KIO 1657/16 WYROK dnia 16 września 2016 r.

Sygn. akt KIO 1657/16 

WYROK 

z dnia 16 września 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   –   w składzie: 

Przewodniczący:     Anna Packo 

Protokolant:             Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  16  września  2016  r.,  w  Warszawie,  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  5  września  2016  r.  przez 

wykonawcę  

STRABAG Sp. z o.o. ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków  

w postępowaniu prowadzonym przez  

Politechnikę Poznańską, pl. Marii Skłodowskiej-Curie, 60-965 Poznań 

orzeka: 

1.  uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Politechnice  Poznańskiej  zmianę  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu poprzez: 

1.1.  zmianę  terminu  składania  i  otwarcia  ofert  na  nie  krótszy  niż  31  października 

2016 r., 

1.2.  zmianę  kryterium  „Wykonanie  określonych  robót  w  terminie  do  dnia  31 

grudnia  2016  r.”  poprzez  zamianę  terminu  „31  grudnia  2016  r.”  na  okres 

liczony w dniach/miesiącach od dnia wydania terenu budowy lub wykreślenie 

całego kryterium,  

1.3.  zmianę  punktu  3.9.1.  ppkt  14  załącznika  do  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  (wzoru  umowy)  poprzez  wskazanie  wartości  procentowej 

wysokości  wynagrodzenia  wykonawcy  za  każdy  dzień  zwłoki  albo 

wykreślenia  tego  punktu  –  w  przypadku  wykreślenia  całego  kryterium,  

o którym mowa w punkcie 1.2., 

2.  kosztami postępowania obciąża Politechnikę Poznańską i: 

2.1.  zalicza w  poczet  kosztów  postępowania odwoławczego  kwotę 20  000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Strabag 

Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.  zasądza od Politechniki Poznańskiej na rzecz Strabag Sp. z o.o. kwotę 23 600 

zł  00  gr  (słownie:  dwadzieścia  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy) 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  

i wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. 

Przewodniczący:      ……………………..… 

Sygn. akt: KIO 1657/16 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Politechnika  Poznańska

  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  na  „realizację  zadania  pn.  Budynek  niemal  zero-energetyczny  Wydziału 

Architektury  i  Wydziału  Inżynierii  Zarządzania  (WAiWIZ)  Politechniki  Poznańskiej”  na 

podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 

r. poz. 2164), w trybie przetargu nieograniczonego. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 24 sierpnia 2016 r. w Dzienniku Urzędowym 

Unii  Europejskiej  pod  numerem  2016/S  162-292716.  Wartość  zamówienia  jest  większa  niż 

kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

I Zarzuty i żądania odwołania: 

Odwołujący – Strabag Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  43  ust.  2  oraz  art.  7  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  ustalenie  zbyt 

krótkiego terminu składania ofert, gdyż termin ustalony przez Zamawiającego nie uwzględnia 

opisu  przedmiotu  zamówienia  publicznego,  to  jest  jego  złożoności  i  rozmiarów,  

a w konsekwencji nie uwzględnia czasu potrzebnego na przygotowanie i złożenie ofert przez 

wykonawców,  tym  samym  termin  składania  ofert  jest  nieproporcjonalny  do  przedmiotu 

zamówienia i nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji; 

2.  art.  142  ust.  1  w  zw.  z  art.  36  ust.  1  pkt  4  i  art.  41  pkt  6  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  poprzez  ustalenie  terminu  realizacji  zamówienia  w  punkcie  IV,  pkt  4.1.2 

załącznika  nr  6  do  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  wzór  umowy  i  pkt  II.3 

ogłoszenia  o  zamówienia  w  sposób  niejednoznaczny,  gdyż  zapisy  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  i  ogłoszenia  o  zamówieniu  są  ze  sobą  sprzeczne  oraz 

niepozwalający  wykonawcom  określić  minimalnego  czasookresu  trwania  przyszłej  umowy  

w  normalnym  toku  jej  realizacji. W  punkcie  II.3  ogłoszenia  o  zamówieniu  wskazano:  „Czas 

trwania  zamówienia  lub  termin  realizacji  Okres  w  miesiącach:  18  (od  udzielenia 

zamówienia)”,  zaś  w  pkt  IV  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia:  „Wszystkie  prace 

związane  z  wykonaniem  zamówienia  wraz  z  uzyskaniem  prawomocnego  pozwolenia  na 

użytkowanie  powinny  wykonane  być  w  terminie  18  miesięcy  o  dnia  zawarcia  umowy,  nie 

później  jednak  niż  do  31  marca  2018  r.”,  co  oznacza,  że  wbrew  zapisom  ogłoszenia  

o  zamówieniu  czas  realizacji  zamówienia  może  być  krótszy  niż  18  miesięcy,  gdyż 

specyfikacja  istotnych  warunków  zamówienia  wyznacza  maksymalny  określony  datą  termin 

31 marca 2018 r., a ogłoszenie o zamówieniu takiego maksymalnego terminu nie wyznacza; 

3.  art.  36  ust.  1  pkt  13,  art.  41  pkt  9  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez 

sformułowanie  kryteriów  oceny  ofert  wskazanych  w  punkcie  XIV.1.3  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  oraz  punkcie  IV.2.1.3  ogłoszenia  o  zamówienia  w  sposób 

niejednoznaczny,  nieprzejrzysty  oraz  pozostawiający  swobodę  interpretacji.  Zamawiający  

w  punkcie  XIV.4  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  wskazał  5  konkretnych 

zakresów  robót  z  jednoczesnym  określeniem  wagi  (punktacji)  oraz  zobowiązaniem 

wykonawcy do wskazania w ofercie robót, które zostaną wykonane w 2016 r. Wykonawca na 

podstawie zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie jest w stanie ustalić, ile 

czasu  będzie  miał  na  wykonanie  tych  robót,  gdyż  nie  wiadomo,  w  jakiej  konkretnie  dacie 

dojdzie  do  zawarcia  umowy  z  Zamawiającym.  Przyjęcie  maksymalnych  terminów,  w  jakich 

może  dojść  do  zawarcia  umowy  i  przekazania  placu  budowy,  a  tym  samym  możliwości 

rozpoczęcia  robót  oznacza,  że  Wykonawca,  będzie  miał  15  dni  na  realizację  robót,  co 

oznacza, że nie będzie w stanie wykonać żadnej z grup robót; 

4.  art.  7  ust.  1  w  zw.  z  art.  36  ust.  1  pkt  16  i  art.  29  ust.  1  i  2  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  poprzez  nieprecyzyjne  określenie  w  punkcie  4.1.10  załącznika  nr  6  do 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (wzór  umowy),  które  roboty  określone  

w  punkcie  4.1.8  wzoru  umowy  będą  wykonane  w  terminie  do  dnia  31  grudnia  2016  r.  

W  punkcie  4.1.10  wzoru  umowy  Zamawiający  wskazał,  że  określi  roboty  do  wykonania  do 

dnia  31  grudnia  2016  r.  na  podstawie  złożonego  przez  wykonawcę  formularza  ofertowego.  

W  ocenie  Odwołującego  posłużenie  się  sformułowaniem  „na  podstawie”  nie  oznacza 

jednoznacznie,  że  roboty  te  zostaną  wskazane  zgodnie  z  formularzem  oferty  tj.  wskazane 

zostaną tylko i wyłącznie roboty zaproponowane w formularzu oferty; 

5. art. 139 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego, art. 

 i art. 5 Kodeksu cywilnego poprzez zastrzeżenie w punkcie 3.9.1 ppkt 15 załącznika nr 

6 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia (wzór umowy) kary umownej na wypadek 

niewykonania  w  terminie  określonych  w  pkt  4.1.8  umowy  robót,  która  to  kara  jest  równa 

wartości  robót.  Zastrzeżenie  kary  w  takiej  wysokości  jest  sprzeczne  z  przepisami  Kodeksu 

cywilnego, 

które 

traktują 

karę 

umowną 

jako 

zryczałtowane 

odszkodowanie,  

a  zaproponowany  przez  Zamawiającego  zapis  nie  będzie  skutkował  pokryciem  szkody 

Zamawiającego,  ale  w  razie  niedotrzymania  terminu  przez  wykonawcę  o  jeden  dzień 

skutkował  będzie  wykonaniem  robót  z  punktu  4.1.8  przez  wykonawcę  za  darmo  –  kara 

umowna  jest  równa  wartości  robót,  mimo  niedotrzymania  terminu  wykonawca  dalej  będzie 

musiał wykonać te roboty, ale nie otrzyma za nie wynagrodzenia. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  zmiany  treści  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  i  ogłoszenia  o  zamówieniu  poprzez  wprowadzenie  następujących 

modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu: 

1.  zmianę  punktu  Xll.6  i  7  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  oraz  sekcji  IV.3.4  

i IV.3.8 ogłoszenia o zamówieniu poprzez zmianę terminu składania ofert i terminu otwarcia 

ofert z 26 września 2016 r. na 31 października 2016 r.;  

2.  zmianę  punktu  IV  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  oraz  punktu  4.1.2 

załącznika  nr  6  do  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (wzór  umowy)  poprzez 

wykreślenie  sformułowania  „nie  później  jednak  niż  do  31  marca  2018  r.”  i  tym  samym 

dostosowanie tego punktu do treści punktu II.3 ogłoszenia o zamówieniu; 

3. zmianę punktu XIV.1.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz punktu IV.2.1.3 

ogłoszenia o zamówieniu alternatywnie, bądź: 

a)  przez  wykreślenie  kryterium  określonego  w  punkcie  XIV.1.3  „Opis  kryteriów,  którymi 

zamawiający  będzie  się  kierował  przy  wyborze  oferty,  wraz  z  podaniem  wag  tych  kryteriów  

i sposobu oceny ofert” opisanego jako: „Wykonanie określonych robót w terminie do dnia 31 

grudnia  2016  r."  z  jednoczesnym  zwiększeniem  wagi  dla  pozostałych  2  kryteriów 

wskazanych  w  punkcie  XIV.1.1  i  XIV.1.2  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  oraz 

punkcie IV.2.1.1 i IV.2.1.2 ogłoszenia o zamówieniu (w takim wypadku wykreśleniu powinien 

ulec  również  zapis  punktu  4.1.10  załącznika  nr  6  do  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia), bądź 

b)  przez  zmianę  tego  kryterium  w  sposób,  który  pozwalałby  na  precyzyjne  ustalenie 

początkowego terminu realizacji poszczególnych prac wskazanych w ramach tego kryterium, 

bądź  ustalenie  czasu  trwania  poszczególnych  robót  od  momentu  zawarcia  umowy  

z  Zamawiającym  np.: „Wykonanie  określonych  robót  w  terminie  do  dnia  31  grudnia  2016  r. 

przy  założeniu,  że  do  zawarcia  umowy  dojdzie  nie  później  niż  w  dniu…”  lub  wykonanie 

określonych  w  punkcie  XIV.4  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  robót  

w  następujących  terminach  wykonania  robót  ziemnych  –  KD21  –  w  terminie  …  dni  od  daty 

zawarcia umowy, wykonania palowania – KD22 – w terminie … dni od daty zawarcia umowy, 

zobowiązanie się do wykonania fundamentów – KD23 – w terminie … dni od daty zawarcia 

umowy, zobowiązanie się do wykonania sieci i przyłączy – KD24 – w terminie … dni od daty 

zawarcia umowy, zobowiązanie się do wykonania realizacji dostaw – KD25 – w terminie … 

dni od daty zawarcia umowy; 

4.  zmianę  załącznika  nr  6  do  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (wzór  umowy) 

poprzez wykreślenie lub zmianę punktu 4.1.10: „Zamawiający określi, które roboty określone 

w  pkt.  4.1.8.  będą  wykonane  w  terminie  do  dnia  31  grudnia  2016  r.  oraz  Efektywność 

energetyczną  budynku,  o  której  mowa  w  pkt.  4.1.9.  na  podstawie  złożonego  przez 

Wykonawcę  Formularza  ofertowego.”;  zmiana  poprzez  wykreślenie  lub  modyfikację  zapisu 

poprzez wykreślenie sformułowania „na podstawie złożonego przez Wykonawcę Formularza 

ofertowego”  i  zastąpienie  go  następującym  „zgodnie  ze  złożonym  przez  Wykonawcę 

Formularzem  ofertowym";  wykreślenie  lub  modyfikacja  w  sposób,  który  jednoznacznie 

wskazywałby,  że  Zamawiający  określi  roboty  z  punktu  4.1.8  wzoru  umowy  zgodnie  

z zakresem wynikającym ze złożonego formularza ofertowego; 

5.  zmianę  punktu  3.9.1  ppkt  14  załącznika  na  6  do  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  poprzez:  wykreślenie  kary  przewidzianej  w  tym  punkcie  w  całości  bądź 

nakazanie  zmiany  sposobu  naliczanie  tej  kary  analogicznie  jak  za  terminu  końcowego  (pkt 

3.9.1  ppkt  2), to  jest  w  określonej  wysokości  za  każdy  dzień  zwłoki.  Po  dokonanej  zmianie 

pkt  3.9.1.  ppkt  14)  brzmiałby  następująco:  „za  zwłokę  w  wykonaniu  w  terminie  do  dnia  31 

grudnia  2016  r.  którejkolwiek  z  robót  budowlanych  wskazanych  w  pkt.  4.1.8,  w  przypadku 

gdy  Wykonawca  w  ofercie  zobowiązał  się  wykonać  którąkolwiek  z  tych  robót  budowlanych  

w  złożonym przez Wykonawcę Formularzu ofertowym, w  wysokości 0,05 % wynagrodzenia 

brutto Wykonawcy, określonego w pkt 6.1.2 niniejszej umowy, za każdy dzień zwłoki”. 

II Stanowisko zamawiającego  

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. 

Co do zarzutu 1. wskazał, iż  w celu ułatwienia  wykonawcom sporządzenia oferty przekazał 

im  projekt  budowlany.  Jego  zadaniem  termin  złożenia  ofert  jest  krótki,  ale  realny  

i  wystarczający  –  konsultował  to  z  wykonawcami.  Nie  ma  obowiązku  przy  obecnym 

brzmieniu  przepisów  uwzględniania  w  terminie  składnia  ofert  nakładu  pracy  na  ich 

sporządzenie.  Technologia  budowy  budynków  „niemal  zero-energetycznych”  jest 

powszechnie  znana  od  wielu  lat,  a  Strabag  jest  liderem  w  tej  dziedzinie.  Zamawiający  nie 

widzi parametrów, których nie można spełnić. Na 55 parametrów wyjściowych Zamawiający 

większość określił lub zdefiniował, a wykonawcy muszą obliczyć jedynie 16. Żaden z nich nie 

wymaga  pracy  dłuższej  niż  czas  przewidziany  na  złożenie  oferty.  Obliczeń  takich  dokonuje 

się  za  pomocą  arkusza  kalkulacyjnego  typu  Excel.  Wymagana  jest  zwykła  analiza. 

Zamawiający  wymaga  obliczeń  uproszczonych,  gdyż  jednostrefowych.  Co  do  optymalizacji 

niektórych  parametrów,  to  obliczenia  w  tym  zakresie  są  wykonywane  przez  studentów. 

Wskazane przez Odwołującego elementy nie mają wpływu na długość dokonywania obliczeń 

ze względu na to, że Zamawiający wskazał wartości, jakie ma przyjąć oferent albo nie będą 

one  wpływały  na  wynik  obliczeń. Według  Zamawiającego,  wystarczą  2-3  dni  na  wykonanie 

obliczeń.  

Co do wskazanej daty 31 grudnia 2016, przedstawił notatkę służbową z 30 sierpnia 2016 r., 

z  której  wynika,  że  Zamawiający  może  uzyskać  w  br.  dofinansowanie,  którego  może  nie 

uzyskać w roku przyszłym, pod warunkiem, że wydatkuje pieniądze do końca roku 2016.  

Zamawiający przewidział termin składania ofert na 26 września, biorąc pod uwagę liczbę dni 

przewidzianych  na  badanie  ofert,  wezwanie  do  wyjaśnień  i  uzupełnień,  przedłożenie 

dokumentów  formalnych  oraz  okres  standstill.  Termin  zawarcia  umowy  i  wydania  terenu 

budowy  przewiduje  na  przełom  października  i  listopada.  Na  7  dotychczas  realizowanych 

budów,  miał  tylko  jedno  odwołanie,  zatem  nie  liczył  czasu  na  postępowanie  odwoławcze.  

W  niniejszym  postępowaniu  przewiduje  złożenie  6-7  ofert,  co  określił  na  podstawie  ilości 

zapytań. 

Według Zamawiającego termin na realizację prac przewidzianych  w kryterium to 60 dni, na 

dostawy  do  8  tygodni.  Roboty  ziemne  to  ok.  24 dni  (uzgodnienia  z  firmą  AQUANET  nie  są 

wymagane),  palowanie  30  dni.  Należy  przewidzieć  więcej  niż  dwie  palownice  i  więcej  ekip. 

Pale  próbne  mogą  być  wykonane  wcześniej  niż  ostateczne,  a  przekładanie  sieci  przy 

odpowiednim  rozplanowaniu  palowania  nie  musi  wstrzymywać  prac.  Uzgodnienia  

z AQUANET to 14 dni.  

Poza tym wykonawca w ogóle nie musi się zobowiązywać do wykonania jakichkolwiek prac.  

Jeżeli  Zamawiający  nie  zawrze  umowy  do  końca  listopada,  jak  planuje,  i  nastąpi  sytuacja,  

w  której  świadczenie  stanie  się  niemożliwe,  nie  będzie  ono  wymagane.  Natomiast 

Zamawiający ceni sobie wysoko pozyskanie dotacji.  

Co  do  zarzutu  5.,  to  kary  umowne  są  za  wysokie,  ale  orzecznictwo  wskazuje,  że  kara 

umowna  ma  charakter  rekompensacyjny  i  ma  służyć  pokryciu  szkody.  Zamawiający  może 

taką szkodę ponieść poprzez utratę ww. dofinansowania.  

Umowa  o  zamówienie  publiczne  jest  umową  adhezyjną.  a  wykonawca  swoje  ryzyka 

uwzględnia w cenie oferty.  

Zarzut  4.  jest  niezrozumiały.  Nie  stanowi  żadnej  różnicy  słowo,  którym  posłużył  się 

Zamawiający.  Według  słownika  języka  polskiego  „na  podstawie”  i  „zgodnie”  to  synonimy. 

Zwrot ten jest standardowo używany przy formułowaniu podobnych zdań.  

III Ustalenia Izby  

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem 

odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący ma 

też interes we wniesieniu odwołania. 

Izba  stwierdziła  także,  iż  stan  faktyczny  sprawy  (postanowienia  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu wraz ze zmianami) nie jest sporny. 

W  zakresie  zarzutu  drugiego,  dotyczącego  określenia  terminu  realizacji  zamówienia, 

Zamawiający  oświadczył,  iż  dokonał  zmiany  treści  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia i w dzień przed rozprawą zamieścił na stronie internetowej informację o zmianie 

tej treści. W zmianie tej ujednolicił termin wykonania zamówienia do 18 miesięcy od zawarcia 

umowy, wykreślając postanowienie odnoszące się do 31 marca 2018 r.  

Odwołujący oświadczył, iż zmiana specyfikacji jest zgodna z jego żądaniami i nie podtrzymał 

zarzutu drugiego. 

W  związku  z  wycofaniem  zarzutu  drugiego,  dotyczącego  określenia  terminu  realizacji 

zamówienia, Izba nie rozpoznawała tego zarzutu. 

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego ustalenia zbyt krótkiego terminu składania ofert, Izba 

uznała, że zarzut potwierdził się.  

Zdaniem  Odwołującego  określony  przez  Zamawiającego  termin  składania  ofert  nie 

uwzględnia  czasu  potrzebnego  na  przygotowanie  i  złożenie  ofert,  gdyż  nie  uwzględnia 

złożoności  i  rozmiarów  opisu  przedmiotu  zamówienia  oraz  nakładu  pracy  niezbędnej  do 

przygotowania  poprawnej  oferty.  Wykonawca  musi  zaprojektować  budynek  już  na  etapie 

składania  ofert,  a  obiekt  jest  skomplikowany  i  nietypowy.  Zamawiający  postawił  duże 

wymagania,  dla  spełnienia  których  konieczne  będzie  przewidzenie  drogich  urządzeń,  

a  wykonawca  będzie  musiał  zrobić  bilans,  analizy,  złożone  obliczenia.  Będzie  też  musiał 

zweryfikować  założenia  Zamawiającego,  gdyż  już  obecnie  widzi,  że  założone  wartości  są 

trudne  lub  niemożliwe  do  spełnienia.  Będzie  też  musiał  wykonać  różne  warianty 

charakterystyki,  także  po  to,  aby  ustalić  stosunek  jakości  do  ceny,  aby  uzyskać  jak 

największą  liczbę  punktów  zarówno  w  tym  kryterium,  jak  i  poprzez  porównanie  jakości  do 

ceny.  Na  koniec  wykonawca  musi  też  zweryfikować  swoje  deklaracje,  aby  mógł  je  spełnić  

w  czasie  realizacji.  Jego  zdaniem  nie  jest  możliwe  zintensyfikowanie  prac  nad 

opracowywaniem  oferty  poprzez  zaangażowanie  większej  liczby  osób.  Niektóre  obliczenia 

będą  możliwe  do  wykonania  dopiero  po  uzyskaniu  od  Zamawiającego  odpowiedzi  na 

zapytania  do  specyfikacji.  Dopiero  po  określeniu  końcowym  swoich  założeń,  Odwołujący 

będzie mógł zakończyć negocjacje z potencjalnymi dostawcami, podwykonawcami itd., co do 

ceny.  

W  ocenie  Izby  argumentacja  Odwołującego  w  zakresie  tego  zarzutu  jest  przekonująca. 

Odwołujący, bezsprzecznie, jest podmiotem doświadczonym na rynku budowlanym, o dużym 

potencjale kadrowym i technicznym, jednym z większych wykonawców w Polsce w tej branży 

– co podkreślał sam Zamawiający. Powoduje to, że nie można odmówić mu doświadczenia 

ani  w  zakresie  projektowania  i  wykonywania  robót  budowlanych,  ani  praktyki  i  znajomości 

metodyki  sporządzania  ofert.  Tym  samym  nie  można  uznać,  iż  postulat  otrzymania 

dłuższego  czasu  na  przygotowanie  oferty  jest  efektem  niższych  kompetencji  tego 

wykonawcy  w  stosunku  do  innych  wykonawców.  Wykonawca  ten,  mając  duże 

doświadczenie  w  ofertowaniu,  niewątpliwie  też  potrafi  określić,  jaki  jest  czas  konieczny  na 

przygotowanie  rzetelnej  oferty  dla  danego  zamówienia  w  sposób  bardziej  miarodajny  niż 

Zamawiający,  który  sam  –  chociaż  oferty  otrzymuje  –  nie  ma  doświadczenia  w  ich 

przygotowywaniu.  

Dodatkowo  należy  zwrócić  uwagę,  że,  zgodnie  z  oświadczeniem  Odwołującego,  koszt 

przygotowania przez niego oferty to 80.000 zł netto w zakresie samych obliczeń. Wskazuje 

to  nie  tylko  na  nakład  pracy,  ale  też  nakłady  finansowe,  które  obciążą  wykonawcę 

niezależnie od przyszłego wyniku przetargu – nie jest więc zaskakujące, że wykonawca chce 

uzyskać szansę na złożenie korzystnej oferty. 

Przekonująca  jest  przy  tym  argumentacja  Odwołującego,  że  ze  względu  na  określenie  

w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  koncepcji  wyglądu  (zawartości)  oferty  oraz 

kryteriów  oceny  ofert  (kryterium  efektywności  energetycznej  budynku  i  wyposażenia 

technicznego  oraz  roczne  koszty  eksploatacyjne  z  waga  32%),  opracowując  ofertę,  musi 

poświęcić  dużo  czasu  na  dokonanie  stosownych  obliczeń,  dobór  materiałów  i  urządzeń, 

potencjalnych podwykonawców itd., w tym w różnych wariantach, m.in. po to, aby otrzymać 

odpowiednią  jakość  projektowanego  budynku  i  ustalić  stosunek  jakości  do  ceny,  aby  

w  konsekwencji  przy  ocenie  ofert  uzyskać  możliwie  jak  największą  liczbę  punktów  we 

wskazanych kryteriach oceny ofert.  

Należy  bowiem  zauważyć,  że  celem  wykonawców  ubiegających  się  o  zamówienie  nie  jest 

złożenie  oferty  samej  w  sobie,  ale  oferty,  która  zostanie  uznana  za  najkorzystniejszą  –  a 

więc zarówno poprawnej pod kątem zgodności w wymaganiami zamawiającego i prawidłowo 

wycenionej, jak i takiej, która zostanie najwyżej oceniona. Uzyskanie takiego efektu wymaga 

zaś stosownego przygotowania.  

Zdaniem  Zamawiającego  z  treści  art.  43  ust.  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  nie 

wynika, 

iż 

zamawiający 

zobowiązany 

jest 

wyznaczyć 

termin 

składania 

ofert  

z uwzględnieniem czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty, jak ma to miejsce 

w  przypadku  art.  43  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  dotyczącego  zamówień  

o wartości mniejszej niż ustalona na podstawie art. 11 ust. 8.  

Rzeczywiście,  w  treści  ustępu  2  art.  43  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  niefortunnie, 

nie  ma  już  bezpośrednio  takiego  wyrażenia,  jednak  jest  to  ogólna  reguła  dotycząca 

wszystkich  postępowań.  Znajduje  się  też  ona  w  art.  47  ust.  1  dyrektywy  Parlamentu 

Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, 

uchylającej  dyrektywę  2004/18/WE,  będącym  przepisem-matką  m.in.  dla  art.  43  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  czyli  przepisem,  z  którym  przepisy  krajowe  muszą  być 

zgodne, a także przepisem, który pokazuje kierunek interpretacji przepisów krajowych. Brzmi 

on:  „Podczas  wyznaczania  terminów  składania  ofert  i  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału 

instytucje  zamawiające  uwzględniają  złożoność  zamówienia  oraz  czas  potrzebny  na 

sporządzenie  ofert,  bez  uszczerbku  dla  terminów  minimalnych  określonych  w  art.  27-31.” 

Także  art.  66  ust.  1  dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  2014/25/UE  z  dnia  

26  lutego  2014  r.  w  sprawie  udzielania  zamówień  przez  podmioty  działające  w  sektorach 

gospodarki  wodnej,  energetyki,  transportu  i  usług  pocztowych,  uchylającej  dyrektywę 

2004/17/WE  stanowi,  że  „podczas  wyznaczania  terminów  składania 

wniosków  

o  dopuszczenie  do  udziału  i  ofert  podmioty  zamawiające  uwzględniają  w  szczególności 

złożoność  zamówienia  oraz  czas  potrzebny  na  sporządzenie  ofert,  bez  uszczerbku  dla 

terminów  minimalnych  określonych  w  art.  45–49.”  Analogiczna  regulacja  znajdowała  się 

wcześniej również w art. 38 ust. 1 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady 

z  dnia  31  marca  2004  r.  w  sprawie  koordynacji  procedur  udzielania  zamówień  publicznych 

na  roboty  budowlane,  dostawy  i  usługi:  „Podczas  ustalania  terminów  składania  ofert  oraz 

wniosków o dopuszczenie do udziału instytucje zamawiające uwzględniają, w szczególności, 

złożoność  zamówienia  oraz  czas  wymagany  do  sporządzenia  ofert,  z  zastrzeżeniem 

terminów  minimalnych  określonych  w  niniejszym  artykule.”  oraz  w  art.  45  ust.  1  dyrektywy 

2004/17/WE  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  z  dnia  31  marca  2004  r.  koordynującej 

procedury  udzielania  zamówień  przez  podmioty  działające  w  sektorach gospodarki  wodnej, 

energetyki, transportu i usług pocztowych. 

Tym samym również art. 43 ustawy Prawo zamówień publicznych należy odczytywać tak, że 

liczby dni wskazane w ustępach 1-3 wskazują jedynie na minimalny gwarantowany czas na 

składanie  ofert,  który  nie  może  być  przez  zamawiającego  skrócony,  jednak  podstawą 

ustalenia terminu w konkretnym przypadku jest czas potrzebny na przygotowanie ofert. 

W  związku  z  powyższym  Izba,  zgodnie  z  wnioskiem  Odwołującego,  nakazała  zmianę 

terminu składania i otwarcia ofert na termin nie krótszy niż 31 października 2016 r. 

Na  marginesie  należy  też  zwrócić  uwagę,  iż  w  związku  ze  zmianą  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  i  ogłoszenia  o  zamówieniu,  Zamawiający  i  tak  zmuszony  byłby 

zmienić termin składania ofert (art. 12a ustawy Prawo zamówień publicznych). 

Izba  uznała  również,  iż  potwierdził  się  zarzut  nieprawidłowego  sformułowanie  kryteriów 

oceny ofert wskazanych w punkcie XIV.1.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz 

punkcie IV.2.1.3 ogłoszenia o zamówieniu. 

Zamawiający  wskazał  kryterium  oceny  ofert  pod  nazwą:  „wykonanie  określonych  robót  

w terminie do dnia 31 grudnia 2016 r.” z wagą 8%. W dalszej części Zamawiający  wskazał 

dane  zakresy  robót  zobowiązując  wykonawców  do  wskazania  w  ofertach  robót,  które 

zostaną  wykonane  do  końca  2016  r.  –  za  te  deklaracje  miały  zostać  przyznane  stosowne 

punkty.  

Należy  tu  przyznać  rację  Odwołującemu,  iż  ze  względu  na  to,  że  nie  wiadomo,  kiedy 

konkretnie zostanie zawarta umowa oraz kiedy zostanie wykonawcy wydany teren budowy, 

wykonawca nie jest w stanie w sposób racjonalny i rzetelny określić, ile będzie miał czasu na 

wykonanie tych robót, a w związku z tym nie wiadomo, co może w ofercie zadeklarować i do 

czego się zobowiązać. Może okazać się też, iż umowa w ogóle nie zostanie zawarta w roku 

2016  –  założenie,  które  poczynił  Zamawiający,  dotyczące  zawarcia  umowy  na  początku 

listopada 2016 r. już w chwili orzekania jest zupełnie nierealne.  

Przy  czym  najbardziej  istotny,  zdaniem  Izby,  jest  tu  fakt,  że  z  powyższych  względów  nie 

będzie  można  uzyskać  porównywalnych  merytorycznie  deklaracji  wykonawców  –  nie 

wiadomo  bowiem,  jaki  okres  referencyjny  mają  oni  przyjąć  i  jaki  przyjmą,  jedni  np.  mogą 

zakładać  wykonywanie  robót  od  października,  inni  listopada  lub  grudnia,  inni  z  kolei  mogą 

przyjąć,  iż  zawarcie  umowy  lub  wydanie  terenu  budowy  nie  nastąpi  w  roku  2016  i  tym 

samym  w  ogóle  nie  będą  w  stanie  rozpocząć  robót  w  roku  2016  r.,  zatem  nie  zdołają 

zadeklarować żadnych robót. Taka sytuacja przy składaniu ofert nie może istnieć.  

Tym samym kryterium to w ogóle nie zmierza do celu, który powinno osiągnąć, czyli wyboru 

oferty  najkorzystniejszej.  Zdaniem  Izby  powoduje  ono  raczej,  iż  Zamawiający  dopłaci  owe 

8% do deklarowanej ceny temu wykonawcy, który wykaże najwięcej brawury w deklaracjach 

– przy czym, jeśli zawarcie umowy zostanie opóźnione na koniec roku 2016 lub na rok 2017, 

w ogóle nie będzie on zobowiązany do wykonania czegokolwiek. Z drugiej strony, w punkcie 

3.9.1.  ppkt  14  wzoru  umowy  Zamawiający  przewidział  znaczącą  redukcję  wynagrodzenia  

w przypadku niewykonania deklarowanych robót w wyznaczonym okresie 31 grudnia 2016 r. 

Powodem, dla którego Zamawiający ustalił takie kryterium, jak oświadczył, był fakt, że może 

otrzymać dofinansowanie projektu, pod warunkiem jego wydatkowania do końca 2016 r. Ma 

tu rację Odwołujący, że Zamawiający ma inne możliwości wcześniejszej, częściowej zapłaty 

wynagrodzenia wykonawcy, np. poprzez udzielenie zaliczki.  

W związku z powyższym Izba nakazała, według wyboru Zamawiającego, wykreślenie całego 

kryterium „wykonanie określonych robót w terminie do dnia 31 grudnia 2016 r.” albo zmianę 

tego  kryterium  poprzez  zamianę  terminu  „31  grudnia  2016  r.”  na  okres  bezwzględny,  tj. 

liczony w dniach albo miesiącach od dnia wydania terenu budowy, który pozwoli na ustalenie 

przez wykonawców, jaki konkretnie okres na wykonanie robót mają do dyspozycji lub też. 

W zakresie zarzutu dotyczącego wskazania w punkcie 4.1.10 wzoru umowy, iż Zamawiający 

określi  roboty  do  wykonania  do  dnia  31  grudnia  2016  r.  „na  podstawie”  złożonego  przez 

wykonawcę  formularza  ofertowego,  Izba  podzieliła  pogląd  Zamawiającego,  iż  użyte 

określenie „na podstawie” nie oznacza, że Zamawiający będzie mógł zmienić zobowiązanie 

wykonawcy  zawarte  w  ofercie.  Zdaniem  Izby,  pomimo  użytego  określenia  „na  podstawie”, 

postanowienie to należy interpretować w ten sposób, że deklaracja przeniesiona do umowy 

będzie  zgodna  z  deklaracją  zawartą  w  ofercie.  Ma  tu  wciąż  zastosowanie  art.  140  ust.  1 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  tj.  zakres  świadczenia  wykonawcy  wynikający  

z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie.  

W  zakresie  zarzutu  dotyczącego  zastrzeżenia  w  punkcie  3.9.1  ppkt  15  (prawidłowa 

numeracja:  ppkt  14)  załącznika  nr  6  do  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (wzór 

umowy) kary umownej na wypadek niewykonania w terminie określonych w pkt 4.1.8 umowy 

robót równej wartości robót, Izba uznała, że zarzut potwierdził się. 

W  punkcie  3.9.1.  wzoru  umowy  Zamawiający  ustalił,  że  wykonawca  zobowiązany  jest  do 

zapłaty  kary  umownej  w  przypadku  m.in.  pkt  14  „za  niewykonanie  w  terminie  do  dnia  31 

grudnia  2016  r.  którejkolwiek  z  robót  budowlanych  wskazanych  w  punkcie  4.1.8.,  

w  przypadku,  gdy Wykonawca  w  ofercie  zobowiązał  się  wykonać  którąkolwiek  z  tych  robót 

budowlanych  w  złożonym  przez  Wykonawcę  Formularzu  ofertowym,  w  wysokości 

stanowiącej  równowartość  kwoty,  wskazanej  przez  Wykonawcę  w  złożonym  przez 

Wykonawcę  Formularzu  ofertowym,  w  którym  Wykonawca  wskazał  cenę  wykonania 

wskazanych w pkt. 4.1.8. robót budowlanych.” 

W  ocenie  Izby  kara  powyższa  w  swoim  zamierzeniu  miała  przeciwdziałać  nierzetelnym 

deklaracjom wykonawców w zakresie kryterium „wykonanie określonych robót w terminie do 

dnia  31  grudnia  2016  r.”  i  z  tego  punktu  widzenia  mogłaby  być  słuszna.  Jednak,  jak 

wskazano  powyżej,  nierzetelność  owych  deklaracji  niekoniecznie  musi  wynikać  z  przyczyn 

dotyczących danych wykonawców czy ich działania w złej wierze – na etapie składania ofert 

nie są oni bowiem  w stanie przewidzieć, jaki będą mieli czas na  wykonanie deklarowanych 

robót  –  w  grę  wchodzą  też  warunki  pogodowe  związane  z  sezonem  zimowym, 

współdziałanie  z  innymi,  zewnętrznymi  podmiotami  (np.  jak  wskazano  podczas  rozprawy, 

właścicielami  istniejących  sieci  czy  instalacji),  a  także  inne  obiektywne  okoliczności,  które 

opóźnią wykonanie robót itd.  

Biorąc  pod  uwagę  specyfikę  wykonywania  robót  budowlanych  –  poza  powyższą  funkcją 

karną  –  do  kar  umownych  powinny  mieć  zastosowanie  ogólne  zasady  naliczania  kar 

umownych  przyjęte  przy  wykonywaniu  robót  budowlanych,  m.in.  wskazanie  wartości 

procentowej  wysokości  wynagrodzenia  wykonawcy  za  każdy  dzień  zwłoki  –  nie  bez 

racjonalnych powodów bowiem taki system został powszechni przyjęty. 

W  związku  z  powyższym  Izba  nakazała  zmianę  punktu  3.9.1.  ppkt  14  załącznika  do 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (wzoru  umowy)  poprzez  wskazanie  wartości 

procentowej  wysokości  wynagrodzenia  wykonawcy  za  każdy  dzień  zwłoki  albo  wykreślenia 

tego  punktu  –  w  przypadku  wykreślenia  całego  kryterium  „wykonanie  określonych  robót  

w terminie do dnia 31 grudnia 2016 r.” 

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji uwzględniając odwołanie.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 

2,  §  3  i  §  5  ust.  2  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący:      ……………………..…