KIO 1640/16 WYROK dnia 21 września 2016 roku

Sygn. akt: KIO 1640/16 

WYROK 

z dnia 21 września 2016 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Justyna Tomkowska 

Protokolant:             Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  19  września  2016  roku  w Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  6  września  2016  roku  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia,  konsorcjum  w  składzie:  

1)  Blejkan  S.A.  z siedzibą  w  Szczecinie  (Lider),  2)  Inżynieria  Rzeszów  S.A.  z  siedzibą  

w  Rzeszowie  (Partner),  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Miejskie 

Przedsiębiorstwo  Wodociągów  i  Kanalizacji  w  m.st.  Warszawie  S.A.  z  siedzibą  

w Warszawie 

przy udziale: 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia,  konsorcjum  w  składzie: 

1) Przedsiębiorstwo  Robót  Inżynieryjnych  METRO  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą w Katowicach 

(Lider),  2)  LINTER  S.A.  z  siedzibą  w Wolbromiu  (Partner),  3)  Poznańskie 

Przedsiębiorstwo  Robót  i  Usług  Specjalistycznych  „REMKAN”  Sp.  z  o.o.  z siedzibą  

w  Poznaniu  (Partner),  zgłaszających  swoje  przystąpienie  do postępowania  odwoławczego 

po stronie zamawiającego,  

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  -  Miejskiemu  Przedsiębiorstwu 

Wodociągów  i  Kanalizacji  w  m.st.  Warszawie  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  unieważnienie 

czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  a  następnie  powtórzenie  czynności  badania  

i oceny ofert, w tym wykluczenie Przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 

pkt  4  ustawy  Pzp,  odrzucenie  oferty  Przystępującego  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4 

ustawy Pzp i 90 ust. 3 ustawy Pzp; 

2.  Kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża:  Przystępującego  -  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia,  konsorcjum  w  składzie: 

1) Przedsiębiorstwo  Robót  Inżynieryjnych  METRO  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą w Katowicach 

(Lider),  2)  LINTER  S.A.  z  siedzibą  w Wolbromiu  (Partner),  3)  Poznańskie 

Przedsiębiorstwo  Robót  i  Usług  Specjalistycznych  „REMKAN”  Sp.  z  o.o.  z siedzibą  

w Poznaniu (Partner) i: 

2.1.  Zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie:  dwudziestu  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez:  wykonawców 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, konsorcjum w składzie: 1) Blejkan S.A. 

z siedzibą  w  Szczecinie  (Lider),  2)  Inżynieria  Rzeszów  S.A.  z  siedzibą  w  Rzeszowie 

(Partner) tytułem wpisu od odwołania; 

2.2.  zasądza  od  Przystępującego  -  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia,  konsorcjum  w  składzie:  1) Przedsiębiorstwo  Robót  Inżynieryjnych  METRO 

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w Katowicach  (Lider),  2)  LINTER  S.A.  z  siedzibą  w Wolbromiu 

(Partner),  3)  Poznańskie  Przedsiębiorstwo  Robót  i  Usług  Specjalistycznych 

„REMKAN”  Sp.  z  o.o.  z siedzibą  w  Poznaniu  (Partner)  na  rzecz  Odwołującego 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia,  konsorcjum  w  składzie:  

1) Blejkan S.A. z siedzibą w Szczecinie, 2) Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie, 

kwotę 

796 zł 10 

gr 

(słownie: 

dwudziestu 

trzech 

tysięcy 

siedmiuset 

dziewięćdziesięciu  sześciu  złotych  dziesięciu  groszy),  tytułem  zwrotu  równowartości 

kwoty  wpisu  od  odwołania,  wynagrodzenia  pełnomocnika  oraz  kosztów  dojazdu  na 

posiedzenie i rozprawę przed Izbą. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 

dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

sygn. akt KIO 1640/16 

UZASADNIENIE 

W dniu 6 września 2016 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, 

na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(Dz.U.  2015r.,  poz.  2164  ze  zm.)  (dalej  jako  „ustawa  Pzp”),  odwołanie  złożyli  wykonawcy 

wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia,  konsorcjum  w  składzie:  Blejkan  S.A. 

(Lider)  i  Inżynieria  Rzeszów  S.A.  (Partner),  z  siedzibą  dla  Lidera  w  Szczecinie  (dalej  jako 

„Odwołujący” lub „Blejkan”).  

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  na  „Modernizację  sieci  kanalizacyjnej  w  Al.  Krakowskiej”  prowadzi 

Zamawiający:  Miejskie  Przedsiębiorstwo Wodociągów  i  Kanalizacji  w  m.st. Warszawie  S.A.  

z siedzibą w Warszawie. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dz. U. UE z dnia 27 lutego 

2016 roku, pod numerem 2016/S 041-068165. Wartość Zamówienia przekracza wartość, od 

której  uzależniony  jest  obowiązek  przekazywania  ogłoszeń  Urzędowi  Oficjalnych  Publikacji 

Wspólnot Europejskich. 

Odwołanie wniesiono wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 

wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  

o  zamówienie,  konsorcjum  w  składzie:  Przedsiębiorstwo  Robót  Inżynieryjnych  METRO  Sp.  

z  o.o.,  Linter  S.A.  oraz  Poznańskie  Przedsiębiorstwo  Robót  i  Usług  Specjalistycznych 

REMKAN sp. z o.o. (dalej jako „PRIM”), 

zaniechaniu  wykluczenia  PRIM  jako  podmiotu,  który  nie  wykazał  spełniania 

warunków udziału w postępowaniu oraz w konsekwencji odrzucenia jego oferty, 

zaniechaniu  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  PRIM  jako  oferty  zawierającej  rażąco 

niską cenę. 

Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucono naruszenie: 

art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp i 90 ust. 3 Pzp poprzez błędną ocenę oferty PRIM i wyjaśnień 

PRIM  złożonych  przez  tego  wykonawcę  w  trybie  art.  90  ust,  1  i  2  Pzp  i  zaniechanie 

odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę, 

art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 26 ust. 2b Pzp i art. 

26  ust.  3  Pzp  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  PRIM  oraz  odrzucenia  jego  oferty  wskutek 

niewykazania przez tego wykonawcę spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia 

wskazanego w pkt 5.1.2 SIWZ. 

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności oceny ofert (w tym oferty PRIM) i wyboru oferty PRIM, 

dokonania ponownej oceny ofert i: 

odrzucenia oferty PRIM jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, 

wykluczenia  PRIM  oraz  odrzucenia  jego  oferty  wskutek  niewykazania  przez  tego 

wykonawcę spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia wskazanego w pkt 5.1.2 

SIWZ, 

wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. 

O naruszeniu przepisów prawa Odwołujący dowiedział się w dniu 26.08.2016r., kiedy 

to Zamawiający powiadomił go o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez PRIM. 

W  piśmie  tym  Zamawiajmy  poinformował,  że  oferta  wybrana  jako  najkorzystniejsza  spełnia 

wymogi formalne i merytoryczne oraz uzyskała najwyższą liczbę punktów. Wskazano także 

jednocześnie, że odrzucono ofertę Per Aarsleff Polska sp. z o.o. i Per Aarsleff A/S, a także 

wykluczono konsorcjum M. sp. z o.o. i M. S.A. i odrzucono jego ofertę. Odwołanie wniesione 

zostało zatem w przepisanym terminie. Wpis od odwołania, w kwocie stosownej wymaganej 

został uiszczony na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący, zgodnie 

z treścią art. 180 ust. 5 Pzp, przesłał kopię odwołania do Zamawiającego. 

Odwołujący  podkreślił,  że  posiada  interes  w  złożeniu  środka  ochrony  prawnej 

przewidzianego w art. 180 i nast. Pzp. Oferta Odwołującego jest jedyną (oprócz oferty PRIM, 

która  została  uznana  za  najkorzystniejszą)  nie  odrzuconą.  W  ocenie  Odwołującego,  także 

oferta  PRIM  powinna  podlegać  odrzuceniu,  a  wykonawca  ten  powinien  zostać  wykluczony. 

W  takiej  sytuacji  oferta  Odwołującego  byłaby  ofertą  najkorzystniejszą.  Dokonane  przez 

Zamawiającego  naruszenia  i  zaniechania  pozbawiają  Odwołującego  możliwości  uzyskania 

pozytywnego  dla  niego  rozstrzygnięcia  postępowania  poprzez  wybór  jego  oferty  jako 

najkorzystniejszej, co stanowi jego szkodę uzasadniającą złożenie odwołania.  

W uzasadnieniu odwołania podniesiono, że wybór oferty najkorzystniejszej, który jest 

skarżony  w  odwołaniu  jest  drugim  już  wyborem  dokonanym  przez  Zamawiającego  

w  postępowaniu.  Pierwszej  oceny  ofert  oraz  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  dokonał 

bowiem  Zamawiający  dnia  20.05.2016r.  Wybór  ten  został  zaskarżony  przez  trzech 

wykonawców  i  połączony  do  wspólnego  rozpoznania  (pod  sygnaturami:  KIO  906/16,  KIO 

917/16  oraz  KIO  929/16).  W  wyroku  wydanym  wskutek  rozpoznania  tych  odwołań  Izba 

nakazała  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  oceny  wyboru  oferty  najkorzystniejszej, 

a następnie powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym między innymi: 

odtajnienie  zastrzeżonej  przez  PRIM  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  treści 

załączników do wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na cenę, 

wezwanie  PRIM  do  złożenia  w  trybie  art.  26  ust,  4  Pzp  wyjaśnień  w  zakresie 

dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunku  posiadania  wiedzy  i  doświadczenia  

w  zakresie  waluty  rozliczeniowej  dla  prac  wykonywanych  przez  SMU  22  sp.  z  o.o.  (dalej 

„SMU”) na rzecz Per Aarsleff A/S a wykazanych w poz. 1 wykazu robót. 

Zarzut zaoferowania przez PRIM rażąco niskiej ceny 

Odwołujący  podnosił,  że  wyjaśnienia  złożone  przez  PRIM  nie  potwierdzają,  że 

zaproponowana przez niego w ofercie cena nie ma znamion rażąco niskiej.  

W prowadzonym postępowaniu nie ma wątpliwości co do tego, że Zamawiający miał 

prawo  i  słusznie  skorzystał  z  instytucji  wyjaśnienia  elementów  oferty  mających  wpływ  na 

cenę  (art.  90  ust.  1  Pzp).  Wystarczy  bowiem  wskazać  na  to,  że  cena  zaoferowana  przez 

PRIM  jest  o  ok.  52  %  niższa  od  wartości  szacunkowej  zamówienia  (powiększonej  o  VAT).  

W  konsekwencji,  szczególnie  w  świetle  znowelizowanego  art.  90  ust.  1  Pzp  Zamawiający 

miał  nie  tytko  prawo,  ale  wręcz  obowiązek  zastosować  procedurę  wyjaśnienia  ceny. 

Zamawiający  nie  może  korzystać  z  tej  procedury  niejako  tylko  dla  formalizmu,  tj.  wówczas 

gdy  ma  uzasadnione  przekonanie,  że  złożona  oferta  jest  prawidłowo  wyceniona,  ale  dla 

zwykłej formalności, ze względu na obowiązek z art. 90 ust. 1 Pzp, wzywa do tych wyjaśnień, 

w istocie ich wcale nie oczekując (tak np. KIO w wyroku z dnia 1 lipca 2013 roku, sygn. akt 

KIO  1424/13,  trafnie  stwierdziła,  iż:  „Jeżeli  zamawiający  uważa,  że  cena  oferty  jest 

prawidłowo skalkulowana, nie powinien wzywać do złożenia wyjaśnień”). To z kolei oznacza, 

ż

e  jak  już  Zamawiający  wzywa  wykonawcę  do  złożenia  wyjaśnień,  to  musi  dokonać  ich 

rzeczywistej oceny, a nie zadowolić się samym faktem ich złożenia. Zastosowanie procedury 

z art. 90 ust. 1 Pzp, tworzy domniemanie, że zaproponowana w ofercie cena nosi znamiona 

ceny  rażąco  niskiej,  a  zatem  dowód  na  twierdzenie  przeciwne  spoczywa  na  wykonawcy. 

Stwierdzenie to wynika nie tylko z dotychczasowego orzecznictwa KIO i sądów okręgowych 

(tak  np.,  wyrok  KIO  z  dnia  12.10.2009  r.,  (KIO/UZP  1415/09),  także  wyrok  KIO  z  dnia 

09.05.2013  r.,  (KIO  934/13).  Zatem  powstanie  tego  domniemania  skutkuje  tym,  że 

wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp jeżeli chce je obalić 

musi wykazać, iż zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. W tym też celu 

wykonawca musi złożyć takie wyjaśnienia, które jednoznacznie wykażą, że możliwe i realne 

jest rzetelne wykonanie zamówienia  za zaproponowaną cenę oraz  załączyć potwierdzające 

to dowody. Stąd też w orzecznictwie utrwalił się już jednolity w tym zakresie pogląd, że owe 

wyjaśnienia  muszą  być  konkretne,  odpowiednio  umotywowane  i  odnoszące  się  do  danego 

zamówienia. Zauważyć także należy, że utrwaliło się również w orzecznictwie stanowisko, że 

domniemanie rażąco niskiej ceny powoduje dla wykonawcy taki skutek, iż musi on je obalić 

w  wyjaśnieniach  składanych  zamawiającemu  w  trybie  art.  90  ust.  1  Pzp,  tj.  w  ramach 

procedury  oceny  ofert.  Jakiekolwiek  później  przedłożone  dowody  nie  powinny  mieć 

znaczenia  dla  obowiązku  odrzucenia  oferty  wykonawcy.  W  konsekwencji  w  razie  złożenia 

odwołania  na  ewentualny  wybór  podmiotu  wcześniej  wezwanego  do  wyjaśnień  ocenie 

podlegać  powinno  to,  czy  zamawiający  dysponując  takimi,  a  nie  innymi  wyjaśnieniami  

i  potwierdzającymi  je  dowodami  prawidłowo  je  ocenił  i  wybrał  ofertę  danego  wykonawcy. 

Podkreślenia wymaga także to, że sam brak wyjaśnień lub ich niewystarczająca jakość (np. 

zbytnia  ogólnikowość)  jak  i  brak  dowodów  stanowi  podstawę  do  uznania,  iż  spełniona 

została przesłanka do odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp jak i na podstawie 

art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.  

PRIM odpowiedział na wezwanie Zamawiającego pismem z dnia 18.04.2016r. (dalej 

jako:  „Wyjaśnienia  I").  Odpowiedź  ta  nie  wystarczyła  jednak  Zamawiającemu  (uznał  on,  że 

odpowiedź ta nie obala domniemania rażąco niskiej ceny), tym samym wezwał go ponownie 

do  złożenia  wyjaśnień,  pismem  z  dnia  26.04.2016  r.  W  piśmie  tym  zapytał  o  konkretne 

pozycje,  które  powinny  składać  się  na  cenę  ofertową.  Na  zapytanie  to  PRIM  odpowiedział 

pismem z dnia 29.04.2016r. (dalej jako „Wyjaśnienia II”). 

Wyjaśnienia I składają się z dwóch części, tj. części ogólnej i załączników w postaci 

kalkulacji  cenowej  i  oferty  na  panele  GRP.  Wyjaśnienia  II  także  składają  się  z  ogólnych 

wywodów  i  wyciągów  z  orzecznictwa  KIO,  odpowiedzi  na  pytania  Zamawiającego,  a  także 

pisma  od  dostawcy  paneli  GRP.  Na  marginesie  tylko  Odwołujący  dodał,  że  zarzut  rażąco 

niskiej  ceny  nie  był  przedmiotem  rozpoznania  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  929/16,  bowiem 

Izba  uznała  go  za  przedwczesny,  w  świetle  uwzględnienia  zarzutu  o  bezpodstawnym 

utajnieniu Wyjaśnień PRIM. 

Część  ogólna  Wyjaśnień  PRIM  jest  bardzo  ogólna  i  nic  nie  wnosząca  do  obalenia 

domniemania  występowania  w  ofercie  PRIM  rażąco  niskiej  ceny.  Przeważająca  część 

ogólnych Wyjaśnień odnosi się do cen innych ofert oraz do powoływania się na orzecznictwo 

KIO,  które  nie  ma  związku  ze  sprawą.  Te  twierdzenia  oczywiście  nie  mogą  prowadzić  do 

obalenia  tego  domniemania.  Ponadto  w  części  ogólnej  Wyjaśnień  PRIM  wykonawca 

powołuje się na to, że wycena została sporządzona z uwzględnieniem własnego znacznego 

doświadczenia wszystkich konsorcjantów. Także i to stwierdzenie w żaden sposób nie obala 

domniemania  rażąco  niskiej  ceny.  Zauważyć  bowiem  należy,  że  każdy  z  wykonawców 

ubiegających  się  o  zamówienie  posiada  znaczne  doświadczenie  w  realizacji  podobnych 

zamówień i PRIM w żaden sposób nie znajduje się w uprzywilejowanej pozycji w odniesieniu 

do  innych  wykonawców.  Co  więcej  gdyby  porównywać  doświadczenie  własne  wszystkich 

wykonawców,  to  doświadczenie  PRIM  (jego  konsorcjantów)  jest  istotnie  mniejsze  od 

doświadczenia  Odwołującego,  albowiem  Blejkan  S.A.  jest  zdecydowanym  liderem  rynku 

usług  modernizacji  kanalizacji  (w  ostatnich  kilku  latach  Biejkan  S.A.  był  największym 

zarówno co do ilości jak i wartości wykonawcą na tym rynku, podczas gdy konsorcjant PRIM 

realizowali  stosunkowo  mało  zamówień).  Potwierdzeniem  tego  jest  także  oferta  PRIM  

i  wykazane  przez  tego wykonawcę  doświadczenie, które  nie jest  doświadczeniem  własnym 

tylko  użyczonym  w  trybie  art.  26  ust.  2b  Pzp  od  SMU  oraz  Per  Aarsleff.  Oznacza  to,  że 

twierdzenie,  na  które  powołuje  się  PRIM  nie  tylko  nic  nie  wnosi  do  sprawy,  ale  jest  wręcz 

wysoce niewiarygodne. 

PRIM  w  części  ogólnej  Wyjaśnień  wskazuje,  że  dokonał  wyceny  swej  oferty  

z uwzględnieniem analizy własnej i ofert dostawców materiałów. Warto jednak zauważyć, że 

choć na tym wykonawcy spoczywał ciężar wykazania swych twierdzeń i złożenia dowodów, 

załączył  tylko  ofertę  na  panele  GRP.  To  pokazuje,  że  Wyjaśnienia  PRIM  są  całkowicie 

gołosłowne, a cena jest oderwana od rzeczywistych kosztów realizacji. Nic nie stało bowiem 

na  przeszkodzie,  aby  PRIM,  jeżeli  miał  takie  oferty  (a  w  szczególności  oferty  podmiotów 

trzecich  udostępniających  mu  zasoby),  załączył  je  do  Wyjaśnień.  Warto  zauważyć,  że  do 

realizacji zamówienia niezbędne są w szczególności takie grupy materiałowe jak: 

panele GRP, 

wysokiej klasy masa betonowa zalewowa (iniekt), bazalt wraz z klejami, 

chemia budowlana, 

paliwo 

Tymczasem PRIM załączył dowód tylko w odniesieniu do jednej grupy materiałowej tj. paneli 

GRP.  Rzeczywiście  jest  to  najistotniejsza  grupa  materiałowa  niezbędna  do  realizacji 

zamówienia, niemniej jednak jest jeszcze  wiele  innych materiałów istotnie wpływających na 

oferowaną  cenę,  które  to  każdy  wykonawca  musi  nabyć,  aby  zrealizować  przedmiot 

zamówienia. PRIM w tym zakresie nie złożył dowodów potwierdzających koszty ich nabycia. 

Zatem złożony przez PRIM dowód dotyczy jedynie części ceny i w żaden sposób nie może 

ona  samodzielnie  dowodzić,  że  cen  PRIM  nie  jest  rażąco  niska.  Warto  w  tym  miejscu 

zwrócić  uwagę  na  to,  że  Konsorcjum  Blejkan  w  swych  wyjaśnieniach  ceny  złożyło  dowody  

w  postaci  ofert  podwykonawców  potwierdzające  co  najmniej  koszt  takich  materiałów  jak: 

panele GRP, materiały budowlane oraz koszt podwykonawców realizujących prace takie jak: 

roboty  w  renowacji  bezwykopowej;  roboty  ziemne,  modernizacja  studni  rewizyjnych; 

modernizacja  komór  połączeniowych.  Porównanie  tych  wyjaśnień  z  Wyjaśnieniami  PRIM 

pokazuje  na  brak  rzetelności  tych  drugich  i  brak  obiektywnych  przeszkód  do  wykazania 

twierdzeń konkretnymi dowodami (np. w postaci ofert dostawców i podwykonawców), 

Zdaniem  Odwołującego  nie  jest  możliwe  zrealizowanie  zamówienia  za  cenę  niższą 

niż  zaoferowana  przez  niego.  Nie  jest  także  możliwe  pozyskanie  z  rynku  korzystniejszych 

ofert  od  dostawców  materiałów  i  podwykonawców  niż  te,  które  otrzymał  Odwołujący  i  które 

załączył  do  swych  wyjaśnień  w  sprawie  zaoferowanej  ceny.  Powyższe  twierdzenie  wynika  

z  faktu,  że  Blejkan  S.A.  jest  zdecydowanym  liderem  rynku  usług  modernizacji  kanalizacji  

w  kilku  ostatnich  latach,  osiągając  z  tego  rodzaju  działalności  bardzo  wysokie  przychody  

i  zyski.  To  powoduje,  że  Blejkan  S.A.  zamawia  bardzo  duży  wolumen  dostaw  materiałów  

i  urządzeń  oraz  współpracuje  z  grupą  stałych  i  licznych  podwykonawców  działających  na 

terenie całej Polski, co umożliwiło na wypracowanie najwyższych rabatów i najniższych cen. 

Wysoce  wątpliwe,  a  wręcz  nierealne  jest  zatem,  aby  PRIM  mógł  otrzymać  korzystniejsze 

oferty od podwykonawców lub dostawców, albo aby miał korzystniejsze warunki do realizacji 

tych  prac  we  własnym  zakresie.  Potwierdzeniem  powyższego  jest  choćby  porównanie 

kosztów  paneli  GRP.  Zarówno  Blejkan  jak  i  PRIM  załączyli  do  swych  wyjaśnień  oferty  na 

panele GRP. Nie ujawniając tajemnicy przedsiębiorstwa Blejkan wskazać jedynie można na 

bardzo istotną różnicę w uzyskanych ofertach, ze zdecydowaną korzyścią dla Blejkana. 

Postanowienia zawarte w art. 90 ust. 1 pkt 1) i 2) Pzp nakazują udzielenie wyjaśnień, 

w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, 

w  szczególności  w  zakresie:  oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych 

rozwiązań  technicznych,  wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia 

dostępnych  dla  wykonawcy,  oryginalności  projektu  wykonawcy,  kosztów  pracy;  pomocy 

publicznej  udzielonej  na  podstawie  odrębnych  przepisów.  Trudno  jest,  w  kontekście 

brzemienia  powyższego  przepisu  uznać,  iż  Wyjaśnienia  PRIM  spełniały  powyższe 

wymagania. 

Wskazać także należy,  że  w  związku z jednoznacznym i oczywistym przerzuceniem 

ciężaru  wykazania  kwestii  braku  rażąco  niskiej  ceny,  Odwołujący  nie  ma  obowiązku 

dowodzenia  w  tym  zakresie.  Z  tego  też  powodu  za  całkowicie  wystarczające  do  uznania 

zasadności odwołania są powyższe rozważania i twierdzenia.  

W części szczegółowej Wyjaśnień I PRIM, oprócz oferty na panele GRP, wykonawca 

załączył też bardzo ogólną kalkulację ofertową. Pozycje, na których najbardziej została przez 

PRIM zaniżona cena to: 

dokumentacja  projektowa,  wraz  z  niezbędnymi  dokumentami,  pozwoleniami  

i uzgodnieniami, 

ubezpieczenia i gwarancje, 

dokumentacja powykonawcza, 

iniekt, 

montaż modułów z iniektowaniem oraz przepompowywaniem ścieków. 

Nie  ma  możliwości,  by  wykonać  te  pozycje  za  stawki  podane  przez  PRIM.  Na 

marginesie  można  wskazać,  że  być  może,  wykonawca  ten  nie  ma  nawet  świadomości 

realnych  kosztów  związanych  z  tymi  pracami,  bowiem  nigdy  prac  o  takim  zakresie  

i  rozmiarze  nie  wykonywał.  Koszty  te  zostały  ujęte  w  Wyjaśnieniu  I  na  istotnie  zaniżonym  

w stosunku do rzeczywistości poziomie. Nie jest możliwe, aby koszty te kształtowały się na 

takim poziomie. Ich rzeczywista wysokość jest zdecydowanie wyższa i to na takim poziomie, 

ż

e uniemożliwia wykonanie całości zamówienia bez bardzo istotnej straty. 

Abstrahując  od  powyższego  należy  podkreślić,  że  załączona  przez  PRIM  oferta  na 

panele  zawiera  w  sobie  wyłącznie  koszt  samych  paneli  oraz  ich  transportu  na  budowę. 

Oferta  nie  zawiera  w  sobie  montażu  tych  paneli,  do  którego  potrzeba  osób  o  wysokich 

kwalifikacjach.  Zaproponowana  przez  tego  wykonawcę  cena  jednostkowa  w  wysokości 

300,00  zł  za  montaż  mb  paneli  jest  ceną  całkowicie  nierealną  i  nierzeczywistą.  Zauważyć 

bowiem należy, że pozycja ta obejmuje nie tylko sam montaż paneli GRP w kanale (czyli ich 

umieszczenie  w  kanale,  ułożenie  i  połączenie  poszczególnych  paneli),  ale  także 

zainiektowanie  czyli  zalanie  przestrzeni  pomiędzy  panelem,  a  kanałem  oraz 

przepompowywanie  ścieków  (czyli  odpowiednie  ustawienie  pomp  wraz  z  rurami, jak  i koszt 

paliwa  niezbędnego  do  uruchomienia  pomp,  jak  i  sam  koszt  wypożyczenia,  ewentualnie 

amortyzacji  pomp).  Dodatkowo  parametry  techniczne  paneli  GRP  budzą  wątpliwości  co  do 

prawidłowości  ich  doboru,  co  skutkować  może  znacznym  wzrostem  cen  ich  nabycia  

w stosunku do ceny wykazanej w Wyjaśnieniach I. 

W  drugim  wezwaniu  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  ceny,  Zamawiający 

dostrzegając mankamenty złożonej przez PRIM kalkulacji zadał konkretne pytania odnośnie 

określonych  pozycji  składających  się  na  przedmiot  zamówienia.  Zapytał  też,  koszty  jakich 

robót zostały zminimalizowane i co umożliwiło ich zminimalizowanie. 

W  odpowiedzi,  jako  źródła  oszczędności  PRIM  wskazał  lokalizację  siedziby  lidera 

konsorcjum, lokalnie zamieszkałych pracowników, a także własnej bazy sprzętowej. 

Twierdzenia te są niezrozumiałe, W pierwszej kolejności, siedziba lidera konsorcjum 

znajduje się w Katowicach, natomiast zamówienie będzie realizowane w Warszawie. Z całą 

pewnością  nie  można  stwierdzić,  że  jest  to  „bliska  lokalizacja”.  Co  więcej,  żaden  

z  pozostałych  konsorcjantów  nie  ma  siedziby  w  Warszawie,  co  tylko  potwierdza  pozorność 

tego  oświadczenia.  W  drugiej  kolejności  należy  przypomnieć,  że  PRIM  powołał  się  na 

zasoby ukraińskiej spółki SMU 22 sp. z o.o., która realizować ma przedmiot zamówienia jako 

podwykonawca.  Jest  to  spółka  zlokalizowana  i  działająca  na  Ukrainie,  w  Odessie.  Jest  to 

miejsce  oddalone  o  ponad  1200 km  oraz  co  najmniej  20 godzin  jazdy  od  miejsca  realizacji 

zamówienia.  Jednocześnie,  jest  to  spółka,  która  nie  prowadzi  działalności,  nie  ma  oddziału 

na  terytorium  Polski.  Do  kosztów  tego  podwykonawstwa  należy  więc  doliczyć  koszt 

transportu  oraz  zakwaterowania  pracowników,  a  pamiętać  należy,  że  Warszawa  jest 

najdroższym rynkiem w Polsce, jeśli chodzi o wynajem nieruchomości. Dodatkowo zauważyć 

należy,  że  nawet  gdyby  pracownicy  przeznaczeni  do  wykonania  tego  zamówienia 

pochodziliby z Warszawy to i tak korzyści z braku delegacji skonsumowane byłyby poprzez 

wyższe  wynagrodzenia  osób  z  Warszawy  i  okolic.  Powszechną  bowiem  wiedzą  jest,  że 

pracownicy z Warszawy mają najwyższe w Polsce wynagrodzenia. 

Odpowiadając na pytania o konkretne pozycje kosztowe, PRIM wskazał, że rozdzielił 

je  pomiędzy  poszczególne  pozycje  z  kosztorysu.  Znamiennym  jest  jednak,  że  wykonawca 

ten  w  żadnym  punkcie  nie  wskazał  konkretnej  pozycji  (np.  w  pkt  5.1,  7.5),  lecz  wskazywał 

generalnie,  że  koszty  te  znajdują  się  w  poz.  7,  8,  9.  Sam  sposób  tego  wskazania  dowodzi 

pozorności  tych  oświadczeń  oraz  nierzetelności  sporządzonego  kosztorysu  i  uniemożliwia 

ich  weryfikację  przez  Zamawiającego.  W  jeszcze  większym  stopniu  o  nierzetelności  tej 

ś

wiadczy  jednak  co  innego.  W  odniesieniu  bowiem  do  prawie  wszystkich  pozycji,  o  które 

dopytywał  Zamawiający,  wykonawca  ten  wskazał,  że  zostały  one  między  innymi 

uwzględnione  „w  kosztach  zarządu  jako  ryzyka  kontaktowe”.  W  kosztach  tych 

(oszacowanych  na  600,000,00  zł)  wykonawca  uwzględnił  rzekomo  takie  koszty  jak  koszty 

związane z próbami opisanymi w PFU, koszty związane z utylizacją odpadów wytworzonych 

przez  wykonawcę,  koszty  związane  z  likwidacją  przecieków  wody  gruntowej  do  kolektora, 

koszty  związane  z  wykonaniem  rurociągów  i  urządzeń  do  przepompowywania  ścieków, 

koszty  związane  z  przepompowywaniem  ścieków  i  wód  opadowych  oraz  odpowiedniej 

instalacji w trakcie zwiększonego napływu ścieków. Twierdzenia PRIM o uwzględnieniu tych 

kosztów w „w kosztach zarządu jako ryzyka kontaktowe" są absurdalne. Przede wszystkim, 

koszty te absolutnie nie są ryzykami kontraktowymi. Ryzyko kontraktowe urzeczywistnia się 

bowiem w następstwie niedotrzymania zobowiązań umownych przez uczestników transakcji, 

albo  w  wyniku  wystąpienia  okoliczności  od  nich  niezależnych,  mających  dla  nich  charakter 

siły wyższej. Wyżej wymienione elementy nie mają charakteru okoliczności niemożliwych do 

przewidzenia,  czy  będących  wynikiem  działania  siły  wyższej.  Wręcz  przeciwnie,  są  to 

zdarzenia  pewne,  część  obowiązków  kontraktowych  nałożonych  na  wykonawcę  na  mocy 

SIWZ. Koszty zarządu są to natomiast koszty opłacenia kadry menadżerskiej, a także koszty 

koordynacji  współpracy  na  poziomie  poszczególnych  konsorcjantów  (które  w  wypadku 

konsorcjum  składającego  się  z  trzech  podmiotów,  a  także  dwóch  podmiotów 

udostępniających swoje zasoby, mogą być znaczne).  

Tym  samym,  część  szczegółowa  Wyjaśnień  II  tym  dobitniej  wskazuje  na 

nierzetelność i nierealność załączonej przez PRIM kalkulacji, PRIM nie mając gdzie wskazać 

tych  kosztów,  wskazał,  że  rzekomo  ujęte  zostały  w  kosztach  zarządu.  To  pokazuje  na 

całkowitą  nierzetelność  tych  wyjaśnień  i  problemy  tego  wykonawcy  z  odpowiedzią  na 

szczegółowe pytania Zamawiającego. 

Należy także zauważyć, że PRIM  w formularzu ofertowym (część III pkt 8)  wskazał, 

ż

e zamierza powierzyć podwykonawcom następujące części zamówienia: 

-  część  robót  budowlano-montażowych,  opracowanie  dokumentacji  projektowej,  renowacja 

studni  i  komór,  wprowadzenie  tymczasowej  organizacji  ruchu,  roboty  drogowe,  obsługa 

geodezyjna.  Ponadto  choć  PRIM  wskazał,  że  zamierza  korzystać  z  zasobu  podmiotu 

trzeciego  (SMU-22  sp.  z  o.o.,  a  także  Per  Aarsleff  Polska  sp.  z  o.o.),  to  jednak  nie  została 

załączona  do  wyjaśnień  oferta  od  tych  podmiotów  na  wykonanie  robót  w  charakterze 

podwykonawcy.  Należy  też  mieć  na  uwadze,  że  oferta  złożona  przez  Per  Aarsleff  była 

droższa  od  oferty  PRIM,  a  także,  że  zwykle  marże  narzucane  przy  realizacji  jedynie 

fragmentu zamówienia są wyższe od marży stosowanych przy realizacji całego zamówienia. 

To  także  wskazuje  na  nierealność  kalkulacji  PRIM.  Opisane  części  zamówienia  stanowią 

około  60-70%  wartości  całości  zamówienia,  choć  w  praktyce  mogłoby  to  być  nawet  100%, 

albowiem  pojęcie  „robót  budowlano-  montażowych"  jest  bardzo  szerokie.  Tymczasem  

w Wyjaśnieniach PRIM wskazuje, że znaczny zakres zamówienia wykonany zostanie siłami 

własnymi  konsorcjum.  Ta  istotna  sprzeczność  budzi  bardzo  poważne  wątpliwości  co  do 

rzetelności  tych  Wyjaśnień  PRIM,  tym  istotniejszych,  że  Wyjaśnienia  PRIM  nie  zostały 

potwierdzone praktycznie żadnymi dowodami. 

Co więcej pomimo tego, że nawet gdyby przyjąć za Wyjaśnieniami PRIM (choć stoi to 

w  sprzeczności  z  treścią  oferty),  że  faktycznie  większość  zamówienia  zostanie  wykonana 

siłami  własnymi  to  i  tak  oznacza  to,  że  część  prac  ma  być  wykonywana  przez 

podwykonawców.  Pomimo  tego  PRIM  nie  załączył  do  Wyjaśnień  PRIM  żadnych  dowodów 

wskazujących  na  koszty  pracy  podwykonawców,  choć  nie  było  ku  temu  żadnych 

obiektywnych przeszkód. 

Brak spełniania przez PRIM warunku posiadania wiedzy i doświadczenia. 

Zamawiający  w  pkt  5.1.2  SIWZW  wskazał,  że  ubiegać  się  o  zamówienie  mogą 

wykonawcy  spełniający  wymóg  posiadania  wiedzy  i  doświadczenia  tj.  wykonania  w  okresie 

ostatnich  pięciu  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzonej 

działalności jest krótszy, w tym okresie, wykonali co najmniej 2 roboty budowlane polegające 

na  modernizacji  sieci  kanalizacyjnej  polegającej  na  renowacji  kanalizacji  ściekowej  

w  technologii  modułów  renowacyjnych,  o  wartości  każdej  z  nich  (tj.  roboty)  równej  lub 

większej od wartości stanowiącej równowartość 10.000,000,00 zł bez podatku VAT. 

Zgodnie  z  punktem  5.3.  SIWZ,  w  celu  przeliczenia  na  złotych  (PLN)  wszystkich 

wartości i danych finansowych podanych  w innych walutach, Zamawiający zastosuje średni 

kurs  Narodowego  Banku  Polskiego  (NBP)  aktualny  na  dzień  publikacji  ogłoszenia  

o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. 

PRIM  w  swoim  pierwotnym  wykazie  usług  złożonym  wraz  z  ofertą  wskazał  dwa 

zamówienia  (s.  27  oferty)  wykonane  przez  podmiot  udostępniający  mu  zasoby  -  SMU-22: 

modernizację  magistrali  systemu  kanalizacji  od  osiedla  Donskoj  do  osiedla  Cwietoczny,  

a  także  na  wykonanie  renowacji  sekcji  głębokiego  kolektora  tunelu  od  MH  nr  1  do  nr  2  

w  Odessie  (dalej  jako:  „Renowacja  kolektora").  Wartość  prac  związanych  z  Renowacją 

kolektora  określono  w  wykazie  usług  na  3 500  000,00  $.  Załączono  też  poświadczenie,  

w którym podano jedynie wartość w USD (s. 30 oferty). Na to samo zamówienie powołało się 

Konsorcjum Per Aarsleff, a z przedłożonego przez nich dokumentu (s. 16 oferty Per Aarsleff) 

wynikało,  że  całe  zamówienie  (którego  Generalnym Wykonawcą  był  Per  Aarsleff)  opiewało 

na  kwotę  59.024.102,75  UAH,  co  stanowiło  równowartość  5 635  861,74  Euro.  Powyższe 

pozycje  zostały  zakwestionowane  przez  Blejkan  w  odwołaniu  z  dnia  30  maja  2016  r.  

W  uzasadnieniu  wskazano,  że  przeliczeń  powinno  się  dokonywać  z  UAH  jako  waluty 

kontraktu,  a  nie  z  dowolnie  wybranej  przyjętej  innej  waluty,  czyli  USD.  W takim  przypadku, 

stosując  dzień  przeliczenia  wynikający  z  pkt  5.3  IdW  okazuje  się,  że  wartość  kontraktu,  na 

który  powołuje  się  PRIM  nie  osiąga  referencyjnego  poziomu  czyli  10.000,000  PLN. 

Niewątpliwie  więc  kwestia  ta  była  poddana  pod  rozstrzygnięcie  w  sprawie  o  sygn.  KIO 

929/16.  KIO  w  wyroku  z  dnia  27.06.2016  r.  (dalej  jako:  „Wyrok")  zarzut  ten  co  do  zasady 

podzieliła,  nakazując  wezwanie  Konsorcjum  PRIM  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie 

dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunku  posiadania  wiedzy  i  doświadczenia  

w  zakresie:  waluty  rozliczeniowej  dla  prac  wykonywanych  przez  SMU  oraz  terminów 

realizacji robót wykonywanych przez SMU na rzecz Per Aarsleff A/S a wykazanych w poz. 1 

wykazu robót (por. pkt 1C b) sentencji wyroku). 

Bardzo  istotne  jest  uzasadnienie  KIO  (s.  57-58  wyroku),  z  którego  w  sposób 

oczywisty  wynika,  że  wartość  referencyjnych  prac  powinna  być  rozliczana  wg  waluty 

kontraktu,  a  nie  wg  waluty  z  poświadczenia  wydanego  przez  Per  Aarsleff.  Zwrócić  przede 

wszystkim należy uwagę na następujące stwierdzenia wyroku: „Na wstępie należy poczynić 

uwagę, że opisany w pkt 5.3, IDW sposób przeliczania wartości na złote jest jednoznaczny, 

tj.  wszelkich  przeliczeń  należy  dokonywać  w  oparciu  o  średni  kurs  NBP  aktualny  na  dzień 

publikacji  ogłoszenia.  Postanowienie  to  nie  było  kwestionowane  przez  wykonawców 

biorących  udział  w  postępowaniu.  Wobec  powyższego  argumentacja  uczestnika 

postępowania  odwoławczego  -  Konsorcjum  PRI  METRO  podnoszona  na  rozprawie,  

a  dotycząca  okoliczności  wskazujących  na  znaczne  spadki  kursu  hrywny  nie  zasługuje  na 

uwzględnienie.  Izba  stoi  na  stanowisku,  iż  odwołujący  III  słusznie  zauważył,  że  przy 

przeliczeniu  wartości  należy  wziąć  pod  uwagę  wartości  wyrażone  w  walutach  wskazanych  

w  kontraktach,  na  podstawie  których  wykonywane  były  roboty,  wykazywane  w  celu 

potwierdzenia  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  wiedzy  

i doświadczenia, a nie w walutach wynikających z referencji.” 

Izba jedynie uznała zarzut naruszenia w tym zakresie art. 26 ust. 3 za przedwczesny, 

albowiem  wg  KIO  najpierw  wyjaśnienia  wymagała  kwestia  w  jakiej  walucie  zawarty  został 

kontrakt  na  Renowację  kolektora.  Powyższe  oznacza,  że  prawomocnie  rozstrzygnięta 

została kwestia sposobu liczenia  wartości referencyjnych robót (tj. od waluty kontraktu i wg 

kursu z dnia wskazanego w pkt 5-3 IdW). Co istotne wyrok KIO nie został zaskarżony w tym 

zakresie.  Powyższe  oznacza,  że  wszystkie  strony  postępowania  przed  KIO,  w  tym  m.in. 

Zamawiający,  Blejkan  i  PRIM  związane  są  tym  wyrokiem  i  wskazanym  w  nim  sposobem 

wyliczania wartości referencyjnej roboty. Nie ma zatem żadnej możliwości stosowania innego 

sposobu przeliczenia niż ten, który został określony w wyroku KIO. 

Tym  samym,  jeżeli  roboty  wskazane  w  poz.  1  wykazu  usług  PRIM  rozliczane  były  

w UAH, należy ich wartość przeliczyć z UAH (a nie z USD) na PLN wg kursu z dnia publikacji 

ogłoszenia  o  zamówienia.  To  oznacza,  że  wartość  tych  prac  nie  osiągnęła  referencyjnego 

pułapu  10.000.000  PLN  i  bez  znaczenia  są  tu  argumenty  dotyczące  spadku  wartości  tej 

waluty.  

W celu wykonania Wyroku KIO, Zamawiający wezwał  PRIM pismem z dnia 12 lipca 

2016  roku  do  wyjaśnienia,  jaka  była  waluta  rozliczeniowa,  wartość  prac  oraz  jakie  były 

terminy realizacji inwestycji wskazanej w poz. 1 wykazu robót. 

W odpowiedzi na to zapytanie, PRIM pismem z dnia 15 lipca 2016 roku wskazało, że 

walutą  rozliczeniową  była  hrywna,  jednocześnie  jednak  powtórzył  jedynie,  że  wartość  prac 

wynosiła 3.500.000,00 USD, nie podając tej wartości w hrywnach. 

W konsekwencji,  pismem  z  dnia  10  sierpnia  2016  roku  Zamawiający  wezwał  PRIM,  

w  trybie  art.  26  ust.  3  Pzp,  do  uzupełnienia  dokumentów  w  celu  wykazania  spełniania 

warunków  posiadania  wiedzy  i  doświadczenia.  W  uzasadnieniu  tej  decyzji  Zamawiający 

wskazał,  co  następuje:  „Zgodnie  z  wyrokiem  z  dnia  27  czerwca  2016  roku  wraz  z  jego 

uzasadnieniem  KIO  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  929/16  do  przeliczenia  wartości  kontraktu 

realizowanego w walucie obcej należy przyjąć walutę rozliczeniową wskazaną w kontrakcie, 

na  podstawie  którego  wykonane  były  roboty  wykazywane  w  celu  potwierdzenia  spełnienia 

warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia.  Praca  wykazywana  

w Lp. l była rozliczana w hrywnach, tak więc wartość tych prac jest niższa niż 10.000.000,00 

zł Zamawiający w związku z powyższym wzywa Państwa do uzupełnienia oferty w zakresie 

dokumentu,  o  którym  mowa  w  pkt  6.3.  IDW  poprzez  wykazanie  spełnienia  wymagań,  

o których mowa w pkt 5.1.2. IDW”. 

Zamawiający  prawidłowo  uznał  więc,  że  roboty  wskazane  w  poz.  1  wykazu  usług 

PRIM wykonywane w Odessie nie spełniają warunków Zamawiającego, bowiem wartość tych 

prac  jest  mniejsza  niż  wartość  wymagana  przez  Zamawiającego.  Stanowisko  to 

zaakceptował też PRIM, gdyż stanowiska tego nie zakwestionował. Należy bowiem wskazać, 

ż

e termin na złożenie odwołania od czynności Zamawiającego upływał 10 dni po otrzymaniu 

wezwania  przez  PRIM.  Tym  samym,  także  PRIM  miał  świadomość,  że  w  świetle 

jednoznacznego  brzmienia  Wyroku,  roboty  wskazane  w  poz.  1  nie  spełniają  wymogów 

Zamawiającego. W  konsekwencji  Zamawiający  nie  mógł  był  uznać  doświadczenia  z  poz.  1 

wykazu  usług  jako  spełniający  postawiony  w  SIWZ  warunek.  Odwołujący  nie  ma  jednak 

pewności  czy  doświadczenie  z  tej  pozycji  Zamawiający  uznał  czy  też  nie,  nie  wynika  to 

bowiem z informacji o wyborze. Stąd też Blejkan kwestionuje także tę pozycję wskazując, że: 

po  pierwsze,  względy  o  charakterze  formalnym,  tj.  związanie  wyrokiem  w  sprawie  o  sygn. 

KIO  929/16  uniemożliwiają  przyjęcie  odmiennej  interpretacji  postanowień  SIWZ  niż  zostały 

one wskazane w ww. orzeczeniu (tj. o sposobie przeliczenia wartości podanych w walutach 

obcych, czyli z waluty kontraktu na PLN, a nie z innej waluty czyli USD na PLN), po drugie, 

Blejkan  podtrzymuje  wskazane  wyżej  uzasadnienie,  potwierdzające  konieczność 

dokonywania  przeliczeń  z  waluty  kontraktu  na  PLN,  a  nie  z  jakiejkolwiek  innej  waluty  (nie 

mającej związku z kontraktem) na PLN. 

Po wezwaniu Zamawiającego z dnia 10.08.2016 r., PRIM pismem z dnia 16.08.2016 

r.  zmienił  załącznik  nr  5  do  oferty  -  „Wykaz  wykonanych  przez  Wykonawcę  robót 

budowlanych" i przedłożył Zamawiającemu zobowiązanie innego podmiotu do udostępnienia 

zasobów wraz z referencjami, spełniającymi wymagania opisane w IDW. 

Roboty,  które  w  chwili  obecnej  wskazywane  są  przez  PRIM  jako  roboty 

potwierdzające posiadanie przez niego wymaganej wiedzy i doświadczenia to (oprócz poz. 2 

z  pierwotnego  wykazu  robót)  inwestycja  pn.  „Modernizacja  sieci  kanalizacyjnej  kolektor  od 

Czarodziejskiej  do  Wilgi  w  Krakowie"  -  na  rzecz  MPWiK  S.A.  w  Krakowie.  Co  znamienne, 

roboty  te  zostały  wykonane  przez  Per  Aarsleff  Polska  sp.  z  o.o.,  tj.  podmiot,  który 

samodzielnie ubiegał się o udzielenie zamówienia, którego oferta została jednak odrzucona, 

ze  względu  na  oferowanie  rażąco  niskiej  ceny.  Najistotniejszy  jest  jednak  fakt,  że 

zobowiązanie  do  udostępnienia  zasobów  udzielone  zostało  dnia  16.08.2016  r.,  tj.  już 

znacznie  po  dniu  otwarcia  ofert.  Oznacza  to,  że  na  dzień  składania  ofert  PRIM  nie 

dysponował  tym  zasobem  wystarczającym  doświadczeniem  do  ubieganie  się  o  udzielenie 

zamówienia. 

Należy  w  tym  miejscu  przywołać  dyspozycję  art.  26  ust.  2a  Pzp  (w  brzmieniu 

obowiązującym  dla  zamówienia),  zgodnie  z  którą  Wykonawca  na  żądanie  zamawiającego  

i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż 

na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert; 

spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1. Oznacza to w szczególności, że już 

na  dzień  składania  ofert  wykonawca  powinien  dysponować  zobowiązaniem  podmiotu 

trzeciego do oddania mu zasobów. W innym bowiem wypadku, nie posiadałby wymaganego 

do  udziału  w  postępowaniu  doświadczenia,  a  w  konsekwencji,  jego  udział  w  postępowaniu 

byłby nieuprawniony.  

Niezależnie od „linii obrony" jaką przyjmie PRIM w celu wyjaśnienia ww. okoliczności, 

należy  wskazać  z  całą  stanowczością,  że  nie  ma  możliwości,  by  PRIM  dysponował 

zobowiązaniem  Per  Aarsieff  w  dniu  składania  ofert.  Świadczą  o  tym  następujące 

okoliczności. 

W  pierwszej  kolejności,  Per  Aarsleff  jest  podmiotem,  który  sam  ubiegał  się  

o  uzyskanie  przedmiotowego  zamówienia.  Tym  samym,  nie  było  w  jego  interesie 

zwiększanie  konkurencji  w  postępowaniu.  W  drugiej  kolejności,  Per  Aarsleff  zaoferował 

wyższą cenę ofertową, niż PRIM. Biorąc pod uwagę, że ma on być rzekomo podwykonawcą 

PRIM, udzielającym mu zasobów  w zakresie wiedzy i doświadczenia (tj. swoich najbardziej 

wykwalifikowanych  pracowników),  nie  ma  ekonomicznie  i  biznesowo  możliwości,  by  oferta 

podwykonawcza  złożona  PRIM  przez  Per  Aarsleff  była  korzystniejsza,  niż  cena  oferowana 

przez  Per  Aarsleff  w  przetargu.  Stawia  to  w  wątpliwość  realność  tego  użyczenia,  a  także 

rodzi dalsze wątpliwości w zakresie zaoferowanej przez PRIM rażąco niskiej ceny. 

Ponadto,  nawet  gdyby  uznać,  że  Per  Aarsleff  mógł  złożyć  ofertę  podwykonawczą 

swojemu konkurentowi startującemu w tym samym przetargu (co jest systemowo i etycznie 

wątpliwe), to jest to mało prawdopodobne z punktu widzenia gospodarczego. Należy bowiem 

wskazać, że  wskutek pierwotnej oceny ofert, Zamawiający odrzucił ofertę Per Aarsleff, jako 

ofertę  zawierającą  rażąco  niską  cenę.  Od  tej  decyzji  wykonawca  ten  złożył  odwołanie, 

jednocześnie wnosząc w nim o wykluczenie wykonawcy PRIM i odrzucenie jego oferty. Per 

Aarsleff  dostarczył  także  dowody,  którymi  nie  dysponował  żaden  inny  wykonawca  (umowy  

z  podmiotem  ukraińskim,  na  które  to  roboty  powoływał  się  PRIM),  kwestionujące  podaną 

przez PRIM wartość prac. Powyższe jednoznacznie wskazuje, że Per Aarsleff działał z pełną 

determinacją  w  celu  usunięcia  PRIM  z  przedmiotowego  postępowania,  jednocześnie, 

złożenie  odwołania  obarczone  było  dużym  ryzykiem  -  wyjaśnienia  Per  Aarsleff  w  zakresie 

rażąco  niskiej  ceny  były  bowiem  nad  wyraz  lakoniczne  i  tak  doświadczony  podmiot  musiał 

mieć  pełną  świadomość,  że  ciężko  będzie  je  obronić  i  „przywrócić  się"  do  udziału  

w  postępowaniu.  Mimo  tego  wykonawca  ten  zaryzykował  utratę  wysokiej  opłaty  od 

odwołania oraz kosztów zastępstwa. Gdyby faktycznie Per Aarsleff był podwykonawcą PRIM 

od  dnia  złożenia  ofert,  podmiot  ten  najpewniej  nie  złożyłby  odwołania.  Miałby  bowiem 

ś

wiadomość,  że  nawet  pomimo  tego,  że  nie  uzyska  zamówienia  osobiście,  to  i  tak  na  nim 

zarobi  jako  podwykonawca,  a  co  bardziej  istotne  -  zdobędzie  doświadczenie  i  referencje 

niezbędne do udziału w kolejnych przetargach. Złożenie odwołania mogło wykluczyć obie te 

możliwości,  co  wskazuje,  że  sytuacja  taka  nie  miała  miejsca.  Także  dla  PRIM,  współpraca 

podwykonawcza  z  Per  Aarsleff  nie  miała  innego  sensu,  niż  tylko  uzyskanie  referencji 

wymaganych  przez  Zamawiającego.  Oczywistym  jest  bowiem,  że  każdy  podwykonawca  do 

swojej  oferty  kosztowej  dorzuca  odpowiednią  marżę,  która  bezpośrednio  umniejsza  zysk 

wykonawcy.  Realizacja  większego  zakresu  prac  przez  podwykonawców  wpływa  też  na 

mniejsze  doświadczenie  pracowników  generalnego  wykonawcy.  Na  marginesie  tylko 

wskazać  należy,  że  pomimo  tego,  że  oświadczenie  o  udostępnieniu  zasobów  Per  Aarsleff 

datowane  jest  na  16.08.2016  roku,  wykaz  robót  podpisany  przez  PRIM  został  podpisany  

z  datą  11.04.2016r.  Oznacza  to,  że  PRIM  złożył  dokument  poświadczający  nieprawdę,  

w  zakresie  daty  jego  wystawienia.  Skoro  bowiem  16.08.2016r.  doszło  do  udostępnienia 

zasobu przez Per Aarsleff, to w jaki sposób 4 m-ce wcześniej p. Artur Król miał sporządzić 

wykaz uwzględniający inwestycję wykonaną przez Per Aarsleff. 

W  ocenie  Odwołującego,  współpraca  pomiędzy  PRIM  a  Per  Aarsleff  została 

nawiązana dopiero po rozpoznaniu odwołania KIO 929/16 (tj. ostatecznym odrzuceniu oferty 

Per  Aarsleff),  a  także  uzyskaniu  przez  PRIM  informacji  o  zakwestionowaniu  przez 

Zamawiającego  inwestycji  wykonanej  w  Odessie  przez  SMU.  W  konsekwencji,  na  dzień 

składania  ofert  PRIM  dysponował  wyłącznie  udostępnieniem  zasobów  co  do  jednej  roboty 

spełniającej wymógł SIWZ, a nie dwóch prac, jak tego wymagał Zamawiający. 

Podsumowując  należy  powtórzyć,  że  PRIM  nie  spełnia  wymogów  posiadania 

wystarczającej  wiedzy  i  doświadczenia  do  wykonania  zamówienia.  Zamawiający  wymagał 

bowiem  (pkt  5.1.2  SIWZ)  wykonania  co  najmniej  dwóch  robót  o  wartości  co  najmniej  10 

milionów  zł  netto  każda.  Jednocześnie  w  pkt  5.3  SIWZ  Zamawiający  wskazał,  że  wartości 

podane w innych walutach przeliczać będzie na PLN wg średniego kursu NBP aktualnego na 

dzień  publikacji  ogłoszenia  o  zamówieniu.  Pierwotnie  przywołane  przez  PRIM  w  poz.  1 

wykazu  robót  prace  (inwestycja  w  Odessie)  nie  spełniają  tego  wymogu,  bowiem  walutą 

rozliczeniową  dla  tego  kontraktu  były  hrywny.  Przeliczając  wartość  robót  zgodnie  

z wymogiem SIWZ, roboty te nie spełniają więc wymogów Zamawiającego, nie osiągają one 

bowiem wymaganej wartości.  

Prace  wykazane  w  zmienionym  przez  PRIM  wykazie  robót  (inwestycja  w  Krakowie) 

także nie spełniają wymagań Zamawiającego - PRIM nie dysponował bowiem tym zasobem 

na dzień składania ofert. 

Mając  na  uwadze  powyższe  Odwołujący  podkreślił,  że  odwołanie  należy  uznać  za 

uzasadnione. 

Na  podstawie  zebranego  materiału  dowodowego,  tj.  treści  SIWZ,  ofert  złożonych  

w  postępowaniu,  wyjaśnień  udzielanych  przez  wykonawców  w  toku  prowadzonego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  dokumentów  uzupełnionych 

przez wykonawców  na wezwanie  zamawiającego,  materiałów  złożonych  na  rozprawie  

i  włączonych  w  poczet  materiału  dowodowego,  stanowisk  i  oświadczeń  Stron  

i  Uczestnika  postępowania,  zaprezentowanych  pisemnie  i  w  toku  rozprawy,  skład 

orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: 

Ustalono,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem 

odwołania  w  trybie  art.  189  ust.  2  ustawy  Pzp  i  nie  stwierdziwszy  ich,  Izba  skierowała 

odwołanie na rozprawę.  

Ustalono 

dalej, 

ż

e 

wykonawca 

wnoszący 

odwołanie 

posiada 

interes  

w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowany  możliwością  poniesienia  szkody  

w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179 

ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Nieprawidłowe  dokonanie  czynności  badania  

i  oceny,  w  tym  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  wybranego  oraz  zaniechanie 

wykluczenia  tego  wykonawcy  z  powodu  niepotwierdzenia  spełniania  warunku  udziału  

w postępowaniu, oznacza, że potencjalne stwierdzenie naruszenia w tym zakresie przepisów 

ustawy Pzp pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy 

w  sprawie  zamówienia  publicznego  oraz  wykonywania  zamówienia.  Wypełnione  zostały 

zatem  materialnoprawne  przesłanki  do  rozpoznania  odwołania,  wynikające  z  treści  art.  179 

ust. 1 ustawy Pzp.  

W  dniu  8  września  2016  roku,  odpowiadając  na  wezwanie  Zamawiającego,  do 

postępowania  odwoławczego  zgłoszenie  przystąpienia  po  stronie  Zamawiającego  złożyli 

wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia,  konsorcjum  w  składzie:  

1)  Przedsiębiorstwa  Robót  Inżynieryjnych  METRO  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Katowicach 

(Lider),  2)  LINTER  S.A.  z  siedzibą  w  Wolbromiu  (Partner),  3)  Poznańskiego 

Przedsiębiorstwa  Robót  i  Usług  Specjalistycznych  „REMKAN”  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w Poznaniu (Partner). Przystąpienie uznano za skuteczne. 

W  dniu  16  września  2016  roku  Zamawiający  złożył  oświadczenie,  że  uwzględnia  

w całości odwołanie o sygn. akt KIO 1640/16. Na rozprawie  w dniu 19  września 2016 roku 

Przystępujący  konsorcjum  PRIM  złożyło  oświadczenie,  że  korzystało  będzie  z  prawa  do 

wniesienia  sprzeciwu  wobec  uwzględnienia  zarzutów  odwołania.  Wykonawca  złożył  pismo 

procesowe  wraz  z  materiałem  dowodowym,  w  którym  wnosił  o  oddalenie  odwołania  

w całości.  

Izba  dokonując  ustaleń  faktycznych  odnośnie  przedmiotowego  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  wzięła  pod  uwagę  wynikające  z  odwołania  oraz 

rozprawy  postanowienia  SIWZ  i  ogłoszenia,  zgromadzony  materiał  dowodowy,  wyrok 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  27  czerwca  2016  roku  (sygn.  akt  KIO  906/16,  917/16, 

929/16) stwierdzając zarazem, że Odwołujący w odwołaniu prawidłowo przytoczył istotne dla 

rozstrzygnięcia  zapisy  ogłoszenia  o  zamówieniu,  SIWZ,  PFU,  treść  wezwań  kierowanych 

przez Zamawiającego do wykonawców oraz treść złożonych przez wykonawców wyjaśnień.  

Przedmiotem  sporu  była  ocena  tego  stanu  faktycznego  w  świetle  obowiązującego 

prawa.  

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  ustalenia  skład  orzekający  Izby  uznał,  że  odwołanie 

zasługiwało na uwzględnienie.  

Zamawiający,  działając  na  podstawie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp,  pismem  z  dnia 

12 kwietnia  2016  roku  zwrócił  się  do  wszystkich  wykonawców  biorących  udział 

w postępowaniu,  o  udzielenie  wyjaśnień  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na 

wysokość  ceny,  w  tym  do  złożenia  dowodów,  wskazując  jednocześnie  przykładowo,  że 

dowodami tymi mogą być szczegółowa kalkulacja czy kosztorys.  

Wartość  zamówienia  została  oszacowana  przez  zamawiającego  na  kwotę 

26.000.000,00  zł  netto  (31.980.000,00  zł  z  podatkiem  VAT).  Cena  oferty  Przystępującego 

opiewa  na  kwotę  15 375 000,00  zł  z  podatkiem  VAT,  a  zatem  jest  niższa  o  ponad  30  % 

od wartości  zamówienia. Wyrokiem  z  dnia  27  czerwca  2016  roku  KIO  nakazała  odrzucenie 

oferty  wykonawcy,  który  zaoferował  cenę  za  wykonanie  zamówienia  w  wysokości 

6.409.676,00 zł z podatkiem VAT, stwierdzając, że wykonawca ten nie sprostał wezwaniu do 

złożenia odpowiednio umotywowanych i udowodnionych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej 

ceny.  

Rozpoznając  zarzut  odnoszący  się  do  wyjaśnień  cenowych  złożonych  przez 

konsorcjum PRIM, z uwag natury ogólnej zauważyć należy, iż  zgodnie z art. 89 ust.1 pkt 4 

ustawy  Pzp  Zamawiający  odrzuca  ofertę,  która  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do 

przedmiotu  zamówienia.  Możliwość  zastosowania  przywołanego  przepisu  poprzedzona  być 

musi wyczerpaniem przez Zamawiającego procedury wyjaśniającej cenę, którą reguluje art. 

90  ust.  1  ustawy  Pzp.  Ze  stanowiska  doktryny  oraz  orzecznictwa  wynika,  że  procedura 

wyjaśniająca nie może być pominięta (tak wyrok ETS z 22 czerwca 1989 r., sygn. C-103/88). 

Jeżeli  wyjaśnienia  nie  zostaną  złożone  lub  z  ich  treści  wynika,  że  mamy  do  czynienia  

z rażąco niską ceną, ofertę należy odrzucić na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.  

Automatyczne  przyjmowanie,  wyłącznie  na  podstawie  kryterium  arytmetycznego,  że 

cena  poniżej  pewnego  poziomu  jest  ceną  rażąco  niską,  jest  niedopuszczalne.  Ocena,  czy 

zaoferowana  cena  jest  niewiarygodna,  dokonywana  jest  w  świetle  złożonych  przez 

wykonawcę  wyjaśnień,  gdy  w  okolicznościach  sprawy  zachodziły  podstawy  do  wszczęcia 

takiej  procedury  wyjaśniającej.  Ustawodawca  nie  przewidział  bowiem  procedury 

automatycznego  odrzucania  oferty  z  najniższą,  tudzież  najwyższą  ceną  i  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej z pośród pozostałych. 

Samo pojęcie rażąco niskiej ceny w ustawie Pzp nie jest zdefiniowane. Przyjmuje się 

za orzecznictwem europejskim, orzecznictwem sądów okręgowych, KIO oraz doktryną, iż za 

cenę rażąco niską uważana jest cena nierealistyczna, niewiarygodna w  porównaniu do cen 

rynkowych  podobnych  zamówień  i  innych  ofert  (tak  np.  wyrok  Sądu  Okręgowego  

w  Katowicach  z  dnia  28  kwietnia  2008  r.,  sygn.  akt  XIX  Ga  128/08).  W  wyroku  z  dnia  28 

marca 2013 roku KIO przyjęła, że o cenie rażąco niskiej można mówić, gdy oczywiste jest, 

ż

e przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę 

byłoby nieopłacalne (sygn. akt KIO 592/13). O zjawisku rażąco niskiej ceny będziemy mówili, 

kiedy  cena  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  będzie  ceną  odbiegającą  od  jego 

wartości,  a  różnica  ta  nie  będzie  uzasadniona  obiektywnymi  względami  pozwalającymi 

wykonawcy  bez  strat  i  finansowania  wykonania  zamówienia  z  innych  źródeł  niż 

wynagrodzenie umowne, to zamówienie wykonać (tak KIO w wyroku z dnia 4 sierpnia 2011 

r., sygn. akt KIO 1562/11).  

Zgodnie  zaś  z  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp:  jeżeli  cena  oferty  wydaje  się  rażąco  niska  

w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości 

wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez 

zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% 

od  wartości  zamówienia  lub  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert, 

zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących 

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie: 

1)  oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych, 

wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla wykonawcy, 

oryginalności  projektu  wykonawcy,  kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta  do  ustalenia 

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie 

art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę 

(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z późn. zm.); 

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. 

Zamawiający,  oceniając  wyjaśnienia,  bierze  pod  uwagę  obiektywne  czynniki,  

w  szczególności  oszczędność  metody  wykonania  zamówienia,  wybrane  rozwiązania 

techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla wykonawcy, 

oryginalność projektu wykonawcy, koszty pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny 

nie  może  być  niższa  od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  oraz  wypływ  pomocy 

publicznej  udzielonej  na  podstawie  odrębnych  przepisów.  Zamawiający  odrzuca  ofertę 

wykonawcy,  który  nie  złożył  wyjaśnień  lub  jeżeli  dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  

z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do 

przedmiotu  zamówienia.  Zamawiający  powinien  pozyskać  jednoznaczne  wyjaśnienia  od 

wykonawcy  i  dopiero  w  wyniku  oceny  tych  wyjaśnień  podjąć  dalsze  decyzje,  w  tym  

o wyborze oferty (wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 8.04.2009 r., sygn. Akt XII Ca 

Wykonawca  wezwany  do  złożenia  wyjaśnień  ma  obowiązek  podać  Zamawiającemu 

okoliczności  uzasadniające  obniżenie  ceny  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  lub  też 

innych czynników, do których odnosi się wezwanie Zamawiającego. Niewątpliwie przy ocenie 

wyjaśnień  uwzględnić  należy  treść  samego  wezwania.  Wyjaśnienia  wykonawcy  składane  

w  trybie  art.  90  ust.  1  Pzp  Zamawiający  powinien  badać  nie  tylko  poprzez  zsumowanie 

podanych w nim kwot (jeżeli takie podano), ale i poprzez realność poczynionych założeń co 

do  czasochłonności  pracy,  co  do  rzeczywistości  i  zgodności  z  prawem  stawek 

wynagrodzenia  oraz  do  realnego  kosztu  czynności  do  zrealizowania  celem  osiągnięcia 

przedmiotu  zamówienia,  a  także  przez  pryzmat  złożonych  dowodów,  które  wymienione 

założenia wykonawcy potwierdzają, jak choćby oferty handlowe.  

W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wzywał Przystępującego do wyjaśnień 

trzykrotnie. O ile pierwsze z wezwań miał charakter ogólny, wskazywało jedynie na wartość 

szacunkową zamówienia i brzmienie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, o tyle drugie z wezwań było 

już  bardzo  szczegółowe,  wykonawcy  zadano  9  precyzyjnie  sformułowanych  pytań  

o określone pozycje kosztowe z przedstawionej wraz z pierwszymi wyjaśnieniami kalkulacji, 

a także o określone rodzaje prac do wykonania.  

Jak  słusznie  zauważył  w  odwołaniu  Odwołujący  pierwsze  z  wyjaśnień 

Przystępującego były dość ogólne, wskazywały, że cena ustalona została zgodnie z opisem 

sposobu  obliczenia  ceny,  na  podstawie  ofert  otrzymanych  od  potencjalnych  dostawców 

głównych  materiałów.  Wykonawca  powoływał  się  na  wieloletnie  doświadczenie  w  branży 

budowlanej,  szeroką  bazę  zaplecza  technicznego,  właściwą  organizację  pracy,  znajomość 

rynku dostawców, posiadane zasoby materiałowe, uzyskane znaczące rabaty. Do wyjaśnień 

załączono  kalkulację  i  ofertę  handlową  potwierdzającą  główne  wartości  materiałów  co  do 

modułów GRP.  

W  drugich  wyjaśnieniach  Przystępujący  odwołał  się  do  przyjętego  w  postępowaniu 

wynagrodzenia  o  charakterze  ryczałtowym  i  przyjętej  formuły  realizacji  „zaprojektuj  

i wybuduj”. Podkreślił, że przy takiej formule oferta nie może odnosić się do szczegółowych 

rozwiązań, bowiem te nie są znane ani Zamawiającemu, ani wykonawcy. Co do odpowiedzi 

na  9  szczegółowych  pytań,  wykonawca  ograniczył  się  do  wskazania  pozycji  punktów 

kalkulacji,  w  których  wykonanie  danych  prac  zostało  ujęte  oraz  dodał,  że  zdecydowana 

większość  kosztów,  o  które  pytał  Zamawiający  uwzględniona  została  w  kosztach  zarządu 

jako  ryzyko  kontraktowe.  Do  wyjaśnień  załączono  dodatkowe  pismo  od  dostawcy  modułów 

GRP. 

Następnie  Zamawiający  prosił  o  dodatkowe  wyjaśnienia  o  ujęcie  kosztów 

podwykonawstwa  w  ofercie  Przystępującego,  powołując  się  w  tej  kwestii  na  treść  wyroku 

Izby  z  dnia  27  czerwca  2016  roku.  Odpowiadając  na  powyższe  wezwanie,  Przystępujący  

w  pierwszej  kolejności  zauważył,  że  cytowana  część  uzasadnienia  wyroku  Izby  dotyczy 

innego wykonawcy, w związku z powyższym wykonawca nie jest zobowiązany do składania 

ż

adnych  dodatkowych  wyjaśnień,  jednocześnie  zaznaczono,  że  Przystępujący  dwukrotnie 

udzielił Zamawiającemu odpowiedzi co do ceny własnej oferty. Przystępujący potwierdził, że 

koszty  podwykonawstwa  zostały  ujęte  w  cenie  ofertowej,  w  ramach  złożonego  kosztorysu  

w pozycjach 7,8,9,10.  

Przechodząc  do  oceny  wszystkich  złożonych  w  postępowaniu  wyjaśnień  wraz 

dowodami, Izba podzieliła stanowisko Odwołującego. Wszystkie złożone  wyjaśnienia uznać 

należy  z  ogólne  i  lakoniczne.  Pierwsze  z  wyjaśnień  jedynie  hasłowo  wskazują  na  czynniki, 

które  zdaniem  Wykonawcy  mogłyby  przyczynić  się  do  obniżenia  kosztów.  Wykonawca 

jednak nie załącza do tych hasłowych stwierdzeń jakichkolwiek elementów potwierdzających 

dane  założenia  cenowe.  Przystępujący  do  dwóch  pierwszych  wyjaśnień  złożył  jedną  ofertę 

handlową  pochodzącą  od  dostawcy  paneli  GRP.  Dostrzeżenia  wymaga,  iż  nie  była  to  

w  przedstawionej  kalkulacji  jedyna  pozycja  o  wysokim  znaczeniu  kosztotwórczym. 

Wykonawca mógł przecież przedłożyć oferty związane z innym rodzajem prac. Tymczasem 

takie  oferty  złożono  dopiero  na  rozprawie  przed  Izbą.  Izba  nie  dopatrzyła  się  przeszkód 

złożenia  wraz  z  wyjaśnieniami dowodów potwierdzających, że  zakładane koszty  wykonania 

dokumentacji  projektowej,  czy  też  koszty  ubezpieczeń  i  gwarancji  są  realne.  Skoro 

Przystępujący  podkreślał  znajomość  rynku  i  wieloletnią  współpracę  z  dostawcami  i  innymi 

podmiotami,  z  pewnością  posiadał  oferty  przygotowane  na  warunkach  dedykowanych  dla 

niego do tego konkretnego postępowania lub przynajmniej mógł takie uzyskać po otrzymaniu 

wezwania.  Można  było  także  udowodnić,  że  wykonawca  rzeczywiście  otrzymał  rabaty  na 

materiały na takim poziomie, który przełożył się na możliwość obniżenia ceny oferty.  

Moment  złożenia  dodatkowych  ofert  handlowych  i  innych  dokumentów 

potwierdzających  wysokość  zakładanych  kosztów  dopiero  przed  Izbą  na  rozprawie  należy 

uznać za spóźniony. Powinny one zostać przedstawione Zamawiającemu na jego wezwanie. 

To  bowiem  Zamawiającemu  należy  dowieść  prawidłowość  założeń  kalkulacyjnych,  Izba 

natomiast  oceniać  może  jedynie  prawidłowość  oceny  działań  Zamawiającego.  Prowadzone 

postępowanie odwoławcze służy weryfikacji działań i zaniechań w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia  publicznego  przez  Zamawiającego  i  zainteresowanych  postępowaniem 

wykonawców. Izba nie prowadzi tego etapu postępowania związanego z oceną i weryfikacją 

ofert. W ocenie słuszności założeń ofertowych Izba nie zastępuje Zamawiającego.  

Zdaniem składu orzekającego Izby  złożone Zamawiającemu wyjaśnienia nie były na 

tyle szczegółowe i  wyczerpujące, aby uznać ich prawidłowość. Znaczący jest także fakt, że 

Przystępujący  odnosząc  się  do  pytania  o  ujęcie  w  ofercie  kosztów  podwykonawstwa,  

w  zasadzie polemizował z wezwaniem i wskazywał, że skoro Zamawiający odwołuje się do 

wyroku  Izby  dotyczącego  innego  wykonawcy,  to  nie  może  w  takim  samym  zakresie  badać 

ofert  innych  wykonawców.  Izba  wskazuje,  że  takie  stanowisko  Wykonawcy  jest 

nieuprawnione.  Badając  oferty  Zamawiający  winien  kierować  się  podstawowymi  zasadami 

wynikającymi  z  ustawy  Pzp,  w  tym  przede  wszystkim  zasadą  równego  traktowania 

wykonawców. Znaczenie drugorzędne ma okoliczność, że przywołany fragment wyroku Izby 

dotyczył  oferty  innego  wykonawcy.  Decydujące  znaczenie  ma  fakt,  że  uprawnieniem 

Zamawiającego było zbadanie takim samym zakresie, przy przyjęciu takich samych założeń  

i  sprawdzeniu  wiarygodności kalkulacji  określonego rodzaju  prac  i  zdarzeń  ofert  wszystkich 

wykonawców.  

O  ile  wytłumaczeniem  dla  ogólności  pierwszych  wyjaśnień  może  być  ogólna  treść 

wezwania  Zamawiającego,  o  tyle  zupełnego  zrozumienia  nie  znajduje  okoliczność,  że  na 

szczegółowe  II  wezwanie  Przystępujący  odpowiedział  jeszcze  bardziej  lakonicznie. 

Wykonawca  ograniczył  się  do  wskazania  pozycji  odpowiednich  pozycji  kalkulacji,  bez 

jakiegokolwiek  przedstawienia  rozbicia  kosztów  danej  pozycji  na  poszczególne  roboty,  

a następnie przywoływał w zasadzie jedną tylko pozycję kalkulacji: koszty zarządu, w której 

ujęta  miała  zostać  większość  kosztów,  o  które  pytał  Zamawiający.  Powyższe  podważa 

wiarygodność  złożonych  wyjaśnień,  a  przede  wszystkim  wiarygodność  samej  kalkulacji. 

Trudno wyobrazić sobie, aby profesjonalista z branży (co podkreślał Przystępujący), z dużym 

doświadczeniem  zawodowym,  koszty  związane  z  utylizacją  odpadów,  czy  też  koszty 

związane z wykonaniem rurociągów i urządzeń do przepompowywania ścieków przedstawiał 

jako koszty zarządu obejmujące ryzyko kontraktowe. Ogólności i lakoniczności wyjaśnień nie 

tłumaczy także formuła „zaprojektuj i wybuduj”. Oczywiście, formuła ta niesie ze sobą pewną 

nieostateczność  założeń  programu  funkcjonalno-użytkowego,  z  drugiej  jednak  strony,  to 

właśnie  założenia  programu  są  po  to,  aby  wykonawca  określił  zakres  prac  projektowych  

i  budowlanych,  a  następnie  wycenił  ten  zakres  w  ofercie.  Przecież  program  funkcjonalno-

użytkowy  służy  właśnie  do  ustalenia  planowanych  kosztów  prac  projektowych  i  robót 

budowlanych,  przygotowania  oferty,  szczególnie  w  zakresie  obliczenia  ceny  oferty  oraz 

wykonania prac projektowych.  

Reasumując  tę  część  wywodów  Izby,  zauważyć  należy,  że  Zamawiający  wezwał 

wykonawcę  do złożenia  wiarygodnych  wyjaśnień  i  dowodów  w  zakresie  wysokości  ceny 

oferty,  czemu  wykonawca  konsorcjum  PRIM  w  żaden  sposób  nie  sprostał,  gdyż  nie 

przedstawił  dowodów  potwierdzających  prawidłowość  poczynionej  kalkulacji,  poza  jedną 

ofertą  handlową.  Zdaniem  składu  orzekającego  Przystępujący  nie  pokazał  w  jakim  stopniu 

wymienione  przez  niego  w  wyjaśnieniach  czynniki  pozwoliły  mu  na  obniżenie  ceny.  Z  tych 

powodów  właśnie,  w  ocenie  Izby,  Zamawiający  w  sposób  prawidłowy  ocenił  złożone 

wyjaśnienia jako niewystarczające. Izba stwierdza, że wezwany Wykonawca nie wykazał, że 

jego  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny.  Dla  oceny  wyjaśnień  Izby  znaczenie 

drugorzędne  miały  dowody  składane  przez  Odwołującego  na  rozprawie.  Rzeczywiście 

zgodzić  należy  się  z  Przystępującym,  że  materiał  ten  dotyczył  oferty  Odwołującego  

i  pokazywał,  na  jakim  poziomie  ten  wykonawca  może  uzasadnić  cenę  swojej  oferty,  co 

jeszcze nie oznacza, że nie można było uzyskać ofert korzystniejszych, zwłaszcza w obliczu 

okoliczności,  że  wszystkie  oferty  w  postępowaniu  były  tańsze  od  oferty  Odwołującego. 

Decydujące  znaczenie  dla  rozstrzygnięcia  Izby  miał  fakt,  że  ciężar  dowiedzenia,  że  cena 

oferty  Przystępującego  nie  jest  niska  po  otrzymaniu  od  Zamawiającego  wezwania  obciążał 

tego wykonawcę.  

Z tych powodów Izba nakazała Zamawiającemu w wyniku przeprowadzenia procesu 

ponownego  badania  i  oceny  ofert,  odrzucenie  oferty  Przystępującego  na  podstawie  art.  89 

ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.  

Przechodząc  do  rozważań,  czy  Przystępujący  Konsorcjum  PRIM  potwierdziło 

spełnianie  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  wymaganego  doświadczenia,  to  

z  pkt  5.1.2.  IDW  wynikało,  że  „O  udzielenie  zamówienia  ubiegać  się  mogą  Wykonawcy, 

którzy  spełniają  warunki  dotyczące:  posiadania  wiedzy  i  doświadczenia,  tj.:  Wykonawcy 

którzy  w  okresie  ostatnich  pięciu  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres 

prowadzonej  działalności  jest  krótszy,  w  tym  okresie,  wykonali  co  najmniej  2  roboty 

budowlane  polegające  na  modernizacji  sieci  kanalizacyjnej  polegającej  na  renowacji 

kanalizacji  ściekowej  w  technologii  modułów  renowacyjnych,  o  wartości  każdej  z  nich  

(tj. roboty) równej lub większej od wartości stanowiącej równowartość 10.000.000,00  zł bez 

podatku VAT”. 

Natomiast  w  pkt  5.3  IDW  Zamawiający  wskazał,  że:  W  celu  przeliczenia  na  złotych 

(PLN) wszystkich wartości i danych finansowych podanych w innych walutach, Zamawiający 

zastosuje  średni  kurs  Narodowego  Banku  Polskiego  (NBP)  aktualny  na  dzień  publikacji 

ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. 

Izba  w  wyroku  z  dnia  27  czerwca  2016  roku  nakazała  Zamawiającemu  wezwanie 

Przystępującego  w  trybie  art.  26  ust.  4  ustawy  Pzp  do  złożenia  wyjaśnień  jaka  była  waluta 

rozliczeniowa  oraz  wartość  robót  budowlanych  polegających  na  modernizacji  sieci 

kanalizacyjnej  polegającej  na  renowacji  kanalizacji  ściekowej  w  technologii  modułów 

renowacyjnych oraz jakie były terminy realizacji inwestycji wymienionej w wykazie prac pod 

pozycją  1.  Jednocześnie  Izba  przesądziła,  że  przy  przeliczeniu  wartości  należy  wziąć  pod 

uwagę  wartości  wyrażone  w  walutach  wskazanych  w  kontraktach  na  podstawie,  których 

wykonywane  były  roboty,  wykazywane  w  celu  potwierdzania  spełniania  warunku  udziału  

w  postępowaniu  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia,  a  nie  w  walutach  wynikających  

z  referencji.  Słusznie  podkreślał  w  odwołaniu  Odwołujący,  że  wyrok  Izby  ma  moc  wiążącą 

wobec  wszystkich  uczestników  postępowania  odwoławczego  i  jeżeli  Przystępujący  nie 

zgadzał się w tym zakresie z rozstrzygnięciem Izby, to jedynym sposobem na polemikę z tym 

stanowiskiem,  zgodnie  z  obowiązującymi  regulacjami  prawa,  było  wniesienie  skargi  na 

powyższy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego otrzymania do właściwego sądu okręgowego 

dla  siedziby  Zamawiającego.  Jeżeli  wykonawca  tego  nie  uczynił,  za  bezzasadne  w  chwili 

obecnej  należy  uznać  prezentowane  stanowisko  o  braku  prawomocności  rozstrzygnięcia 

Izby.  Niewątpliwie  rozstrzygnięciem  tym  związane  są  nie  tylko  strony  postępowania 

odwoławczego, ale również każdy następny skład orzekający Izby. Zgodnie z art. 197 ust. 1 

ustawy Pzp orzeczenie Izby, po stwierdzeniu przez sąd jego wykonalności, ma moc prawną 

na równi z wyrokiem sądu. Sąd stwierdza wykonalność orzeczenia Izby nadając mu klauzulę 

wykonalności. Nie oznacza to jednak, że tylko wyroki Izby  z taką klauzulą są prawomocne. 

 Z  prawomocnością  mamy  do  czynienia  wówczas,  gdy  orzeczenie  sądowe  lub 

rozstrzygnięcie  organu  nie  może  być  zmienione  ani  uchylone  poprzez  wniesienie  środka 

odwoławczego  lub  zaskarżenia.  Skoro  minął  już  termin  na  wniesienie  skargi  na  powyższe 

orzeczenie Izby, rozstrzygnięcie to zyskało przymiot ostatecznego, a treść orzeczenia wiąże 

wszystkie inne podmioty, które się na nią powołują.  

Przystępujący odpowiadając na wezwanie Zamawiającego w dniu 18 lipca 2016 roku 

wskazał, że walutą rozliczeniową była hrywna i podał wartość kontraktu w dolarach. Wobec 

powyższego Zamawiający w dniu 10 sierpnia 2016 roku wezwał wykonawcę do uzupełnienia 

dokumentów, ponieważ praca wykazana w pozycji nr 1 wykazu rozliczana była w hrywnach, 

tak  więc  wartość  prac  jest  niższa  niż  wymagana  warunkiem,  tj.  10 000 000,00  zł. 

Wykonawca  w  dniu  16  sierpnia  2016  roku  złożył  uzupełnienie  i  wyjaśnił,  że  jego  zdaniem 

robota  w  pozycji  nr  1  wykazu  spełnia  wymagania  ale  z  ostrożności  wykonawca  przedkłada 

oryginał  zobowiązania  innego  podmiotu  do  udostępnienia  zasobów  wraz  z  referencjami.  

Z załączonych dokumentów wynikało, że wykaz robót sporządzono w dacie 11 kwietnia 2016 

roku,  natomiast  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  Per  Aarsleff  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w Warszawie datowane jest na 16 sierpnia 2016 roku.  

Dokonując  analizy  wszystkich  zgromadzonych  dokumentów,  uzyskanych  wyjaśnień, 

Izba  stoi  na  stanowisku,  że  Przystępujący  nie  wykazał  spełniania  warunku  udziału  

w postępowaniu i winien zostać z niego wykluczony na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy 

Pzp.  

Jak  już  szczegółowo  wyjaśniono,  Izba  w  wyroku  z  dnia  27  czerwca  2016  roku 

wskazała  sposób  przeliczania  wartości  kontraktów  wyrażonych  w  walutach  obcych. 

Przystępujący  w  złożonych  w  dniu  18  lipca  2016  roku  wyjaśnił,  że  walutą  kontraktu  była 

hrywna.  Jeżeli  więc  wartość  kontraktu  wyrażona  w  hrywnach  po  przeliczeniu  na  złote  

w  oparciu  o średni  kurs  NBP  aktualny  na  dzień  publikacji  ogłoszenia  była  mniejsza  niż 

10 000 000,00  zł,  to  robota  taka  nie  potwierdzała  spełniania  warunku  udziału  

w  postępowaniu.  Na  rozprawie  przed  Izbą  Przystępujący  złożył  „zaświadczenie”  będące 

wyciągiem  z  Informacji  ogólnych  o  projekcie,  próbując  wywodzić,  że  skoro  zadanie 

finansowane  było  z  funduszy  Banku  Światowego  i  rozliczenie  nastąpiło  w  dolarach,  to 

prawidłową  walutą  przyjętą  do  rozliczeń  i  przeliczeń  kursowych  winien  być  właśnie  dolar. 

Argumentacja  ta  nie  zasługuje  na  uwzględnienie.  Po  pierwsze,  sam  Przystępujący  w 

wyjaśnieniach  oświadczył,  że  walutą  kontraktu  była  hrywna.  Po  drugie,  Wykonawca  mógł 

dokumenty  odnoszące  się  do  finansowania  zadania  z  Banku  Światowego  złożyć  już  z 

wyjaśnieniami, czego nie uczynił. Po trzecie także, nawet ze złożonego wyciągu wynika, że 

walutą 

kontraktu 

była 

hrywna, 

natomiast 

jedynie 

samo 

przyznanie 

ś

rodków  

i rozliczenie dofinansowania odbywało się w dolarach z uwagi na udział instytucji udzielającej 

w  tej  walucie  dofinansowania.  Przystępujący  nie  przedstawił  więc  żadnych  wymiernych 

argumentów pozwalających na potwierdzenie tezy, że przeliczenie walutowe mogło nastąpić 

po  kursie  dolara  a  nie  hrywny.  Tym  samym  dana  pozycja  wykazu  robót  nie  mogła  zostać 

zaliczona jako potwierdzająca spełnianie warunku udziału w postępowaniu.  

W odniesieniu do nowego wykazu robót uzupełnionego w wyniku wezwania z dnia 10 

sierpnia  2016  roku  zauważyć  należy,  że  zgodnie  z  art.  26  ust.  2b  ustawy  Pzp  w  razie,  gdy 

wykonawca  polega  na  wiedzy  i  doświadczeniu,  potencjale  technicznym,  osobach  zdolnych 

do  wykonania  zamówienia,  zdolnościach  finansowych  i  ekonomicznych  innych  podmiotów,  

to w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi 

zasobami  w  trakcie  realizacji  zamówienia,  w  szczególności  przedstawiając  w  tym  celu 

pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów 

na potrzeby wykonania zamówienia. 

Dyspozycja art. 26 ust. 2b ustawy Pzp oraz § 1 ust 6 rozporządzenia o dokumentach 

wymaga,  aby  wykonawca  powołujący  się  na  zasoby  innego  podmiotu,  udowodnił,  że 

stosunek  łączący  wykonawcę  z  tymi  podmiotami  gwarantuje  rzeczywisty  dostęp  do  ich 

zasobów.  Dysponowanie  zasobami  innego  podmiotu  musi  wynikać  z  przedstawionych 

dowodów  w  sposób  jednoznaczny  i  nie  może  być  przedmiotem  dedukcji  czy  domniemania. 

Na podstawie dokumentów przedstawionych w celu potwierdzenia rzeczywistego dostępu do 

zasobów innego podmiotu zamawiający musi mieć możliwość jednoznacznego ustalenia, że 

określony  zasób  innego  podmiotu  zostanie  realnie  udostępniony.  To,  jaka  forma 

udostępnienia zasobów jest wystarczająca i zagwarantuje faktyczne przekazanie potencjału 

niezbędnego do realizacji zamówienia, powinno być oceniane w odniesieniu do konkretnego 

zamówienia,  jego  złożoności  i  specyfiki  oraz  zakresu  i  specyfiki  udostępnianych  zasobów 

(wyrok KIO z dnia 25 kwietnia 2014 r., KIO 715/14 oraz z dnia 9 października 2013 r., KIO 

Stwierdzenie  oddania  wykonawcy  zasobu  należącego  do  podmiotu  trzeciego  musi 

być  konsekwencją  dokonania  przez  zamawiającego  pozytywnej  oceny  dowodu,  jakim  jest 

zobowiązanie  podmiotu  trzeciego,  lub  innego  dokumentu.  Przepis  art.  26  ust  2b  wymaga 

udowodnienia  (a  nie  uprawdopodobnienia)  przez  wykonawcę  zamierzającego  skorzystać  

z  zasobów  należących  do  innego  podmiotu,  że  będzie  nimi  realnie  dysponował. 

Zamawiający,  w  celu  oceny,  czy  wykonawca  będzie  dysponował  zasobami  innych 

podmiotów  w  stopniu  niezbędnym  dla  należytego  wykonania  zamówienia,  oraz  oceny,  czy 

stosunek  łączący  wykonawcę  z  tymi  podmiotami  gwarantuje  rzeczywisty  dostęp  do  ich 

zasobów, może żądać dokumentów dotyczących w szczególności zakresu zasobów innego 

podmiotu,  do  których  wykonawca  ma  dostęp,  sposobu  wykorzystania  zasobów  innego 

podmiotu przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia, charakteru stosunku, jaki będzie 

łączył wykonawcę z innym podmiotem, oraz zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy 

wykonywaniu zamówienia. Sąd Okręgowy w Gdańsku w uzasadnieniu wyroku z dnia 25 lipca 

2011  roku,  sygn.  akt:  XII  Ga  315/11  (niepubl.),  zwrócił  uwagę  na  to,  że  „przekazanie 

potencjału  musi  mieć  charakter  faktyczny,  pozwalający  na  realne  wykorzystanie  wiedzy  

i doświadczenia w toku realizacji zamówienia”.  

W  ocenie  składu  orzekającego  Izby  Odwołujący  w  odwołaniu  słusznie  podniósł,  że 

dokumenty  złożone  przez  Przystępującego  w  celu  potwierdzenia  prawidłowości 

dysponowania  określonym  zasobem  są  nieprawidłowe,  dotyczy  to  w  szczególności 

zobowiązania  złożonego  w  imieniu  Per  Aarsleff  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w Warszawie. 

Dla Izby oczywistym jest, że w przypadku powoływania się na potencjał podmiotów trzecich, 

takim zasobem wykonawca dysponować musi na dzień składania ofert. Dzień składania ofert 

jest  datą,  na  którą  Zamawiający  dokonuje  weryfikacji  podmiotów  zainteresowanych 

uczestnictwem w danym postępowaniu. Na ten dzień także należy wykazać, że wykonawca, 

który złożył ofertę spełnia określone w  SIWZ warunki udziału  w postępowaniu. Tymczasem  

w  przedmiotowym  postępowaniu  doszło  do  sytuacji,  w  której  Przystępujący  w  wyniku 

wezwania do uzupełnienia dokumentów złożył wykaz robót datowany na kwiecień 2016 roku, 

w  którym  podmiot  trzeci  udostępnia  mu  swoje  zasoby  i  zobowiązanie  tegoż  podmiotu 

określone  jest  datą  16  sierpnia  2016  roku.  Izba  nie  neguje  możliwości  uzupełniania 

dokumentów  o  charakterze  podmiotowym,  po  otrzymaniu  wezwania  od  Zamawiającego  

i  samej  możliwości  zmiany  wykazu  robót  mającego  potwierdzać  posiadanie  wymaganego 

doświadczenia  z  datą  późniejszą  niż  termin  składania  ofert.  Zauważyć  jednakże  należy,  że 

nawet  po  uzupełnieniu  złożone  dokumenty  winny  potwierdzać  spełnianie  warunków  udziału 

na  dzień  składania  ofert.  Zobowiązanie  do  udostępnienia  zasobów,  nawet  datowane  na 

sierpień 2016 roku byłoby prawidłowe, gdyby z jego treści wynikało, że w dniu składania ofert 

Przystępujący  odpowiednim  potencjałem  miał  prawo  dysponować.  Trudno  jednak 

doszukiwać  się  takiego  stwierdzenia  w  złożonym  dokumencie.  Zobowiązanie  potwierdza 

jedynie,  że  od  daty  16  sierpnia  2016  roku  Przystępujący  może  powoływać  się  na  zasoby 

podmiotu  trzeciego.  Przystępujący  przedstawił  co  prawda  na  rozprawie  kopię  listu 

intencyjnego  z  4  marca 2016  roku  potwierdzoną  za  zgodność  z  oryginałem,  okazując Izbie 

oryginał  dokumentu,  jednakże  jak  już  podkreślono  w  niniejszym  orzeczeniu,  moment 

wyrokowania przed Izbą w zakresie przedstawiania tego rodzaju dowodów należy uznać za 

spóźniony.  Wykonawca  winien  był  powyższy  dokument  przedstawić  Zamawiającemu  wraz 

nowym  wykazem  i  zobowiązaniem.  To  Zamawiającemu  należy  bowiem  wykazać  

i  udowodnić,  że  udostępnienie  potencjału  pochodzącego  od  podmiotu  trzeciego  ma 

charakter  realny.  Dlatego  też  Izba  oddaliła  wniosek  Odwołującego  o  przeprowadzenie 

dowodu  z  opinii  biegłego  z  zakresu  chemii  na  okoliczność  daty  złożenia  podpisu  poprzez 

badanie  ilości  2-fenoksyetanolu  w  treści  dokumentu.  Na  tym  etapie  postępowania  wniosek 

taki  należało  uznać  za  zgłaszany  jedynie  w  celu  wydłużenia  postępowania.  Izba  przy 

wyrokowaniu nie mogła wziąć pod uwagę treści złożonego listu intencyjnego, ponieważ treść 

tego  dokumentu  nie  była  znana  Zamawiającemu  przy  ocenie  spełniania  warunków  udziału  

w  postępowaniu.  Tak  więc  badanie  autentyczności  tego  dokumentu  pozostawało  bez 

znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotu sporu.  

Nie  bez  znaczenia  pozostaje  okoliczność,  że  zobowiązanie  pochodzi  od  podmiotu, 

który  samodzielnie  składał  w  danym  postępowaniu  ofertę,  która  została  w  wyniku  wyroku 

Izby  z  dnia  27  czerwca  2016  roku  wyeliminowana  jako  oferta  z  rażąco  niską  ceną.  Gdyby 

przyjąć,  że  wykonawcy  od  początku  zakładali  taki  sposób  współpracy,  to  ustaleniom  tym 

można  nawet  przypisać  znamiona  zmowy  przetargowej,  na  co  słusznie  zwrócił  uwagę 

Odwołujący.  

Reasumując, Zamawiający musi mieć możliwość weryfikacji realności udostępnienia, 

co  na  etapie  badania  i  oceny  ofert  odbywa  się  na  podstawie  składanych  dokumentów. 

Oznacza  to,  że  treść  tych  dokumentów  musi  być  jednoznaczna,  a  możliwość  posługiwania 

się  cudzym  potencjałem  nie  może  pozostawać  w  sferze  domysłów  i  bliżej 

niesprecyzowanych  zasad  udostępnienia.  Przystępujący  nie  wykazał  spełniania  warunków 

udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  dysponowania  odpowiednim  doświadczeniem 

udostępnionym na zasadach art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. W sposób nie budzący wątpliwości 

w zobowiązaniu nie udowodniono realności udostępnienia określonego zasobu w momencie 

składania  ofert  w  postępowaniu.  Końcowo  zauważyć  należy,  iż  Przystępujący  był  już 

wzywany w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających 

spełnianie  warunku  udziału  odnośnie  doświadczenia.  Zgodnie  z  jednolitym  stanowiskiem 

doktryny  i  orzecznictwa,  ponowne  wezwanie  jest  więc  niemożliwe,  a  wykonawca  powinien 

podlegać wykluczeniu z postępowania.  

Konkludując,  w  ocenie  Izby,  zarzuty  Odwołującego  potwierdziły.  Skład  orzekający 

stanął  na  stanowisku,  że  Odwołujący  udowodnił  tezy  zaprezentowane  w  odwołaniu.  

W  postępowaniu  doszło  do  naruszenia  art.  7  ust.  1  i  ust.  3  ustawy  Pzp.  W  prowadzonym 

postępowaniu  nie  uczyniono  zadość  przestrzeganiu  zasad  równego  traktowania 

wykonawców i uczciwej konkurencji.  

W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie oraz orzekła jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  ust.  10  ustawy 

Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 2 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów 

z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41, 

poz.  238),  tj.  stosownie  do  wyniku  postępowania,  przyznając  koszty  postępowania  Stronie 

Odwołującej.  Jednocześnie  nie  uwzględniono  wniosku  Zamawiającego  o  zasądzenie 

kosztów wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy. 

Zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia o kosztach, Izba zasądza koszty od wnoszącego 

sprzeciw  na  rzecz  Odwołującego  lub  Zamawiającego.  W  przedmiotowym  postępowaniu  to 

strona  Odwołująca  była  inicjującą  postępowanie  odwoławcze  i  postępowanie  dowodowe, 

natomiast  udział  pełnomocników  Zamawiającego  ograniczył  się  do  uczestnictwa  

w posiedzeniu i rozprawie Izby.  

Przewodniczący: