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one 

udostępniane 

oraz 

wykazał, 

iż 

zastrzeżone 

informacje 

stanowią 

tajemnicę 

przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 

4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu;   

- art.  11  ust.  4  uznk:  Przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się  nie  ujawnione  do 

wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, handlowe lub organizacyjne 

przedsiębiorstwa,  co  do  których  przedsiębiorca  podjął  niezbędne  działania  w  celu 

zachowania ich poufności; 

Oceniając  stanowisko  zamawiającego  przedstawione  w  odpowiedzi  na  odwołanie, 

wskazujące  skuteczność  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  Izba  podzieliła 

argumentację  co  do  braku  podstaw  do  odtajnienia  pozostałych  zastrzeżonych  informacji, 

gdyż stanowią one rodzaj informacji, o jakich mowa w art. 11 ust. 4 uznk. 

Zgodnie  ze  wskazanym  przepisem,  przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się 

nieujawnione 

do 

wiadomości 

publicznej 

informacje 

techniczne, 

technologiczne, 

organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do 

których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania poufności.   

W  orzecznictwie  przyjmuje  się,  że  informacja  ma  charakter  technologiczny, 

techniczny,  jeśli  dotyczy  sposobów  wytwarzania,  formuł  chemicznych,  wzorów  i  metod 

działania.  Za  informację  organizacyjną  przyjmuje  się  całokształt  doświadczeń  i  wiadomości 

przydatnych  do  prowadzenia  przedsiębiorstwa,  niezwiązanych  bezpośrednio  z  cyklem 

produkcyjnym. Inne informacje mające wartość gospodarczą, to w szczególności informacje 

handlowe,  dane  obrazujące  wielkość  produkcji  i  sprzedaży,  źródła  zaopatrzenia  i  zbytu, 

informacje  związane  z  działalnością  marketingową,  a  przede  wszystkim  know-how 

przedsiębiorcy.  

Istotą  zastrzeżenia  informacji  jest  jej  poufność,  tj.  nie  może  być  ujawniona  do 

wiadomości  publicznej,  co  oznacza,  że  nie  może  to  być  informacja  znana  ogółowi  lub 

osobom,  które  ze  względu  na  prowadzoną  działalność  są  zainteresowane  jej  posiadaniem 

(wyrok Izby z dnia 20 czerwca 2011 r., sygn. akt KIO 1172/11).  

Obowiązkiem  oceny,  czy  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  i  wykazanie,  że 

zastrzeżone informacje stanowią taką tajemnicę – nie później niż w terminie składania ofert – 

został obciążony zamawiający, zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy. Właściwe/zgodne z przepisem 

zastrzeżenie  i  wykazanie  w  stosownym  czasie  ustawowych  przesłanek  zastrzeżenia, 

powoduje  obowiązek  zamawiającego  nie  ujawniania  informacji  i  odwrotnie  –  niewłaściwe 

zastrzeżenie 

bądź 

nie 

wykazanie 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa 

nie 

później 

niż  

w  terminie  składania  ofert,  powoduje  skutek  wynikający  z  przepisu  art.  8  ust.  3  zdanie 

pierwsze  ustawy  –  nieskuteczność  nakazu  nie  ujawniania  zastrzeżonych  informacji. 

Informacje  składane  w  granicach  ustawy,  po  terminie  składania  ofert,  podlegają  również 

zastrzeżeniu. 

W  opinii  Urzędu  Zamówień  Publicznych  pt.  „Tajemnica  przedsiębiorstwa  w  świetle 

przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  po  nowelizacji  z  dnia  29  sierpnia  2014  r.”  

www.uzp.gov.pl

)  wskazano  m.in.,  że  w  odniesieniu  do  badania  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  i  oceny  wykazania,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  zachowuje  aktualność  stanowisko  Sądu  Najwyższego  –  wyrażone  

w  uchwale  z  dnia  21  października  2005  r.,  sygn.  akt  III  CZP  74/05,  aprobujące  możliwość 

dokonania przez zamawiającego czynności wezwania wykonawcy do wyjaśnień treści oferty, 

w  przypadku  wątpliwości  co  wskazanego  przez  wykonawcę  uzasadnienia  zastrzeżenia 

tajności  określonych  części  oferty  –  za  którego  utrzymaniem  w  obecnym  stanie  prawnym 

przemawia fakt,  że nowelizacja art. 8 ust. 3 ustawy Pzp potwierdziła jedynie, wypracowaną 

przez  orzecznictwo  KIO  oraz  sądów,  wykładnię  powyższego  przepisu.  W  podsumowaniu 

wskazano,  że  w  sytuacji  jednoznacznej  oceny  dokonanej  przez  zamawiającego,  że 

wykonawca  do  upływu  terminu  składania  ofert  nie  wykazał,  że  zastrzeżone  przez  niego 

informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji,  zachodzi  wyłączenie  zakazu  ujawniania  zastrzeżonych  informacji, 

które zamawiający zobowiązany jest ujawnić.  

Z  powyższego  wynika,  że  tylko  w  przypadku  niewątpliwego  potwierdzenia,  że 

zastrzeżone informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, zamawiający jest zwolniony 

z obowiązku nie ujawniania informacji. 

Mając na uwadze, że skutki wyłączenia tajemnicy przedsiębiorstwa są nieodwracalne, 

zaś  odpowiedzialność  za  bezpodstawne  ujawnienie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  znajduje 

uregulowanie w art. 23 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tak też w wyroku z dnia 

30  września 2014 r., sygn. akt KIO 1898/14), Izba uznała, że  zamawiający  zasadnie ocenił 

zastrzeżenie  wyjaśnień  dotyczących  –  wykazu  usługi,  potwierdzenia  należytego  jej 

wykonania 

i 

zobowiązania 

innego 

podmiotu 

udostępniającego 

zasób 

wiedzy  

i doświadczenia.  

Uzasadnienie  zastrzeżenia  nawiązuje,  co  do  zasady,  do  zastrzeżonej  treści  i  częstą 

praktyką jest również nieujawnianie uzasadnienia z tego powodu. Uzasadnienie zastrzeżenia 

stanowi jeden ze sposobów wykazania zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.  

Wobec treści zastrzeżonych informacji, oczywistych w świetle przepisu art. 11 ust. 4 

uznk, zamawiający uznał uzasadnienie zastrzeżenia  za  wystarczające, nie miał  wątpliwości 

co do celu jakiemu ma służyć. 

Izba podzielając stanowisko, że pozyskanie informacji jest istotne dla odwołującego, 

gdyż  m.in.  pozyskanie  tego  rodzaju  danych  przez  konkurentów  przystępującego  mogłoby 

stanowić  pewną  przewagę  na  rynku  przedmiotowych  usług,  przy  braku  skutecznego 

podważenia  oceny  zamawiającego  przedstawionej  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  uznała 

zarzut dotyczący częściowego utajnienia wyjaśnień przystępującego z dnia 28 czerwca 2016 

r. wraz załącznikami, za niezasługujący na uwzględnienie. 

Informacje niestanowiące ściśle tajemnicy przedsiębiorstwa, nie korzystają z ochrony 

przewidzianej w Pzp.  

8. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp  

Zarzut  nie  podlega  uwzględnieniu.  W  granicach  zarzutów  podniesionych  

w odwołaniu, ocena oferty przystępującego nie następowała z naruszeniem uzasadnionego 

interesu  drugiego  wykonawcy  (odwołującego)  i  tym  samym  ocena  nie  powodowała 

naruszenia,  obowiązującej  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  zasady 

uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców.  Zamawiający  dokonał  wyboru 

oferty zgodnie z przepisami ustawy, na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ, 

nie naruszając przepisu art. 91 ust. 1 ustawy. 

Reasumując  powyższe,  Izba  uznając,  że  odwołujący  nie  wykazał  zasadności 

podniesionych zarzutów, oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  192  ust.  9  

i  10  ustawy  Pzp  stosownie  do  jego  wyniku,  z  uwzględnieniem  przepisów  rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego 

wpis  uiszczony  przez  odwołującego  w  kwocie  15 000  zł  oraz  zasądziła  na  rzecz 

zamawiającego  uzasadnione  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł, na podstawie rachunku przedłożonego do 

akt sprawy. 

             Przewodniczący: …………………………………