KIO 1654/16 WYROK dnia 20 września 2016 r.

Sygn. akt: KIO 1654/16 

WYROK 

z dnia 20 września 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Grzegorz Matejczuk 

Protokolant:              Agata Dziuban 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  19  września  2016  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  5  września  2016  r.  przez 

Odwołującego  –Warbud  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie,  w  postępowaniu  prowadzonym 

przez 

Zamawiającego  –  Sosnowiecki  Szpital Miejski  Sp.  z  o.o.,  ul.  Szpitalna  1,  41-219 

Sosnowiec, 

przy udziale wykonawcy Erbud S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do 

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  odrzucenie  oferty  wykonawcy  Erbud  S.A.  z 

siedzibą  

w  Warszawie  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych,  udostępnienie  Odwołującemu  oświadczenia  banku  z  dnia  19  lipca 

2016 r. oraz powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru oferty; 

2.   kosztami postępowania obciąża

 Zamawiającego, i: 

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 

20 000 zł 00 gr (słownie: 

dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez 

Odwołującego tytułem wpisu 

od odwołania, 

2.2. zasądza od 

Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: 

dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  zwrot  kosztów  postępowania 

odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.U.2015.2164  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Katowicach. 

Przewodniczący:      ……………………………. 

Sygn. akt: KIO 1654/16 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Sosnowiecki  Szpital  Miejski  Sp.  z  o.o.,  ul.  Szpitalna  1,  41-219 

Sosnowiec  –  prowadzi  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t.) – dalej: Pzp lub Ustawa; postępowanie w trybie przetargu 

nieograniczonego,  którego  przedmiotem  jest  „Budowa  pawilonu  szpitalnego  dla  potrzeb 

bloku  operacyjnego,  oddziału  intensywnej  opieki  medycznej  i  przychodni  przyszpitalnych 

wraz  z  rozbiórką  przybudówek  gospodarczych  i  budową  fundamentu  pod  zbiornik  ciekłego 

tlenu  na  terenie  szpitala  miejskiego  na  dz.  nr  4373/2  obręb  Sosnowiec  0011  przy  ul. 

Zegadłowicza w Sosnowcu”. 

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  UE  nr 

2016/S 084-148149 z dnia 29 kwietnia 2016 r.   

W  dniu  5  września  2016  r.,  Odwołujący  –  Warbud  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  – 

wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  wobec  czynności  i  zaniechań 

Zamawiającego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez 

Erbud  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej:  Erbud)  pomimo,  iż  treść  oferty  tego 

wykonawcy jest sprzeczna z treścią SIWZ; 

art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  poprzez  niezasadne  wezwanie  do  uzupełnienia 

dokumentów,  pomimo  iż  dokument,  do  którego  uzupełnienia  został  wezwany  Erbud 

nie 

mieści 

się  

w katalogu dokumentów podlegających uzupełnieniu, gdyż stanowi treść oferty, 

art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp  oraz  art.  7  ustawy  Pzp  poprzez  niezasadne  uznanie  za 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  wykonawcy  Erbud  i  zaniechanie  udostępnienia 

Odwołującemu zarówno informacji, który podmiot będzie nabywcą wierzytelności oraz 

oświadczenia  banku/instytucji  finansującej  o  zobowiązaniu  się  do  zawarcia  z 

Wykonawcą  umowy  dotyczącej  wykupu  wierzytelności  jak  również  samego 

uzasadnienia  zastrzeżenia  tego  dokumentu,  w  sytuacji  w  której  analogiczny 

dokument 

złożony 

przez 

Odwołującego 

został 

udostępniony 

pozostałym 

wykonawcom. 

Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu 

dokonania następujących czynności: 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 

unieważnienia  czynności  wezwania  Erbud  do  uzupełnienia  oferty  o  informację  który 

podmiot  będzie  nabywcą  wierzytelności  oraz  oświadczenia  banku/instytucji 

finansującej  o  zobowiązaniu  się  do  zawarcia  z  Wykonawcą  umowy  dotyczącej 

wykupu wierzytelności na warunkach wskazanych w SIWZ; 

dokonania  powtórnej  czynności  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  zarzutów 

postawionych  w  odwołaniu,  w  tym  w  szczególności  odrzucenia  oferty  Wykonawcy 

Erbud; 

udostępnienia Odwołującemu informacji który podmiot będzie nabywcą wierzytelności 

oraz  oświadczenia  banku/instytucji  finansującej  o  zobowiązaniu  się  do  zawarcia  

z  Wykonawcą  umowy  dotyczącej  wykupu  wierzytelności,  jak  również  uzasadnienia 

zastrzeżenia tego dokumentu; 

dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Odwołujący  wskazał,  iż  ma  interes  we  wniesieniu  odwołania,  albowiem  w  wyniku 

naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy, interes Odwołującego w uzyskaniu 

zamówienia  doznał  uszczerbku,  gdyż  w  przypadku  prawidłowego  działania  Zamawiającego  

i  potwierdzenia  się  zarzutów  Odwołania,  oferta  złożona  przez  Odwołującego  zostałaby 

uznana  za  ofertę  najkorzystniejszą.  Nie  ulega  wątpliwości,  iż  wskutek  niezgodnych  z 

przepisami  ustawy  działań  i  zaniechań  Zamawiającego,  Odwołujący  może  ponieść  szkodę, 

gdyż nie uzyska przedmiotowego zamówienia. Odwołujący podniósł następnie, że: 

Zgodnie  z  pkt  1.2  SIWZ  w  zakres  przedmiotu  zamówienia  wchodzi  zapewnienie 

finansowania  inwestycji  przez  wykup  przez  bank/instytucję  finansującą  wierzytelności 

Wykonawcy z tytułu wykonania robót budowlanych objętych przedmiotem zamówienia. 

W celu wykonania tego zakresu zamówienia, Zamawiający postawił wymaganie, aby 

Wykonawca  wskazał  w  ofercie  nabywcę  wierzytelności,  a  następnie,  przed  zawarciem 

umowy 

z 

Zamawiającym, 

doprowadził 

do 

zawarcia 

pomiędzy  Wykonawcą 

a 

bankiem/instytucją  finansującą  umowy  wykupu  wierzytelności  Wykonawcy  wynikającej  z 

umowy 

zawartej  

z Zamawiającym (pkt 1.2 SIWZ str. 4) 

Wymaganie  to  zostało  powtórzone  w  Załączniku  nr  1.2  do  SIWZ.  Zamawiający 

jednoznacznie  zażądał,  aby  wybrany  przez  Wykonawcę  bank/instytucja  finansująca  został 

wskazany  w  ofercie  Wykonawcy.  Zamawiający  wymagał  również  załączenia  do  oferty 

oświadczenia  banku/instytucji  finansującej  o  zobowiązaniu  się  do  zawarcia  z  Wykonawcą 

umowy dotyczącej wykupu wierzytelności na warunkach wskazanych w SIWZ. 

W  ofercie  Erbudu  brak  jest  zarówno  wskazania  banku/instytucji  finansującej  jak 

również brak jest oświadczenia banku/instytucji finansującej o zobowiązaniu się do zawarcia 

z Wykonawcą umowy dotyczącej wykupu wierzytelności na warunkach wskazanych w SIWZ. 

W  związku  z  powyższym  treść  oferty  Erbudu  jest  niezgodna  z  treścią  SIWZ  i  oferta 

powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 

Zamawiający pismem z dnia 18 sierpnia Zamawiający wezwał Erbud do uzupełnienia 

ww. oświadczenia i dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. 

W  odpowiedzi  na  wezwanie,  jak  wynika  z  pisma  zawierającego  zawiadomienie  

o wyborze oferty najkorzystniejszej, Erbud uzupełnił ww. oświadczenie jednak datowane po 

dniu składania ofert. 

Odwołujący  argumentował,  że  samo  wezwanie  było  niezasadne.  Wskazano,  że 

zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp „Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym 

terminie  nie  złożyli  wymaganych  przez  zamawiającego  oświadczeń  lub  dokumentów,  o 

których  mowa  w  art.  25  ust.  1,  lub  którzy  nie  złożyli  pełnomocnictw,  albo  którzy  złożyli 

wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 

1,  zawierające  błędy  lub  którzy  złożyli  wadliwe  pełnomocnictwa  (...)".  Ani  oświadczenie  o 

tym,  który  bank/instytucja  finansująca  będzie  nabywcą  wierzytelności,  ani  samo 

zobowiązanie  ww.  podmiotu  do  wykupu  wierzytelności  nie  stanowi  żadnego  z  dokumentów 

wymienionych w art. 26 ust. 3 ustawy, nie mogło zatem być przedmiotem wezwania.  

Odwołujący  podkreślił,  że  nie  ma  wątpliwości  co  do  tego,  że  wskazanie  w  ofercie 

banku/instytucji  finansującej  stanowi  treść  oferty  Wykonawcy.  Również  zobowiązanie 

banku/instytucji  finansującej  do  zawarcia  z  Wykonawcą  umowy,  dotyczącej  wykupu 

wierzytelności  na  warunkach  wskazanych  w  SIWZ,  jest  treścią  oferty,  gdyż  stanowi 

oświadczenie  woli  tego  podmiotu,  jako  podmiotu  realizującego  część  przedmiotu 

zamówienia. 

Dodatkowo,  nawet  gdyby  uznać,  że  zobowiązanie  mogło  podlegać  uzupełnieniu, 

czemu  Odwołujący  stanowczo  zaprzeczył,  to  jednak  oświadczenie  to  nosi  datę  późniejszą 

niż  dzień  składania  ofert.  Ponieważ  jest  to  oświadczenie  woli  -  zobowiązanie  do  wykupu 

wierzytelności  -  to  nie  można  uznać,  iż  w  dniu  składania  ofert  Erbud  dysponował  takim 

oświadczeniem. 

Tymczasem 

Zamawiający 

wymagał 

posiadania 

zobowiązania 

banku/instytucji  finansującej  na  dzień  składania  ofert  i  załączenia  go  do  oferty.  Skoro  zaś 

Erbud  nie  dysponował,  w  dniu  składania  ofert,  zobowiązaniem  banku/podmiotu 

finansującego  do  wykupu  wierzytelności,  to  na  dzień  składania  ofert  zaoferowany  przez 

Erbud przedmiot zamówienia nie spełniał wymagań Zamawiającego określonych w SIWZ. 

Odwołujący pokreślił ponadto, że koszt finasowania stanowił jedno z kryteriów oceny 

ofert,  a  w  toku  postępowania,  wykonawcy  zadali  ponad  sto  pytań  dotyczących  kwestii 

finansowania i wykupu wierzytelności przez, podmiot finansujący. Powyższe świadczy o tym 

jaką  rangę  przykładał  zarówno  Zamawiający  jak  i  Wykonawcy  do  realizacji  tej  części 

zamówienia. 

Podsumowując  Odwołujący  stwierdził,  że  oferta  Erbudu  jest  niezgodna  z  treścią 

SIWZ i winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 

Odwołujący  podniósł  także,  że  Zamawiający  w  sposób  nieuzasadniony  zaniechał 

udostępnienia  Odwołującemu  zarówno  samego  zobowiązania  banku/instytucji  finansującej, 

jak również uzasadnienia utajnienia tego dokumentu. 

Argumentowano,  iż  zastrzeżenie  jawności  informacji  ze  względu  na  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  stanowi  wyjątek  od  zasady  jawności  postępowania,  w  związku  z  tym, 

przesłanki  umożliwiające  jego  zastosowanie  powinny  być  interpretowane  ściśle.  Zgodnie  

z  brzmieniem  art.  8  ust.  3  Pzp,  wykonawca  chcący  zastrzec  jawność  zawartych  w  ofercie 

informacji  stanowiących  dla  niego  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  zobowiązany  jest  wskazać, 

nie później niż  w terminie składania ofert, że nie mogą być one udostępniane i wykazać, iż 

zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnice  przedsiębiorstwa.  W  celu  skutecznego 

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, konieczne jest zatem nie tylko wykazanie, iż dane 

informacje  spełniają  obiektywne  przesłanki  uznania  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa  

w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk, ale również - prawidłowe wykazanie tego faktu nie później 

niż  w  dniu  składania  ofert.  Brak  złożenia  w  ofercie  uzasadnienia  lub  też  złożenie 

nieprzekonującego  uzasadnienia  skutkować  musi  udostępnieniem  przedmiotowych 

informacji. Analogiczne zasady mają zastosowanie wobec  zastrzegania przez  wykonawców 

informacji  

i  dokumentów  składanych  na  późniejszym  etapie  postępowania  -  wraz  ze  złożeniem 

przedmiotowych  dokumentów  wykonawca  powinien  wykazać  zasadność  objęcia  ich  treści 

tajemnicą przedsiębiorstwa. 

Obowiązek  zbadania  prawidłowości  dokonanego  przez  wykonawcę  zastrzeżenia 

spoczywa  na  Zamawiającym,  który  zgodnie  z  art.  8  ust.  1-3,  jak  również  art.  7  ust.  1  Pzp, 

zobowiązany  jest  do  rzetelnego  przeprowadzenia  tej  czynności  i  ujawnienia  informacji 

nieprawidłowo  objętych  przez  wykonawcę  klauzulą  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Nie  ulega 

wątpliwości, iż Zamawiający obowiązany jest do rzetelnego zweryfikowania czy zastrzeżone 

przez  wykonawcę  wyjaśnienia  rzeczywiście  spełniają  przesłanki  określone  w  art.  11  ust.  4 

uznk do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa (por. uchwała Sądu Najwyższego z dnia 

21 października 2005 r. III CZP 74/05). 

Odwołujący  wskazał  również,  że  w  myśl  art.  11  ust.  4  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji  przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się  nieujawnione  do 

wiadomości 

publicznej 

informacje 

techniczne, 

technologiczne, 

organizacyjne 

przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje  posiadające  wartość  gospodarczą,  co  do  których 

przedsiębiorca  podjął  niezbędne  działania  w  celu  zachowania  ich  poufności.  Tym  samym, 

określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: 

a. 

ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada 

wartość gospodarczą, 

b. 

nie została ujawniona do wiadomości publicznej, 

c. 

podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. 

Nie  można  uznać  za  skuteczne  zastrzeżenia  jawności  składanych  oświadczeń  

i  dokumentów  jedynie  w  celu  uniemożliwienia  innym  wykonawcom  weryfikacji  ich 

prawidłowości,  bez  względu  na  rzeczywiste  spełnienie  przesłanek  umożliwiających 

zastrzeżenie  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Utrzymanie  przez  Zamawiającego 

takiego  zastrzeżenia,  stanowi  rażące  naruszenie  nie  tylko  art.  8  ust.  1-3  Pzp,  ale  również 

zasady  równego  traktowania  wykonawców  i  poszanowania  zasad  uczciwej  konkurencji. 

Uzasadniając zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, wykonawca powinien 

w stosunku do każdej z tych informacji wskazać i udowodnić, iż spełniają przesłanki z art. 11 

ust.  4  uznk.  Nie  jest  wystarczające  przy  tym  jedynie  twierdzenie  wykonawcy,  iż  dana 

informacja  takie  przesłanki  spełnia,  ale  konieczne  jest  tego  konkretne  wykazanie,  w 

odniesieniu  nie  tylko  do  rodzaju  zastrzeżonych  informacji,  ale  do  konkretnych  danych 

podlegających  zastrzeżeniu  przez  wykonawcę.  Za  reprezentatywny  w  powyższym  zakresie 

należy  uznać  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  26  lutego  2013,  sygn.  akt:  KIO 

297/13, KIO 300/13: „W ocenie Izby, tak wyartykułowane uzasadnienie utajnienia informacji, 

a  przede  wszystkim  zawartość  informacyjna  pisma  z  dnia  21  stycznia  2013  r.  nie  sq 

wystarczające dla uznania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Należy  z  całą  mocą  podkreślić,  że  to  jawność  postępowania  jest  zasadą,  czyli  ma  ona 

pierwszorzędne  znaczenie  na  wszystkich  etapach  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego.  Wszelkie  odstępstwa  od  tej  zasady  muszą  być  uzasadnione  i  udowodnione. 

Złożenie ogólnych wyjaśnień, bez wskazania konkretnych dowodów, nie może być podstawą 

do  jej  ograniczenia.  Przyjęcie  odmiennej  argumentacji  pozwoliłoby  wykonawcom  biorącym 

udział  w  przyszłych  postępowaniach  dokonywanie  zastrzeżeń  jawności  informacji 

składanych  w  postępowaniu  o  zamówienie  publiczne  w  każdym  przypadku,  w  którym  takie 

zastrzeżenie  uznaliby  za  korzystne  dla  siebie,  bez  konieczności  poczynienia  jakichkolwiek 

wcześniejszych  starań  pozwalających  na  zachowanie  poufności  tychże  informacji.  Takie 

działanie  prowadziłoby  do  nagminnego  naruszania  zasady  jawności  postępowania  i  jako 

takie - byłoby zjawiskiem niekorzystnym i niebezpiecznym z punktu widzenia również takich 

zasad  postępowania,  jak  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców.  W  konsekwencji  ograniczałoby  możliwość  kontroli  działań  i  zaniechań 

zamawiającego,  w  trybie  środków  ochrony  prawnej,  skoro  wykonawcy  uczestniczący  w 

postępowaniu,  wobec  nieuprawnionego  zastrzegania  informacji  w  istocie  zostaliby 

pozbawieni możliwości kwestionowania nieznanych im informacji." 

Jako  szczególny  przypadek  takiego  działania,  zmierzającego  przede  wszystkim  do 

utrudnienia innym wykonawcom skorzystania z przysługujących im środków ochrony prawnej 

wobec  czynności  Zamawiającego,  jest  utajnienie  samego  uzasadnienia  czy  też  wyjaśnień 

złożonych  w  celu  wykazania  zasadności  dokonanego  zastrzeżenia,  mimo  iż  one  same  nie 

zawierają lub zawierają w stopniu znikomym, jakiekolwiek informacje, które mogłyby  zostać 

uznane  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Zważywszy,  iż  takie  uzasadnienie  dotyczące 

informacji  zastrzeżonych  w  przedmiotowym  postępowaniu  zupełnie  lub  też  w  znikomym 

stopniu  ujawnia  jakiekolwiek  informacje  ujawnione  w  zastrzeżonej  części  uzupełnień,  nie 

sposób uznać za zasadne zaniechania ich ujawnienia. Zważyć należy, iż w sytuacji, w której 

wykonawca  zastrzega  jawność  całej  treści  przedmiotowego  uzasadnienia,  konieczne  jest 

również  wykazanie,  iż  cała  ich  treść również  spełnia  wszystkie  z  przesłanek  określonych  w 

art.  11  ust.  4  uznk.  Nie  jest  dopuszczalne  całościowe,  ogólne  zastrzeżenie  całości 

dokumentów  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  tylko  ze  względu  na  to,  iż  w  ich  treści 

potencjalnie mogły znaleźć się pojedyncze  informacje, które zdaniem Wykonawcy stanowią 

tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Utajnieniu  mogą  podlegać  jedynie  konkretne  informacje  - 

słowa/wyrażenia - które spełniają wszystkie warunki wymagane dla zastosowania wyjątku, o 

którym mowa w art. 8 ust. 3 Pzp. 

Odwołujący  wskazał  także,  iż  w  stosunku  do  Odwołującego  Zamawiający  aż 

dwukrotnie  wysyłał  prośby  o  wyjaśnienie  zastrzeżenia  części  oferty  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  sugerując  jednocześnie,  że  zastrzeżone  dokumenty  i  informacje  takiego 

waloru  nie  posiadają,  co  w  efekcie  doprowadziło  do  ujawnienia  tych  informacji  przez 

Odwołującego.  W  dokumentacji  postępowania  brak  jest  informacji,  że  Zamawiający 

zastosował  analogiczną  procedurę  w  stosunku  do  Wykonawcy  Erbud.  Przy  czym,  brak 

dołączenia  do  wyjaśnień  jakiegokolwiek  uzasadnienia  dla  zastrzeżenia  informacji  jako 

tajemnica  przedsiębiorstwa  lub  też  dołączenie  uzasadnienia  niewykazującego  zaistnienia 

wszystkich  przesłanek  z  art.  11  ust.  4  uznk,  powinien  skutkować  ujawnieniem 

przedmiotowych informacji, ze względu na niedopełnienie przesłanek z art. 8 ust. 3 Pzp, jak 

również  -  wobec  zaniechania  podjęcia  przez  przedsiębiorcę  koniecznych  kroków  w  celu 

zachowania poufności przedmiotowych informacji. 

Odwołujący  podkreślił  ponadto,  że  nie  jest  zasadne  objęcie  tajemnicą 

przedsiębiorstwa ogólnie całości dokumentu, jedynie ze względu na fakt, iż niektóre zawarte 

w  nim  informacje  mogą  zostać  uznane  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa  -  wykazanie 

przesłanek  uzasadniających  zastrzeżenie  konieczne  jest  w  odniesieniu  do  każdej  z 

pojedynczych 

informacji 

zawartych  

w przedmiotowym dokumencie. 

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.  

W uzasadnieniu stanowiska Zamawiającego podniesiono, że: 

Zamawiający w treści SIWZ (pkt II.1.2) wskazał, że: „W celu wykonania tego zakresu 

zamówienia  (zapewnienie  finansowania  –  dop.  Zamawiającego),  Wykonawca  wskaże  

w  ofercie  nabywcę  wierzytelności,  a  następnie,  przed  zawarciem  umowy  z  Zamawiającym, 

doprowadzi do zawarcia pomiędzy Wykonawcą a bankiem/instytucją finansującą”. 

Wymóg ten został sprecyzowany w Załączniku nr 1.2 do SIWZ w następujący sposób: 

„Wybrany  przez  Wykonawcę  bank/Instytucja  finansująca  musi  zostać  wskazany  w  ofercie 

Wykonawcy. Wymagane jest załączenie do oferty oświadczenia banku/instytucji finansującej 

o zobowiązaniu się do zawarcia Umowy Wykupu Wierzytelności na warunkach wskazanych 

w SIWZ”.  

Zamawiający  w  formularzu  oferty  nie  przewidział  miejsca  na  wpisanie  nazwy 

banku/instytucji  finansującej,  a  więc  jego  wskazanie  odbywało  się  poprzez  załączenie 

stosownego  oświadczenia  do  oferty.  Tym  sposobem  zarzut  Odwołującego  w  części   

odnoszącej  się  do  nie  wskazania  banku/instytucji  finansującej  w  ofercie  jest  chybiony 

(Odwołujący także nie wskazywał banku/instytucji finansującej w sposób inny niż załączenie 

do oferty oświadczenia). 

W  trakcie badania ofert Zamawiający stwierdził  w ofercie wykonawcy  ERBUD S.A.  

brak oświadczenia, o którym mowa w Załączniku nr 1.2 do SIWZ. Wobec tego Zamawiający 

pismem z dnia 18 sierpnia 2016 r., na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p. wezwał Wykonawcę do 

złożenia  dokumentów.  W  zakreślonym  terminie  wykonawca  uzupełnił  dokumenty,  które 

Zamawiający uznał za spełniające warunki określone w SIWZ. ‘ 

Zdaniem  Zamawiającego  w  niniejszej  sytuacji  wystąpiła  przesłanka  w  zakresie 

zastosowania art. 26 ust. 3 pzp (w brzmieniu sprzed nowelizacji) i wezwania wykonawcy do 

uzupełnienia tego elementu. Przepis ten nakazuje Zamawiającemu wezwanie wykonawców, 

którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub 

dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 (...). 

Oświadczenie  banku/instytucji  finansującej  o  zobowiązaniu  się  do  zawarcia  Umowy 

Wykupu  Wierzytelności  na  warunkach  wskazanych  w  SIWZ  (zwane  dalej  „Zobowiązaniem 

Banku")  stanowi  zdaniem  Zamawiającego  dokument  potwierdzający  spełnianie  przez 

oferowane usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego (art. 25 

ust. 1 pkt 2 p.z.p.). 

Określając  przedmiot  zamówienia  Zamawiający  podzielił  go  na  dwie  części  - 

wykonanie  robót  budowlanych  (opisane  w  części  II.1.1  SIWZ)  oraz  usługę  finansową 

polegającą  na  wykupie  wierzytelności  za  roboty  budowlane  na  warunkach  określonych  

w SIWZ, a w szczególności Załączniku nr 1.2 do niego. Przedkładając Zobowiązanie Banku 

wykonawca  miał  wykazać,  że  współpracuje  z  podmiotem,  który  dokona  wykupu 

wierzytelności,  a  więc  jest  w  stanie  zapewnić  wykonanie  przedmiot  zamówienia  w  tym 

zakresie. 

Dokument ten nie miał wpływu ani na zakres, ani na treść zobowiązania wykonawcy, 

gdyż  te  wynikały  bezpośrednio  z  treści  formularza  ofertowego  (zawierającego  zarówno 

parametry  finansowania,  jak  i  obliczoną  przy  ich  wykorzystaniu  wysokość  wynagrodzenia 

Wykonawcy).  Gdyby  wykonawca  nie  zapewnił  sobie  udziału  podmiotu  finansującego, 

wówczas  nie  byłby  w  stanie  prawidłowo  sporządzić  oferty  (nie  znałby  bowiem  parametrów 

finansowania).  Logicznym  jest  zatem,  że  wykonawca  posiadał  na  dzień  złożenia  oferty  co 

najmniej  ofertę  banku/instytucji  finansującej,  gotowej  do  uczestnictwa  w  przedmiotowym 

postępowaniu. 

Argumentowano, że informacja o podmiocie finansującym (tożsamości), jego statusie 

czy  pochodzeniu  (krajowy/zagraniczny)  z  punktu  widzenia  prawidłowości  postępowania  nie 

miała  żadnego  znaczenia,  gdyż  Zamawiający  nie  poczynił  w  tym  zakresie  żadnych 

dodatkowych  obostrzeń  w  SIWZ,  ani  nie  oparł  na  tym  kryterium  oceny  ofert.  Zamiarem 

Zamawiającego  było  wyłącznie  uzyskanie  informacji  o  banku/instytucji  finansującej,  gdyż 

podmiot  ten  ma  stać  się  docelowo  stroną  umowy  wykupu  wierzytelności  zawieranej  z 

Zamawiającym. 

Tym  samym  wymagany  przez  Zamawiającego  dokument  (Zobowiązanie  Banku)  nie 

ma wpływu na  wynik postępowania, nie stanowiąc części oferty  w rozumieniu materialnym. 

Zamawiający odwołując się do wyroku KIO z dnia 7 kwietnia 2016 r. (sygn. akt KIO 426/16) 

wskazał, że jako dokumenty potwierdzające spełnianie przez oferowane usługi nie mogą być 

uznane  dokumenty  odnoszące  się  bezpośrednio  do  przedmiotu  przyszłego  zobowiązania 

wykonawcy,  dookreślające  i  uszczegóławiające  jego  zakres  czy  sposób  wykonania. 

Kryterium  rozróżniającym  jest  w  tym  przypadku  cel  ich  składania  oraz  zakres  informacji 

wynikający  z  ich  treści.  Zobowiązanie  Banku  spełnia  te  wymogi,  a  więc  mogło  być 

uzupełnione na wezwanie Zamawiającego wystosowane na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p. 

Zamawiający  podniósł  następnie,  że  wbrew  twierdzeniom  Odwołującego  data 

oświadczenia  nie  ma  przesądzającego  znaczenia.  Na  podobnym  stanowisku  stanęła 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  wyroku  z  dnia  15  stycznia  2016  r.  wydanym  w  połączonych 

sprawach  KIO  2790/15  i  2793/15  („Data  wydania  dokumentu  potwierdzającego  spełnianie 

wymagań  określonych  w  SIWZ  nie  jest  istotna  z  punktu  widzenia  oceny  spełniania  przez 

oferowane dostawy wymagań określonych przez zamawiającego. Rozstrzygające znaczenie 

ma  natomiast  to,  czy  dokument  wydany  po  dacie  składania  ofert  potwierdza  spełnianie 

wymagań nie później niż na tę datę"). Ocena treści dokumentu należy do Zamawiającego. 

Wskazano,  że  analizując  Zobowiązanie  Banku  przekazane  przez  ERBUD  S.A. 

Zamawiający  wziął  pod  uwagę  jego  treść,  to  jest  wyraźne  odwołanie  do  złożonej  oferty 

Wykonawcy.  Dodatkowo  Zamawiający  uznał,  że  wobec  zgodności  warunków  finansowania 

wynikających z oferty Wykonawcy oraz Zobowiązania Banku, ERBUD S.A. musiał posiadać 

oświadczenie banku o gotowości do wykupu wierzytelności przed datą złożenia oferty, gdyż 

w  przeciwnym  razie  nie  byłby  w  stanie  sformułować  oferty  w  zakresie  warunków 

finansowych

.  Ponadto  podejmowałby  istotne  ryzyko  finansowe  (m.in.  prowadzące  do 

możliwości utraty wadium), gdyż zgodnie z Załącznikiem 1.2 do SIWZ „brak Umowy Wykupu 

Wierzytelności  spowoduje,  że  umowa  o  roboty  budowlane  z  Zamawiającym  nie  zostanie 

podpisana z winy Wykonawcy". 

Argumentowano  również,  że  4  z  6  Wykonawców  składających  oferty  (w  tym  także 

Odwołujący)  wskazało  jako  bank/instytucję  finansującą  bank  PKO  BP  S.A.,  który  to  bank 

każdorazowo  oferował  identyczne  warunki  udziału  w  realizacji  umowy.  Tym  samym  nie 

budziło  wątpliwości  Zamawiającego,  że  także  w  przypadku  ERBUD  S.A.  możliwość 

wypełnienia tej części zamówienia miało charakter realny na dzień składania ofert. 

Elementy te przesądziły o uznaniu złożonego dokumentu za prawidłowy, a co za tym 

idzie uznania oferty ERBUD S.A. za ważną. 

Podkreślono  również  (vide  Odwołanie  str.  4  pkt.  VI),  że  koszt  finansowania  nie 

stanowił  odrębnego  kryterium  oceny  ofert,  był  bowiem  częścią  (wraz  z  kosztem  robót 

budowlanych) ceny oferty. Tym samym koszt finansowy nie podlegał odrębnej ocenie. 

Odnośnie  utajnienia  treści  oferty  Zamawiający  podał,  że  uznał  za  dopuszczalne  

i  uzasadnione  zastrzeżenie  dokumentu  (Oświadczenia  banku)  stanowiącego  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  -  w 

szczególności,  że  takie  zastrzeżenie  poczynił  bank.  W  opinii  Zamawiającego  klauzula 

tajności  w  tym  przypadku  nie  przesądza  o  dopuszczalności  żądania  przedmiotowego 

dokumentu i jego oceny pod kątem spełniania wymagań SIWZ. 

Przeoczeniem  technicznym  Zamawiającego  było  nie  udostępnienie  uzasadnienia, 

które Zamawiający przedłożył  w  załączeniu do  odpowiedzi na odwołanie, co jednak nie ma 

wpływu na treść rozstrzygnięcia ani nie prowadzi do naruszenia praw Wykonawców. 

W  zakresie  dotyczącym  odtajnienia  analogicznej  części  oferty,  to  jest  oświadczenia 

banku, Odwołujący w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 29 lipca 2016 r. (kolejne w 

zakresie  odtajnienia  części  oferty)  nie  znalazł  uzasadnienia  na  zastrzeżenie  tajemnicy  i 

wyraził  zgodę  na  odtajnienie  tego  dokumentu  (Opinii  banku  +  dwóch  pełnomocnictw). 

Wystąpienie  Zamawiającego  dotyczące  tej  części  oferty  nie  miało  cechy  bezwzględnego 

obowiązku odtajnienia. 

Przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  zgłosił 

wykonawca ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie.  

Izba  stwierdziła  skuteczność  zgłoszonego  przystąpienia  i  dopuściła  ww.  wykonawcę 

do udziału w postępowaniu w charakterze uczestnika.  

W  piśmie  procesowym  Przystępujący  argumentował  na  okoliczność  odrzucenia 

odwołania.  W  tym  zakresie  Przystępujący  podniósł,  że  we  wniesionym  odwołaniu 

Odwołujący  nie  wskazuje  w  sposób  jednoznaczny  i  konkretny,  od  jakich  konkretnie 

czynności i zaniechań Zamawiającego wnosi odwołanie. W pkt I petitum odwołania Warbud 

S.A.  wskazuje  jedynie  ogólnie,  że  odwołanie  wnosi  od  czynności  i  zaniechań 

Zamawiającego.  Taki  sposób  wskazania  czynności  i  zaniechań  czynności  objętych 

odwołaniem nie odpowiada treści art. 180 ust. 3 PZP, zgodnie z którym odwołanie powinno 

wskazywać  czynność  lub  zaniechanie  czynności  zamawiającego,  której  zarzuca  się 

niezgodność  z  przepisami  ustawy.  Podkreślenia  wymaga,  że  zakres  objętych  odwołaniem 

czynności  i  zaniechań  czynności  zamawiającego  jest  jednym  z  kluczowych  elementów 

decydujących  o  zakresie  wniesionego  odwołania.  Zakres  czynności  i  zaniechań  czynności 

zamawiającego objętych odwołaniem musi być zatem konkretny i jednoznaczny, a nie może 

być pozostawiony  domysłom  innych  uczestników  postępowania. Na doniosłość tej kwestii 

zwracała  też  uwagę  KIO,  wskazując,  że  „(...)  zakres  rozstrzygnięcia  wyznacza  treść 

odwołania  -  kwestionowana  w  nim  czynność,  oraz  (...)  podniesione  zarzuty"  (tak  KIO  w 

uzasadnieniu wyroku z dnia 20 lutego 2015 r., sygn. akt KIO 242/15). W/w wymaganiom nie 

odpowiada sposób sformułowania odwołania przyjęty przez WARBUD SA, który sprawia, że 

pozostali  uczestnicy  postępowania  muszą  się  z  innych  części  odwołania  domyślać  i 

zgadywać, które czynności/zaniechania czynności w istocie chciał zaskarżyć Odwołujący. 

Przystępujący  stwierdził,  że  niezależnie  od  powyższego  odwołanie  wniesione  przez 

WARBUD  S.A.  kwalifikuje  się  do  odrzucenia,  albowiem  zostało  wniesione  po  upływie 

ustawowych  terminów  przewidzianych  na  jego  wniesienie.  Uzasadniając  takie  stanowisko 

podniesiono,  że  treść  odwołania  WARBUD  S.A.  wskazuje  na  to,  iż  Odwołujący  w  tym 

odwołaniu  chce  zaskarżyć  różne  czynności  i  zaniechania  Zamawiającego,  takie  jak 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  Przystępującego,  niezasadne  wezwanie  Przystępującego  do 

uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 PZP, czy niezasadne uznanie za tajemnicę 

przedsiębiorstwa  konkretnych  informacji  i  dokumentów.  Podkreślić  jednak  należy,  że  w 

okolicznościach  niniejszej  sprawy  dla  każdej  z  tych  czynności/zaniechań  czynności 

Zamawiającego termin na wniesienie odwołania powinien być liczony odrębnie. 

Przystępujący  wskazał  następnie,  że  skoro  zdaniem  Odwołującego  oferta 

Przystępującego  powinna  być  odrzucona  ze  względu  na  niewskazanie  w  formularzu  oferty 

nabywcy  wierzytelności  czy  niezałączenie  do  oferty  przy  jej  składaniu  oświadczenia 

banku/instytucji  finansowej  zawierającego  zobowiązanie  do  zawarcia  Umowy  Wykupu 

Wierzytelności  na  warunkach  wskazanych  w  SIWZ,  to  podnieść  należy,  że  wiedzę  o 

wskazanych  okolicznościach  Odwołujący  przy  zachowaniu  należytej  staranności  mógł 

powziąć  niezwłocznie  po  złożeniu  przez  Przystępującego  oferty  (oferta  Przystępującego 

została  złożona  w  dniu  15  lipca  2016  r.).  Odwołujący  zaś  przez  czas  od  złożenia  ofert  do 

wyboru oferty Przystępującego (26 sierpnia 2016 r.) nie miał żadnych zastrzeżeń ani co do 

oferty  Przystępującego,  ani  co  do  czynności  Zamawiającego  podejmowanych  względem 

oferty  Przystępującego  w  celu  uzupełnienia  ewentualnych  braków  tej  oferty.  Dlatego  też 

aktualne  zarzucenie  przez  Odwołującego  Zamawiającemu  tego,  że  Zamawiający  zaniechał 

odrzucenia oferty Przystępującego (niezależnie od tego, że jest całkowicie nieuzasadnione) 

jest  spóźnione.  Argumentowano  dalej,  że  z  powyższym  bezpośrednio  związane  są  zarzuty 

Odwołującego jakoby  Zamawiający  niezasadnie  pismem  z  dnia  18  sierpnia  2016  r.  wezwał 

Przystępującego do przedłożenia oświadczenia banku/instytucji finansującej o zobowiązaniu 

do zawarcia  z Przystępującym umowy  wykupu wierzytelności na  warunkach wskazanych  w 

SIWZ.  Przystępujący  podkreślił,  że  jeżeli  Odwołujący  ma  zastrzeżenia  do  wskazanej 

czynności Zamawiającego, to powinien odwołanie od tej czynności wnieść w terminie na to 

przewidzianym, a nie dopiero w dniu 05 września 2016 r. udając przy tym, że o tej czynności 

dowiedział  się  dopiero  w  dniu  26  sierpnia  2016  r.  Odwołujący,  przy  zachowaniu  należytej 

staranności, o wskazanej czynności Zamawiającego mógł się bowiem dowiedzieć wcześniej. 

W  tej  sytuacji  aktualne  kwestionowanie  przez  Odwołującego  wskazanej  czynności 

Zamawiającego  jest  spóźnione  i  jako  takie  nie  zasługuje  w  ogóle  na  rozpoznanie 

(niezależnie od tego, że jest całkowicie nieuzasadnione). 

Przystępujący  stwierdził,  że  niedopuszczalne  jest  również  kwestionowanie  przez 

Odwołującego w odwołaniu z 05 września 2016 r. tego, że Zamawiający uznał za tajemnicę 

przedsiębiorstwa  i  nie  udostępnił  Odwołującemu  informacji,  który  podmiot  będzie  nabywcą 

wierzytelności oraz oświadczenia banku/instytucji finansującej o zobowiązaniu do zawarcia z 

Przystępującym  Umowy  Wykupu  Wierzytelności.  Wskazano,  że  zgodnie  z  wezwaniem 

Zamawiającego  dotyczącym  przedłożenia  wskazanego  oświadczenia  banku/instytucji 

finansującej, Przystępujący wskazany dokument miał dostarczyć Zamawiającemu w terminie 

do  dnia  22  sierpnia  2016  r.,  którego  to  terminu  Przystępujący  dotrzymał.  Oznacza  to,  że 

Odwołujący  przy  zachowaniu  należytej  staranności  już  we  wskazanym  terminie  lub 

bezpośrednio po nim mógł mieć wiedzę o tym, które dokumenty i informacje Przystępujący 

uważa  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa  i  których  dokumentów  i  informacji  Zamawiający  nie 

odtajnił.  W  tej  sytuacji,  jeżeli  Odwołujący  miał  we  wskazanej  kwestii  jakiekolwiek 

zastrzeżenia, to z wniesieniem odwołania nie powinien czekać aż do 05 września 2016 r., a 

wnieść je z zachowaniem przewidzianego na to terminu.  

Przystępujący  stwierdził,  że  powyższe  prowadzi  do  wniosku,  że  Odwołujący,  celem 

doprowadzenia  do  wyboru  jego  oferty  jako  najkorzystniejszej,  próbuje  w  istocie  odwoływać 

się  od  czynności  i  zaniechań  czynności  Zamawiającego,  które,  o  ile  miał  do  nich 

zastrzeżenia,  powinien  kwestionować  w  terminach  wcześniejszych  niż  termin  wniesionego 

przez  niego  odwołania.  To  zaś  oznacza,  że  wniesione  odwołanie  powinno  być  w  całości 

odrzucone jako wniesione po terminie. 

Przystępujący wskazał następnie, że niezależnie od powyższego, nawet w przypadku 

stwierdzenia,  że  wnioski  o  odrzucenie  odwołania  WARBUD  S.A.  nie  zasługują  na 

uwzględnienie, wskazane odwołanie powinno zostać oddalone, albowiem jest ono w całości 

nieuzasadnione  i jako takie nie zasługuje na uwzględnienie. Uzasadniając takie stanowisko 

Przystępujący wskazał, że: 

Chybione  jest  interpretowanie  przez  Odwołującego  zapisu  pkt  II  ppkt  1.2.  SIWZ  

w  oderwaniu  od  treści  Załącznika  nr  1.2.  do  SIWZ  i  próba  wywodzenia  w  ten  sposób,  że 

Przystępujący,  rzekomo  wbrew  wymaganiom  Zamawiającego,  nie  wskazał  w  formularzu 

oferty nazwy banku/instytucji finansującej. Podkreślić należy,  że Zamawiający  w formularzu 

oferty  nie  przewidział  miejsca  na  wskazanie  nazwy  banku/instytucji  finansującej.  Ponadto 

wskazanie  konkretnego  banku/instytucji  finansującej  nie  ma  żadnego  wpływu  na 

rozstrzygnięcie  postępowania  przetargowego,  albowiem  dla  Zamawiającego  nie  jest 

kluczowa  nazwa  banku/instytucji  finansującej  zapewniającego  finansowanie.  Kluczowe  jest 

zaś to, aby bank/instytucja finansująca zaakceptował wymagania Zamawiającego w zakresie 

finansowania wynikające z SIWZ.

Wskazany  przez  Odwołującego  pkt  II  ppkt  1.2.  SIWZ  należy  interpretować  łącznie  

z treścią Załącznika nr 1.2. do SIWZ, gdzie Zamawiający jasno wskazał, że wymaga jedynie 

załączenia do oferty oświadczenia banku/instytucji finansującej o zobowiązaniu do zawarcia 

Umowy  Wykupu  Wierzytelności  na  warunkach  wskazanych  w  SIWZ.  Przystępujący  

w ostatecznym rozrachunku tak właśnie uczynił.

Wbrew  twierdzeniom  Odwołującego,  Zamawiający  był  uprawniony  do  wezwania 

Przystępującego  w  trybie  art.  26  ust.  3  PZP  do  przedłożenia  oświadczenia  banku/instytucji 

finansującej  w  przedmiocie  zobowiązania  do  zawarcia  Umowy  Wykupu  Wierzytelności  na 

warunkach  wskazanych  w  SIWZ.  Podkreślenia  wymaga,  że  skoro  wskazane  oświadczenie 

miało  potwierdzić  zapewnienie  finansowania  na  warunkach  wymaganych  przez 

Zamawiającego w SIWZ (poprzez zobowiązanie do zawarcia Umowy Wykupu Wierzytelności 

na  warunkach  wskazanych  w  SIWZ),  to  oczywistym  jest,  że  rolą  wskazanego  dokumentu 

było  wykazanie,  że  oferowane  przez  Przystępującego  usługi  w  zakresie  finansowania 

spełniają  wymagania  określone  przez  Zamawiającego  w  SIWZ.  Do  uzupełniania  takich 

właśnie  dokumentów  służy  regulacja  art.  26  ust.  3  PZP  w  treści  mającej  zastosowanie  w 

niniejszej  sprawie.  Odwołać  się  w  tym  miejscu  należy  również  do  wyroku  KIO  z  dnia  07 

kwietnia  2015  r,  (sygn.  akt  KIO  575/15),  zgodnie  z  uzasadnieniem  którego  „Okoliczność 

niezałączenia  opisanych  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  dokumentów  czy 

oświadczeń  nie  można  kwalifikować  do  sprzeczności  treści  oferty  z  treścią  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia, czyli art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.U.  z  2013  r.  poz.  907  ze  zm.).  W  każdym  przypadku 

braku  dokumentów  wymienionych  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  należy 

wzywać  wykonawcę  do  ich  przedłożenia,  czyli  uzupełnienia  w  myśl  obowiązującej  zasady  i 

procedury przewidzianej w art. 26 ust 3 ustawy.".

Skoro  Odwołujący  nie  zakwestionował  w

  przewidzianym  na  to  terminie  czynności 

wezwania przez Zamawiającego Przystępującego do przedłożenia w trybie art. 26 ust. 3 PZP 

oświadczenia  banku/instytucji  finansującej  o  zobowiązaniu  do  zawarcia  Umowy  Wykupu 

Wierzytelności  na  warunkach  wskazanych  w  SIWZ,  to  nie  może  on  w  tym  momencie 

kwestionować skutków zastosowania się przez Przystępującego do wskazanego wezwania. 

Do  podobnych  konkluzji  prowadzi  również  analiza  orzecznictwa  -  przykładowo  KIO  

w  uzasadnieniu  wyroku  z  dnia  02  sierpnia  2013  r. (sygn. akt  KIO  1760/13)  wskazała,  że  w 

przypadku  braku  kwestionowania  wezwania  wystosowanego  przez  Zamawiającego  w 

przewidzianym  na  to  terminie,  nie  ma  legitymacji  do  kwestionowania  prawidłowości  tego 

wezwania  na  dalszym  etapie  postępowania.  Wbrew  twierdzeniom  Odwołującego,  data 

oświadczenia  banku/instytucji  finansującej  o  zobowiązaniu  do  zawarcia  Umowy  Wykupu 

Wierzytelności  na  warunkach  wskazanych  w  SIWZ  nie  jest  kluczowa  dla  rozstrzygnięcia 

niniejszej  sprawy.  Kluczowe  jest  to,  iż  przedłożone  przez  Przystępującego  oświadczenie 

banku/instytucji finansującej o zobowiązaniu do zawarcia Umowy Wykupu Wierzytelności na 

warunkach  wskazanych  w  SIWZ  potwierdza,  że  oferowane  przez  Przystępującego 

finansowanie  spełnia  wymagania  określone  przez  Zamawiającego  na  dzień  nie  późniejszy 

od  dnia,  w  którym  upłynął  termin  składania  ofert.  Podkreślić  należy,  że  zgodnie  z  treścią 

przedłożonego  przez  Przystępującego  oświadczenia,  składający  te  oświadczenie  Bank 

zobowiązał  się  do  zawarcia  Umowy  Wykupu  Wierzytelności  na  warunkach  określonych  w 

SIWZ. Warunkami  określonymi  w  SIWZ  są  również  terminy  ważności  zobowiązania  Banku 

do  zawarcia  Umowy  Wykupu  Wierzytelności.  To  zaś  oznacza,  że  wskazane  zobowiązanie 

Banku  potwierdza,  że  już  w  dniu  15  lipca  2016  r.,  Przystępujący  uprawniony  był  do 

stwierdzenia, że Bank zapewnia mu w niniejszym postępowaniu przetargowym finansowanie 

na  warunkach  wynikających  z  SIWZ

.  Wskazać  też  należy,  że  zgodnie  z  ofertą  Banku 

otrzymaną  przez  Przystępującego,  oferta  ta  jest  ważna  w  terminie  związania  ofertą 

Przystępującego  

w  postępowaniu  przetargowym.  To  oznacza,  że  wskazana  oferta  Banku  obowiązywała  już  

w  terminie  złożenia  przez  Przystępującego  oferty  w  postępowaniu  przetargowym.  Ta 

kluczowa  część  oferty  Banku  została  przez  Przystępującego  wskazana  nawet  w  piśmie 

Przystępującego  skierowanym  do  Zamawiającego  w  odpowiedzi  na  wezwanie  z  dnia  18 

sierpnia 2016 r.

Zasadnym  było  również  zastrzeżenie  przez  Przystępującego  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  oświadczenia  banku/instytucji  finansującej  o  zobowiązaniu  do  zawarcia 

Umowy  Wykupu  Wierzytelności  na  warunkach  zgodnych  z  SIWZ.  Takie  zastrzeżenie 

podyktowane  jest  m.in.  treścią  oferty  banku,  którą  bank  zastrzegł  jako  tajemnicę 

przedsiębiorstwa 

(fragmenty 

tej 

oferty 

uzasadniające 

zastrzeżenie 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa  Przystępujący  przedstawił  w  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  z 

dnia 

sierpnia  

2016 r.). Wskazana oferta Banku została przedłożona konkretnie Przystępującemu i zawiera 

warunki  przewidziane  dla  Przystępującego.  Wskazanej  kwestii  nie  zmienia  okoliczność,  że 

Odwołujący  dokumenty  otrzymane  od  banku  złożył  ostatecznie  bez  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  -  o  zastrzeżeniu  konkretnych  dokumentów  i  informacji  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa decyduje bowiem każdy wykonawca samodzielnie.

Na rozprawie strony i uczestnik postępowania podtrzymały swoje stanowiska.  

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Rozpoznając  odwołanie  Izba  w  pierwszej  kolejności  stwierdziła,  że  nie  zachodzą 

przesłanki  do  odrzucenia  odwołania,  a  Odwołujący  posiada  legitymację  do  wniesienia 

odwołania wymaganą w art. 179 ust. 1 Pzp.  

Przystępujący na posiedzeniu sformułował formalny wniosek o odrzucenie odwołania 

na  podstawie  art.  189  ust.  2  pkt  3  Pzp.  Zgodnie  z  tym  przepisem  Izba  odrzuca  odwołanie, 

jeżeli stwierdzi, że zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. W sprawie 

nie zachodziły podstawy do uznania, że Odwołujący nie dochował terminu wymaganego do 

wniesienia  odwołania.  Z  tego  też  względu  Izba  na  posiedzeniu  postanowiła  nie  uwzględnić 

wniosku  Przystępującego.  Przystępujący  uczynił  podstawą  żądania  odrzucenia  odwołania 

założenie,  że  Odwołujący  mógł  we  wcześniejszym  terminie,  jeszcze  przed  otrzymaniem 

informacji  o  wyniku  postępowania,  skarżyć  czynności  związane  z  wystosowanym  przez 

Zamawiającego  wezwaniem  do  uzupełnienia  dokumentów  oraz  związane  z  zastrzeżeniem 

tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Izba  z  urzędu  bada  podstawy  odrzucenia  odwołania.  Z  akt 

sprawy  nie  wynika,  że  Odwołujący  przed  rozstrzygnięciem  postępowania  był  informowany 

przez Zamawiającego o odmowie udostępnienia zastrzeżonych dokumentów, jak również nie 

wynika,  by  Odwołujący  mógł  dowiedzieć  się  i  zapoznać  z  wezwaniem  do  uzupełnienia 

dokumentów. Przystępujący bynajmniej tego rodzaju okoliczności nie wykazał, poprzestając 

na  ogólnym  i  nieuprawnionym  założeniu,  że  Odwołujący  mógł  o  czynnościach 

Zamawiającego  dowiedzieć  się  wcześniej.  Przystępujący  w  swoich  wywodach  przyjął  w 

istocie,  że  wykonawca  –  żeby  nie  narażać  się  na  zarzut  niedochowania  należytej 

staranności,  a  tym  samym  zarzut  uchybienia  terminowi  na  zaskarżenie  czynności 

zamawiającego 

– 

musi 

niejako 

na 

bieżąco,  

w  zasadzie  codziennie,  zapoznawać  się  z  dokumentacją  postępowania  obrazującą 

czynności  zamawiającego.  Jest  to  założenie  nieuprawnione,  pomijające  w  dodatku  to,  że 

zgodnie  z  art.  96  ust.  3  zdanie  drugie  Pzp,  załączniki  do  protokołu  udostępnia  się  po 

dokonaniu  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  lub  unieważnieniu  postępowania.  W  niniejszej 

sprawie  Zamawiający  przed  rozstrzygnięciem  postępowania  nie  uzewnętrznił  swojego 

stanowiska, 

co 

do 

zakończenia 

badania 

zasadności 

zastrzeżenia 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  Nie  sposób  więc  uznawać,  by  wykonawca  mógł  skarżyć  zaniechanie 

odtajnienia  wcześniej  niż  od  daty  powiadomienia  o  wyniku  postępowania.  Odnośnie  zaś 

wezwania  do  uzupełnienia  dokumentów,  to  –  pomijając  fakt,  że  nie  można  czynić 

Odwołującemu  uwag,  że  nie  monitorował  na  bieżąco,  czy  Zamawiający  takie  wezwanie 

wystosowywał  –  to,  mając  na  względzie  ww.  przepis,  Odwołujący  słusznie  podniósł  na 

posiedzeniu,  że  nie  miał  nawet  możliwości  otrzymania  przedmiotowego  wezwania.  Tym 

samym  nie  sposób  wywodzić  braku  możliwości  zaskarżenia  tej  czynności  razem  z 

zaskarżeniem  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej.  Dokonane  wezwanie  do 

uzupełnienia dokumentów oraz ocena dokumentów  wskutek tego wezwania uzupełnionych, 

stanowiły  element  składający  się  na  czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej.  Logicznym 

jest, 

ż

e 

podważając 

trafność 

decyzji  

o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  Odwołujący  miał  prawo  do  skarżenia  czynności,  która 

stanowiła  jedną  z  podstaw  ostatecznej  decyzji  Zamawiającego.  Przyjmując  optykę 

Przystępującego należałoby także uznać, że wykonawca ma obowiązek (nie tylko bieżącego 

monitorowania  i  zapoznawania  się  z  wszystkimi  czynnościami  zamawiającego),  skarżenia 

czynności  wezwania  innego  wykonawcy  do  uzupełnienia  dokumentów,  już  od  momentu 

powzięcia  wiedzy  o  tym  wezwaniu  –  podczas,  gdy  ocena  i  badanie  oferty  nie  jest 

zakończona,  zamawiający  może  przykładowo  w  toku  dalszego  postępowania  negatywnie 

ocenić  uzupełnione  na  wezwanie  dokumenty,  dokumenty  mogą  w  ogóle  nie  zostać 

uzupełnione,  czy  zamawiający  pomimo  wystosowanego  wezwania  może  w  rozstrzygnięciu 

postępowania  zrewidować  swoje  dotychczasowe  czynności.  To  w  rozstrzygnięciu 

postępowania  skupia  się  całość  czynności  zamawiającego  i  to  od  momentu  powzięcia 

wiedzy  o  wyniku  postępowania  wykonawca  ma  wiedzę  o  czynnościach  lub  zaniechaniach, 

które  złożyły  się  na  ostateczną  decyzję  zamawiającego.  Poza  tym,  skoro  wynik 

postępowania 

został 

zaskarżony  

w ustawowym terminie i jego zasadność podlega ocenie Izby, to nie sposób przyjmować, by 

Izba  była  pozbawiona  możliwości  oceny  zdarzeń  zaistniałych  w  toku  postępowania, 

składających  się  na  dokonany  wybór  oferty  najkorzystniejszej.  Nie  jest  bowiem  tak,  że 

czynność  wezwania  do  uzupełnienia  dokumentów  wykonawcy,  którego  oferta  została 

następnie wybrana, jeżeli nie została zaskarżona wcześniej, tworzy wiążącą i niewzruszalną 

perspektywę  oceny  końcowej  czynności  zamawiającego.  Równie  krytycznie  Izba  oceniła 

żą

danie  odrzucenia  odwołania  z  uwagi  na  podnoszoną  przez  Przystępującego  kwestię 

związaną  z  niewskazaniem,  od  jakich  czynności  i  zaniechań  Zamawiającego  wniesione 

zostało odwołanie. Przepis art. 189 ust. 2 Pzp, określający przesłanki odrzucenia odwołania, 

nie  przewiduje,  by  kwestie  podnoszone  przez  Przystępującego  uprawniały  do  odrzucenia 

odwołania. Niezależnie od tego, w ocenie Izby, z treści odwołania jednoznacznie wynika, co 

jest przedmiotem zaskarżenia i jakich czynności i zaniechań dotyczy wniesione odwołanie.  

Przy  rozstrzyganiu  sprawy  Izba  kierowała  się  dyrektywami  wynikającymi  z  art.  190 

ust. 1 Pzp, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani 

wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, jak również  

z art. 192 ust. 7 Pzp w myśl, którego Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były 

zawarte w odwołaniu.  

Przy  rozstrzyganiu  sprawy  Izba  opierała  się  na  przepisach  ustawy  Pzp  w  brzmieniu 

sprzed nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo 

zamówień  publicznych  oraz  niektórych  innych  ustaw  (Dz.U.2016.1020).  Zgodnie  z  art.  16 

ust.  1  ustawy  nowelizującej  do  postępowań  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

wszczętych  

i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy oraz do odwołań i skarg do 

sądu dotyczących tych postępowań stosuje się przepisy dotychczasowe.  

Po 

przeprowadzeniu 

rozprawy, 

uwzględniając 

zgromadzony 

materiał 

dowodowy,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  stron  oraz 

uczestników postępowania, Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.   

Przedmiotem  zamówienia  jest  wykonanie  kompletnego  obiektu  budowlanego  pn.: 

“Budowa  pawilonu  szpitalnego  dla  potrzeb  bloku  operacyjnego,  oddział  intensywnej  opieki 

medycznej  i  przychodni  przyszpitalnych  wraz  z  rozbiórką  przybudówek  gospodarczych  i 

budową  fundamentu  pod  zbiornik  ciekłego  tlenu  na  terenie  szpitala  miejskiego  na  dz.  nr 

4373/2 obręb Sosnowiec 0011 przy ul. Zegadłowicza w Sosnowcu”. 

Przedmiot 

zamówienia 

obejmuje, 

obok 

robót 

budowlanych, 

zapewnienie 

finansowania  inwestycji  przez  wykup  prez  bank/instytucję  finansującą  wierzytelności 

Wykonawcy  z  tytułu  wykonania  robót  budowlanych  objętych  przedmiotem  zamówienia  (pkt 

1.2 SIWZ). 

Zamawiający  w  pkt  1.2  SIWZ  wskazał,  że  w  celu  wykonania  tego  zakresu 

zamówienia,  Wykonawca  wskaże  w  ofercie  nabywcę  wierzytelności,  a  następnie,  przed 

zawarciem  umowy  z  Zamawiającym,  doprowadzi  do  zawarcia  pomiędzy  Wykonawcą  a 

bankiem/instytucją  finansującą  umowy  wykupu  wierzytelności  Wykonawcy  wynikającej  z 

umowy zawartej z Zamawiającym.  

W  załączniku  1.2  do  SIWZ,  Zamawiający  zawarł  opis  warunków  finansowania  

i zabezpieczeń. W ramach przedmiotowego opisu Zamawiający przewidział, że wykonawca, 

ktorego  oferta  została  uznana  za  najkorzystniejszą,  przed  podpisaniem  umowy  o  roboty 

budowlane  przedłoży  Zamawiającemu  Umowę  Wykupu Wierzytelności  Wykonawcy  z  tytułu 

wynagrodzenia  za  wykonanie  robót  budowlanych  zawartą  pomiędzy  Wykonawcą,  a 

wybranym  przez  Wykonawcę  bankiem/instytucją  finansującą.  Zamawiający  wskazał  także 

m.in.,  że:  “Wybrany  przez  Wykonawcę  bank/instytucja  finasująca  musi  zostać  wskazany  w 

ofercie  Wykonawcy.  Wymagane  jest  załączenie  do  oferty  oświadczenia  banku/instytucji 

finansującej  o  zobowiązaniu  się  do  zawarcia  z  Wykonawcą  Wykupu  Wierzytelności  na 

warunkach wskazanych w SIWZ”.  

W toku  postępowania  w  odpowiedzi  na  pytania  wykonawców  Zamawiający  wskazał, 

ż

e  zmodyfikował  SIWZ  w  ten  sposób,  że  Zamawiający  będzie  stroną  umowy  wykupu 

wierzytelności (przykładowo: odpowiedź na pytanie 220, pismo z dnia 3 czerwca 2016 r.).  

W  zmodyfikowanym  załączniku  1.2  do  SIWZ,  Zamawiający  wskazał,  że  po  wyborze 

najkorzystniejszej  oferty  pomiędzy  Zamawiającym,  Wykonawcą  a  Bankiem/Instytucją 

Finansującą wskazaną  w ofercie Wykonawcy  zostanie zawarta trójstronna Umowa Wykupu 

Wierzytelności,  regulująca  zasady  dokonywania  płatności,  rozliczeń  i  spłaty  wierzytelności 

przez  Zamawiającego.  Bez  zmian  pozostał  opis  dotyczący  tego,  że  wybrany  przez 

wykonawcę  bank/instytucja  finansująca  musi  zostać  wskazany  w  ofercie  Wykonawcy,  jak 

również,  że  wymagane  jest  załączenie  do  oferty  oświadczenia  banku/instytucji  finansującej  

o zobowiązaniu się do zawarcia Umowy Wykupu Wierzytelności na warunkach wskazanych 

w SIWZ.  

W SIWZ – Spis załączników – Zamawiający wskazał:  

“1. Załącznik nr 1 i 1.1 – Formularze oferty, Załącznik nr 1.2 – Szczegółowy opis w zakresie 

warunków płatności i zabezpieczeń, 2. Załącznik nr 2, 2.1 i 2.2 – Formularze oświadczeń, 4. 

Załącznik nr 4 (4.1 do 4.5) – Formularze wymaganych i oferowanych parametrów przedmiotu 

zamówienia”.  

W pkt V SIWZ ppkt 3 SIWZ, Zamawiający wskazał, że:  

“W  celu  potwierdzenia,  że  oferowany  przedmiot  zamówienia  odpowiada  wymaganiom 

Zamawiającego należy złożyć: 

a) 

oświadczenie według załącznika nr 1 do SIWZ, 

b) 

oświadczenie według załączników nr 4 do SIWZ”.  

Termin składania ofert został wyznaczony na dzień 15 lipca 2015 r.  

Wykonawca  Erbud  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  nie  wskazał  w  treści  oferty  nazwy 

banku. Wraz z ofertą nie złożył oświadczenia banku o zobowiązaniu się do zawarcia Umowy 

Wykupu Wierzytelności na warunkach wskazanych w SIWZ.  

Pismem z dnia 18 sierpnia 2016 r., Zamawiający działając na podstawie art 26 ust. 3 

Pzp  wezwał  wykonawcę Erbud S.A. z siedzibą  w Warszawie do uzupełnienia dokumentów, 

wskazując,  że  zgodnie  z  zapisem  załącznika  1.2  do  SIWZ  wybrany  przez  wykonawcę 

bank/instytucja  finasująca  musiał  być  wskazany  w  ofercie  oraz,  że  Zamawiający  wymagał 

załączenia  do  oferty  oświadczenia  banku/instytucji  finansującej  o  zobowiązaniu  się  do 

zawarcia Umowy Wykupu Wierzytelności na warunkach wskazanych w SIWZ. Zamawiający 

wskazał w wezwaniu, że w złożonej ofercie brak jest w/w dokumentów.  

W odpowiedzi  wykonawca  Erbud  S.A.  z  siedzibą  w Warszawie  złożył,  potwierdzoną 

za  zgodność,  kopię  oświadczenia  oraz  załącznik  według  wzoru  stanowiącego  załącznik  nr 

1.2  do  SIWZ.  Wykonawca  zastrzegł  jednocześnie  oświadczednie  banku,  jako  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  

W  ogłoszeniu  o  wyniku  postępowania  z  dnia  26  sierpnia  2016  r.  Zamawiający 

zawiadomił  o  wyborze  oferty  wykonawcy  Erbud  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie.  W 

uzasadnieniu wskazano m.in. na wystosowane wezwanie do uzupełnienia dokumentów oraz 

podano,  że  na  wezwanie  Zamawiającego  wykonawca  uzupełnił  dokument,  który  jest 

wystawiony  w  dacie  po  terminie  składania  ofert.  Jednocześnie  podano,  że  Zamawiający 

uznaje za ważne złożone dokumenty i wyjaśnienia.  

W  ocenie  Izby  w  okolicznościach  niniejszej  sprawy  na  uwzględnienie  zasługiwały 

wszystkie  zarzuty  odwołania.  Izba  w  całości  uznała  za  zasadne  stanowisko  i  argumentację 

Odwołującego, przyjmując ją w konsekwencji za własne.  

Zamawiający  podjął  próbę  obrony  oferty  Przystępującego  oraz  obrony  dokonanego 

rozstrzygnięcia, 

niemniej 

jednak 

argumentacja 

Zamawiającego, 

jak 

również 

Przystępującego,  w  świetle  oczywistych  w  sprawie  faktów,  nie  mogła  zyskać  aprobaty  i 

uznania.  Zamawiający  w  sposób  jednoznaczny  wskazał  w  specyfikacji,  że  w  treści  oferty 

należało  podać  nazwę  banku/instytucji  finansującej,  czemu  Przystępujący  uchybił. 

Dodatkowo,  w  ocenie  Izby,  nie  można  mieć  w  tej  sprawie  wątpliwości,  że  częścią  oferty,  a 

zarazem  istotą  składanego  przez  wykonawcę  oświadczenia  ofertowego  (istotą  oferty),  było 

przedstawienie  zobowiązania  banku  do  wykupu  wierzytelności,  które  to  zobowiązanie,  w 

przypadku oferty Przystępującego, powstało i zostało złożone po terminie składania ofert, co 

czyniło ofertę niezgodną ze specyfikacją.  

W  sprawie  oczywistym  było  także  to,  że  wymaganą  w  ofercie  nazwę  banku,  jak 

również  zobowiązanie  banku  do  wykupu  wierzytelności  –  stanowiące  zdaniem  Izby 

essentialia  negotii  oferty  –  Zamawiający  poznał  i  otrzymał,  po  terminie  składania  ofert,  po 

uzupełnieniu  dokumentów  przez  Przystępującego.  Zaistniałe  w  postępowaniu  czynności, 

niezależnie od potwierdzenia zarzutów wskazanych w treści odwołania, mogłyby tym samym 

dawać również podstawę do uznania, że miało miejsce niedozwolone uzupełnienie oferty, co 

z kolei mogłoby prowadzić do odrzucenia oferty, jako niezgodnej z ustawą, tj. na podstawie 

art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp. Powyższe Izba wskazuje jedynie informacyjnie, gdyż odwołaniem nie 

został objęty zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp.  

Zdaniem  Izby  oczywistym  jest  to,  że  Przystępujący  składając  ofertę,  musiał  na 

moment  jej  złożenia,  mieć  zapewniony  wykup  wierzytelności  przez  podmiot  finansujący. 

Przedstawiona  przez  Zamawiającego  argumentacja  dodatkowo  wzmacnia  ten  wniosek. 

Zamawiający  

w  odpowiedzi  na  odwołanie  wskazywał  m.in.,  że  „gdyby  wykonawca  nie  zapewnił  sobie 

udziału  podmiotu  finansującego,  wówczas  nie  byłby  w  stanie  prawidłowo  sporządzić  oferty 

(nie  znałby  bowiem  parametrów  finansowania)”,  jak  również,  że  „wykonawca  musiał 

posiadać  oświadczenie  banku  o  gotowości  do  wykupu  wierzytelności  przed  datą  złożenia 

oferty, 

gdyż  

w  przeciwnym  razie  nie  byłby  w  stanie  sformułować  oferty  w  zakresie  warunków 

finansowych”.  Przystępujący  na  moment  sporządzenia  oferty  nie  posiadał  oświadczenia 

banku.  Siłą  rzeczy  nie  znał  więc  jeszcze  ostatecznych  parametrów  finansowych  (a  z 

pewnością  wobec  braku  decyzji  banku  nie  mógł  negocjowanych  parametrów  finansowych 

oferować  Zamawiającemu,  jako  wiążących  i  potwierdzonych  zobowiązaniem  banku).  Bez 

znaczenia  pozostaje  w  tej  sprawie  dowód  złożony  przez  Przystępującego  w  postaci 

oświadczenia banku. Dowód ten potwierdzał natomiast, że zobowiązanie banku powstało w 

dniu  19  lipa  2016  r.,  a  więc  po  terminie  składania  ofert.  Informacje  podane  w  treści 

przedmiotowego  oświadczenia  z  dnia  19  września  2016  r.,  iż:  „niemniej  jednak  spółka 

ERBUD już na dzień 15 lipca 2016 r. spełniała kryteria dotyczące jej sytuacji ekonomiczno-

finansowej  niezbędne  do  uzyskania  zgód  wewnętrznych  Banku  warunkujących  formalną 

możliwość  złożenia  Erbud  przez  PKO  BP  S.A.  oferty  dot.  udzielenia/zapewnienia 

finansowania”  nie  mogły  mieć  znaczenia  dla  oceny  sprawy.  Obowiązkiem  oferenta  na 

moment  złożenia  oferty  nie  było  spełnienie  kryteriów  banku  umożliwiających  zapewnienie 

finansowania,  ale  posiadanie  już  zobowiązania  banku.  Wyłącznie  poprzez  fakt  posiadania 

takiego  zobowiązania  oferent  mógł  złożyć  własne,  wiarygodne  i  znajdujące  oparcie  w 

faktach,  oświadczenie  woli  o  możliwości  realizacji  przedmiotu  zamówienia  (elementu 

dotyczącego 

zapewnienia 

finansowania 

inwestycji).  

W  ocenie  Izby,  gdyby  uznać  za  dopuszczalne,  że  na  moment  złożenia  oferty  nie  było 

wymagane  posiadanie  już  zobowiązania  banku,  a  brak  tego  zobowiązania  mógłby  zostać 

uzupełniony w dalszym toku postępowania, to w postępowaniu mogłoby dojść do zaburzenia 

uczciwej  konkurencji  i  możliwości  wpływania  na  wynik  postępowania,  w  tym  ocenę  ofert. 

Parametry  finansowania  stanowiły  element  wyceny  oferty,  a  w  konsekwencji  miały 

przełożenie  na  punkty  otrzymywane  w  ramach  przewidzianego  w  ramach  kryteriów  oceny 

ofert, kryterium ceny z wagą 90%. Wykonawca mógłby więc podjąć ryzyko zaoferowania „w 

ciemno” parametrów finansowych (przyjmując je przykładowo na bardzo niskim poziomie), a 

po  otwarciu  ofert  i  powzięciu  wiedzy  o  szansie  na  wygranie  przetargu  (w  tym  powzięciu 

wiedzy  

o parametrach finansowych konkurentów) szukać dopiero potwierdzenia zobowiązania przez 

bank/instytucję finansującą. Krytycznie należy ocenić samą możliwość potwierdzania niejako 

wstecz  przez  bank/instytucję  finansującą  istnienia  zobowiązania  do  wykupu  wierzytelności,  

w  tym  wsteczne  potwierdzanie  istnienia  na  moment  sporządzenia  oferty  parametrów 

finansowych, które powstały de facto dopiero po terminie składania ofert.   

W  ocenie  Izby  specyfika  elementu  zamówienia  dotyczącego  zapewnienia 

finansowania inwestycji, jak również sama treść specyfikacji, nakazywała przyjęcie wniosku, 

ż

e  i  nazwę  banku  i  oświadczenie  banku  Zamawiający  uczynił  merytoryczną  częścią  oferty.  

W konsekwencji braki w tym zakresie nie mogły podlegać uzupełnieniu. 

Istota  wymogu  Zamawiającego  związanego  z  obowiązkiem  wskazania  w  ofercie 

nazwy banku nie dotyczyła jedynie tego, by podać Zamawiającemu informacyjnie tą nazwę. 

Mówiąc  wprost  nie  chodziło  o  to,  by  Zamawiający  mógł  przeczytać  sobie  nazwę  banku  w 

ofercie. Chodziło natomiast o to, że podając nazwę banku wykonawca wskazywał – cytując 

specyfikację – nabywcę wierzytelności (a więc podmiot, który już zobowiązał się do wykupu 

wierzytelności),  co  stanowiło  właśnie  istotę  treści  oferty  w  zakresie  usługi  finansowej  oraz 

odpowiadało  istocie  opisu  przedmiotu  zamówienia.  Zamawiający  przesądził  w  treści 

specyfikacji o obowiązku podania w ofercie nabywcy wierzytelności. Wprost wskazał to w pkt 

1.2 SIWZ, gdzie podano, że w celu wykonania tego zakresu zamówienia wykonawca wskaże 

w ofercie nabywcę wierzytelności. Treścią oferty było więc nie tylko zidentyfikowanie banku 

poprzez podanie jego nazwy, ale przede wszystkim było to, że wykonawca ma zapewnione, 

iż  podmiot  ten  zobowiązał  się  do  nabycia  wierzytelności  –  to  bowiem  stanowiło  istotę 

przedmiotu  zamówienia,  a  więc  i  istotę  oferty  w  części  dotyczącej  usługi  finansowania.  W 

istocie to zobowiązanie banku/instytucji finansującej kształtowało treść oferty wykonawcy, w 

tym  co  do  marży  i  wartości  prowizji,  ale  co  istotne  kształtowało  sedno  zobowiązania 

wykonawcy  zawartego  w  ofercie  związanego  z  obowiązkiem  zapewnienia  wykupu 

wierzytelności. Wykonawca obejmował swoim oświadczeniem woli zawartym w treści oferty 

warunki uzyskane od banku, a przede wszystkim obejmował swoim oświadczeniem woli to, 

ż

e  na  moment  składania  oferty  zapewnia  zamawiającemu  wykup  wierzytelności.  Powinien 

więc  na  moment  złożenia  oferty  dysponować  wiążącym  zobowiązaniem  banku  –  co  w 

przypadku oferty Przystępującego nie miało miejsca. 

W  ocenie  Izby,  Zamawiający  tak  skonstruował  specyfikację,  że  uczynił  zarówno 

nazwę banku jak i oświadczenie tego banku częścią oferty wykonawcy  (w szczególności  w 

zakresie  zapewnienia  wykupu  wierzytelności).  Skoro  oświadczenie  to  było  treścią  oferty  to 

nie podlegało uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Oferta złożona bez tego oświadczenia 

była  niezgodna  ze  specyfikacją  i  to  nie  względem  kwestii  formalnych,  ale  w  warstwie 

merytorycznej. 

Zamawiający,  jak  i  Przystępujący  argumentowali  na  okoliczność  tego,  że 

oświadczenie  banku  stanowiło  tzw.  dokument  przedmiotowy,  a  tym  samym  dokument 

podlegający  uzupełnieniu  w  trybie  art.  26  ust.  3  Pzp.  Okoliczności  sprawy  nakazywały 

krytyczną  ocenę  powyższego  stanowiska,  już  ze  względu  na  przedstawione  powyżej 

rozważania  dotyczące  charakteru  przedmiotowego  oświadczenia  (będącego  w  ocenie  Izby 

istotnym  elementem  merytorycznej  treści  oferty).  Dodatkowo,  Izba  wskazuje,  że  dla 

uzasadnienia  przyjętego  przez  Izbę  stanowiska  wystarczające  byłoby  wskazanie  samej 

okoliczności,  iż  przepis  art.  25  ust.  1  Pzp  nakazuje  wskazanie  w  specyfikacji  dokumentów 

przedmiotowych, które mają potwierdzać spełnienie wymagań zamawiającego. Zamawiający 

nie 

wskazał 

oświadczenia 

banku  

w katalogu dokumentów przedmiotowych – nie miał więc chociażby z tego względu podstaw, 

by na etapie postępowania nadawać temu oświadczeniu taki charakter.  

Izba  wskazuje  również,  że  rolą  dokumentów  przedmiotowych  jest  umożliwienie 

skonfrontowania postawionych w specyfikacji wymogów z właściwościami przedmiotu oferty. 

Izba  przeanalizowała,  jakie  szczegółowe  wymogi,  co  do  usługi  finansowej  miałoby 

potwierdzać  oświadczenie  banku  i  uznała,  że  brak  jest  takich  szczegółowych  elementów. 

Nawet  jeżeliby  dopatrywać  się  tych  elementów  poprzez  oferowanie  wykupu  na  warunkach 

określonych  

w specyfikacji to i tak nie zmieniało to faktu, że oświadczenie banku, które mogło ograniczyć 

się do złożenia ogólnego zobowiązania wykupu wierzytelności, stanowiło jednocześnie treść 

oferty  –  a  tym  samym  nie  podlegało  uzupełnieniu.  Trudno  też  uznawać,  by  oświadczenie 

samo  w  sobie  mogło  potwierdzać  spełnianie  wymagań  przedmiotowych,  skoro  i  tak 

obowiązkiem wykonawcy było następnie doprowadzenie do zawarcia umowy trójstronnej.  

 Nazwa  banku,  jak  również  fakt  istnienia  już  zobowiązania  banku,  w  żaden  sposób 

nie  wynikały  z  oferty  Przystępującego.  Nie  sposób  natomiast  dyskutować  z  tym,  że 

Zamawiający  postawił  jednoznaczny  wymóg  podania  w  treści  oferty  nazwy  podmiotu 

finansującego.  To,  że  w  formularzu  oferty  nie  przewidziano  na  to  miejsca  pozostawało,  w 

ocenie Izby, bez  znaczenia. Wymóg był jasny. Merytoryczna treść oferty nie musi zamykać 

się  tylko  w  formularzu  skonstruowanym  przez  Zamawiającego.  W  tej  sprawie  brak 

wyodrębnienia  w  formularzu  oferty  miejsca  na  podanie  nazwy  banku  z  jednoczesnym 

wymogiem  podania  tej  nazwy  i  wymogiem  złożenia  oświadczenia  banku  (które  to 

oświadczenie siłą rzeczy musi zawierać w sobie także nazwę banku) mogło być uznane za 

okoliczność  dodatkowo  przemawiającą  przeciwko  wywodom  Przystępującego,  umacniając 

wniosek,  że  chociażby  poprzez  taką  właśnie  konstrukcję  formularza  zamawiający 

oświadczenie banku uczynił częścią treści oferty.  

 Izba nie uznała, by dowód złożony przez Przystępującego mógł mieć przesądzające 

znaczenie  dla  tej  sprawy.  Dowód  ten  w  postaci  oświadczenia  banku  został  oparty  na 

założeniu  możliwości  uzupełnienia  oświadczenia,  co  w  ocenie  Izby  było  założeniem 

nieuprawnionym.  Ponadto,  dowód  ten  potwierdzał,  że  zobowiązanie  banku  Przystępujący 

otrzymał po terminie składania ofert.  

Reasumując,  w  ocenie  Izby,  zarzut  dotyczący  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp 

zasługiwał  na  uwzględnienie.  Izba  za  niezasadne  uznaje  również  wystosowanie  przez 

Zamawiającego  wezwania  do  uzupełnienia  dokumentów,  gdyż  w  sprawie  względem 

oświadczenia  o  wykupie  wierzytelności  nie  mógł  zostać  zastosowany  przepis  art.  26  ust.  3 

Pzp. Izba nakazała w konsekwencji odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 89 

ust.  1  pkt  2  Pzp,  uznając,  że  nie  jest  konieczne  jednoczesne  nakazywanie  w  sentencji 

unieważnienia czynności wezwania, gdyż rozstrzygnięcie o żądaniu dalej idącym (nakazanie 

odrzucenia  oferty  Przystępującego)  eliminuje  jednocześnie  konsekwencje  wadliwej 

czynności  wezwania  do  uzupełnienia  dokumentów.  Dowody  złożone  przez  Odwołującego 

Izba  uznała  za  materiał  pomocniczy,  mający  znaczenie  dla  kierunku  wydanego 

rozstrzygnięcia.  

Na  uwzględnienie  zasługiwał  także  zarzut  dotyczący  naruszenia  art.  8  ust.  3  Pzp.  Z 

akt  sprawy  wynika,  że  Zamawiający  nie  uznawał,  by  oświadczenie  banku  mogło  zawierać 

informacje  stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Taką  optykę  Zamawiający  przyjął 

bynajmniej wobec Odwołującego (gdzie oświadczenia obu wykonawców pochodziły od tego 

samego  podmiotu).  Wobec  oferty  Przystępującego,  Zamawiający  akcentował  uzasadnienie 

złożone  przez  Przystępującego  dla  wykazania  zasadności  objęcia  informacji  tajemnicą 

przedsiębiorstwa.  Przepis  art.  8  ust.  3  Pzp  wymaga  wykazania,  że  zastrzegane  informacje 

stanowią rzeczywiście tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Izby Przystępujący nie sprostał 

temu  obowiązkowi.  Złożone  uzasadnienie  jest  ogólnikowe,  chociażby  w  części  dotyczącej 

podjęcia działań mających na celu zachowanie poufności informacji. Wykonawca ograniczył 

się do kilkuzdaniowego, ogólnego uzasadnienia, co trudno uznać za wypełnienie obowiązku  

z art. 8 ust. 3 Pzp. Co istotne przytoczona w uzasadnieniu klauzula odnosiła się do decyzji 

banku,  a  więc  dokumentu  innego  niż  samo  oświadczenie  –  w  treści  oświadczenia  taka 

klauzula  nie  widnieje.  Ponadto,  w  toku  rozprawy  Przystępujący  w  sposób  jawny  operował 

częścią informacji, które zawarte są w przedmiotowym oświadczeniu, wskazując dodatkowo, 

ż

e odpowiadały one temu, co zostało podane jawnie w treści oferty.  W tych okolicznościach 

nie  sposób  uznawać,  by  zastrzeżone  informacje  mogły  korzystać  z  ochrony  wynikającej  

z  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  w  tym  by  Przystępujący  rzeczywiście  strzegł  i  podejmował 

działania chroniące te informacje przed dostępem osób trzecich.  

Mając wszystko powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania,  stosownie  do  wyniku,  orzeczono  na  podstawie  art.  192 

ust. 9 i 10 Pzp. W związku z uwzględnieniem odwołania Izba  zasądziła  od Zamawiającego 

na  rzecz  Odwołującego  uzasadnione  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z 

tytułu  wpisu  od  odwołania  (§  5  ust.  2  pkt  1  w  zw.  z  §  3  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).  

Przewodniczący: ……………………………….