KIO 1653/16 WYROK dnia 21 września 2016 r.

Sygn. akt KIO 1653/16 

WYROK 

z dnia 21 września 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

    Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś 

    Protokolant:        Aneta Górniak 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  16  września  2016  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  5  września  2016  r.  przez 

wykonawcę 

BUDIMEX S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego 

Gmina  Miasto  Rzeszów  –  Miejski 

Zarząd Dróg w Rzeszowie, ul. Targowa 1, 35-064 Rzeszów 

przy  udziale  wykonawcy 

Skanska  S.A.,  ul.  Gen.  Zajączka  9,  01-518  Warszawa, 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka: 

1. oddala odwołanie;  

2.  kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  BUDIMEX  S.A.,  ul.  Stawki  40,  01-040 

Warszawa, i 

2.1. zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

BUDIMEX S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, z późn. zm.) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego 

w Rzeszowie. 

  Przewodniczący: ………………………………… 

Sygn. akt KIO 1653/16  

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający:  Gmina  Miasto  Rzeszów  –  Miejski  Zarząd  Dróg  w  Rzeszowie  (Lider) 

prowadzi  wspólnie  z  Województwem  Podkarpackim  –  Podkarpackim  Zarządem  Dróg 

Wojewódzkich  w  Rzeszowie  (Partner),  na  podstawie  art.  16  ust.  1  i  5  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie 

przetargu nieograniczonego na „Budowę DW na odcinku od skrzyżowania ul. Podkarpackiej 

z  ul.  9  Dywizji  Piechoty  w  Rzeszowie  (DK  19)  do  węzła  Rzeszów-Południe  (S  19):  

1. «Przygotowanie i realizacja budowy odcinka drogi wojewódzkiej od granicy Rzeszowa do 

drogi krajowej nr 19 (ul. Podkarpacka w Rzeszowie)»; 2. «Przygotowanie i realizacja budowy 

odcinka  drogi  wojewódzkiej  pomiędzy  granicą  Rzeszowa  a  węzłem  w  Kielanówce  drogi 

ekspresowej S- 19»”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej z dnia 20.04.2016 r., nr 2016/S 077-135580. 

Odwołujący  –  BUDIMEX  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  –  wniósł  na  podstawie  art. 

180  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  zwanej  dalej  „ustawa  Pzp”,  „Pzp”  lub 

„ustawa”, odwołanie wobec czynności i zaniechania Zamawiającego polegających na:  

- dokonaniu  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  Skanska  S.A.   

z siedzibą w Warszawie (zwanej dalej „Skanska”),  

- zaniechaniu odrzucenia oferty Skanska,  

- odrzuceniu oferty Odwołującego, 

o czym Odwołujący dowiedział się z pisma przesłanego e-mailem dnia 26 sierpnia 2016 r. 

Zaskarżonym  czynnościom  i  zaniechaniem  Odwołujący  zarzucił  naruszenie 

przepisów Pzp:  

- art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 i 3 przez zaniechanie odrzucenia oferty Skanska 

mimo tego, że cena oferty tego wykonawcy jest rażąco niska; przy tym Zamawiający wbrew 

dyspozycji  art.  90  ust.  3  jedynie  formalnie  dopełnił  procedury  wyjaśniającej,  nie 

przeprowadzając  pogłębionej,  merytorycznej  analizy  wyjaśnień  złożonych  przez  tego 

wykonawcę,  mimo  że  Skanska  nie  obaliła  domniemania,  że  cena  oferty  tego  wykonawcy 

jest rażąco niska;  

- art. 89 ust. 1 pkt 3 przez zaniechanie odrzucenia oferty Skanska mimo tego, że jej złożenie 

stanowi czyn nieuczciwej konkurencji 

(zarzut cofnięty na rozprawie), 

- art. 89 ust. 1 pkt 2 przez zaniechanie odrzucenia oferty Skanska mimo tego, że jej treść nie 

odpowiada treści SIWZ;  

-  art.  7  przez  wybór  jako  najkorzystniejszej  oferty  podlegającej  odrzuceniu  oraz  nierówne 

traktowanie  wykonawców  w  procesie  oceny  ofert,  w  szczególności  na  etapie  oceny 

wyjaśnień różnych wykonawców; 

-  art.  7  ust.  1  i  3  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  4  oraz  art.  90  ust.  3  przez  odrzucenie  oferty 

Odwołującego,  mimo  że  Odwołujący  złożył  wyjaśnienia  dotyczące  elementów  oferty 

mających  wpływ  na  wysokość  ceny  i  wyjaśnienia  te  potwierdzają,  że  oferta  nie  zawiera 

rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.  

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:  

- unieważnienia  czynności  polegającej  na  wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  

przez Skanska,  

- unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego,  

- dokonania  ponownego  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  odrzucenia  oferty  Skanska  oraz  

w konsekwencji wybór jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, ewentualnie wezwania 

Odwołującego  do  złożenia  dalej  idących  wyjaśnień  dotyczących  ceny,  w  tym  dowodów, 

złożonych Zamawiającemu w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. 

Interes w uzyskaniu zamówienia. 

W  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przywołanych  wyżej  przepisów  Pzp 

interes  Odwołującego  w  uzyskaniu  zamówienia  doznaje  uszczerbku.  Skutkiem  zaskarżonej 

czynności Zamawiającego jest pozbawienie Odwołującego możliwości realizacji zamówienia 

w  sytuacji,  gdy  Odwołujący  złożył  ofertę  sporządzoną  w  sposób  prawidłowy  i  która  stanowi 

dla  Zamawiającego  „ofertę  najkorzystniejszą”  –  w  znaczeniu  określonym  przez  Pzp  oraz 

Zamawiającego  –  spośród  ofert  niepodlegających  odrzuceniu,  w  szczególności  jest  ofertą  

z ceną rynkową gwarantującą należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. 

Uzasadnienie odwołania (stanowisko Odwołującego). 

I. Zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Skanska z powodu rażąco niskiej 

ceny. 

Przywołując  wyrok  KIO  z  dnia  21  grudnia  2012  r.  (KIO  2612/12,  KIO  2633/12), 

Odwołujący  wskazał:  nie  sposób  obiektywnie  przyjąć,  aby  w  sytuacji  rynkowej,  w  której 

znajduje  się  Skanska,  była  ona  w  stanie  zaoferować  zgodnie  z  prawem  cenę  ofertową  na 

poziomie  niższym  o  ponad  30%  od  wartości  zamówienia  ustalonej  przez  Zamawiającego, 

jednocześnie  znacznie  odbiegającej  od  cen  ofertowych  pozostałych  wykonawców.  Taka 

okoliczność  winna  wzbudzić  wątpliwości  co  do  realności  ceny,  co  powinno  mieć  również 

przełożenie na szczególnie pogłębioną analizę dostarczonych wyjaśnień ceny. 

Wobec  objęcia  wyjaśnień  złożonych  przez  Skanska  zastrzeżeniem  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  Odwołujący  nie  ma  wiedzy  odnośnie  tego,  w  jaki  sposób  została 

przygotowana  przez  tego  wykonawcę  odpowiedź  na  wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień. 

Niemniej,  mając  na  uwadze  praktykę,  z  jaką  Odwołujący  spotyka  się  w  toku  postępowań  

o udzielenie zamówienia publicznego, Odwołujący wskazuje, że wyjaśnienia te mogą być nie 

dość  precyzyjne  i  szczegółowe,  w  szczególności  wobec  ewidentnego  zaniżenia  przez 

Skanska  wielu  istotnych  cen  jednostkowych  objętych  kosztorysem  ofertowym  (o  czym 

szerzej w dalszej części odwołania).   

Odwołujący  wskazał,  że  w  przypadku  Skanska  nie  zachodzą  żadne  szczególne 

okoliczności, właściwe tylko temu wykonawcy, które miałyby pozwolić mu wycenić przedmiot 

zamówienia  na  aż  tak  niskim  poziomie.  Wszyscy  wykonawcy,  którzy  złożyli  oferty  

w  postępowaniu,  są  wykonawcami  mającymi  ugruntowaną  pozycję  na  rynku,  w  tym  duże 

doświadczenie  i  zasoby  własne  niezbędne  do  realizacji  tak  skomplikowanego 

przedsięwzięcia.  W  znakomitej  większości  wykonawcy  ci  należą  do  międzynarodowych 

koncernów, które wykonują roboty budowlane na całym świecie, a co za tym idzie korzystają 

z tzw. efektu skali przy dokonywaniu zakupów, negocjowaniu umów dostaw itp. 

Stwierdził,  że  względem  wykonawcy  Skanska,  można  wręcz  przytoczyć  argument 

potwierdzający odwrotny stan rzeczy. Mianowicie, obecna sytuacja Skanska nie pozwala na 

realizację  usługi  za  zaoferowaną  cenę.  Jak  bowiem  wynika  z  informacji  prasowych,  w  tym 

wypowiedzi  Prezesa  Zarządu  Skanska,  wykonawca  ten  w  bieżącym  roku  uzyskał  mniej 

kontraktów  i  spodziewa  się  obniżenia  zysków  z  realizacji  tych  już  pozyskanych,  w  związku  

z  czym  planuje  zwolnienie  ok.  1150  pracowników  spośród  ok.  6000  zatrudnionych. 

Większość kontraktów to małe i średnie projekty realizowane na rzecz jednostek samorządu 

terytorialnego.  Problemy  Skanska  wynikają  również  z  opóźnień  na  rynku  kolejowym,  gdzie 

spółka  zainwestowała  w  pracowników  i  sprzęt,  a  zetknęła  się  ze  stagnacją  w  branży,  która 

nie  pozwala  na  zwrot  z  poczynionych  inwestycji.  W  niektórych  segmentach  produkcji 

budowlano-montażowej  produkcja  spadła  o  kilkadziesiąt  procent,  co  -  przy  małej  liczbie 

inwestycji  infrastrukturalnych  i  związanym  z  tym  wzroście  konkurencji  -  zdaniem  Prezesa 

Zarządu  Skanska  negatywnie  rzutuje  na  perspektywy  spółki.  Przynajmniej  w  segmencie 

zamówień  publicznych,  plany  spółki  nie  są  realizowane,  przez  co  Zarząd  spółki  spodziewa 

się  spadku  przychodów  w  2016  r.  Tym  bardziej  należy  mieć  wątpliwości  co  do  rynkowego 

charakteru ceny zaoferowanej przez Skanska. Trudna sytuacja spółki może powodować, że 

wykonawca  oferuje  ceny  poniżej  kosztów  realizacji  usługi,  co  pozwala  uniknąć  przestojów 

ludzi, sprzętu, a tym samym zmniejszyć straty z bieżącej działalności.  

Odwołujący  podkreślił,  że  najważniejszym  powodem  badania,  czy  cena  nie  jest 

rażąco  niska,  jest  weryfikacja,  czy  dany  wykonawca  daje  rękojmię  rzetelnego  

i  zgodnego  z  SIWZ  wykonania  przedmiotu  zamówienia.  W  wielu  punktach  oferty  cena 

Skanska nie daje możliwości  wykonania określonych czynności  zgodnie z treścią SIWZ, na 

co  wskazywał  już  Odwołujący  w  swych  wyjaśnieniach.  Odniesienie  się  do  poszczególnych 

składników ceny ofertowej jest o tyle istotne, że wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy, 

a w takim  przypadku bierze się pod uwagę nie tylko wystąpienie rażąco niskiej ceny całości 

oferty, ale także jej elementów. 

Zasadność  postawionych  zarzutów  uzasadniają  przede  wszystkim  poniższe 

uchybienia wykonawcy Skanska.  

1. Odcinek miejski 

Poz.  41  Wykonanie  nasypów  z  gruntu  kat.  I-IV  z  pozyskaniem  i  transportem: 

-cena jednostkowa Skanska: 16,50 zł/m

, -średnia cena jednostkowa pozostałych oferentów: 

24,37 zł/m

. Cena oferty zaniżona o około 1,5 mln zł.  

Poz.  44  Wzmocnienie  podłoża  przez  stabilizację  spoiwami  hydraulicznymi:  -cena 

jednostkowa  Skanska:  4,50  zł/m

,  -średnia  cena  jednostkowa  pozostałych  oferentów:  9,40 

zł/m

. Cena oferty zaniżona o około 0,5 mln zł. 

Poz.  46  Wzmocnienie  poprzez  zagęszczanie  impulsowe  -  głębokość  średnia  2.0m:  

-cena jednostkowa Skanska: 16,50 zł/m

, -średnia cena jednostkowa pozostałych oferentów: 

26,36 zł/m

. Cena oferty zaniżona o około 42.891,00 zł.  

Poz. 47 Wzmocnienie poprzez zagęszczanie impulsowe - głębokość średnia 4.0m: 

-cena jednostkowa Skanska: 16,50 zł/m

, -średnia cena jednostkowa pozostałych oferentów: 

30,52 zł/m

. Cena oferty zaniżona o około 39.957,00 zł.  

Poz.  55  Wykonanie  drenażu  typu  „francuskiego”  o  szerokości  40  cm:  -cena 

jednostkowa Skanska: 32,63 zł/mb, -średnia cena jednostkowa pozostałych oferentów: 56,77 

zł/mb. Cena oferty zaniżona o około 100.929,34 zł. 

Poz.  64  Podbudowa  z  mieszanki  niezwiązanej  0/31.5mm  stabilizowanej 

mechanicznie  gr.  22  cm  -  dla  kategorii  obciążenia  ruchem  od  KR3  do  KR6:  -cena 

jednostkowa Skanska: 20,21 zł/m

, -średnia cena jednostkowa pozostałych oferentów: 24,40 

zł/m

. Cena oferty zaniżona o około 191.483,00 zł.  

Poz. 78 Wykonanie nawierzchni z kostki kamiennej granitowej gr. 18 cm na zaprawie 

cementowo-piaskowej  1:4,  gr.  3  cm:  -cena  jednostkowa  Skanska:  149,09  zł/m

,  -średnia 

cena  jednostkowa  pozostałych  oferentów:  262,35  zł/m

.  Cena  oferty  zaniżona  o  około 

100.801,40 zł.  

Poz. 105 Umocnienie powierzchni skarp humusem i obsianie metodą hydroobsiewu - 

grubość  10  cm:  -cena  jednostkowa  Skanska:  2,70  zł/m

,  -średnia  cena  jednostkowa 

pozostałych oferentów: 5,98 zł/m

. Cena oferty zaniżona o około 157.426,88 zł. 

Poz. 106 Humusowanie i obsianie nasionami traw terenów płaskich - grubość 10 cm: 

-cena jednostkowa Skanska: 4,81 zł/m

, -średnia cena jednostkowa pozostałych oferentów: 

5,55 zł/m

. Cena oferty zaniżona o około 7.583,52 zł.  

Poz. 107 Humusowanie i obsianie nasionami traw terenów płaskich - grubość 30 cm: 

-cena jednostkowa Skanska: 2,00 zł/m

, -  średnia 

cena 

jednostkowa 

pozostałych 

oferentów:  7,37  zł/m

.  Cena  oferty  zaniżona  o  około  270  tys.  zł  (łącznie  z  pozycją  52 

kosztorysu dla odcinka pozamiejskiego).  

Poz.  119  Ustawienie  bram  i furtek  przy  posesjach  przydrożnych:  -cena jednostkowa 

Skanska: 237,11 zł/kpl, -średnia cena jednostkowa pozostałych oferentów: 4309,61 zł/kpl. 

Cena oferty zaniżona o około 93.667,50 zł.  

Poz.  120  Ustawienie  krawężników  betonowych  20x30cm  na  ławie  z  betonu  06/20:  

-cena jednostkowa Skanska: 47,19 zł/m, -średnia cena jednostkowa pozostałych oferentów: 

57,04 zł/m. Cena oferty zaniżona o około 136.008,80 zł (łącznie z pozycją 60 kosztorysu dla 

odcinka pozamiejskiego).  

Poz.  136  Pale  wielkośrednicowe  formowane  w  gruncie  fi  1200  z  iniektowanymi 

podstawami:  -cena  jednostkowa  Skanska:  690,00  zł/mb,  -średnia  cena  jednostkowa 

pozostałych oferentów: 857,53 zł/mb. Wartość oferty zaniżona na wartość około 300 tys. zł. 

2. Odcinek pozamiejski  

Poz.  12  Wykonanie  nasypów  z  gruntu  kat.  I-IV  uzyskanego  z  wykopu  wraz  

z  ulepszeniem:  -cena  jednostkowa  Skanska:  16,50  zł/m

,  -średnia  cena  jednostkowa 

pozostałych oferentów: 24,87 zł/m

. Cena oferty zaniżona o około 338.030,82 zł. 

Poz.  13  Wykonanie  nasypów  z  gruntu  kat.  I-IV  z  pozyskaniem  i  transportem:  -cena 

jednostkowa Skanska: 16,50 zł/m, -średnia cena jednostkowa pozostałych oferentów: 26,28 

zł/m. Wartość oferty zaniżona na łączną wartość około 1,5 mln zł.  

Poz. 20 Wzmocnienie poprzez zagęszczanie impulsowe - głębokość średnia 2.0m: 

-cena jednostkowa Skanska: 16,50 zł/m

, -średnia cena jednostkowa pozostałych oferentów: 

25,87 zł/m

. Cena oferty zaniżona o około 6.868,21 zł.  

Poz.  21  Wzmocnienie  poprzez  zagęszczanie  impulsowe  -  głębokość  średnia  4.0m: 

-cena jednostkowa Skanska: 16,50 zł/m

, -średnia cena jednostkowa pozostałych oferentów: 

25,87 zł/m

. Cena oferty została zaniżona o około 61.729,56 zł. 

Poz.  36  Podbudowa  z  mieszanki  niezwiązanej  0/31.5mm  stabilizowanej 

mechanicznie  gr.  22  cm  -  dla  kategorii  obciążenia  ruchem  od  KR3  do  KR6:  -cena 

jednostkowa Skanska: 20,21 zł/m

, -średnia cena jednostkowa pozostałych oferentów: 24,47 

zł/m

. Cena oferty zaniżona o około 110.444,77 zł.  

Poz. 50 Umocnienie powierzchni skarp humusem i obsianie metodą hydroobsiewu - 

grubość  10  cm:  -cena  jednostkowa  Skanska:  2,70  zł/m

,  -średnia  cena  jednostkowa 

pozostałych oferentów: 6,01 zł/m

. Cena oferty zaniżona o około 110.444,77 zł. 

Poz. 51 Humusowanie i obsianie nasionami traw terenów płaskich - grubość 10 cm: 

-cena jednostkowa Skanska: 4,81 zł/m

, -  średnia 

cena 

jednostkowa 

pozostałych 

oferentów: 5,63 zł/m

. Cena oferty zaniżona o około 4.423,08 zł.  

Poz. 52 Humusowanie i obsianie nasionami traw terenów płaskich - grubość 30 cm:  

-cena jednostkowa Skanska: 2,00 zł/m

, -  średnia 

cena 

jednostkowa 

pozostałych 

oferentów: 7,39 zł/m

. Cena oferty zaniżona o około 270 tys. zł. 

Poz.  60  Ustawienie  krawężników  betonowych  20x30cm  na  ławie  z  betonu  06/20:  

-cena jednostkowa Skanska: 47,19 zł/m, -średnia cena jednostkowa pozostałych oferentów: 

57,04 zł/m. Cena oferty zaniżona o około 44.807,65 zł.  

Analiza cen ofert pokazuje, że poza ofertą Skanska, pozostali wykonawcy zaoferowali 

ceny na bardzo zbliżonym poziomie, który można uznać za rynkowy. Odwołujący przedstawił 

zestawienie  podsumowujące  uzasadnienie  zarzutów  i  odzwierciedlające  rozmiar  naruszeń  

w  ofercie  Skanska:  tabela  z  wyszczególnieniem  przedstawionych  wyżej  pozycji,  z  tym,  że  

w odcinku miejskim Odwołujący podał dodatkowo poz. 40, a wyłączył  poz. 55. Wskazał, że 

różnica  wartości  robót  Skanska  względem  średniej  wartości  robót  wynosi  4 012 911,10  zł. 

Podał, że tabela ujmuje jednak wyłącznie koszty wykonania robót. Cenę oferty należy ustalić 

również  w  oparciu  o  koszty  ogólne,  m.in.:  organizacji  ruchu  tymczasowego,  bypass  dla  

ul.  Podkarpackiej,  dróg  technicznych,  rozpoznań  saperskich,  nadzorów,  utrzymania 

personelu,  zapleczy  oraz  zysk  wykonawcy.  W  realiach  rynkowych  wynosi  to  ok.  10-15% 

wartości kontraktu, czyli w tym wypadku dodatkowe ok. 5 583 393 - 8 375 089 zł. 

W odniesieniu do powyższego wskazał, że wyjaśnienia nie mogły rozwiać wątpliwości 

Zamawiającego  wyrażonych  w  wezwaniu  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej 

ceny. Przywołał wyrok z dnia 7 lipca 2014 r. (KIO 1287/14). Nie istnieją po stronie Skanska 

nadzwyczajne okoliczności, które nie są dostępne Odwołującemu, a które pozwoliłyby na tak 

drastyczne  obniżenie  ceny  w  stosunku  do  ceny  Odwołującego  i  wartości  szacunkowej 

zamówienia.  Zdaniem  Odwołującego,  w  wyjaśnieniach  Skanska  nie  podano  konkretnych 

przykładów  istnienia  obiektywnie  właściwych  i  wyjątkowych  tylko  dla  tego  wykonawcy 

czynników  wpływających  na  obniżenie  ceny.  Jeśli  bowiem  cecha  właściwa  danemu 

wykonawcy  jest  bez  trudu  dostępna  dla  innych  wykonawców,  to  nie  może  być  mowy  

o 

szczególnych 

okolicznościach 

pozwalających 

za 

zaoferowanie 

niskiej 

ceny.  

W orzecznictwie przyjmuje się, że w przypadku gdy wyjaśnienia wykonawcy nie wskazują na 

indywidualne,  dostępne  tylko  temu  wykonawcy,  uwarunkowania  uzasadniające  wysokość 

zaoferowanej  ceny,  należy  uznać,  że  wyjaśnienia  spełniające  wymagania  przepisów  Pzp  

w ogóle nie zostały złożone. 

Wyrok z 27 maja 2015 r. (KIO 992/15). Skanska - składając wyjaśnienia  w  zakresie 

rażąco niskiej ceny - nie spełniła tych wymogów.  

Z  powyższych  względów,  w  ocenie  Odwołującego,  wyjaśnienia  Skanska  nie 

zawierają  elementów,  które  pozwoliłby  przyjąć,  że  wykonawca  ten  rzeczywiście  za 

zaoferowaną cenę jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia bez strat po swojej stronie, 

ż

e  ta  cena  jest  adekwatna  do  przedmiotu  zamówienia,  jego  wartości,  wyznaczonej 

zakresem,  rozmiarami,  koniecznym  do  jego  wykonania  nakładem  pracy  i  materiałów.    Jak 

wynika  z  uzasadnienia  odwołania  -  analizy  poszczególnych  cen  jednostkowych,  Skanska 

zaoferowała 

wykonanie 

szeregu 

robót 

poniżej 

kosztów 

ich 

wytworzenia, 

co  

w  konsekwencji  przekłada  się  na  ocenę  całej  ceny  ofertowej  jako  rażąco  niskiej. W  ocenie 

Odwołującego,  w  pełni  uprawnione  jest  analiza  cen  jednostkowych  pod  kątem  ceny  rażąco 

niskiej  (tak  np.  KIO  1844/14).  Cena  ofertowa  jest  sumą  owych  cen  jednostkowych, 

 z drugiej zaś strony żadna z cen jednostkowych Skanska nie jest „rażąco wysoka” czy dużo 

wyższa  niż  ceny  jednostkowe  konkurencyjnych  wykonawców,  aby  można  było  doszukiwać 

się  w  nich  jakichkolwiek  „rezerw”  na  pokrycie  kosztów  wykonania  wykazanych, 

niedoszacowanych pozycji.  

II. Zarzuty dotycząc niezgodności treści oferty z SIWZ. 

Jak wykazano w I części odwołania, wiele cen jednostkowych kosztorysu ofertowego 

Skanska  nie  jest  w  stanie  pokryć  kosztów  wykonania  robót  objętych  daną  pozycją 

kosztorysową,  nawet  materiałów  niezbędnych  do  wykonania  danej  roboty.  Taki  sposób 

obliczenia i zaoferowania cen jednostkowych jest niezgodny z SIWZ.  

Zgodnie  z  umową  wynagrodzenie  ma  charakter  kosztorysowy,  ceny  jednostkowe 

stanowią  podstawę  do  rozliczeń  z  Zamawiającym.  Zgodnie  z  §  3  ust.  4  umowy  ostateczna 

wysokość  wynagrodzenia  za  wykonanie  przedmiotu  umowy  będzie  obliczona  w  oparciu  

o  ceny  jednostkowe  oraz  zakres  faktycznie  zrealizowanych  robót  wynikających  

z dokonanych pomiarów powykonawczych. Faktury za roboty wykonane na odcinku miejskim 

wystawiane  będą  na  Miejski  Zarząd  Dróg  w  Rzeszowie,  za  roboty  wykonane  na  odcinku 

pozamiejskim - na Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzki w Rzeszowie. 

Zgodnie z pkt 13 „Opis sposobu obliczenia ceny”, wykonawca sporządza kosztorysy 

ofertowe  metodą  kalkulacji  uproszczonej,  określając  ceny  jednostkowe  dla  wszystkich 

pozycji przedmiarowych.  

W  ocenie  Odwołującego,  zestawiając  powyższe  postanowienia  SIWZ,  mając  na 

względzie charakter wynagrodzenia oraz przyjęty sposób rozliczeń (podzielony dwa odrębne 

podmioty),  przyjąć  należy,  że  każda  pozycja  kosztorysowa  miała  być  realna,  obejmująca 

rzeczywiste koszty wykonania danej pozycji. 

Wykazane  w  odwołaniu  ceny  jednostkowe  Skanska  nie  są  realne,  często  nie 

pokrywają  nawet  kosztów  zakupu  podstawowych  materiałów  niezbędnych  do  wykonania 

danej pozycji, co czyni ofertę Skanska niezgodną z SIWZ.  

Problematyka  tzw.  przerzucania  kosztów  pomiędzy  cenami  jednostkowymi 

kosztorysu  ofertowego  jest  przedmiotem  zainteresowania  Izby.  Nie  sposób  jednak  przyjąć, 

ż

e stanowisko Izby w tym przedmiocie jest jednolite i utrwalone. 

Brak jest podstaw do przyjęcia poglądu, że wykonawcy mają niczym nieograniczoną 

swobodę  w  kształtowaniu  cen  jednostkowych  kosztorysu  ofertowego,  gdy  Zamawiający 

wprost  nie  nałożył  obowiązku  zawarcia  w  jednej  pozycji  kosztorysu  wszystkich  kosztów 

związanych z wykonaniem roboty objętej tą konkretną pozycją. Nawet gdyby przyjąć, że co 

do  zasady  -  w  świetle  braku  przeciwnych,  jednoznacznych  postanowień  SIWZ -  dopuszcza 

się  możliwość  wykonania  zadań  (robót)  z  kilku pozycji  wspólnym  kosztem, to taka  sytuacja 

nie ma miejsca w tej sprawie. Wskazane w odwołaniu pozycje kosztorysowe obejmują koszty 

specyficzne  dla  tej  pozycji,  nie  ma  więc  mowy  o  ich  przerzucaniu  pomiędzy  różnymi 

pozycjami,  w  szczególności  w  zakres  prac  danej  pozycji  nie  można  wpisać  kosztów 

wykonania  robót  całkowicie  niezwiązanych  z  tymi  robotami.  Takie  działanie  byłoby 

nierzetelne i nieprawidłowe, co podkreślił także S.O. w Poznaniu w wyroku z dnia 19.03.2015 

r.,  sygn.  akt  X  Ga  76/15,  chętnie  cytowanym  przez  zwolenników  niczym  nie  skrępowanej 

swobody w obliczeniu cen jednostkowych.  

Odwołujący  wskazał  wyrok  KIO  791/13,  podnosząc,  że  nawet  gdyby  Skanska 

tłumaczyła  w  wyjaśnieniach,  że  koszty  dla  wskazanych  w  odwołaniu  pozycji  ujęła  w  innych 

pozycjach kosztorysowych, działanie takie byłoby niedopuszczalne. „Przeniesienie” kosztów 

pomiędzy  pozycjami  miałoby  w  tej  sprawie  przymiot  istotności,  dotyczyło  wielu  istotnych 

przedmiotowo i kwotowo pozycji, a brak jest „nadwyżki” w innych pozycjach kosztorysowych, 

która  mogłaby  służyć  Skanska  pokryciu  kosztów  wykonania  pozycji  z  zaniżoną  wyceną  

i  pozycji,  w  których  koszty  te  potencjalnie  uwzględniono  (o  ile  Skanska  w  ogóle  

w wyjaśnieniach do takiego zabiegu w ogóle się przyznała). Oferta Skanska globalnie daleko 

odbiega  swą  wartością  od  wszystkich  cen  ofertowych  w  tym  postępowaniu,  w  tym  od  ceny 

ofertowej  Odwołującego,  sklasyfikowanego  na  drugim  miejscu  tzw.  pozycji  rankingowej. 

Obrazuje to poniższy wykres nr 1 (Odwołujący przedstawił wykres graficzny pt. „Zestawienie 

wartości netto złożonych ofert”).  

Nadto  zapłata  za  wskazane  pozycje  kosztorysowe  będzie  dokonywana  przez 

zamawiającego  na  różnych  etapach  wykonania  przedmiotu  zamówienia,  odrębnie  na  rzecz 

dwóch  podmiotów  występujących  w  tym  postępowaniu  w  charakterze  zamawiającego.  Nie 

sposób  przy  tym  przyjąć,  mając  na  względzie  zakres  prac  objętych  kwestionowanymi 

pozycjami  kosztorysowymi,  aby  w  ogóle  istniały  wspólne  wydatki  dla  tych  pozycji  i  innych 

prac objętych kosztorysem. 

Kosztorysy  ofertowe  stanowią  treść  oferty  w  rozumieniu  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp. 

Nierealne  ceny  jednostkowe  z  tych  kosztorysów  winny  spowodować  odrzucenie  oferty 

Skanska  z  powodu  niezgodności  jej  treści  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia w zakresie sposobu obliczenia ceny. 

III. Zarzuty dotyczące odrzucenia oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny  

Odwołujący wskazał, że jego sytuacja różni się w istotny sposób od sytuacji Skanska. 

Przede  wszystkim  Odwołujący  znajduje  się  w  dobrej  sytuacji  ekonomicznej,  realizowane 

przez niego projekty generują zyski, a jego pozycja lidera na rynku usług budowlanych jest 

ugruntowana od wielu lat i nie została zachwiana w  wyniku ostatnich wydarzeń (inaczej niż  

w  przypadku  Skanska,  o  czym  mowa  powyżej).  O  rynkowym  charakterze  ceny 

Odwołującego  świadczą  również  niewielkie  różnice  w  cenach  ofert  u  pozostałych 

wykonawców;  konsorcjum  PORR,  Inżynieria  Rzeszów,  Mostostal  Warszawa,  Strabag  czy 

Aldesa.  Podkreślił,  że  różnice  między  ofertą  Odwołującego  i  wymienionych  wykonawców 

różnią  się  maksymalnie  o  ok.  4%.  Tymczasem  oferta  Skanska  jest  niższa  od  drugiej  

w  kolejności  oferty  Odwołującego  o  ok.  8.000.000,00  zł,  a  wiec  14,42%,  przy  czym  nie  ma 

ż

adnych  okoliczności,  które  uzasadniałyby  aż  taka  różnice  (por.  wykres  nr  1  powyżej). 

Choćby  więc  z  tego  względu,  cena  zaoferowana  przez  Odwołującego  nie  ma  charakteru 

rażąco niskiego, a co za tym idzie - nie powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 

1 pkt 4 Pzp. Nie zmienia to jednak faktu, że Zamawiający nie udźwignął spoczywającego na 

nim  ciężaru  dowodu  i  nie  uzasadnił  dlaczego,  jego  zdaniem,  cena  oferty  Odwołującego 

posiada przymiot ceny rażąco niskiej. 

Zgodnie  z  wezwaniem  z  dnia  9  sierpnia  2016  r.  Zamawiający  zobowiązał 

Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień,  w  tym  przedłożenia  dowodów,  ponieważ  cena  oferty 

wydawała się Zamawiającemu rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budziła 

jego  wątpliwości  co  do  możliwości  wykonania  umowy  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  

w SIWZ.  

Biorąc pod uwagę treść wezwania Odwołujący  wskazał, że Zamawiający nie określił 

jasnych wytycznych co do brzmienia wyjaśnień, mimo że – jak sam stwierdził – zaoferowana 

przez  Odwołującego  cena  budzi  jego  wątpliwości.  Brak  jest  jednak  wskazania,  które 

konkretnie  elementy  ceny  powodują  wątpliwości  Zamawiającego  -  wyrok z  dnia  6  listopada 

2014 r. (sygn. akt KIO 2224/14, sygn. akt KIO 2228/14) „jakie wezwanie, takie wyjaśnienia”. 

Zamawiający, poza powołaniem się na okoliczności wynikające z treści art. 90 ust. 1 Pzp, nie 

dał żadnych wskazówek co do zakresu wyjaśnień, w szczególności Zamawiający nie odniósł 

się do cen jednostkowych zaoferowanych przez Odwołującego. Wyrok KIO z dnia 7 czerwca 

2016 r. (KIO 880/16). 

Biorąc  pod  uwagę  ograniczony  charakter  wezwania,  Odwołujący  nie  był  w  stanie 

zidentyfikować, jakie oczekiwania względem wyjaśnień ma Zamawiający. Wyrok KIO z dnia 

20 kwietnia 2016 r. (KIO 499/16). 

Tymczasem  już  po  samej  objętości  wyjaśnień  Odwołującego  widać,  że  dołożył  on 

należytej  staranności  w  celu  wyjaśnienia  Zamawiającemu  wysokości  zaoferowanej  ceny  

i udźwignął spoczywający na nim ciężar dowodu. Dziwić może jedynie, że Zamawiający dał 

wiarę  ogólnym  i  lakonicznym  stwierdzeniom  z  wyjaśnień  Skanska,  jednak  podniósł  swoje 

oczekiwania  i  standardy  przy  ocenie  wyjaśnień  Odwołującego.  Trudno  uzasadnić  takie 

działanie w świetle art. 7 ust. 1 i 3 Pzp. 

Podkreślił,  że  udowodnił  Zamawiającemu,  że  zaoferowana  cena  nie  posiada 

przymiotu  rażąco  niskiej,  a  przedstawione  wyjaśnienia  -  na  tle  prezentowanego  stanu 

faktycznego,  w  związku  z  treścią  wezwania  Zamawiającego    ograniczającego  się  do 

zacytowania przepisu art. 90 ust. 1 Pzp - są należycie umotywowane i poparte odpowiednimi 

dowodami. Wyrok Izby z dnia 20 maja 2016 r. (KIO 675/16). 

W  wyjaśnieniach  Odwołującego  opisano  wyżej  wskazane  elementy  -  koszty 

pracownicze  (s.  1  wyjaśnień  z  dowodami  w  załączeniu)  oraz  sprzętu  i  materiałów  (m.in. 

barier,  kostki  granitowej,  piasku,  urządzeń  dylatacyjnych,  krawężników,  przepustów 

drogowych,  palów  wierconych,  kruszyw,  żwiru).  Podniesiono  również,  że  wykonawca 

dysponuje  własnymi  maszynami  i  laboratorium  polowym.  Wskazano  również,  że  dzięki 

ogólnopolskiemu zasięgowi i scentralizowanemu systemowi zakupów materiałów i usług, na 

preferencyjnych  warunkach,  spółka  mogła  zaoferować  cenę  na  takim  poziomie,  dając 

rękojmię rzetelnego i zgodnego z SIWZ wykonania przedmiotu zamówienia (s. 2 wyjaśnień). 

Odwołujący  w  swych  wyjaśnieniach  odniósł  się  przy  tym  do  wszystkich  aspektów 

wskazanych w wezwaniu do złożenia wyjaśnień. Nawet gdyby jednak przyjąć, że udzielone 

wyjaśnienia  Odwołującego  nie  są  wyczerpujące,  czy  wręcz  -  jak  chce  tego  Zamawiający  - 

ogólnikowe i lakoniczne, przez wzgląd na ogólność i lakoniczność wezwania do ich złożenia, 

Zamawiający  winien  być  ewentualnie  zobowiązany  do  zażądania  od  Odwołującego 

dodatkowych  wyjaśnień  ceny,  w  których  uwzględniłby  nurtujące  go  kwestie  i  zadał 

dodatkowe  pytania.  Przepisy  Pzp  nie  przekreślają  możliwości  ponownego  wezwania 

wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie elementów mających wpływ na wysokość 

ceny. Procedura z art. 90 ust. 1 Pzp ma prowadzić do ustalenia, czy zaoferowana cena jest 

realna,  a  w  konsekwencji,  czy  przedmiotowe  zamówienie  zostanie  wykonane  należycie. 

Wyciągnięcie  z  zasady  „jakie  wezwanie,  takie  wyjaśnienie”  zakazu  żądania  dodatkowych 

wyjaśnień ceny i przyjęcie, że wyjaśnienia złożone według pierwotnego, literalnego żądania 

Zamawiającego są wystarczające, nawet gdy nie wynika z nich realność ceny, byłoby nie do 

pogodzenia  z  fundamentalną  zasadą  zamówień  publicznych  -  udzielenia  zamówienia 

wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Pzp.  

Postulat  ewentualnego  ponownego  wezwania  Odwołującego  do  wyjaśnień  ceny 

nabiera  szczególnego  znaczenia  w  świetle  wezwania  Zamawiającego,  które,  jak 

wskazywano,  nie  precyzowało  jakichkolwiek  oczekiwań  Zamawiającego  w  tym  zakresie.  

Na  konsultacyjny  charakter  art.  90  ust.  1  Pzp  wskazuje  się  także  w  orzecznictwie  ETS 

(obecnie:  TSUE).  Przykładowo  orzeczenie  ETS  z  dnia  10  lutego  1982  r.  

w  sprawie  C-76/81  („Transporoute”).  Taki  kierunek  wykładni  art.  90  ust.  1  Pzp  można 

znaleźć  również  w  orzecznictwie  KIO  (wyrok  KIO  z  dnia  6  listopada  2014  r.,  sygn.  akt  KIO 

2224/14, KIO 2228/14). Z kolei Sąd Okręgowy w Olsztynie w wyroku z dnia 9 grudnia 2010 

r., stwierdził, że „nawet jeśli wyjaśnienia wykonawcy nie pozwalały na rozwianie wątpliwości 

zamawiającego,  to  brak  było  przeszkód  do  ponownego  wezwania  wykonawcy  do  ich 

złożenia”  (wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Olsztynie  z  dnia  9  grudnia  2010  r.,  sygn.  akt  V  Ga 

Na  podobnym  stanowisku  stoi  również  Urząd  Zamówień  Publicznych  –  Odwołujący 

wskazał opinię pt. „Badanie oferty pod kątem rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu 

zamówienia”,  zamieszczoną  w  Informatorze  UZP  nr  11/2013.  Odwołujący  przywołał  art.  69 

ust.  3  Dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  2014/24/UE  z  dnia  26  lutego  2014  r.  

w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. U. UE. L. z 2014 

r. Nr 94, str. 65 z późn. zm.), w której wskazano: instytucja zamawiająca ocenia dostarczone 

informacje w drodze konsultacji z oferentem.  

Przedstawione  wyżej  podejście  chroni  wykonawców  przed  jedynie  formalnym 

spełnianiem  przez  zamawiających  obowiązku  zwrócenia  się  o  udzielenie  wyjaśnień  

w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny,  gdy  w  istocie  realizują  z  góry  powzięty  zamiar  odrzucenia 

tylko niektórych ofert. 

Zamawiający  zdaje  się  rozumieć  i  podzielać  powyższy  stan  rzeczy,  przy  czym  nie 

sposób  oprzeć  się  wrażeniu,  że  Zamawiający  stosuje  odmienne  standardy  względem 

różnych  wykonawców,  co  prowadzi  do  ich  nierównego  traktowania  w  procesie  badania  

i  oceny  ofert.  O  ile  bowiem  nie  uznał  za  stosowne  wezwać  do  uzupełnienia  złożonych 

wyjaśnień Odwołującego, czym naruszył w ocenie Odwołującego przepis art. 90 ust. 1 Pzp,  

o  tyle  względem  Skanska  takich  wątpliwości  nie  miał.  Pismem  z  dnia  23  sierpnia  2016  r. 

Zamawiający  wezwał  tego  wykonawcę  do  złożenia  szczegółowych  wyjaśnień  i  kalkulacji 

poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego, dając tym samym szansę temu wykonawcy 

na  precyzyjne  wyjaśnienie  elementów  cenotwórczych  oferty  i  rozwianie  wątpliwości 

Zamawiającego.  Takie  działanie  Zamawiającego  stanowi  także  naruszenie  art.  7  ust.  1  i  3 

Pzp,  co  nabiera  szczególnego  znaczenia  w  świetle  dalszych  czynności  Zamawiającego 

podjętych  w  sprawie,  a  polegających  na  uznaniu  wyjaśnień  Odwołującego  za 

niewystarczające.  

Ponadto,  domniemanie  to  ma  charakter  wzruszalny  -  może  zostać  obalone  przez 

wyjaśnienia 

wykonawców. 

W 

postępowaniu 

wyjaśniającym 

prowadzonym 

przez 

Zamawiającego  ciężar  dowodu  spoczywa  na  wykonawcy  udzielającym  wyjaśnień.  Jednak, 

za wyrokiem S.O. w Olsztynie IX Wydz. Cyw. Odwoławczy (wyrok z dnia 13 marca 2015 r., 

sygn. akt IX Ca 39/15) „przedstawione przez wezwanego wykonawcę wyjaśnienia podlegają 

w myśl art. 90 ust. 3 Pzp ocenie Zamawiającego i jako takie powinny być poddane analizie 

zmierzającej do ustalenia, czy też nosi ona znamiona rażąco niskiej. Z powyższego wynika, 

ż

e obowiązek złożenia wyjaśnień co do zarzutów rażąco niskiej ceny występujący po stronie 

wykonawcy, jest skorelowany ustawowo z obowiązkiem zamawiającego dokonania wnikliwej 

oceny złożonych wyjaśnień.” 

W  okolicznościach  sprawy,  Zamawiający  zaniechał  faktycznego  badania  wyjaśnień 

Odwołującego, poprzestając jedynie na formalnym ich przyjęciu i tendencyjnej ocenie, jakoby 

były  lakoniczne  i  ogólnikowe.  Świadczy  o  tym  samo  uzasadnienie  odrzucenia  oferty 

Odwołującego,  gdzie  Zamawiający  ogranicza  się  w  istocie  do  przytoczenia  wyroków,  co 

powinna  zawierać  wyjaśnienia.  Zamawiający  nie  podaje  jednak  szczegółowego, 

merytorycznego  uzasadnienia  swojego  stanowiska,  nie  odnosi  się  do  przedłożonych  

z  wyjaśnieniami  dowodów  (co  jest  okolicznością  bezsporną),  w  szczególności  ofert 

dostawców.  Odwołujący  zgodnie  z  żądaniem  Zamawiającego  złożył  konkretne  wyjaśnienia 

poparte  dowodami,  wskazał  na  sprzyjające  okoliczności  wykonania  zamówienia  (realizacja 

inwestycji  w  pobliżu  Rzeszowa,  co  pozwala  zoptymalizować  koszty  wskazane  

w  wyjaśnieniach).  Nie  sposób  jednak  ustalić,  co  rzeczywiście  wzbudziło  wątpliwości 

Zamawiającego,  w  szczególności  gdy  cena  oferty  Odwołującego  nie  odbiega  od  cen 

pozostałych wykonawców (poza Skanska), a wezwanie Odwołującego do wyjaśnień wiązało 

się  jedynie  z  zestawienia  cen  ofertowych  z  wartością  zamówienia  ustaloną  przez 

Zamawiającego.  

Odwołujący  uznając,  że  odwołanie  zasługuje  na uwzględnienie  w  całości,  wniósł  jak 

na wstępie. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Na  posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  stron  i  wykonawcy  zgłaszającego 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego,  Izba  uznała,  że 

wykonawca Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie, w wyniku skutecznego przystąpienia, stał 

się  uczestnikiem  postępowania  odwoławczego,  zgodnie  z  art.  185  ust.  2  i  3  Pzp,  zwanym 

dalej w skrócie „przystępującym”. 

Odwołanie nie podlegało odrzuceniu na posiedzeniu na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, 

zatem Izba rozpoznała odwołanie na rozprawie (art. 189 ust. 4 i 5 Pzp). 

Izba  uznała,  że  odwołujący  posiada  legitymację  czynną  do  wniesienia  odwołania 

zgodnie  z  art.  179  ust.  1  Pzp,  jest  wykonawcą,  który  złożył  ofertę  w  postępowaniu,  zatem  

w  przypadku  udowodnienia  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  istnieje 

możliwość poniesienia przez odwołującego szkody.   

Izba zaliczyła w poczet dowodów dokumenty złożone na rozprawie przez:  

1. Odwołującego: Informacja o złożonej ofercie; Zestawienie wartości netto złożonych 

ofert;  Analiza  cen,  Dokumenty  (segregator  liczący  450  stron)  –  wyłącznie  w  zakresie 

wyjaśnień  udzielonych  zamawiającemu  na  wezwanie  dotyczących  elementów  oferty 

mających wpływ na wysokość ceny. 

2. Przystępującego: Oświadczenie pełnomocnika nt. firmy Skanska S.A.; Porównanie 

29  pozycji  kosztorysu  z  cenami  BUDIMEX  mniejszymi  od  SKANSKA,  które  w  sumie  dają 

kwotę:  6 814 000,99  zł  netto;  Porównanie  137  pozycji  kosztorysu  z  cenami  BUDIMEX 

mniejszymi  od  SKANSKA  o  ponad  250%;  Porównanie  513  z  1337  pozycji  z  cenami 

BUDIMEX mniejszymi od cen SKANSKA. 

Stosownie  do  treści  §  8  ust.  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  22 

marca  2010  r.  w  sprawie  regulaminu  postępowania  przy  rozpoznawaniu  odwołań  (Dz.  U  

z 2014 r. poz. 964) – odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji postępowania 

o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  a  także  inne  pisma  składane  w  sprawie  oraz  pisma 

przekazywane  przez  Izbę  w  związku  z  wniesionym  odwołaniem,  stanowią  akta  sprawy 

odwoławczej,  a  więc  stanowią  one  dowody  z  urzędu,  bez  potrzeby  odrębnego  stanowienia  

w tym zakresie. 

Stan  faktyczny  sprawy  wg  odwołującego  został  przedstawiony  w  odwołaniu, 

zamawiający i przystępujący wnieśli na rozprawie o oddalenie odwołania.  

Odwołanie – rozpoznane na rozprawie w granicach przedstawionych w nim zarzutów 

(art. 192 ust. 7 Pzp:  zakaz orzekania co do  zarzutów, które nie były  zawarte w odwołaniu), 

przy  uwzględnieniu,  że  zarzuty  odwołania  stanowią  niezgodne  z  przepisami  ustawy 

czynności zamawiającego podjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania 

czynności,  do  których  zamawiający  jest  zobowiązany  na  podstawie  ustawy  (art.  180  ust.  1 

Pzp)  oraz  obowiązku  stron  i  uczestnika  postępowania  odwoławczego  wynikającego  z  art. 

190 ust. 1 ustawy, do przedstawiania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą 

skutki prawne, aż do zamknięcia rozprawy, a także obowiązku Izby rozstrzygnięcia w wyroku 

o żądaniach odwołującego (§ 34 ust. 1 pkt 4 regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu 

odwołań)  

– podlega oddaleniu. 

W  pkt  13  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (SIWZ),  zamawiający  opisał 

sposób  obliczenia  ceny  oferty,  z  którego  wynika  m.in.,  że  cena  oferty  jest  ceną 

kosztorysową,  w  której  należy  uwzględnić  wszystkie  koszty  związane  z  realizacją 

zamówienia,  cena  ma  być  obliczona  na  podstawie  kosztorysów  ofertowych  sporządzonych 

odrębnie dla każdego przedmiaru. Kosztorysy ofertowe należy sporządzić metodą kalkulacji 

uproszczonej,  ściśle  według  kolejności  pozycji  wyszczególnionych  w  przedmiarach  robót. 

Wyliczone  w  kosztorysach  ofertowych  wartości  netto  należy  wpisać  do  Tabeli  elementów 

scalonych według wzoru oraz w tej tabeli wyliczyć cenę brutto. 

W  terminie  wskazanym  przez  zamawiającego  9.  wykonawców  złożyło  oferty  

z  cenami  stanowiącymi  kryterium  oceny  ofert  o  znaczeniu  90%:  (1)  68 675 745,60  zł 

(Skanska);  (2)  78 576 659,55  zł  (BUDIMEX);  ceny  kolejnych  ofert:  (3)  78 899 679,42  zł;  

(4)  78 969  690,00  zł;  (5)  79 013 162,75  zł;  (6)  79 737 496,91  zł;  (7)  81 474 755,21  zł;  

(8) 85 948 449,57 zł; (9) 96 417 726,74 zł. Wszyscy wykonawcy zaoferowali 84. miesięczne 

okresy  rękojmi  za  wady  –  kryterium  oceny  ofert  o  znaczeniu  10%,  uzyskując  lub  mając 

możliwości uzyskania równej liczby punktów, każdy z wykonawców po 10 punktów. 

Zatem, w tej sytuacji, jedynym miernikiem wyboru najkorzystniejszej oferty pozostała 

cena.  

Zamawiający  wezwał  8.  wykonawców  (oferty  1-8)  „do  złożenia  wyjaśnień,  w  tym 

przedłożenia dowodów, gdyż cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu 

zamówienia  i  budzi  wątpliwości  Zamawiającego  co  do  możliwości  jego  wykonania  zgodnie  

z  wymaganiami  określonymi  w  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  (SIWZ)”, 

cytując treść art. 90 ust. 1 ustawy. 

W  uzasadnieniu  pisma  podał:  „Zaoferowana  przez  Wykonawcę  cena  wydaje  się 

rażąco niska w stosunku do wartości zamówienia, gdyż jest niższa od niej ponad 30% i budzi 

wątpliwości  Zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  

z określonymi w SIWZ wymogami. Zatem istotnym jest określenie, czy kwota przeznaczona 

przez  Wykonawcę  na  realizację  wyżej  wymienionego  zmówienia  zawiera  wszystkie  koszty 

niezbędne do jego wykonania i została prawidłowo skalkulowana. Zmawiający oczekuje, aby 

Wykonawca  wskazał,  czy  dokonując  kalkulacji  ceny  oferty  wykorzystał  np.  sprzyjające 

warunki wykonania  zamówienia dostępne dla Wykonawcy  (jeśli tak, to jakie), oszczędność 

metody  wykonania  zamówienia  lub  inne  elementy  wskazane  w  ww.  przepisie,  a  także 

wykazał inne czynniki mające wpływ na kalkulację ceny oferty. Mając powyższe na uwadze 

wzywam  Wykonawcę,  aby  wykazał  argumenty  oraz  złożył  dowody  uzasadniające  realne  

i  rzetelne  skalkulowanie  ceny.  Złożone  wyjaśnienia  i  dowody  mają  przekonać 

Zamawiającego, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Zgodnie bowiem z art. 90 ust. 2 

ustawy,  obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny,  spoczywa  na 

wykonawcy. W myśl art. 90 ust. 3 ustawy Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy, który nie 

złoży  wyjaśnień  lub  jeżeli  dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  z  dostarczonymi  dowodami 

potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.”  

 –    treść  wezwania  z  dnia  9.08.2016  r.  skierowanego  do  odwołującego  –  BUDIMEX 

S.A.  

Wezwanie  o  takiej  samej  treści  i  z  tej  samej  daty  zostało  skierowane  do 

przystępującego Skanska S.A., jak również do pozostałych 6. wykonawców. 

Zamawiający 

ocenił 

pozytywnie 

wyjaśnienia 

wykonawców, 

natomiast  

2.  wykonawców  –  BUDIMEX  S.A.  i  Aldesa  Construcciones  Polska  sp.  z  o.o.  –  negatywnie, 

odrzucając oferty: „Zamawiający działając na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 

90  ust.  1  ustawy  odrzucił  ofertę  Budimex  S.A.,  ul.  Stawki  40,  01-040  Warszawa,  gdyż 

zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.”  (pismo  z  dnia 

26.08.2016 r., Ad. 2.). Przedstawił następujące uzasadnienie:  

„Wykonawca  złożył  ofertę  na  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  będącego 

przedmiotem niniejszego postępowania przetargowego za cenę 78 576 659,55 zł brutto. 

Wartość  szacunkowa  zamówienia  (podstawowego)  to  130  171  701,68  zł  brutto. 

Kwota  przeznaczona  przez  Zamawiającego  na  realizację  zadania  to  129  723  390,78  zł 

brutto.  Cena  zaoferowana  przez  Wykonawcę  jest  ponad  30%  niższa  od  wartości 

zamówienia. 

Zamawiający pismem z dnia 9.08.2016 r. wszczął na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy 

procedurę  wyjaśnienia  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny  zaoferowanej 

przez  Wykonawcę  w  celu  ustalenia,  czy  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do 

przedmiotu  zamówienia.  W  odpowiedzi  na  wezwanie  Wykonawca  w  piśmie  z  dnia 

17.08.2016 r. złożył swoje wyjaśnienia. 

Ustosunkowując  się  do  powyższego  stwierdzić  na  wstępie  należy,  że  Zamawiający 

miał  obowiązek  badania  rażąco  niskiej  ceny,  gdyż  cena  oferty  Wykonawcy  w  stosunku  do 

wartości  przedmiotu  zamówienia  przekracza  ustawowy  próg  30%.  Takie  stanowisko 

wyrażała  wielokrotnie  KIO,  podnosząc  w  wyrokach,  iż  „Przepisy  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych  nie  dopuszczają  istnienia  żadnych  wyjątków  od 

bezwzględnego  żądania  wyjaśnień  przez  zamawiającego  w  stosunku  do  każdego  

z  wykonawców,  którego  oferta  opiewa  na  cenę  niższą  niż  30%  od  wartości  szacunkowej 

zamówienia. Wynika to wprost z brzmienia art. 90 ust. 1 PZP” (KIO 417/15, KIO 1100/14). 

Skoro zatem w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w trakcie oceny ofert miał 

do czynienia z ofertą zawierającą cenę odbiegającą w istotny sposób od wartości przedmiotu 

zamówienia zasadnym było wystąpienie do Wykonawcy o wykazanie,  że jego cena nie jest 

ceną  nierealną,  jest  adekwatna  do  zakresu  i  kosztów  prac  składających  się  na  przedmiot 

zamówienia,  nie  zakładającą  wykonania  zamówienia  poniżej  jego  rzeczywistych  kosztów 

i w takim sensie jest ceną rynkową. Należy wskazać, że w myśl art. 90 ust. 2 ustawy to na 

Wykonawcy  spoczywa  ciężar  wykazania,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  (wyrok 

KIO z dnia 12 maja 2014 r., KIO 785/14). W tym celu Wykonawca powinien złożyć dokładne 

wyjaśnienia  oraz  przedstawić  dowody,  gdyż  to  na  niego  został  przerzucony  obowiązek 

obalenia domniemania rażąco niskiej ceny. 

Dokonując  analizy  złożonych  przez  Wykonawcę  wyjaśnień  wraz  z  dowodami, 

Zamawiający  stwierdził,  że  są  one  bardzo  obszerne  (cały  segregator,  a  w  nim  261  stron 

dokumentów  formatu  A4).  Pomimo  tej  obszerności  merytoryczna  wartość  wyjaśnień  -  

w aspekcie problemu rażąco niskiej ceny - jest niewielka. Wyjaśnienia nie są dokładne, nie 

wnikają  w  istotę  rzeczy  i  nie  odnoszą  się  do  czynników  mających  wpływ  na  wycenę. 

Wykonawca  nie  przedstawił  konkretnych  argumentów  potwierdzających,  że  zaoferowana 

cena  jest  ceną  realną,  a  jedynie  zapewnił  o  poprawności  kalkulacji  ceny  posługując  się 

ogólnymi sformułowaniami. 

W  opinii  Zamawiającego  odpowiedź  Wykonawcy  -  pomimo  pozornej  obszerności  - 

jest  zbyt  lakoniczna,  powierzchowna  i  ogólnikowa,  by  można  ją  było  potraktować  jako 

wyczerpującą  i  rozwiewającą  wątpliwości,  złożone  wyjaśnienia  mają  charakter  iluzoryczny, 

nie przedstawiają chociażby najważniejszych składników cenotwórczych, marży Wykonawcy, 

itp. 

Wykonawca  w  opisowej  części  wyjaśnień  (13  stron),  w  sposób  bardzo  ogólny 

argumentuje  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  warunkami  opisanymi  w  SIWZ  

i pozostałej dokumentacji przetargowej, ze względu na posiadanie bogatego doświadczenia 

w realizacji podobnych kontraktów, znajomości rynku, scentralizowanego systemu  zakupów 

materiałów  budowlanych  i  usług  opartego  na  wynegocjowanych  z  dostawcami 

preferencyjnych  warunkach  handlowych  oraz  ze  względu  na  zawarcie  ponad  300  umów 

ramowych  zarówno  w  zakresie  usług  jak  i  dostaw  różnych  asortymentów  materiałów. 

Wykonawca  przekonuje,  że  posiadanie  przez  niego  dużego  zasobu  umów  ramowych 

ś

wiadczy o dobrej współpracy z kontrahentami w zakresie różnych dziedzin, a wypracowana 

wieloletnia współpraca ma bezpośredni wpływ na korzystne oferty cenowe kontrahentów, co 

ma istotny wpływ na cenę przedmiotowego zamówienia. 

Od  5.  strony  opisowej  części  wyjaśnień  w  sprawie  rażąco  niskiej  ceny,  Wykonawca 

przechodzi do analizy pozostałych ofert złożonych w postępowaniu, w tym zwłaszcza jednej, 

najtańszej.  Wylicza  średnie  ceny  poszczególnych  robót  z  pozostałych  ofert  i  porównuje  je  

z  cenami  robót  w  ofercie  najtańszej  -  do  strony  10.  Na  początku  strony  11.  nadal 

krytykowana  jest  najtańsza  oferta,  po  czym  wykonawca  przechodzi  do  wywodów 

prawniczych  wskazując  na  przepisy  i  orzecznictwo  Krajowej  Izby  Odwoławczej  (str.  11-13). 

Tu wyjaśnienia się kończą. 

W wyroku z dnia 9 listopada 2012 r. (sygn. akt KIO 2338/12) stwierdzono, „że celem 

składania  wyjaśnień,  jest  przedstawienie  przez  wykonawcę  konkretnych,  obiektywnych, 

dających  się  skalkulować  czynników,  które  umożliwiły  obniżenie  ceny.  Zbytecznym  jest 

zatem  przywoływanie  w  nich  zwłaszcza  orzecznictwa,  poglądów  doktryny  na  temat  pojęcia 

„rażąco  niska  cena”,  powoływanie  się  na  własne  doświadczenie,  czy  też  ogólne 

oświadczenie, że zaoferowano całość przedmiotu zamówienia.” 

Na poparcie  złożonych  ogólnych wyjaśnień Wykonawca  złożył dowody  w postaci 13 

ofert  handlowych  i  11  umów  ramowych.  Wykonawca  zastrzegł  treść  tych  załączników  na 

podstawie art. 8 ust. 3 ustawy, jako tajemnicę przedsiębiorstwa, w rozumieniu art. 11 ust. 4 

ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

Przedłożone  ww.  oferty  handlowe  dotyczą  bardzo  wąskiego  zakresu  robót  objętych 

zamówieniem,  przedstawiają  tylko  częściowe  zapotrzebowanie  na  materiały,  usługi  czy 

roboty  podwykonawcze,  nie  uwzględniając  ważnych  czynników  cenotwórczych  wszystkich 

branż. Wykonawca nie przestawił żadnych ofert handlowych czy szczegółowej kalkulacji, dot. 

ceny na roboty, materiały, sprzęt itp. mających zasadnicze znaczenie dla realizacji kontraktu. 

Dołączone  do  wyjaśnień  umowy  ramowe  potwierdzają  jedynie  fakt  współpracy  ze 

wskazanymi  w  nich  przedsiębiorcami  oraz  ogólne  warunki,  na  jakich  zlecane  mogą  im  być 

zamówienia. Umowy ramowe jak i załączniki do nich nie zawierają żadnych cen oferowanych 

towarów  ani  ewentualnie  stosowanych  przy  zakupie  upustów.  Przedłożone  dokumenty 

stanowiące załączniki do umów ramowych, tj. wzory zleceń czy gwarancje jakości towarów, 

a także potwierdzenia zgłoszenia rejestracyjnego podatnika podatku od towarów i usług oraz 

podatku  akcyzowego,  zaświadczenia  o  numerze  identyfikacyjnym  REGON,  wniosek  

o  potwierdzenie  nadania  numeru  identyfikacji  podatkowej,  a  nawet  odpis  z  Krajowego 

Rejestru  Sądowego  (!)  są  bezprzedmiotowe  i  nie  mają  żadnej  merytorycznej  wartości  dla 

celu  wyjaśnienia  kwestii  rażąco  niskiej  ceny.  Gdyby  Zamawiający  chciał,  sprawdzić 

kalkulację  cen  niektórych  pozycji  z  kosztorysu  ofertowego,  nie  byłby  w  stanie  w  żaden 

sposób tego zrobić. 

Aby złożona na wezwanie wystosowane w trybie art. 90 ustawy odpowiedź posiadała 

walor  wyjaśnień  elementów  mających  wpływ  na  wysokość  ceny  musi  być  bardziej 

szczegółowa  w  zakresie  elementów  składających  się  na  zaoferowaną  cenę  aniżeli  sama 

oferta: „Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny powinien 

wykazać,  co  spowodowało  obniżenie  ceny  oraz  w  jakim  stopniu  wskazane  przez  niego 

elementy ceny wpłynęły na jej obniżenie, jak również przedstawić dowody na potwierdzenie 

zaistnienia  podnoszonych  okoliczności”  (KIO  1287/13).  Oczywistym  jest  zatem,  że 

przedstawione  wyjaśnienia  winny  być  nie  tylko  konkretne  i  przekonywujące,  ale  również 

poparte stosownymi dowodami. 

W  niniejszym  postępowaniu  Wykonawca  zastosował  się  do  złożenia  wyjaśnień, 

jednakże  nie  przedłożył  żadnych  dowodów  na  potwierdzenie  wyceny  opracowania,  ani 

wyliczeń  na  których  podstawie  można  by  uznać,  iż  cena  została  oszacowana  na  realnym 

poziomie. Mając ten fakt na uwadze, przyjęcie przez Zamawiającego wyjaśnień Wykonawcy 

niepełnych  lub  niejasnych  naruszyłoby  zasadę  równego  traktowania  wykonawców  oraz 

zasadę konkurencyjności. 

Powołać należy w tym miejscu stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie zawarte 

w  wyroku  z  dnia  5.01.2007  r.,  sygn.  akt  V  Ca  2214/06,  z  którego  wynika,  iż  wyjaśnienia 

wymagane  od  wykonawców  muszą  przekonywać,  że  podana  przez  nich  cena  rzeczywiście 

nie jest rażąco niska oraz, że dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest 

wystarczające  złożenie  jakichkolwiek wyjaśnień, lecz  takich,  które  przekonują,  że  oferta  nie 

zawiera rażąco niskiej ceny.... Istniejąca rozpiętość cenowa i  zwrócenie się  zamawiającego 

do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień elementów mających wpływ na wysokość ceny, winna 

spowodować, że wykonawca w sposób szczególnie rzetelny, spójny i kompleksowy wyjaśni 

przyjęte  do  kalkulacji  ceny  oferty  stawki  (wyrok  KIO  z  dnia  10  kwietnia  2015  r.,  sygn.  KIO 

Wprowadzona  w  art.  90  ust.  2  regulacja  odpowiada  m.in.  dotychczasowej  linii 

orzeczniczej  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  tej  materii  (wyrok  KIO  z  dnia  12  maja  2014  r. 

sygn.  KIO  785/14,  z  16  kwietnia  2014  r.  sygn.  KIO  669/14),  zgodnie  z  którą  to  na 

Wykonawcy  ciąży  obowiązek  wykazania,  jakie  elementy  mają  wpływ  na  wysokość  ceny  

i w jaki sposób dokonano ich kalkulacji, tak aby udowodnić, że zaproponowana cena nie jest 

rażąco  niską.  Jeżeli  wykonawca  nie  sprosta  obowiązkowi  nałożonemu  na  niego  przepisem 

art.  90  ust.  2  ustawy  Zamawiający  zobowiązany  będzie  do  odrzucenia  oferty  tego 

wykonawcy, jako oferty zawierającej rażąco niską cenę. 

Za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 stycznia 2014 r. sygn. KIO 61/14, 

stwierdzić  należy,  że  w  orzecznictwie  zarówno  Izby,  jak  i  Sądów Okręgowych  za  utrwalony 

należy uznać pogląd, że hipotezą normy prawnej zawartej w przepisie art. 90 ust. 3 ustawy 

nie  jest  objęta  jedynie  sytuacja,  w  której  wykonawca  nie  złoży  jakichkolwiek  wyjaśnień,  

a  więc  nie  odpowiedział  na  wezwanie,  ale  również,  gdy  wyjaśnienia  są  niepełne,  albo 

niedostateczne (wyrok S.O. w Poznaniu z 4 czerwca 2008 r. sygn. akt X Ga 127/08). 

Zatem  biorąc  pod  uwagę  przytoczone  wyżej  argumenty  należy  stwierdzić,  że 

Wykonawca  -  przez  swoje  wyjaśnienia  -  nie  wzruszył  domniemania,  iż  jego  oferta  zawiera 

rażąco  niską  cenę.  Z  brakiem  wyjaśnień  utożsamia  się  złożenie  wyjaśnień  lakonicznych, 

ogólnikowych  (sygn.  akt  KIO  2031/12,  wyrok  KIO  z  dnia  9  października  2012  r.),  czego 

konsekwencją jest odrzucenie oferty Wykonawcy.” 

Ocena zarzutów odwołania. 

Odwołujący  cofnął  zarzut:  zaniechania  odrzucenia  oferty  Skanska,  mimo  że  jej 

złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, co narusza przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. 

Izba  rozpoznała,  zgodnie  ze  stanowiskiem  odwołującego  skorygowanym  na 

rozprawie, pozostałe zarzuty:  

1) zaniechanie odrzucenia oferty Skanska, mimo że cena oferty tego wykonawcy jest rażąco 

niska,  przy  tym  Zamawiający  wbrew  dyspozycji  art.  90  ust.  3  Pzp  jedynie  formalnie 

dopełnił procedury wyjaśniającej nie przeprowadzając pogłębionej, merytorycznej analizy 

wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę, mimo że Skanska nie obaliła domniemania 

rażąco niskiej ceny – co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 i 3 

Pzp  oraz  naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

Skanska, mimo, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ; 

2)  odrzucenie  oferty  odwołującego,  mimo  że  odwołujący  złożył  wyjaśnienia  dotyczące 

elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny  i  wyjaśnienia  te  potwierdzają,  że 

oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, co stanowi 

naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy; 

3)  wybór  jako  najkorzystniejszej  oferty  podlegającej  odrzuceniu  oraz  nierówne  traktowanie 

wykonawców w procesie oceny ofert, w szczególności na etapie oceny wyjaśnień różnych 

wykonawców, co narusza przepis art. 7 Pzp.  

Na wstępie Izba uznała, że wobec: -uzyskania przez wykonawcę Skanska najwyższej 

ilości  punktów  w  toku  oceny  ofert  ze  względu  na  najniższą  cenę  i  wyboru  tej  oferty  jako 

najkorzystniejszej;  -zaskarżenia  przez  BUDIMEX  czynności  wyboru  oferty  oraz  odrzucenia 

oferty  tego  wykonawcy,  która  ze  względu  na  cenę  zostałaby  oceniona  na  drugiej  pozycji  

w  rankingu  ofert  –  skuteczność  odwołania  w  zakresie  przywrócenia  oferty  BUDIMEX  do 

postępowania o udzielenie zamówienia, uzależniona jest wyłącznie od oceny oferty Skanska 

w świetle zarzutu złożenia oferty z rażąco niską ceną.  

Nie  uwzględnienie  zarzutów  podniesionych  wobec  oferty  Skanska,  powoduje 

utrzymanie  wyboru  tej  oferty  jako  najkorzystniejszej,  wówczas  niezależnie  od  oceny  oferty 

BUDIMEX,  odwołanie  nie  podlega  uwzględnieniu  w  związku  z  normą  art.  192  ust.  2  Pzp  – 

ewentualne naruszenie przepisów ustawy przez czynność zamawiającego nie ma wpływu na 

wynik postępowania o udzielenie zamówienia. 

Z  wyroku  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  z  dnia  4  marca  2013  r.,  sygn.  akt  V  Ca 

3270/12  wynika:  zgodnie  art.  192  ust.  2  ustawy,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  uwzględnia 

odwołanie,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć 

istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  W  omawianym  przypadku, 

odrzucenie oferty wykonawcy będącego na drugiej pozycji nie mogło mieć wpływu na wynik 

postępowania  przetargowego,  gdyż  wykonawca  sklasyfikowany  na  pierwszej  pozycji 

pozostawał taki sam. Z tego względu należało uznać, że ewentualne naruszenie przepisów 

ustawy nie miało istotnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. 

Ustalenia w zakresie cen ofert obu wykonawców:  

Stosunek procentowy ceny oferty wykonawcy Skanska (68 675 745,60 zł) do wartości 

zamówienia brutto (130 171 701,68 zł) wynosi 52,76%, do kwoty przeznaczonej na realizację 

zamówienia  (129 723 390,78  zł)  52,94%,  do  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich 

złożonych ofert (80 857 040,64 zł) 84,93%. 

Stosunek  procentowy  ceny  oferty  wykonawcy  BUDIMEX  (78 576 659,55  zł)  do 

wartości zamówienia brutto (130 171 701,68 zł) wynosi 60,37%, do kwoty przeznaczonej na 

realizację zamówienia (129 723 390,78 zł) 60,57%, do średniej arytmetycznej cen wszystkich 

złożonych ofert (80 857 040,64 zł) 97,18%. 

Procentowa  różnica  cen  ofert  w  odniesieniu  do  wartości  zamówienia  brutto  wynosi 

7,61%,  w  odniesieniu  do  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert  12,25%. 

Różnica  cen  ofert  obu  wykonawców  wynosi  9 900 913,95  zł,  cena  oferty  Skanska  stanowi 

87,40% ceny oferty BUDIMEX, różnica procentowa wynosi 12,60%. 

Ad  1.  Zaniechanie  odrzucenia  oferty  Skanska  z  powodu  rażąco  niskiej  ceny  oraz 

formalnie  dopełnionej  procedury  wyjaśniającej,  bez  pogłębionej,  merytorycznej  analizy 

wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, także zaniechanie odrzucenia oferty z powodu treści 

nieodpowiadającej  treści  SIWZ  –  naruszenie  przepisów  art.  89  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  90 

ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. 

Zamawiający  wezwał  wykonawcę  do  złożenia  wyjaśnień,  w  tym  przedłożenia 

dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny (pismo z dnia 9 

sierpnia 2016 r., treść cytowana wyżej). 

Wykonawca  złożył  wyjaśnienia  (zastrzegając  tajemnicę  przedsiębiorstwa).  Na  str.  

3-32  przedstawił  opis  elementów  mających  wpływ  na  wysokość  ceny,  w  tym  na  str.  7-32 

zamieścił szczegółowy opis robót dla dwóch odcinków stanowiących przedmiot zamówienia, 

z  podziałem  na  branże,  z  wyszczególnieniem  robocizny,  materiału,  sprzętu,  transportu  

i  podwykonawców,  ze  wskazaniem  pozycji  kosztorysu  ofertowego  i  odwołaniem  się  do 

poszczególnych dowodów potwierdzających zaoferowane stawki, stanowiących załączniki do 

wyjaśnień.  Na  str.  32-34  przedstawił  dalsze  uzasadnienie  obliczenia  ceny  oferty  oraz 

uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Na  str.  36-37  przedstawił  wykaz 

załączników  (1-79):  oferty,  umowy,  aneksy  do  umów,  dane  dotyczące  sprzętu, 

specjalistycznego zaplecza, organizacji, fragment zakładowego układu zbiorowego pracy.  

Dodatkowe  wezwanie  z  dnia  z  dnia  23  sierpnia  2016  r.  dotyczyło  złożenia 

szczegółowych  wyjaśnień,  kalkulacji  wskazanych  pozycji  kosztorysu  ofertowego.  

W  wezwaniu  zamawiający  wskazał  pozycje  kosztorysu  ofertowego  dotyczące  odcinka 

miejskiego  i  odcinka  pozamiejskiego,  na  zasadzie  porównania:  kosztorysu  ofertowego 

Skanska  –  cena jednostkowa  i  wartość  netto  z  kosztorysem  inwestorskim  MZD. Wskazane 

pozycje,  to  przede  wszystkim  te,  które  zostały  przedstawione  zamawiającemu  przez 

odwołującego  w  złożonych  przez  BUDIMEX  wyjaśnieniach  dotyczących  ceny  oferty  tego 

wykonawcy  oraz  powtórzone  w  odwołaniu  jako  ceny  jednostkowe  wykonawcy  Skanska, 

rażąco niskie. 

Przystępujący złożył szczegółowe wyjaśnienia dotyczące wyceny wskazanych pozycji 

kosztorysowych (pismo z 25.08.2016 r. z zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa). Na str. 

1-9  przedstawił  kalkulacje:  wykonania,  materiału,  transportu,  koszty  bezpośrednie,  zysk  

i koszty ogólne, załączył dowody stanowiące załączniki 1a-9a (oferty i porozumienie).  

Wyjaśnienia  wykonawcy  Skanska  są  czytelne,  dotyczą  szczegółów  w  zakresie 

kosztorysu  ofertowego,  a  przede  wszystkim  dotyczą  oferty  tego  wykonawcy.  Wyjaśnienia 

uzupełniające,  jak  wynika  z  dokumentów  i  wyjaśnień  złożonych  na  rozprawie,  były  efektem 

czynności odwołującego przedstawiającej analizę oferty Skanska.  

Opis  sprzyjających  warunków  wykonania  zamówienia  dostępnych  temu  wykonawcy 

(skumulowana  polityka  zakupowa,  ceny  i  rabaty  gwarantowane,  dysponowanie  wytwórnią 

mas bitumicznych, zakup kruszyw i asfaltów (kumulacja wolumenu dostaw), zamortyzowany 

sprzęt,  wysoka  wydajność  brygad  roboczych  –  wynika  z  części  opisowej  wyjaśnień.  Cena 

oferty  Skanska  jest  najniższa  w  postępowaniu,  niższa  od  cen  pozostałych  8.  ofert, 

odwołujący jednak nie wykazał na podstawie zakwestionowania 22 pozycji kosztorysowych, 

ż

e jest rażąco niska, że za tę cenę nie można wykonać zamówienia. 

Różnica pomiędzy ceną oferty a wartością zamówienia zwiększoną o kwotę podatku 

VAT  przekracza  30%,  podobnie  jak  ceny  pozostałych  7.  ofert  złożonych  w  postępowaniu, 

zamawiający  jednak  wyjaśnił  na  rozprawie  na  podstawie  innego  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia,  że  jest  to  zjawisko  typowe  w  budownictwie.  Różnica  ceny  oferty  

w  stosunku  do  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  ofert  złożonych  w  postępowaniu 

wynosząca  15,06%  i  do  ceny  oferty  odwołującego  –  drugiej  w  kolejności  12,60%,  nie 

uzasadnia 

uznania 

ceny 

oferty 

w 

wyniku 

oceny 

złożonych 

wyjaśnień 

wraz  

z  dowodami,  jako  rażąco  niskiej  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  w  sytuacji  gdy 

wykonawca udzielił wyjaśnień w takim zakresie i z zachowaniem takiej formy, które pozwoliły  

zamawiającemu, zgodnie z oświadczeniem złożonym na rozprawie, na zweryfikowanie ceny 

oferty i znania jej za realną. 

Odwołujący  nie  wykazał  żadnych  przesunięć  kosztów  pomiędzy  poszczególnymi 

pozycjami  kosztorysu  ofertowego,  przedstawiając  uzasadnienie  zarzutu  w  odwołaniu  

w nawiązaniu do sprawy odwoławczej zakończonej wyrokiem Izby z dnia 19 kwietnia 2013 r., 

sygn. akt 791/13, wydanym w innych okolicznościach faktycznych z uwzględnieniem, których 

Izba nie uznała niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.  

Opis  sposobu  obliczenia  ceny  oferty  wykluczył  w  ocenianym  postępowaniu 

jakiekolwiek  możliwości  przesunięcia  kosztów.  Zamawiający  potwierdził  na  rozprawie,  że 

wycena  poszczególnych  pozycji  kosztorysowych  została  dokonana  w  granicach  opisu 

wyszczególnionych  elementów  robót.  Nie  wystąpiły  z  tego  powodu  przesłanki  niezgodności 

treści oferty z treścią SIWZ. 

Ad  2.  Odrzucenie  oferty  odwołującego,  mimo  że  złożył  wyjaśnienia  dotyczące 

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, potwierdzające, że oferta nie zawiera 

rażąco  niskiej  ceny  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  –  naruszenie  art.  7  ust.  1  i  3  

w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy. 

Na  wezwanie  zamawiającego  odwołujący  złożył  wyjaśnienia  (pismo  z  dnia 

17.08.2016  r.  z  zastrzeżeniem  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  zakresie  wysokości  przyjętej 

stawki roboczogodziny oraz treść załączników do pisma (w ilości 25). Str. 1-3 to wyjaśnienia 

dotyczące firmy odwołującego ze wskazaniem zasobów, scentralizowanego systemu zakupu 

materiałów  budowlanych,  wybranych  dziedzin  usług,  dostaw  oraz  informacje  dotyczące 

robocizny.  Na  str.  4  odwołujący  przedstawił  tabelaryczne  zestawienie  cen  ofert  złożonych  

w postępowaniu (9), z którego wynika, że procentowa różnica pomiędzy ceną oferty Skanska 

porównaną  do  „budżetu”  i  ceną  oferty  BUDIMEX  z  takim  samym  odniesieniem  wynosi 

7,70%;  porównanie  z  ceną  oferty  EUROWIA  (oferta  z  ceną  na  8.  pozycji)  wynosi  13,40%  

i  ceną  oferty  MOTA  (oferta  najdroższa  na  9.  pozycji)  21,40%.  Natomiast  na  dalszych 

stronach wyjaśnień – od 4 do 11 – BUDIMEX zamieścił informacje dotyczące oferty Skanska 

na  podstawie  analizy  kosztorysu  ofertowego  tego  wykonawcy.  Na  str.  11-13  zamieścił 

uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa;  na  str.  15  przedstawił  wykaz 

załączników  (25),  w  tym  13  ofert  podwykonawców,  11  umów  ramowych  oraz  dane  

o  zatrudnieniu.  Zakres  ilościowy  wyjaśnień  wskazuje,  że  odwołujący  w  wyjaśnieniach 

złożonych  na  wezwanie  zamawiającego  przedstawił  na  3.  stronach  informacje  dotyczące 

jego  oferty,  natomiast  dotyczące  oferty  Skanska  na  8.  stronach  wyjaśnień.  Opis  dotyczący 

oferty Skanska został powtórzony  w odwołaniu  – pozycje kosztorysu – odcinek miejski: 41, 

44,  46,  47,  55,  64,  78,  105,  106,  107,  119,  120, 136  (13  pozycji),  odcinek  pozamiejski:  12, 

13,  20,  21,  36,  50,  51,  52,  60  (9  pozycji). W  dalszej  treści  wyjaśnień  odwołujący  zamieścił 

tabelaryczne  zestawienie  znaczących  cenowo  pozycji  kosztorysów  ofertowych,  w  których 

wartość oferty firmy Skanska została zaniżona w stosunku do średnich wartości pozostałych 

oferentów bez firmy BUDIMEX na ponad 3,2 mln zł.  

Z  porównania  zakresu  wyjaśnień  wynika,  że  dotyczą  one  bardziej  oceny  oferty 

Skanska niż  wyjaśniają elementy oferty mające wpływ na  wysokość ceny oferty BUDIMEX.  

Z  porównania  treści  wezwania  zamawiającego  z  treścią  wyjaśnień  BUDIMEX  wynika,  że  

w  znacznej  części  wyjaśnienia  zostały  złożone  nie  na  temat  wskazany  w  wezwaniu. 

Wezwanie zamawiającego było jednoznaczne, czytelne, w granicach przepisu art. 90 ust. 1 

ustawy  (cytowane  wyżej  w  całości).  W  szczególności  zamawiający  zaznaczył  w  wezwaniu: 

„Zatem  istotnym  jest  określenie,  czy  kwota  przeznaczona  przez  Wykonawcę  na  realizację 

wyżej  wymienionego  zmówienia  zawiera  wszystkie  koszty  niezbędne  do  jego  wykonania  

i  została  prawidłowo  skalkulowana.  Zmawiający  oczekuje,  aby  Wykonawca  wskazał,  czy 

dokonując kalkulacji ceny oferty wykorzystał np. sprzyjające warunki wykonania zamówienia 

dostępne  dla  Wykonawcy  (jeśli  tak,  to  jakie),  oszczędność  metody  wykonania  zamówienia 

lub inne elementy wskazane w ww. przepisie, a także wykazał inne czynniki mające wpływ 

na  kalkulację  ceny  oferty.  Mając  powyższe  na  uwadze  wzywam  Wykonawcę,  aby  wykazał 

argumenty oraz złożył dowody uzasadniające realne i rzetelne skalkulowanie ceny. Złożone 

wyjaśnienia i dowody mają przekonać Zamawiającego, że zaoferowana cena nie jest rażąco 

niska.”    

Załączone do  wyjaśnień dowody (tajemnica przedsiębiorstwa), wskazane jako oferty 

podwykonawców i umowy ramowe, to kosztorysy ofertowe, oferty handlowe – odpowiedzi na 

zapytanie  odwołującego;  umowy,  w  tym  ramowe,  informacje  o  numerze  identyfikacyjnym 

REGON,  odpis  z  KRS.  Dokumenty  nie  zostały  opatrzone  żadnym  komentarzem,  nie 

przedstawiono  chociażby  zestawienia  cen  wynikających  z  tych  dokumentów,  a  przede 

wszystkim  nie  wskazano  jakie  mają  przełożenie  na  cenę  oferty.  Odwołujący  wyjaśnił  na 

rozprawie, że mają one potwierdzać sposób kalkulacji ceny oferty.   

Analizowane  na  rozprawie  przykładowo  wyjaśnienia  wraz  z  dowodami  (protokół 

posiedzenia  i  rozprawy  str.  6-7):  pozycja  40  elementów  robót  wskazanych  w  zestawieniu 

cenotwórczych pozycji kosztorysu ofertowego firmy BUDIMEX – odwołujący wskazał umowy 

sprzedaży  cementu,  aneks  do  umowy  sprzedaży,  ogólne  warunki  sprzedaży.  Ponieważ  

z  przywołanych  dokumentów  nie  wynika  cena  netto  podana  w  pozycji  40,  odwołujący 

wyjaśnił, że powyższe ma potwierdzać jego sposób kalkulacji ceny oferty, który opiera się na 

wieloletnich  umowach  ramowych,  umowach  sprzedaży,  częściowo  ofertach,  które  są 

składane dla potrzeb konkretnego kontraktu oraz na informacjach będących w bazie danych 

Biura Zakupów Centralnych BUDIMEX. Złożył dowody (oferty, umowy) dotyczące 24 pozycji 

kosztorysu,  które  stanowią  wartość  ok.  43%  kosztorysu  ofertowego.  Z  uwagi  na  treść 

ogólnego  wezwania  zamawiającego,  odwołujący  przyjął,  że  obejmie  wyjaśnieniami  24 

najistotniejsze  pozycje  kosztorysowe  dotyczące  kruszyw  i  mas  bitumicznych  o  wartości  ok. 

43% całej ceny ofertowej. Na pytanie o wskazanie przykładowo jednej pozycji z 24, z której 

wynikają  w  jakikolwiek  sposób  skonkretyzowane  koszty,  odwołujący  wyjaśnił,  że  nie 

przedstawiono zestawienia 24 pozycji jako całości opracowania, przedstawiono przykładowo 

nasyp.  Na  pytanie  gdzie  jest  omówiony  nasyp w  wyjaśnieniach,  odwołujący  wskazał  stronę 

20 – jest to oferta podwykonawcy oferującego piasek nasypowy. Odwołujący wskazał ofertę 

str.  90  poz.  41  wykonanie  nasypów  z  gruntu,  wartość  netto,  cena  jednostkowa  37,67  zł  

i  wartość  netto  całej  pozycji  3 882 531,12  zł.  Na  pytanie,  na  podstawie  jakich  cen 

podwykonawcy  została  ustalona  cena  tej  pozycji,  odwołujący  wskazał,  że  należy  przyjąć 

cenę zaoferowaną w ofercie podwykonawcy i odpowiednio do niej dodać wszelkie pochodne 

koszty,  by  ustalić  cenę  przedstawioną  w  kosztorysie  ofertowym  na  kwotę  37,67  za  metr 

sześcienny. W kosztorysie ofertowym podano cenę za tonę. Na pytanie, na jaką okoliczność 

został  złożony  dowód  –  umowa  ramowa  współpracy  zamieszczona  na  stronach  54-70 

(segregator  450  stronicowy  złożony  na  rozprawie),  odwołujący  oświadczył,  że  dla 

potwierdzenia faktu zawarcia umowy z tym dostawcą. Umowy ramowe mają potwierdzać fakt 

stabilnej  współpracy  odwołującego  z  podmiotami  w  zakresie  niezbędnym  do  realizacji 

zamówienia.  

Co  do  złożonych  wyjaśnień,  odwołujący  miał  świadomość  niewystarczającego  ich 

zakresu  i  jakości,  przedstawiając  argumentację  za  uzyskaniem  dodatkowego  wezwania  do 

złożenia  wyjaśnień  wraz  z  dowodami  na  podstawie  art.  90  ust.  1  ustawy.  Izba  podziela 

stanowisko  odwołującego,  wynikające  z  orzecznictwa,  dyrektyw,  opinii  UZP,  podkreśla 

jednakże,  że  jest  to  uprawnienie  zamawiającego,  a  nie  obowiązek  wynikający  z  ustawy,  co 

skutkuje brakiem podstawy do nakazania zamawiającemu takiej czynności, w związku z art. 

180 ust. 1 Pzp.  

Na ten temat przykładowo w wyrokach: KIO 1222/16 z 3 sierpnia 2016 r., KIO 994/16 

i 1020/16 z 11 lipca 2016 r. (wyrok łączny), KIO 1143/15 z 23 czerwca 2015 r. 

Izba wskazuje jako aktualne w okolicznościach tej sprawy, stanowisko przedstawione  

w  wyroku  KIO  994/16  i  1020/16  z  11  lipca  2016  r.:  Zmienione  przepisy  ustawy  w  zakresie 

dowodzenia rażąco niskiej ceny w postępowaniu odwoławczym przed Izbą (art. 190 ust. 1a 

Pzp)  wskazują  obowiązek  udowodnienia,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny, 

spoczywający  odpowiednio  na  wykonawcy,  który  ją  złożył,  jeżeli  jest  stroną  albo 

uczestnikiem  postępowania  odwoławczego,  a  na  zamawiającym,  jeżeli  wykonawca,  który 

złożył  ofertę,  nie  jest  uczestnikiem  postępowania  odwoławczego.  Mając  na  uwadze,  że  

w  postępowaniu  odwoławczym  przedmiotem  rozpoznania  jest  czynność  lub  zaniechanie 

czynności,  do  której  zamawiający  jest  zobowiązany  na  podstawie  ustawy,  na  etapie 

postępowania  odwoławczego  strony  mogą  posługiwać  się  wyjaśnieniami  i  dowodami,  które 

potwierdzają  stanowiska  przedstawione  uprzednio  w  toku  procedury  wyjaśniającej 

prowadzonej  przez  zamawiającego.  Nowe,  dodatkowe  okoliczności  i  dowody  składane  

w toku  postępowania  odwoławczego,  nie  przedstawione w toku  procedury  wyjaśniającej  na 

podstawie  art.  90  ustawy  –  przyjmuje  się  jako  spóźnione,  gdyż  powinny  być  one 

przedstawione  zamawiającemu  i  podlegać  jego  ocenie.  W  postępowaniu  odwoławczym 

dokonywana  jest  ocena  poprawności  i  prawidłowości  czynności  zamawiającego  w  zakresie 

oceny oferty wykonawcy i złożonych przez niego wyjaśnień wraz z dowodami.  

Izba wskazuje,  że przepis art. 90 ust. 3 ustawy Pzp  zobowiązuje  zamawiającego do 

odrzucenia  oferty  wykonawcy,  który  nie  złożył  wyjaśnień  lub  jeżeli  dokonana  ocena 

wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę 

w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przywołany w piśmie przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp 

zobowiązuje  zamawiającego  do  odrzucenia  oferty,  jeżeli  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  

w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  W  jednym  i  drugim  przypadku  odrzucenie  oferty 

następuje  wówczas,  gdy  jej  cena  jest  rażąco  niska  (nieadekwatna,  nierealna,  za  którą  nie 

można wykonać zamówienia) w odniesieniu do przedmiotu zamówienia.  

Z  oceny  materiału  dowodowego  wynika,  że  zamawiający  zasadnie  oceniając 

wyjaśnienia  wraz  z  dowodami,  złożone  na  wezwanie,  odrzucił  ofertę  odwołującego  jako 

wynik oceny wyjaśnień, więc na podstawie przepisu art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. 

W  podstawie  prawnej  odrzucenia  oferty  wskazał  art.  89  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  90 

ust.  1  ustawy.  Skutek  czynności  zamawiającego  jest  taki  sam,  jednakże  wskazanie  art.  89 

ust.  1  pkt  4  jako  wyłącznej  podstawy  prawnej  odrzucenia  oferty,  stanowiło  pretekst  do 

zarzutu  naruszenia  tego  przepisu  wobec  odrzucenia  oferty  jako  zawierającej  rażąco  niską 

cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  w  sytuacji  gdy  cena  oferty  odrzuconej  jest 

wyższa od ceny oferty wybranej, uznanej za cenę realną. 

Konstrukcja  zarzutu  dotycząca  czynności  odrzucenia  oferty  odwołującego  wynika  

m.in. z konstrukcji podstawy prawnej odrzucenia oferty. 

Odnośnie dowodów złożonych przez odwołującego:  

1. Informacja o złożonej ofercie; 2. Zestawienie wartości netto złożonych ofert – są to 

opracowania  własne  odwołującego  przedstawiające  dane  dotyczące  wszystkich  ofert 

złożonych w postępowaniu ze wskazaniem w ostatniej kolumnie Informacji o złożonej ofercie 

–  miejsc  ofert  w  rankingu  z  uwzględnieniem  ofert  odrzuconych.  Drugi  dokument  –  wykres 

powtórzony  z  odwołania  str.  18  –  przedstawia  poziom  cen  w  stosunku  do  „średniej 

arytmetycznej”.  3.  Analiza  cen  –  zestawienie  tabelaryczne  cen  Skanska  i  BUDIMEX  - 

pozycje  kosztorysowe  przedstawione  w  treści  wyjaśnień  BUDIMEX  w  zakresie  dotyczącym 

Skanska  oraz  w  odwołaniu.  W  zestawieniu  wskazano  na  koszty  materiału,  podobnie  jak  

w  odwołaniu  str.  6-13,  odnośnie  oferty  Skanska.  4.  Zestawienie  cenotwórczych  pozycji 

kosztorysu  ofertowego  firmy  BUDIMEX  (43%  ceny  oferty);  Kalkulacja  koszów  kruszyw; 

Kalkulacja  cen  mas  bitumicznych  –  są  to  dowody  dotyczące  ceny  oferty  BUDIMEX, 

nieprzedstawione  zamawiającemu,  nieoceniane  dotychczas.  Ze  względu  na  zestawienia 

wyłącznie  ilościowe  i  kwotowe  materiałów  i  robót  –  do  oceny  jakie  mają  znaczenie  

w  kształtowaniu  ceny  oferty,  wymagane  są  wiadomości  specjalne  i  w  pierwszej  kolejności 

powinny być udostępnione zamawiającemu w celu ich weryfikacji. 5. Dokumenty (segregator 

liczący  450  stron)  –  to  złożone  na  wezwanie  oraz  dodatkowe  oferty,  umowy  –  bez 

zestawienia umożliwiającego nawet pobieżną ocenę dokumentów oraz odniesienie się przez 

zamawiającego  do  ich  treści  w  toku  rozprawy;  z  załączonymi  zbędnymi  załącznikami,  na 

zasadzie – że liczba dokumentów wzmacnia argumentację.  

Dowody  złożone  przez  przystępującego:  Oświadczenie  pełnomocnika  nt.  firmy 

Skanska  S.A.  –  dementujące  ocenę  firmy  dokonaną  przez  odwołującego  w  wyjaśnieniach  

i  odwołaniu  –  opartą  na  informacjach  medialnych.  Porównanie  29  pozycji  kosztorysu  

z cenami BUDIMEX mniejszymi od SKANSKA, które w sumie stanowią kwotę: 6 814 000,99 

zł netto; Porównanie 513 z 1337 pozycji kosztorysu z cenami BUDIMEX mniejszymi od cen 

SKANSKA  –  stanowi  dowód  przeciwny  wykazaniu  przez  BUDIMEX  najniższych  22  pozycji 

kosztorysowych w ofercie Skanska; Porównanie 137 pozycji kosztorysu z cenami BUDIMEX 

mniejszymi od SKANSKA o ponad 250%.  

Przedstawiony  w  odwołaniu  zarzut  rażąco  niskiej  ceny  oferty  przystępującego  

w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  jej  potwierdzenie  w  wyniku  złożonych  wyjaśnień 

wraz  z  dowodami  na  wezwanie  zamawiającego,  nie  został  wykazany  w  toku  postępowania 

dowodowego,  w  szczególności  na  podstawie  22  pozycji  kosztorysu  ofertowego, 

zweryfikowanych  na  rozprawie  do  17  wobec  ich  powielania,  w  sytuacji  gdy  kosztorys 

ofertowy liczy 1337 pozycji.  

Nie  został  potwierdzony  zarzut  dotyczący  niewłaściwej  oceny  wyjaśnień 

odwołującego złożonych wraz z dowodami na wezwanie zamawiającego.   

Niepodważony  skutecznie  wybór  oferty  wykonawcy  Skanska  czyni,  że  czynność 

zamawiającego  podania  w  podstawie  prawnej  odrzucenia  oferty  odwołującego  przepisu 

wskazującego  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  bez  przepisu 

dotyczącego  negatywnej  oceny  wyjaśnień  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość 

ceny, nie miała wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. 

Ad  3.  Wybór  oferty  najkorzystniejszej,  która  podlega  odrzuceniu  oraz  nierówne 

traktowanie  wykonawców  w  procesie  oceny  ofert,  w  szczególności  na  etapie  oceny 

wyjaśnień różnych wykonawców – naruszenie przepisu art. 7 Pzp.  

W granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu, ocena oferty przystępującego nie 

następowała  z  naruszeniem  uzasadnionego  interesu  odwołującego  i  tym  samym  ocena  nie 

powodowała  naruszenia,  obowiązującej  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego, zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający 

dokonał  wyboru  oferty  zgodnie  z  przepisami  ustawy,  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert 

określonych w SIWZ, nie naruszając przepisu art. 91 ust. 1 ustawy. 

Dodatkowe  wezwanie  firmy  Skanska  jest  skutkiem  czynności  odwołującego 

wynikającej 

ze 

złożonych 

wyjaśnień 

na 

wezwanie 

zamawiającego. 

Wezwanie 

przystępującego  jest  uprawnieniem  zamawiającego,  zasadnym  w  razie  powstałych 

wątpliwości w zakresie złożonych wyjaśnień i nie narusza wskazanych przepisów ustawy.   

Reasumując  powyższe,  Izba  uznając,  że  odwołujący  nie  wykazał  zasadności 

podniesionych zarzutów, oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  192  ust.  9  

i  10  ustawy  Pzp  stosownie  do  jego  wyniku,  z  uwzględnieniem  przepisów  rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego 

wpis uiszczony przez odwołującego w kwocie 20 000 zł.  

  Przewodniczący: …………………………………