KIO 1639/16 POSTANOWIENIE dnia 15 września 2016 r.

Sygn. akt: KIO 1639/16 

POSTANOWIENIE 

z dnia 15 września 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Agnieszka Trojanowska 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  udziału  stron  w  Warszawie  w  dniu  15 

września  2016  r.  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  5 

września 2016r. przez

 wykonawcę  Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD 

Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu ul. Bystrzycka 24 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego 

Skarb  Państwa  –  Generalnego 

Dyrektora  Generalnej  Dyrekcji  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w  Opolu,  ul. 

Niedziałkowskiego 6 

postanawia: 

1.   Umorzyć postępowanie odwoławcze, 

2.  Nakazać  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  kwoty 

15 000zł.  00  gr.  (słownie:  piętnastu  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczonej  przez 

wykonawcę    Zakład  Bezpieczeństwa  Ruchu  Drogowego  ZABERD  Spółka 

Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu ul. Bystrzycka 24 tytułem wpisu od odwołania 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień  

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020) na niniejsze 

postanowienie  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za 

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w 

Opolu. 

Przewodniczący:      …………… 

Sygn. akt KIO 1639/16 

Uzasadnienie 

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na 

zimowe utrzymanie dróg na terenie Rejonu w Opolu Oddział GDDKiA w Opolu w sezonach 

zimowych 2016/2017, 2017/2018, 2018/2019 zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym 

w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  z  dnia  28  czerwca  2016r.  za  numerem  2016/S 

W dniu 25 sierpnia 2016r. zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 

pkt. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień  publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., 

poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020 – dalej ustawy). W uzasadnieniu wskazał, że 

przedmiotem niniejszego zamówienia, nazwanego ogólnie zimowym utrzymaniem było :  

- zimowe utrzymanie jezdni i utwardzonych poboczy,  

- zimowe utrzymanie chodników, ścieżek rowerowych i ciągów pieszo-rowerowych 

- montaż i demontaż zasłon przeciwśnieżnych . 

Jest  zdaniem  zamawiającego  oczywiste,  iż  zamawiający  wszczynając  przedmiotowe 

postępowanie  zamierzał  powierzyć  realizację  zamówienia  w  pełnym  zakresie  co  wynika  z 

ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  postanowień  zawartych  w  różnych  częściach  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia,  w  tym  między  innymi  we  wzorze  umowy  .  Jednakże  w 

Formularzu  Cenowym,  w  części  C  „Montaż  i  demontaż  zasłon  przeciwśnieżnych”  podczas 

formatowania  komórek,  wstawiony  został  omyłkowo  znak  „  –  „  co  spowodowało,  że  jedyny 

wykonawca  składający  ofertę  nie  wycenił  w  tej  części  usług  polegających  na  montażu  oraz 

demontażu  siatek  przeciwśnieżnych.  Oznacza  to,  że  złożona  oferta  nie  uwzględnia  całości 

przedmiotu zamówienia stąd też nie mogłaby być uznana za najkorzystniejszą i niemożliwa 

byłaby  realizacja  tego  zamówienia  na  warunkach  określonych  we  wzorze  umowy  i 

jednocześnie zgodnie z taką ofertą - co jest podstawową zasadą umów zawieranych zgodnie 

z ustaw . Ponadto umowa zawarta w takiej sytuacji obarczona byłaby wadą umożliwiającą jej 

unieważnienie  zgodnie  z  art.  146  ust.  6  ustawy  ze  względu  na  naruszenie  przez 

zamawiającego przepisów ustawy. W związku z powyższym oraz biorąc pod uwagę fakt, iż 

na tym etapie postępowania niemożliwe jest usunięcie występujących nieprawidłowości oraz 

wad  zamawiający  unieważnił  postępowanie  na  podstawie  wymienionych  na  wstępie 

przepisów ustawy. 

W dniu 5 września 2016r. wykonawca Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD 

Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  we  Wrocławiu,  ul.  Bystrzycka  24  –  dalej  odwołujący  wniósł 

odwołanie.  Odwołanie  zostało  podpisane  przez  pełnomocnika  działającego  na  podstawie 

pełnomocnictwa  z  dnia  26  sierpnia  2016r.  udzielonego  przez  dwóch  członków  zarządu 

ujawnionych  w  KRS  i  upoważnionych  do  łącznej  reprezentacji,  zgodnie  z  odpisem  z  KRS 

załączonym  do  odwołania.  Kopia  odwołania  została  przekazana  zamawiającemu  w  dniu  5 

września 2016r. drogą elektroniczną.  

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  następujących  przepisów  ustawy  art.  93 

ust. 1 pkt 7 ustawy w związku z art. 146 ust. 6 ustawy, art. 7 ust. 1 i 3, art. 91 ust. 1. 

Wniósł o: 

unieważnienie czynności unieważnienia postępowania; 

nakazanie  rozstrzygnięcia  postępowania  oraz  dokonania  wyboru  oferty  z 

uwzględnieniem  oferty  odwołującego  oraz  zgodnie  z  zachowaniem  zasad  określonych  w 

ustawy, w szczególności uczciwej konkurencji; 

zwrot  kosztów  postępowania  zgodnie  z  przepisami  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu 

odwołań (Dz.U. z 2014 r. poz. 964) oraz rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 

marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41, poz. 238). 

Odwołujący  wskazał,  że  jego  oferta  nie  podlega  odrzuceniu  w  postępowaniu  i  spełnia 

wszystkie  wymogi  zawarte  w  SIWZ.  W  świetle  kryteriów  określonych  w  SIWZ  oferta 

odwołującego  powinna  być  wybrana  jako  najkorzystniejsza.  Pozbawienie  uzyskania 

zamówienia przez odwołującego naraża go na szkodę w postaci utraty możliwości realizacji 

zamówienia  oraz  utratę  wynikającego  stąd  przychodu.  Czynnością  unieważnienia  oferty 

zamawiający  naruszył  zatem  interes  odwołującego  w  uzyskaniu  zamówienia,  a  także 

pozbawił go zysku, jaki mógł uzyskać w  wyniku realizacji niniejszego zamówienia, pomimo, 

iż była to jedyna i najkorzystniejsza oferta złożona w postępowaniu. 

Pomimo  ww.  stanowiska  Zamawiający  nie  odrzucił  oferty  Odwołującego,  choć  gdyby  jego 

oferta  była  niezgodna  z  SIWZ  powinien  tak  uczynić.  Nie  dokonał  nawet  jego  oceny  i  nie 

przedstawił jej wyników do weryfikacji Odwołującego. W taki przypadku powinien też przyjąć 

inna podstawę unieważnienia postępowania, bo art. 93 ust. 1 pkt 2 ustawy w związku z art. 

89 ust. 1 pkt 2 ustawy. W niniejszym postępowaniu jedyną zatem i wobec braku podstaw do 

wykluczenia  odwołującego  się Wykonawcy,  odrzucenia  jego  oferty,  najkorzystniejszą  ofertę 

złożył właśnie Odwołujący. 

W  uzasadnieniu  odwołujący  powołał  się  na  czynność  zamawiającego  z  dnia  25  sierpnia 

2016r.  oraz  przytoczył  jej  uzasadnienie.  Wskazał,  że  zamawiający  nie  stwierdził,  że  oferta 

odwołującego jest niezgodna z treścią siwz i nie odrzucił jej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 

ustawy.  Nie  dokonał  jej  oceny  i  zdaniem  odwołującego  podał  wadliwą  podstawę  prawną 

unieważnienia, gdyż  wówczas powinien być podać art. 93 ust. 1 pkt. 2 w związku z art. 89 

ust.  1  pkt.  2  ustawy.  Zdaniem  odwołującego  powoływanie  się  przez  zamawiającego  na 

niedokładności  w  SIWZ,  tj.  okoliczność,  że  podczas  formatowania  komórek,  wstawiony 

został omyłkowo znak co spowodowało, że jedyny wykonawca (odwołujący) nie wycenił w tej 

części  usług  polegających  na  montażu  oraz  demontażu  siatek  przeciwśnieżnych  nie  jest 

wystarczającym  argumentem.  Nie  oznacza  to,  że  złożona  oferta  nie  uwzględnia  całości 

przedmiotu zamówienia. Mogła być uznana za najkorzystniejszą, a po wyborze i podpisaniu 

umowy  możliwa  byłaby  realizacja  tęgo  przedmiotu  zamówienia  na  warunkach  określonych 

we  wzorze umowy  zgodnie ustawą ustawy. Podkreślił, że  zgodnie z pkt 10.5. SIWZ: „Cena 

oferty winna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również 

wszelkie  koszty  towarzyszące  wykonaniu,  o  których  mowa  w  niniejszej  SIWZ.  ”  Wartość 

pominiętej w wycenie usługi montażu i demontażu siatek przeciwśnieżnych (na odcinku 110 

km) to zaledwie kilka procent wartości oferty. Nie jest zatem, zdaniem odwołującego, istotna 

przy wartości całości oferty. 

Odwołujący w pkt 11 Formularza ofertowego stwierdził jednoznacznie: 

OŚWIADCZAMY,  że  zapoznaliśmy  się  z  Istotnymi  dla  Stron  postanowieniami  umowy,; 

określonymi  w  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  i  zobowiązujemy  się,  w 

przypadku  wyboru  naszej  oferty,  do  zawarcia  umowy  zgodnej  z  niniejszą  ofertą,  na 

warunkach  określonych  w  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia,  w  miejscu  i 

terminie wyznaczonym przez Zamawiającego. 

Niezależnie  od  powyższego  odwołujący  stwierdził,  że  zgodnie  z  §  1  ust.  6  i  7  Tomu  II,  - 

istotne postanowienia umowy: 

Zamawiający  zastrzega  sobie  prawo  do  ograniczenia  przedmiotu  zamówienia  w 

trakcie  realizacji  umowy.  W  takim  przypadku  Wykonawcy  nie  przysługuje  prawo  do 

jakichkolwiek roszczeń wobec Zamawiającego z tego tytułu. 

Zamawiający przewiduje możliwość udzielenia zamówienia uzupełniającego, o którym 

mowa w ort. 67 ust. 1 pkt. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych (ustawy), o wartości do 10 

%  wartości  zamówienia  objętego  niniejszą  tonową,  do  zakończenia  sezonu  zimowego. 

Strony  ustalają,  że  ceny  jednostkowe  netto  usług  dla  zamówienia  uzupełniającego  będą 

równe  cenom  jednostkowym  usług  i  robót  obowiązującym  w  ramach  niniejszej  umowy,  w 

dniu jej wygaśnięcia. 

Cytowane  zapisy  umowy  wskazują  jednoznacznie,  że  z  powodu  jednej  pozycji  nie  było 

możliwe  ani  konieczne  unieważnianie  całego  postępowania,  bo  w  żaden  sposób  nie 

wpłynęłoby to na możliwość realizacji umowy. 

Wbrew twierdzeniom zamawiającego w niniejszym postępowaniu nie zaistniały podstawy do 

unieważniania postępowania w oparciu o przesłanki, wynikające z treści art. 93 ust. 1 pkt 7 

ustawy,  ani  z  żadnej  innej.  Nie  miały  też  miejsca  okoliczności  dokonania  przez 

zamawiającego  czynności  lub  zaniechania  dokonania  czynności  z  naruszeniem  przepisu 

ustawy, które miały lub mogły mieć wpływ na  wynik postępowania. W ocenie odwołującego 

unieważnienie  postępowania  jest  instytucją  wyjątkową  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  i  powinno  być  stosowane  w  szczególnych  sytuacjach,  jako 

odstępstwo od zasady. W żadnym razie przesłanek unieważnienia, w tym także określonych 

w  art.  93  ust.  1  pkt  7  ustawy  nie  można  interpretować  rozszerzająco.  Przede  wszystkim 

celem postępowania jest, zgodnie z art. 2 pkt 7a ustawy, wyłonienie wykonawcy, który złożył 

najkorzystniejszą  ofertę  i  z  którym  zostanie  zawarta  umowa  w  sprawie  zamówienia 

publicznego. 

Przesłanki  unieważnienia  postępowania  podlegają  wykładni  ścisłej,  a  ciężar  udowodnienia 

ich  zaistnienia,  zarówno  w  zakresie  okoliczności  faktycznych  jak  i  prawnych  spoczywa  na 

zamawiającym (wyrok z 23 września 2011 r, KIO 1948/11). 

Zamawiający nie udowodnił żadnej z ustawowych przesłanek. 

Jest to w szczególności istotne, że przesłanki unieważnienia zawarte w przepisie art. 93 ust. 

1 pkt 7 ustawy powinny zachodzić łącznie: 

postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego. 

Przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy jest jednoznaczny, a jego wykładnia została potwierdzona 

w  szeregu  orzeczeń  sądowych  oraz  KIO  np.  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  18 

maja 2015 r. (Sygn. akt. KIO 912/15),  wyrok KIO z dnia 12 listopada 2014 r., sygn. akt KIO 

2200/14; KIO 2208/14; KIO 2212/14).  

Podstawy do unieważnienia ewentualnej przyszłej umowy zostały określone w art. 146 ust. 1 

i 6 ustawy, i to właśnie te przepisy muszą stanowić podstawę oceny pod kątem wypełniania 

przesłanki ustawowej wskazującej na konieczność unieważniania postępowania o udzielenie 

zamówienia publicznego w oparciu o tzw. „wadę postępowania" (art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy). 

Zgodnie  z  art.  146  ust.  1  ustawy  (w  adekwatnym  stanie  prawnym),  umowa  podlega 

unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 

z  naruszeniem  przepisów  ustawy  zastosował  tryb  negocjacji  bez  ogłoszenia  lub 

zamówienia z wolnej ręki; 

nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu  w Biuletynie Zamówień  Publicznych albo nie 

przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej; 

zawarł  umowę  z  naruszeniem  przepisów  art.  94  ust.  1  albo  art.  183  ust.  1,  jeżeli 

uniemożliwiło to Izbie uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 

uniemożliwił  składanie  ofert  orientacyjnych  wykonawcom  niedopuszczonym 

dotychczas  do  udziału  w  dynamicznym  systemie  zakupów  lub  uniemożliwił  wykonawcom 

dopuszczonym do udziału w dynamicznym systemie zakupów złożenie ofert w postępowaniu 

o udzielenie zamówienia prowadzonym w ramach tego systemu; 

udzielił  zamówienia  na  podstawie  umowy  ramowej  przed  upływem  terminu 

określonego w art. 94 ust. 1, jeżeli nastąpiło naruszenie art. 101 ust. 1 pkt 2; 

z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb zapytania o cenę. 

Okoliczności  niniejszej  sprawy,  a  w  szczególności  podstawa  faktyczna  podana  przez 

zamawiającego  w  uzasadnieniu  decyzji  o  unieważnieniu  postępowania,  zdaniem 

odwołującego nie pozwalają na uznanie, by została wypełniona którakolwiek z ww. podstaw. 

Nie zaistniały tez okoliczności pozwalające na zastosowanie art. 146 ust. 6 ustawy. Art. 146 

ust.  6  ustawy,  w  przeciwieństwie  do  art.  146  ust.  1  ustawy,  nie  stwierdza  w  sposób 

definitywny,  że  umowa  podlega  unieważnieniu,  ale  przewiduje  uprawnienie  do 

fakultatywnego  żądania  jej  unieważnienia.  Przepis  ten  wymaga  zaistnienia  czynności  lub 

zaniechań,  które  miały  lub  mogły  mieć  wpływ  na  wynik  postępowania.  Należy  je  zatem 

wykazać,  czego  zamawiający  w  ocenie  odwołującego  nie  uczynił  poprzestając  na  kilku 

ogólnych  stwierdzeniach  w  uzasadnieniu  unieważnienia.  Na  poparcie  swej  argumentacji 

podał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 kwietnia 2015 r. (Sygn. akt KIO 782/15), 

wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie w wyroku z dnia 14 sierpnia 2012 r., sygn. akt V CA 

788/12, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1732/13. 

Zatem  nawet  nieusuwalna  wada  postępowania  polegająca  na  tym,  że  zamawiający 

uniemożliwił wniesienie wadium przed upływem terminu składania ofert, poprzez podanie w 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia nieprawidłowego numeru rachunku bankowego, 

na który można dokonać wpłaty kwoty stanowiącej równowartość wadium, nie jest podstawą 

do  unieważnienia,  bo  nie  powoduje,  iż  umowa  zawarta  w  takich  okolicznościach  będzie 

podlegała  unieważnieniu  (wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  26  maja  2015  r.;  sygn. 

akt KIO 994/15).  

Także  zdaniem  odwołującego  samo  nieprecyzyjne  sformułowanie  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  (na  co  faktycznie  także  i  w  tym  postępowaniu  powołuje  się 

zamawiający) nie skutkuje niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w 

sprawie  zamówienia  publicznego  i  nie  stanowi  podstawy  unieważnienia  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  (wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  30  stycznia 

2015 r.; sygn. akt KIO 117/15). 

Ze względu na powyższe doszło do naruszenia wskazanych przepisów oraz zasad równego 

traktowania  i  uczciwej  konkurencji  w  sposób,  który  ma  wpływ  na  wynik  postępowania  oraz 

naruszający  interes  odwołującego  w  uzyskaniu  zamówienia  (Wyrok  Krajowej  Izby 

Odwoławczej z dnia 26 maja 2015 r. sygn. akt KIO 994/15). 

Zamawiający  na  wezwanie  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  poinformował,  że  nie 

przekazywał kopii odwołania innym wykonawcom, gdyż odwołujący jako jedyny złożył ofertę 

w postępowaniu.  

W  dniu  12  września  2016r.  zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której 

oświadczył,  że  uwzględnia  zarzuty  wskazane  w  odwołaniu  i  unieważnia  czynność 

unieważnienia postępowania. Wskazał, że argumenty podniesione w odwołaniu wskazujące 

na  brak  podstaw  do  unieważnienia  postępowania  oraz  deklarację  możliwości  realizacji 

przedmiotu  zamówienia  na  warunkach  określonych  we  wzorze  umowy  jak  i  oświadczeniu 

odwołującego  zawartym  w  ofercie,  przekonały  zamawiającego  i  postanowił  unieważnić 

czynność unieważnienia postępowania i powtórzyć czynność oceny ofert z uwzględnieniem 

oferty odwołującego. Odpowiedź została podpisana przez Dyrektora Oddziału.  

Izba zważyła, co następuje: 

Izba  nie  stwierdziła  zaistnienia  przesłanek  określonych  w  art.  189  ust.  2  ustawy,  które 

skutkowałyby odrzuceniem odwołania.  

Zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości 

zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu,  Izba  może  umorzyć  postępowanie  na  posiedzeniu 

niejawnym, pod warunkiem, że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie 

przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim wypadku zamawiający wykonuje, powtarza 

lub  unieważnia  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  zgodnie  z  żądaniem 

zawartym w odwołaniu. Jak ustalono wyżej, w prowadzonym postępowaniu odwoławczym po 

stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  zachodzą  przesłanki  do  wydania  postanowienia 

o umorzeniu postępowania odwoławczego. 

Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła 

okoliczność, iż uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia, zatem 

koszty  te  znoszą  się  wzajemnie  z  mocy  przepisu  art.  186  ust.  6  pkt  1  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych,  orzekając  w  tym  zakresie  o  konieczności  zwrotu  kwoty  wpisu 

uiszczonego przez odwołującego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, stosownie do 

§  5  ust.  1  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  roku  w 

sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący:      ……………