KIO 165/16 WYROK dnia 22 lutego 2016 r.

Sygn. akt: KIO 165/16 

WYROK 

z dnia 22 lutego 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

 Przewodniczący:     

Ewa Sikorska 

Protokolant:             

Paulina Zielenkiewicz 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lutego 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  8  lutego  2016  r.  przez  wykonawcę 

W.S.  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez

  Skarb  Państwa  –  2  Regionalną  Bazę  Logistyczną  w 

Warszawie 

przy  udziale  wykonawcy 

Qumak  Spółka  Akcyjna  w  Warszawie,  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie 

odwołującego 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu    - 

Skarbowi  Państwa  –  2 

Regionalnej Bazie Logistycznej w Warszawie   – zmianę terminu realizacji zamówienia w: 

1)  Rozdziale IV specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 

2)  Ogłoszeniu o zamówieniu – sekcja II.2.1)2 

3)  Załącznikach  do  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  w  których  określony 

został termin realizacji zamówienia 

poprzez  określenie  tego  terminu  w  ten  sposób,  że  wykonawca  zobowiązany  będzie 

wykonać umowę w terminie 13 miesięcy od dnia zawarcia umowy 

kosztami postępowania obciąża

 Skarb Państwa – 2 Regionalną Bazę Logistyczną 

w Warszawie i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

W.S.  tytułem 

wpisu od odwołania. 

2.2. zasądza od 

Skarbu Państwa – 2 Regionalnej Bazy Logistycznej w Warszawie na 

rzecz 

W.S.  kwotę 18 600  zł  00  gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych), 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od 

odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień 

publicznych 

(Dz. 

U. 

z 

r. 

poz. 

na 

niniejszy 

wyrok,  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia,  przysługuje  skarga,  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w 

Warszawie. 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 165/16 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Skarb  Państwa  –  2  Regionalna  Baza  Logistyczna  w  Warszawie  – 

prowadzi postępowanie w sprawie zamówienia publicznego na projekt, dostawę, instalację i 

uruchomienie  lotniskowych  Automatycznych  Systemów  Pomiarów  Meteorologicznych 

(AWOS) w latach 2016-2017. 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004  roku  –  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2015  roku,  poz.  2164),  zwanej  dalej 

ustawą P.z.p. 

W  dniu  8  lutego  2016  roku  wykonawca  W.S.  (dalej:  odwołujący)  wniósł  odwołanie 

wobec  niezgodnego  z  prawem  zaniechania  przez  zamawiającego  czynności  modyfikacji 

treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.) oraz ogłoszenia o zamówieniu w 

zakresie  pierwotnie  ustalonego  końcowego  terminu  realizacji  zamówienia  w  ramach 

zamówienia pewnego tj. 30 listopada 2016 r. przy dokonywaniu czynności modyfikacji treści 

s.i.w.z., w wyniku których termin składania ofert został przesunięty z dnia 8 września 2015 r. 

na  dzień  22  lutego  2016  r.,  wobec  czego  realizacja  przedmiotu  zamówienia  w  terminie 

przewidzianym  w  treści  s.i.w.z.  oraz  ogłoszenia  o  zamówieniu  nie  jest  możliwa.  Same  już 

tylko terminy, których długość jest niezależna od wykonawcy (tj. okresy badania, oceny ofert, 

oczekiwania na wydanie i uprawomocnienie się decyzji administracyjnych, czas leżących po 

stronie  Zamawiającego  testów  i  odbiorów)  w  sumie  wynoszą  co  najmniej  274  dni,  przy  282 

dniach przewidzianych obecnie na realizację przedmiotu zamówienia. 

Odwołujący oświadczył, iż jest wykonawcą, którego interes w uzyskaniu zamówienia 

może  doznać  uszczerbku.  Wobec  licznych  zmian  ogłoszenia  o  zamówieniu  w  zakresie 

terminu  składania  ofert,  który  obecnie  wyznaczony  jest  na  dzień  22  lutego  2016  r.  a  tym 

samym  de  facto  znacznego  skrócenia  terminu  na  realizację  przedmiotu  zamówienia, 

wykonanie  świadczenia  w  ramach  zamówienia  gwarantowanego  (obligatoryjnego  zakresu 

przedmiotu  zamówienia)  w  wyznaczonym  przez  zamawiającego  terminie  do  30  listopada 

2016  r.  jest  obiektywnie  niemożliwe.  Wynika  to  chociażby  z  wielości  niezbędnych  do 

wykonania  czynności  administracyjnoprawnych,  w  tym  uzyskania  niezbędnych  pozwoleń  i 

decyzji.  W  rezultacie,  po  stronie  wykonawcy,  którego  oferta  wybrana  zostanie  jako 

najkorzystniejsza,  już  z  chwilą  podpisania  umowy  o  wykonanie  przedmiotu  zamówienia, 

zgodnie  z  treścią  §  12  tej  umowy  powstanie  obowiązek  zapłaty  wysokich  kar  umownych. 

Ponadto, niewykonanie zamówienia w założonym przez zamawiającego terminie skutkować 

będzie utratą reputacji wykonawcy. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

art.  387  §  1  ustawy  z  dnia  23  kwietnia  1964  r.  (Dz.U.  Nr  16,  poz.  93  z  późn.  zm.) 

Kodeks  cywilny  (K.c.)  w  zw.  z  art.  5  K.c.,  art.  14,  art.  139  ust.  1  oraz  art.  38  ust.  4  P.z.p  - 

poprzez  zaniechanie  zmiany  końcowego  terminu  realizacji  zamówienia  gwarantowanego  tj. 

30  listopada  2016  r.  przy  kilkukrotnym  dokonaniu  zmiany  terminu  składania  ofert  z 

pierwotnego -  dnia  08  września  2015  r. -  ostatnio  (w  dniu  29 stycznia  2016  r.)  na  dzień  22 

lutego  2016  r.,  co  uczyniło  niemożliwym  wykonanie  świadczenia  w  terminie  i  prowadzi  do 

zawarcia  pomiędzy  zamawiającym  a  wykonawcą  umowy  o  świadczenie  pierwotnie 

niemożliwe, tj. umowy nieważnej. 

-  art.  29  ust.  2  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  art.  38  ust.  4  P.z.p.  -  poprzez  zaniechanie  zmiany 

końcowego  terminu  realizacji  zamówienia  gwarantowanego  tj.  30  listopada  2016  r.  przy 

kilkukrotnym  dokonaniu  zmiany  terminu  składania  ofert  z  pierwotnego  -  dnia  08  września 

2015  r.  -  ostatnio  (w  dniu  29  stycznia  2016  r.)  na  dzień  22  lutego  2016  r.,  a  tym  samym 

naruszenie zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu oraz zasady uczciwej 

konkurencji  w  ten  sposób,  że  obecny,  końcowy  termin  realizacji  zamówienia  odbiega  od 

realnych możliwości i jest nieadekwatny do zakresu prac. 

art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 art. 38 ust. 4 P.z.p. - poprzez zaniechanie zmiany 

końcowego  terminu  realizacji  zamówienia  gwarantowanego  tj.  30  listopada  2016  r.  przy 

kilkukrotnym  dokonaniu  zmiany  terminu  składania  ofert  z  pierwotnego  -  dnia  08  września 

2015  r.  -  ostatnio  (w  dniu  29  stycznia  2016  r.)  na  dzień  22  lutego  2016  r.,  a  tym  samym 

doprowadzenie  do  sytuacji,  w  której  opis  przedmiotu  zamówienia  nie  uwzględnia  terminu 

spełnienia świadczenia. 

art. 38 ust. 1a P.z.p. poprzez pozostawienie wniosku odwołującego z dnia 28 stycznia 

2016 r. bez rozpoznania, mimo iż nie był to wniosek o wyjaśnienie treści s.i.w.z. 

• 

art.  38  ust.  4  w  zw.  z  art.  29  ust.  1  oraz  art.  7  ust.  1  P.z.p.  poprzez  zaniechanie 

modyfikacji treści s.i.w.z. w zakresie terminu realizacji zamówienia gwarantowanego o czas 

niezbędny do należytego wykonania zamówienia pomimo kilkukrotnego przedłużania okresu 

składania  ofert,  znacznego  skrócenia  czasu  do  zrealizowania  przedmiotu  zamówienia, 

czyniącego wykonanie tego zamówienia w terminie, niemożliwym. 

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany terminu realizacji 

zamówienia w: 

Rozdziale IV Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia 

Ogłoszeniu o zamówieniu - sekcja II.2.1) 2. 

Załącznikach  do  s.i.w.z.  oraz  ogłoszenia  o  zamówieniu,  w  których  określony  został 

termin realizacji zamówienia, 

poprzez określenie tego terminu w ten sposób, że wykonawca zobowiązany będzie wykonać 

umowę w terminie 13 miesięcy od dnia zawarcia umowy. 

W  uzasadnieniu  odwołujący  podniósł,  że  przedmiotowe  postępowanie  zostało 

wszczęte w dniu 27 lipca 2015 r., 

Przedmiot 

zamówienia 

podzielono 

na 

zakres 

obligatoryjny 

(zamówienie 

gwarantowane) i zakres fakultatywny (zamówienie opcjonalne). Zgodnie z treścią ogłoszenia 

o zamówieniu (sekcja II.2.1.) oraz Specyfikacji Istotnych Warunków zamówienia - rozdział IV 

Termin realizacji zamówienia ust. 1: 

-  Zamawiający  wymaga,  aby  zamówienie  zostało  wykonane  od  dnia  zawarcia  umowy  w 

terminie wynikającym z oferty najkorzystniejszej, jednak nie później niż do dnia 30.11.2016 r. 

-  3  kpi.  AWOS  +  Centralny  system  monitorowania  systemów  AWOS  -  zamówienie 

gwarantowane.  

Jednocześnie  zamawiający  wskazał  zgodnie  z  rozdziałem  XIII  Opis  kryteriów  i 

sposobu oceny ofert, że kryterium oceny ofert o wadze 10% jest Termin realizacji (suma dni) 

Zamawiający  nie  przewidział  także  możliwości  zmiany  treści  zawartej  umowy  w 

zakresie  zmiany  terminu  realizacji  bez  ograniczeń.  Zgodnie  z  treścią  s.i.w.z.  zamawiający 

dopuszczał zmiany treści zawartej umowy jedynie w zakresie: 

pojawienia  się  nowych  technologii  umożliwiających  skrócenie  terminu  realizacji 

Umowy lub podniesienie jakości usług realizowanych w ramach Umowy, 

zmian lub wejścia w życie przepisów prawa polskiego w zakresie realizowanych prac, 

zmian  w  innych,  powiązanych  z  przedmiotem  Umowy  przedsięwzięciach 

realizowanych  lub  przewidzianych  do  realizacji  przez  Zamawiającego,  których  to  zmian  nie 

można  było  przewidzieć  w  chwili  zawarcia  Umowy,  wpływających  na  zakres,  sposób  lub 

terminy realizacji przedmiotu Umowy, 

zmian  w  organizacji  Zamawiającego,  wpływających  na  zakres,  sposób  lub  terminy 

realizacji przedmiotu Umowy, 

zmian  podejścia  do realizacji  wymagań  opisanych  w  Załącznikach  do  Umowy,  jeżeli 

taka  zmiana  wynika  z  nieprzewidzianych  i  niezależnych  od  Zamawiającego  i  Wykonawcy 

okoliczności,  które  wystąpiły  w  trakcie  realizacji  przedmiotu  Umowy  oraz  zmiana  ta  nie 

powoduje ograniczenia korzyści Zamawiającego, 

zaistnienia  innej  okoliczności  prawnej,  ekonomicznej  lub  technicznej,  skutkującej 

niemożliwością wykonania lub należytego wykonania Umowy, 

zaistnienia okoliczności siły wyższej, o której mowa w § 16 Umowy, 

trudności z dostępem do miejsc instalacji Systemów, 

urzędowej  zmiany  stawki  podatku  od  towarów  i  usług  (VAT),  jeżeli  zmiana  stawki 

podatku  od  towarów  i  usług  (VAT)  powodować  będzie  zwiększenie  lub  zmniejszenie 

należnego wynagrodzenia Wykonawcy z Umowy, (kosztów umowy po stronie Wykonawcy), 

Zamawiający  dopuszcza  zwiększenie  lub  zmniejszenie  wynagrodzenia  o  kwotę  równą 

różnicy w kwocie podatku naliczonego przez Wykonawcę; 

zmian  wysokości  wynagrodzenia  należnego  Wykonawcy,  w  przypadku:  zmiany 

wysokości  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  ustalonego  na  podstawie  art.  2  ust  3-5 

ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.  o  minimalnym  wynagrodzeniu  za  pracę  lub  zmiany 

zasad  podlegania  ubezpieczeniom  społecznym  lub  ubezpieczeniu  zdrowotnemu  lub 

wysokości stawki składki na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne - jeżeli zmiany te będą 

miały  wpływ  na  koszty  wykonania  zamówienia  przez Wykonawcę,  Zamawiający  dopuszcza 

zwiększenie  lub  zmniejszenie  wynagrodzenia  o  kwotę  równą  wynikającej  z  tego  tytułu 

różnicy; 

Jednocześnie Zamawiający przewidział możliwość dokonania ww. zmian istotnych „w 

sytuacji gdy konieczność wprowadzenia takich zmian wynikać będzie z okoliczności, których 

nie można było przewidzieć w chwili zawarcia Umowy”, 

Pierwotny termin składania ofert oznaczony został na dzień 8 września  2015 r. Przy 

założeniu  wykorzystania  przez  Zamawiającego  pełnego  terminu  związania  ofertą  (60  dni), 

czas  pozostały  na  wykonanie  zamówienia  w  zakresie  dla  2016  r.  wynosiłby  około  12 

miesięcy  od  dnia  zawarcia  umowy.  Należyta  realizacja  zamówienia  w  tym  zakresie,  w 

określonym dla niego terminie była wówczas możliwa. 

Obecnie, z uwagi liczne modyfikacje treści s.i.w.z. (23 zmiany przy dziewięciokrotnej 

zmianie  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu],  a  co  za  tym  idzie  wynikającą  z  art.  12a  P.z.p. 

konieczność przedłużania terminu składanie ofert, termin składania ofert wyznaczony został 

na  dzień  22  lutego  2016  r.,  co oznacza  przesunięcie  względem terminu pierwotnego  o  164 

dni  (przeszło  5  miesięcy).  Mimo  tego,  termin  realizacji  zamówienia  nie  został  przez 

Zamawiającego zmieniony. Zgodnie z pkt. 1 rozdziału IX s.i.w.z., odwołującym się do treści 

art. 85 ust 1 pkt 3 P.z.p., termin związania ofertą w postępowaniu wynosi 60 dni. Okres ten 

należy  uwzględnić  w  całości  z  uwagi  na  złożony  charakter  zamówienia,  interesy 

wykonawców  oraz  znaczną  ilość  podlegających  ocenie  dokumentów,  które  należy  załączyć 

do  oferty.  Odwołujący  podniósł,  że  przy  założeniu,  że  wyboru  najkorzystniejszej  uda  się 

wykonać przed upływem terminu związania ofertą, to nie wolno pomijać prawa wykonawców 

do złożenia środków ochrony prawnej i wynikających z tego przesunięć terminów. Oznacza 

to,  że  zawarcie  przedmiotowej  umowy  nie  nastąpi  wcześniej  niż  w  II  kwartale  2016  r.,  nie 

wcześniej  niż  70  dni  od  dnia  otwarcia  ofert.  Reasumując,  czas  pozostały  na  wykonanie 

przedmiotu  zamówienia  wynosi  obecnie  282  dni  kalendarzowe.  Jest  to  czas  zbyt  krótki  na 

realizację  przedmiotu  zamówienia.  Wynika  to  chociażby  z  konieczności  uzyskania 

wymaganych  decyzji  i  pozwoleń,  zachowania  zasad  montażu,  wymagań  producentów  oraz 

zasad sztuki budowlanej.  

W  ocenie  odwołującego  nie  ma  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  w 

terminie krótszym niż 13 miesięcy. Terminy, których długość jest niezależna od wykonawcy 

(przy  założeniu,  że  określone  ustawowo  terminy  zostaną  przez  poszczególne  organy 

administracji zachowane): 

wybór  najkorzystniejszej  oferty  powinien  nastąpić  w  terminie  60  dni  (termin 

wynikający z art. 85 ust. 1. pkt 3 ustawy P.z.p.), 

podpisanie umowy powinno nastąpić w terminie nie wcześniej niż 10 dni (art. 94 ust. 

1 pkt. 1 ustawy P.z.p.) 

wydanie decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego powinno nastąpić w 

terminie dwóch miesięcy (uprawomocnienie się decyzji - 14 dni), 

akceptacja  projektu  koncepcyjnego  bez  zastrzeżeń  nastąpi  w  terminie  10  dni 

roboczych  -  zgodnie  z  §  2  ust  2  pkt.  1  zaproponowanego  przez  Zamawiającego  wzoru 

umowy (zgłoszenie zastrzeżeń wydłuży termin akceptacji o kolejne 15 dni roboczych). 

wydanie  decyzji  o  pozwoleniu  na  budowę  powinno  nastąpić  w  terminie  65  dni 

(uprawomocnienie się decyzji -14 dni), 

zgłoszenie rozpoczęcia robót do nadzoru budowlanego powinno nastąpić w terminie 

7 dni przed rozpoczęciem prac budowlanych, 

pozwolenie  na  użytkowanie  powinno  zostać  wydane  w  terminie  30  dni 

(uprawomocnienie się decyzji -14 dni), 

Odwołujący  podniósł,  że  w  odniesieniu  do  terminów  zależnych  od  organów 

administracji  wskazać  należy,  iż  zgodnie  z  art.  35  §  5  ustawy  Kodeks  postępowania 

administracyjnego,  do  terminów  tych  nie  wlicza  się  okresów  zawieszenia  postępowania  czy 

też  opóźnień  powstałych  z  przyczyn  niezależnych  od  organów  administracji.  Okres 

oczekiwania  na  uprawomocnienie  się  decyzji  (14  dni),  wzięty  został  pod  uwagę  przy 

założeniu, że decyzja ta nie zostanie zaskarżona przez osoby trzecie. 

W ocenie odwołującego, przy określaniu czasu niezbędnego na realizację przedmiotu 

zamówienia  nie  można  również  pominąć  wynikających  z  zaproponowanego  przez 

zamawiającego  wzoru  umowy  dostawy  (załącznik  nr  5  do  SIWZ)  terminów  przewidzianych 

na  czynności  zamawiającego  związane  z  odbiorem  prac  w  poszczególnych  lokalizacjach. 

Przykładowo: 

zgodnie z § 7 wzoru umowy odbiór przez Zamawiającego testu akceptacyjnego SAT 

będzie trwał maksymalnie 7 dni, 

testy pracy operacyjnej systemu trwały będą maksymalnie 30 dni, 

ewentualne dodatkowe testy - 14 dni. 

Ponadto,  wobec  zapisu  §  7  ust  3  umowy:  „po  dokonaniu  przez  Zarządzającego 

Lotniskiem  wpisu  systemu  AWOS  i  ICE-ALERT  do  wojskowego  RLUN Wykonawca  dokona 

deinstalacji  systemów  miniMetNet  i  MetNet  oraz  zapasowych  systemów  pomiarowych 

ZSPM-10 oraz złoży je w miejscy wskazanym przez Zarządzającego Lotniskiem". Jak wynika 

zaś  z  §  7  Zarządzenia  Nr  41  Ministra  Obrony  Narodowej  z  dnia  18  grudnia  2013  r.,  w 

sprawie  prowadzenia  rejestru  wojskowych  lotniczych  urządzeń  naziemnych:  „Szef  Służby 

Ruchu  Lotniczego  w  terminie  30  dni  od  dnia  wpłynięcia  wniosku,  w  którym  mowa  w  §  5, 

wydaje  wnioskodawcy  zaświadczenie  o  wpisie  lub  odmowie  wpisania  WLUN  do  rejestru 

WLUN". Natomiast zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 10 i 11 ww. Zarządzenia Nr 41 - wniosek o wpis 

powinien  zawierać  m.in.  współrzędne  miejsca  instalacji  WLUN  według  WGS  -  84  oraz 

współrzędne miejsca instalacji anteny promieniującej według WGS-84, jeżeli dotyczy danego 

WLUN.  Dane  te  będą  dostępne  dopiero  po  wykonaniu  geodezyjnej  dokumentacji 

powykonawczej, czyli po realizacji prac budowlanych związanych  z systemem. Oznacza to, 

ż

e dezinstalacja istniejących systemów może  zostać wykonana nie wcześniej niż 30 dni od 

dnia  przekazania  Zamawiającemu  niezbędnych  danych  do  wniosku  o  wpis  do  WLUN  o 

złożenia przez Zamawiającego tego wniosku. 

Odwołujący  stwierdził,  że  wskazany  powyżej  okres  274  dni  uwzględnia  jedynie 

czynności,  których  podjęcie  jest  obligatoryjne  dla  realizacji  przedmiotu  zamówienia. 

Wyliczony  został  przy  jednoczesnym  wzięciu  pod  uwagę  faktu,  iż  niektóre  z  objętych  tym 

terminem  czynności  mogą  być  wykonywane  równolegle.  Na  wykonanie  projektów 

budowlanych, realizację robót budowlanych wymagających uzyskania pozwolenia, instalację 

i uruchomienie systemu oraz rozbiórkę istniejącego systemu AWOS, wykonawcy pozostanie 

zatem  8  dni,  co  zgodnie  z  logiką,  doświadczeniem  i  sztuką  budowlaną  jest  terminem 

niedorzecznym. 

Odwołujący  wskazał,  że  kwestia  ewentualnej  nieważności  umów  ze  względu  na 

pierwotną  niemożliwość  świadczenia,  nie  została  uregulowana  przez  przepisy  P.z.p. 

(zastosowanie znajdą przepisy K.c.). Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, przewidziana w 

art.  387  K.c.  niemożliwość  świadczenia  polega  na  tym,  że  nie  tylko  konkretny  dłużnik,  ale 

również  żadna  inna  osoba  nie  może  spełnić  świadczenia.  Odwołujący  powołał  się  na 

stanowisko  Sądu  Najwyższego  zawarte  w  wyroku  z  dnia  20  marca  2009  r.  wydanym  w 

sprawie o sygnaturze akt II CSK 611/08 oraz wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 

21 stycznia 2005 r, wydany w sprawie o sygnaturze akt I ACa 1313/04, wyrok Krajowej Izby 

Odwoławczej z dnia 8 stycznia 2014 roku sygn. akt KIO 2919/13 oraz uchwałę Krajowej Izby 

Odwoławczej z dnia 17 lutego 2010 roku sygn. akt  KIO/KD 12/10.  

Odwołujący  stwierdził,  że  po  stronie  wykonawcy,  którego  oferta  wybrana  zostanie 

jako  najkorzystniejsza,  de  facto  już  z  chwilą  podpisania  umowy  o  wykonanie  przedmiotu 

zamówienia,  zgodnie  z  treścią  §  12  tej  umowy  powstanie  obowiązek  zapłaty  wysokich  kar 

umownych.  Dzienna  kara  umowna  od  wartości  umowy  brutto  wyniesie  ponad  120  000  zł. 

(według  szacunkowej  wartości  zamówienia  powiększonej  o  wartość  podatku  VAT)  Każdy  z 

oferentów  zmuszony  będzie  zaliczyć  przewidziane  kary  w  maksymalnej  wysokości 

określonej na 20% wartości umowy brutto czyli ok. 5 000 0000 zł. Brak korekty zbyt krótkiego 

terminu  na  realizację  zamówienia  z  uwagi  na  przewidziane  wzorem  umowy  kary  umowne 

stanowił  będzie  o  nadużyciu  prawa  zamawiającego,  naruszeniu  zasady  równości  stron  i 

zgodnie  z  art.  5  K.c.  nie  będzie  korzystało  z  ochrony  prawa.  Na  sprzeczność  takiego 

zachowania  Zamawiającego  ze  społeczno-gospodarczym  przeznaczeniem  prawa  wskazuje 

wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  17  grudnia  2012  r.,  wydany  w  sprawach 

połączonych  -  KIO  2631/12,  KIO  2655/12,  zgodnie  z  którym  „umowa  winna  zmierzać  do 

zabezpieczenia  interesów  obu  stron,  a  kara  umowa  nie  może  prowadzić  do 

nieuzasadnionego  wzbogacenia  po  stronie  Zamawiającego,  ponieważ  jej  celem  jest 

dyscyplinowanie  stron  do  prawidłowego  i  terminowego  wywiązywania  się  z  przyjętych  na 

siebie obowiązków umownych". 

Odwołujący podniósł, że z art. 29 ust. 1 P.z.p. wynika dla zamawiającego obowiązek 

wyczerpującego  opisu  przedmiotu  zamówienia  z  uwzględnieniem  wszystkich  wymagań  i 

okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty.  Zaś  w  ust.  2  tego  artykułu 

ustawodawca  wskazał,  że  przedmiotu  zamówienia  nie  można  opisywać  w  sposób,  który 

mógłby  utrudniać  uczciwą  konkurencję.  Znaczące  przedłużenie  terminu  składania  ofert  -  z 

pierwotnie  ustalonego  08  września  2015  r.  na  22  lutego  2016  r.,  bez  jednoczesnej  zmiany 

terminu realizacji przedmiotu zamówienia, w efekcie doprowadziło do naruszenia art. 29 ust. 

1  i  2  P.z.p.  Przedmiot  zamówienia  opisany  jest  obecnie  w  sposób  nieuwzględniający 

wszelkich  wymagań mogących mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty,  do których  niewątpliwie 

zaliczyć należy wymagania odnoszące się terminu spełnienia świadczenia. Treści zawarte w 

ogłoszeniu  lub  s.i.w.z.  mają  wpływ  na  wynik  postępowania,  gdyż  w  najwcześniejszej  fazie 

postępowania zawężają albo rozszerzają krąg wykonawców mogących wykonać zamówienie 

lub decydujących się na podjęcie ryzyka wykonania zamówienia. 

Odwołujący  podniósł,  że  zaniechanie  zamawiającego  w  przedmiocie  zmiany 

końcowego terminu realizacji, przy zmianach treści ogłoszenia i treści s.i.w.z., dokonane było 

przez  niego  już  wielokrotnie  (ostatnio  w  dniu  29  stycznia  2016  r.).  Odwołujący  kilkukrotnie 

sygnalizował zamawiającemu konieczność zmiany końcowego terminu realizacji zamówienia 

(w ramach wniosku o przesunięcie terminu z dnia 23 grudnia 2015 r., wniosku o przesunięcie 

terminu z dnia 29 stycznia 2016 r. oraz wniosku o wyjaśnienie treści s.i.w.z. z dnia 1 lutego 

2016 r.). W odpowiedzi na pismo z dnia 23 grudnia 2015 r. zamawiający złożył wyjaśnienia z 

których  wynika,  że  „w  związku  z  istniejącym  Planem  Modernizacji  Technicznej  SZ  RP  oraz 

przepisami  w  zakresie  wydatkowania  środków  budżetowych  MON  nie  ma  możliwości 

przesunięcia  środków  finansowych  na  rok  następny,  co  za  tym  idzie  dokonania 

proponowanej  zmiany  zapisu  SIWZ.  Ponadto,  w  opinii  zamawiającego  wykonanie 

przedmiotu  umowy  w  terminach  określonych  w  SIWZ  jest  możliwe  do  zrealizowania".  Od 

momentu  przekazania  przytoczonych  powyżej  wyjaśnień  zamawiający  dokonał  jeszcze 

dwukrotnego  przesunięcia  terminu  składania  ofert  i  tym  samym  kolejnego  skrócenia  czasu 

na  realizację  przedmiotu  zamówienia.  Mimo  tego,  zmierzający  do  zmiany  przez 

zamawiającego terminu realizacji zamówienia  wniosek odwołującego z dnia 01 lutego 2016 

r.  o  wyjaśnienie  treści  s.i.w.z.  jak  również  wniosek  Odwołującego  wprost  o  zmianę  terminu 

realizacji  zamówienia  pozostawione  zostały  przez  Zamawiającego  bez  rozpoznania  z 

powołaniem  się  przez  niego  na  treść  art.  38  ust.  1  a  P.z.p.  W  odniesieniu  do  wniosku 

odwołującego  z  dnia  29  stycznia  2016  r.  stanowiło  to  o  naruszeniu  przez  zamawiającego 

rzeczonego przepisu, bowiem nie był to wniosek o wyjaśnienie treści s.i.w.z. 

Przystępujący poparł stanowisko odwołującego i wniósł o uwzględnienie odwołania. 

W odpowiedzi na odwołanie z dnia 15 lutego 2016 roku zamawiający wniósł o: 

odrzucenie  odwołania  na  podstawie  art.  189  ust.  2  pkt  3  ustawy  P.z.p.  jako 

wniesionego po terminie, ewentualnie 

oddalenie odwołania w całości, jako bezzasadnego. 

W uzasadnieniu zamawiający wskazał, iż na  stronie   13  uzasadnienia,   odwołujący  

sam  wskazuje,   że  zaniechanie zamawiającego w przedmiocie zmiany terminu końcowego 

realizacji  przy  zmianach  treści  ogłoszenia  i  treści  s.i.w.z.,  dokonało  się  już  wielokrotnie. 

Podniósł  przy  tym,  że  ostatni  wniosek  o  zmianę  terminu  końcowego  realizacji  zamówienia 

złożył zamawiającemu w dniu 23 grudnia 2015 r. 

Zamawiający  stwierdził,  że  wnioski  odwołującego  o  zmianę  końcowego  terminu 

realizacji  zamówienia  traktował  jako  wnioski  o  wyjaśnienia  treści  s.i.w.z.  i  przy  ich 

rozpoznawaniu procedował zgodnie z art. 38 ustawy P.z.p. Po otrzymaniu wniosku z dnia 23 

grudnia  2015  r.,  pomimo  iż  wpłynął  on  do  zamawiającego  już  po  upływie  połowy 

wyznaczonego  terminu  na  składanie  ofert,  zamawiający  udzielił  odpowiedzi  i  w  dniu  30 

grudnia  2015  r.  wyjaśnił,  że  w  związku  z  istniejącym  Planem  Modernizacji  Technicznej  SZ 

RP  oraz  przepisami  w  zakresie  wydatkowania  środków  budżetowych  MON  nie  ma 

możliwości  przesunięcia  środków  finansowych  na  rok  następny,  a  co  za  tym  idzie 

proponowanej zmiany zapisu s.i.w.z. 

Zamawiający  podkreślił,  że  wniosek  odwołującego  z  dnia  23  grudnia  2015  r.  jest 

tożsamy z wnioskiem z dnia 28 stycznia 2016 r., w zakresie w jakim wniesiono odwołanie. Z 

treści  odwołania  nie  wynika  bowiem,  aby  odwołujący  kwestionował  także  zaniechanie 

zamawiającego  w  zakresie,  w  jakim  nie  dokonał  on  zmiany  kryteriów  oceny  ofert  z  terminu 

realizacji  na  gwarancję,  a  jedynie  zaniechanie  co  do  nieprzedłużenia  terminu  realizacji 

całości  zamówienia.  Dlatego  też  należy  konsekwentnie  przyjąć,  że  początek  terminu  do 

wniesienia  odwołania  w  zakresie,  w  którym  zostało  ono  ostatecznie  wniesione  przypada 

najpóźniej  na  dzień  30  grudnia  2015  r.,  kiedy  to  zamawiający  udzielił  wyjaśnień  co  do 

wniosku odwołującego z dnia 23 grudnia 2015 r. 

Zamawiający  stwierdził,  że  skoro  odwołujący  już  w  grudniu  2015  r.  występował  o 

zmianę  postanowień  s.i.w.z.,  które  mu  nie  odpowiadały,  tj.  terminu  końcowej  realizacji 

zamówienia,  tzn.  już  w  tym  momencie  postanowienie  to  znane  było  odwołującemu,  jako 

naruszające  jego  prawa  i  już  w  tym  momencie  (a  najpóźniej  z  chwilą  odpowiedzi 

zamawiającego  na  jego  wniosek  o  zmianę  terminu  realizacji  zamówienia),  powinien  on 

wnieść odwołanie. Ponawianie wniosku - nawet w wersji istotnie rozszerzonej i z dodatkową 

argumentacją - nie może prowadzić do reaktywowania terminu na wniesienie odwołania. 

Na wypadek nieuwzględnienia wniosku o odrzucenie odwołania, zamawiający wniósł 

o oddalenie odwołania. 

W zakresie zarzut naruszenia art. 38 ust. 4 ustawy P.z.p., zamawiający stwierdził, iż 

sformułowanie  zarzutu zaniechania wymagałoby uprzednio ustalenia istnienia ciążącego na 

zamawiającym  obowiązku,  którego  ten  ostatni  by  nie  wykonał.  Dopiero  takie  działanie  - 

wbrew nałożonemu prawem obowiązkowi - można by bowiem uznać za zaniechanie. 

Zamawiający stwierdził, iż literalna wykładnia art. 38 ust. 4 ustawy P.z.p. prowadzi do 

wniosku,  że  inicjatywa  w  zakresie  zmiany  postanowień  s.i.w.z.  leży  wyłącznie  po  stronie 

zamawiającego.  Taki  sposób  rozumowania  zdaje  się  potwierdzać  także  dotychczasowe 

orzecznictwo  Izby,  która  m.in.  w  wyroku  z  dnia  17  czerwca  2014  r.,  sygn.  KIO  1099/14 

wskazała,  iż  zgodnie  z  art.  38  ust.  4  ustawy  P.z.p.,  zamawiający  w  uzasadnionych 

przypadkach ma możliwość zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Brak 

jest jednak po stronie zamawiającego jakiegokolwiek obowiązku w tym zakresie. Jeśli więc w 

ocenie  zamawiającego  nie  istnieją  podstawy  do  zmiany  treści  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia na skutek pytań wykonawców, to trudno oczekiwać, że zamawiający 

dokona zmian zgodnie z treścią żądania zawartą w zapytaniu danego wykonawcy. 

W zakresie zarzutu dot. niemożliwości pierwotnej świadczenia - art. 387 K.c w zw. z 

art.  14  i  139  ustawy  P.z.p.,  zamawiający  wskazał,  że  żadne  prawa  natury,  a  także  stan 

wiedzy i techniki nie wykluczają wykonania zamówienia, które jest przedmiotem niniejszego 

postępowania.  Zamawiający  powołał  się  na  wyrok  Sądu  Najwyższego  z  dnia  22  kwietnia 

2010 r., sygn. akt V CSK 379/09, w którym stwierdzono, że przepis art. 387 § 1 K.c. reguluje 

skutki  prawne  niemożności  spełnienia  świadczenia  określonego  przez  strony,  a  nie  skutki 

niemożności zachowania przez te strony terminu spełnienia świadczenia. 

W zakresie zarzutu nadużycia prawa podmiotowego oraz kar umownych - art. 5 KC, 

zamawiający  stwierdził,  iż  nawet  przy  przyjęciu  że  oznaczony  termin  realizacji  zamówienia 

byłby  zbyt  krótkim,  to  wprowadzona  umownie  możliwość  naliczania  kar  umownych  za 

opóźnienie  w  żadnym  razie  nie  prowadzi  do  nieważności  umowy  ani  nie  jest  też  sama  w 

sobie  nadużyciem  prawa  podmiotowego.  Co  więcej,  sam  ustawodawca  przewidział,  w  art. 

484 § 2 K.c., możliwość miarkowania tejże kary umownej, co tyczy się zwłaszcza przypadku, 

kiedy  zobowiązanie  zostało  już  w  znacznej  części  wykonane.  Starannie  działający 

wykonawca,  który  przystąpi  do  realizacji  zamówienia  niezwłocznie  po  zawarciu  umowy  i 

będzie  je  wykonywał  w  sposób  należyty,  nawet  jeżeli  nie  zdąży  wykonać  zamówienia  w 

całości  do  dnia  oznaczonego  w  s.i.w.z.  jako  termin  realizacji  zamówienia,  to  z  pewnością 

wykona  przedmiot  zamówienia  w  przeważającej  większości.  Ewentualne  zaś  opóźnienia 

będą  wynikiem  okoliczności,  za  które  wykonawca  nie  poniesie  odpowiedzialności.  Te 

wszystkie okoliczności pozwolą na zmiarkowanie kary.  

W zakresie zarzutu naruszenia zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu - art. 7 

ust. 1 ustawy P.z.p., zamawiający wskazał, iż na tak zaawansowanym etapie postępowania, 

tj.  tuż  przed  terminem  składania  ofert  i  po  wielu  modyfikacjach  s.i.w.z.,  kiedy  większość 

wykonawców  zainteresowanych  wzięciem  udziału  w  postępowaniu  dokonuje  ostatnich 

czynności  związanych  ze  złożeniem  oferty,  zapewnienie  równych  szans,  sprowadzać  się 

powinno do powstrzymania się od ingerencji w tak wrażliwy element s.i.w.z. jakim jest termin 

realizacji zamówienia, mający przecież bezpośrednie przełożenie na cenę oferty. 

Zamawiający  podkreślił,  że  pomimo  iż  w  niniejszym  postępowaniu  z  pytaniami  i 

wnioskami o wyjaśnienie treści s.i.w.z. występowało kilkanaście podmiotów,   to   na   dzień   

po  stronie  odwołującego  przystąpił  zaledwie  jeden  z  nich.  Pozwala  to  domniemywać,  że 

pozostali  albo  nie  widzą  zagrożenia  odnośnie  ustalonego  przez  zamawiającego  terminu 

końcowego  realizacji  przedmiotu  umowy,  albo  też,  że  są  w  stanie  ryzyko  to  wycenić  i 

uwzględnić w składanej ofercie. 

W  zakresie  zarzutu  nienależytego  opisu  przedmiotu  zamówienia  -  art.  29  ustawy 

P.z.p.  zamawiający  stwierdził,  że  odwołujący  zakłada  maksymalny  możliwy  termin  na 

dokonywanie  wszelkich  czynności  przez  zamawiającego,  co  przecież  z  uwagi  na  interes 

samego  zamawiającego  nie  powinno  mieć  miejsca.  W  szczególności  chodzi  tutaj  o 

czynności związane z badaniem ofert. Analogiczna sytuacja zachodzi w przypadku wszelkich 

uzgodnień  jakich  wykonawca  ma  obowiązek  dokonać  z  zamawiającym  na  etapie  realizacji 

umowy.  Odwołujący  zdaje  się  nie  dostrzegać,  że  zamawiającego  obciąża  obowiązek 

współdziałania  przy  realizacji  umowy  i  działając  z  należytą  starannością  powinien  on 

dokonywać swoich czynności bez zbędnej zwłoki. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte w dniu 27 lipca 2015 r., 

Przedmiot 

zamówienia 

podzielono 

na 

zakres 

obligatoryjny 

(zamówienie 

gwarantowane) i zakres fakultatywny (zamówienie opcjonalne). Zgodnie z treścią ogłoszenia 

o zamówieniu (sekcja II.2.1.) oraz Specyfikacji Istotnych Warunków zamówienia - rozdział IV 

Termin realizacji zamówienia ust. 1: 

-  Zamawiający  wymaga,  aby  zamówienie  zostało  wykonane  od  dnia  zawarcia  umowy  w 

terminie wynikającym z oferty najkorzystniejszej, jednak nie później niż do dnia 30.11.2016 r. 

-  3  kpi.  AWOS  +  Centralny  system  monitorowania  systemów  AWOS  -  zamówienie 

gwarantowane.  

Jednocześnie  zamawiający  wskazał  zgodnie  z  rozdziałem  XIII  Opis  kryteriów  i 

sposobu oceny ofert, że kryterium oceny ofert o wadze 10% jest Termin realizacji (suma dni) 

Zamawiający  nie  przewidział  także  możliwości  zmiany  treści  zawartej  umowy  w 

zakresie  zmiany  terminu  realizacji  bez  ograniczeń.  Zgodnie  z  treścią  s.i.w.z.  zamawiający 

dopuszczał zmiany treści zawartej umowy jedynie w zakresie: 

pojawienia  się  nowych  technologii  umożliwiających  skrócenie  terminu  realizacji 

Umowy lub podniesienie jakości usług realizowanych w ramach Umowy, 

zmian lub wejścia w życie przepisów prawa polskiego w zakresie realizowanych prac, 

zmian  w  innych,  powiązanych  z  przedmiotem  Umowy  przedsięwzięciach 

realizowanych  lub  przewidzianych  do  realizacji  przez  Zamawiającego,  których  to  zmian  nie 

można  było  przewidzieć  w  chwili  zawarcia  Umowy,  wpływających  na  zakres,  sposób  lub 

terminy realizacji przedmiotu Umowy, 

zmian  w  organizacji  Zamawiającego,  wpływających  na  zakres,  sposób  lub  terminy 

realizacji przedmiotu Umowy, 

zmian  podejścia  do realizacji  wymagań  opisanych  w  Załącznikach  do  Umowy,  jeżeli 

taka  zmiana  wynika  z  nieprzewidzianych  i  niezależnych  od  Zamawiającego  i  Wykonawcy 

okoliczności,  które  wystąpiły  w  trakcie  realizacji  przedmiotu  Umowy  oraz  zmiana  ta  nie 

powoduje ograniczenia korzyści Zamawiającego, 

zaistnienia  innej  okoliczności  prawnej,  ekonomicznej  lub  technicznej,  skutkującej 

niemożliwością wykonania lub należytego wykonania Umowy, 

zaistnienia okoliczności siły wyższej, o której mowa w § 16 Umowy, 

trudności z dostępem do miejsc instalacji Systemów, 

urzędowej  zmiany  stawki  podatku  od  towarów  i  usług  (VAT),  jeżeli  zmiana  stawki 

podatku  od  towarów  i  usług  (VAT)  powodować  będzie  zwiększenie  lub  zmniejszenie 

należnego wynagrodzenia Wykonawcy z Umowy, (kosztów umowy po stronie Wykonawcy), 

Zamawiający  dopuszcza  zwiększenie  lub  zmniejszenie  wynagrodzenia  o  kwotę  równą 

różnicy w kwocie podatku naliczonego przez Wykonawcę; 

zmian  wysokości  wynagrodzenia  należnego  Wykonawcy,  w  przypadku:  zmiany 

wysokości  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  ustalonego  na  podstawie  art.  2  ust  3-5 

ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.  o  minimalnym  wynagrodzeniu  za  pracę  lub  zmiany 

zasad  podlegania  ubezpieczeniom  społecznym  lub  ubezpieczeniu  zdrowotnemu  lub 

wysokości stawki składki na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne - jeżeli zmiany te będą 

miały  wpływ  na  koszty  wykonania  zamówienia  przez Wykonawcę,  Zamawiający  dopuszcza 

zwiększenie  lub  zmniejszenie  wynagrodzenia  o  kwotę  równą  wynikającej  z  tego  tytułu 

różnicy; 

Jednocześnie zamawiający przewidział możliwość dokonania ww. zmian istotnych „w 

sytuacji gdy konieczność wprowadzenia takich zmian wynikać będzie z okoliczności, których 

nie można było przewidzieć w chwili zawarcia Umowy”, 

Pierwotny termin składania ofert oznaczony został na dzień 8 września 2015 r.

W  wyniku  modyfikacji  treści  s.i.w.z.  z  29  stycznia  2016  roku  termin  składania  ofert 

wyznaczony został na dzień 22 lutego 2016 r. Termin realizacji zamówienia nie został przez 

zamawiającego  zmieniony.  Zgodnie  z  pkt.  1  rozdziału  IX  s.i.w.z.,  termin  związania  ofertą  w 

postępowaniu wynosi 60 dni.  

Odwołujący 

kilkukrotnie 

sygnalizował 

zamawiającemu 

konieczność 

zmiany 

końcowego terminu realizacji zamówienia (w ramach wniosku o przesunięcie terminu z dnia 

23 grudnia 2015 r., wniosku o przesunięcie terminu z dnia 29 stycznia 2016 r. oraz wniosku o 

wyjaśnienie treści s.i.w.z. z dnia 1 lutego 2016 r.). W odpowiedzi na pismo z dnia 23 grudnia 

2015  r.  zamawiający  złożył  wyjaśnienia  z  których  wynika,  że  „w  związku  z  istniejącym 

Planem Modernizacji Technicznej SZ RP oraz przepisami w zakresie wydatkowania środków 

budżetowych  MON  nie  ma  możliwości  przesunięcia  środków  finansowych  na  rok  następny, 

co  za  tym  idzie  dokonania  proponowanej  zmiany  zapisu  SIWZ.  Ponadto,  w  opinii 

zamawiającego  wykonanie  przedmiotu  umowy  w  terminach  określonych  w  SIWZ  jest 

możliwe  do  zrealizowania". Wniosek  odwołującego  o  zmianę  terminu  realizacji  zamówienia 

pozostawione zostały przez Zamawiającego bez rozpoznania z powołaniem się przez niego 

na treść art. 38 ust. 1 a P.z.p.  

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie  jest  zasadne,  aczkolwiek  nie  wszystkie  argumenty  odwołującego  należy 

uznać za trafione. 

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, iż odwołujący jest uprawniony do wnoszenia 

ś

rodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. 

W  ocenie  Izby  wniosek  zamawiającego  o  odrzucenie  odwołania  z  uwagi  na  jego 

wniesienie z naruszeniem ustawowych terminów nie zasługuje na uwzględnienie. 

W  myśl  art.  182  ust.  2  pkt  1  ustawy  P.z.p.,  odwołanie  wobec  treści  ogłoszenia  o 

zamówieniu,  a  jeżeli  postępowanie  jest  prowadzone  w  trybie  przetargu  nieograniczonego, 

także wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi się w terminie 

10  dni  od  dnia  publikacji  ogłoszenia  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  lub 

zamieszczenia  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  na  stronie  internetowej,  jeżeli 

wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na 

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy P.z.p. 

Przepis art. 182 ust. 1 ustawy P.z.p. znajduje również zastosowanie przy wnoszeniu 

odwołań na zmianę treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz treści ogłoszenia 

o  zamówieniu.  Datą,  od  której  rozpoczyna  swój  bieg  termin  na  wniesienie  odwołania  na 

zmianę  specyfikacji,  jest  dzień  zamieszczenia  zmiany  specyfikacji  na  stronie  internetowej 

zamawiającego.  Jeżeli  odwołanie  dotyczy  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu,  termin  na  jego 

wniesienie  rozpoczyna  bieg  od  dnia  zamieszczenia  ogłoszenia  o  zmianie  ogłoszenia  w 

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. 

Przepis ten znajdzie również zastosowanie przy wnoszeniu odwołania na zaniechanie 

przez zamawiającego dokonania modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia w 

sytuacji,  gdy  konieczność  modyfikacji  wynika  z  innej,  dokonanej  przez  zamawiającego 

zmiany s.i.w.z. Podkreślenia wymaga, iż każdorazowa zmiana przez zamawiającego terminu 

składania  ofert  jest  nową  czynnością  zamawiającego  i  od  daty  jej  dokonania  należy  liczyć 

terminy  na  ewentualne  zaniechania  zamawiającego  związane  z  dokonaną  modyfikacją. 

Odwołujący nie miał bowiem interesu w kwestionowaniu pierwotnie ustalonej daty wykonania 

zamówienia.  Dopiero  zmiany  terminu  składania  ofert,  skutkujące  jednocześnie  skróceniem 

terminu  wykonania  zamówienia,  stanowiły  podstawę  do  domagania  się  wydłużenia  terminu 

realizacji  zamówienia.  Z  uwagi  na  fakt,  iż  ostatnia  zmiana  terminu  składania  ofert  miała 

miejsce  w  dniu  29  stycznia  2016  roku,  odwołujący  zasadnie  od  tej  daty  wyliczył  termin  na 

wniesienie  odwołania  na  zaniechanie  przez  zamawiającego  zmiany  terminu  realizacji 

zamówienia. 

Odnosząc się merytorycznie do podniesionych zarzutów, Izba uznała je za zasadne, 

za  wyjątkiem zarzutu naruszenia przez  zamawiającego art. 387 § 1 w zw. z art. 5 K.c., art. 

art.  14,  139  ust.  1  oraz  38  ust.  4  ustawy  P.z.p.,  poprzez  zaniechanie  zmiany  końcowego 

terminu  realizacji  zamówienia  gwarantowanego,  co  uczyniło  niemożliwym  wykonanie 

ś

wiadczenia  w  terminie  i  prowadzi  do  zawarcia  pomiędzy  zamawiającym  a  wykonawcą 

umowy o świadczenie pierwotnie niemożliwe, tj. umowy nieważnej. 

Podkreślenia  wymaga,  że  sporządzenie  opisu  przedmiotu  zamówienia  należy  do 

wyłącznych  uprawnień  oraz  obowiązków  zamawiającego  i  jest  jedną  z  najważniejszych 

czynności  związanych  z  przygotowaniem  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego. Zasady sporządzania opisu przedmiotu zamówienia zostały określone w art. 29 

–  31  ustawy  P.z.p.  Opis  przedmiotu  zamówienia  odzwierciedla  rzeczywiste  potrzeby 

zamawiającego,  umożliwia  wykonawcy  obliczenie  ceny  oferty  oraz,  zgodnie  z  zasadą 

równego  traktowania  wykonawców,  zapewnia,  że  wszyscy  wykonawcy  rozumieją  opis 

przedmiotu zamówienia tak samo. 

Zgodnie  z  art.  29  ust.  1  ustawy  P.z.p.,  przedmiot  zamówienia  opisuje  się  w  sposób 

jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, 

uwzględniając  wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie 

oferty. 

Niewątpliwie  termin  wykonania  zamówienia  jest  jednym  z  elementów  opisu 

przedmiotu zamówienia. Zamawiający musi ten termin ustalić z uwzględnieniem wskazanych 

w  art.  29  ust.  1  wymagań  i  okoliczności  mających  wpływ  na  treść  oferty  wykonawcy  i  jego 

późniejszego zobowiązania wynikającego z zawartej umowy. 

Izba przeanalizowała złożony przez zamawiającego dowód w postaci harmonogramu 

prac  instalacyjnych  i  skonstatowała,  że  zakres  wymaganych  prac  i  czynności  dla 

przedmiotowego  zamówienia  nie  pozwala  na  przyjęcie,  iż  jego  realizacja  jest  możliwa  w 

terminie 

wymaganym 

przez 

zamawiającego. 

Zamawiający 

przyjął 

w 

złożonym 

harmonogramie  minimalne  terminy  na  wykonanie  niektórych  prac  i  czynności,  pewnych 

czynności w ogóle nie uwzględnił (np. ewentualnej konieczności wezwania wykonawców do 

uzupełnienia  złożonych  ofert  lub możliwości  wnoszenia  środków  odwoławczych),  a  niektóre 

przyjął błędnie (np. 10-dniowy termin na uprawomocnienie decyzji o lokalizacji CP). Złożony 

dowód  Izba  uznała  zatem  za  niewiarygodny  i  nieuzasadniający  podnoszonych  przez 

zamawiającego argumentów. 

Izba  przeprowadziła  dowód  z  harmonogramu  przedłożonego  przez  odwołującego. 

Harmonogram  ten  należy  uznać  za  istotny  dowód  w  sprawie,  potwierdzający  zasadność 

podnoszonych  zarzutów.  Odwołujący  uwzględnił  w  nim  wszystkie  czynności  przewidziane 

zakresem  prac  w  przedmiotowym  postępowaniu,  wskazał  terminy  niezbędne  dla  ich 

realizacji,  uwzględnił  również  fakt,  iż  niektóre  z  czynności  można  wykonać  równolegle  z 

innymi.  

W ocenie Izby nie potwierdził się zarzut art. 387 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. 

(Dz.U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.) Kodeks cywilny (K.c.) w zw. z art. 5 K.c., art. 14, art. 139 

ust.  1  oraz  art.  38  ust.  4  P.z.p  -  poprzez  zaniechanie  zmiany  końcowego  terminu  realizacji 

zamówienia  gwarantowanego.  W wyroku  z dnia  28.06.2012r.  Izba  podziela  w  tym  zakresie 

stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy sygn. akt XXIII GA 

185/12,  który  wyraził  pogląd,  iż  nie  stanowi  o nieważności  umowy  w świetle  art.387  K.c. 

okoliczność, iż jedynie termin dostawy nie może być dotrzymany i realizacja umowy nastąpi 

z opóźnieniem.  Sąd  Najwyższy natomiast  w wyroku  z dnia  29.11.2013r.  I CSK  124/13 

przesądził,  iż  art.  387  K.c.  reguluje  skutki  prawne  niemożności  spełnienia  świadczenia 

określonego przez strony, a nie skutki niemożności dochowania przez strony zastrzeżonego 

w umowie  terminu  spełnienia  świadczenia.  Przedstawiony  stan  faktyczny  zdaniem  Sądu 

Najwyższego   nie  stanowi  obiektywnej  niemożliwości  świadczenia  tj. że  świadczenie  jest 

rzeczywiście obiektywnie niewykonalne (por. wyrok SN z 22.04.2010r. VCSK 379/09nie publ. 

Z 20.03.2009r.  II  CSK  IICSK  611/08,  nie  publik.  :  z dnia  8..02.2002r.  IICKN  1015/99  nie 

publik.). 

Fakt  nieuwzględnienia  powyższego  zarzutu  nie  ma  wpływu  na  rozstrzygnięcie  Izby 

wobec potwierdzenia pozostałych zarzutów odwołania.   

Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania. 

…………………………………………