KIO 1675/16 WYROK dnia 22 września 2016 r.

Sygn. akt: KIO 1675/16 

WYROK 

z dnia 22 września 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:  Dagmara Gałczewska-Romek 

Protokolant:         Agata Dziuban 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

22  września  2016  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8  września  2016 r. przez

 J.K., 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  p.n.  Agregaty  Pex-Pool  Plus  J.K.,  ul. 

Metalowców 35, 39-200 Dębica w postępowaniu prowadzonym przez             4 Regionalna 

Baza Logistyczna, ul. Pretficza 28, 50-984 Wrocław   

przy  udziale 

Cenrex  Sp.  z  o.o.,  ul.  Poligonowa  30,  04-051  Warszawa  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. 

orzeka: 

1. oddala odwołanie. 

2.  kosztami  postępowania  obciąża

  J.K.,  prowadzącego  działalność  gospodarczą  p.n. 

Agregaty Pex-Pool Plus J.K., ul. Metalowców 35, 39-200 Dębica i: 

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 

15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

J.K.,  prowadzącego  działalność 

gospodarczą  p.n.  Agregaty  Pex-Pool  Plus  J.K.,  ul.  Metalowców  35,  39-200  Dębica 

tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.  zasądza  od 

J.K.,  prowadzącego  działalność  gospodarczą  p.n.  Agregaty  Pex-Pool 

Plus J.K., ul. Metalowców 35, 39-200 Dębica na rzecz 4 Regionalna Baza Logistyczna, 

ul.  Pretficza  28,  50-984  Wrocław  kwotę  5 371  zł  80  gr  (słownie:  pięć  tysięcy  trzysta 

siedemdziesiąt  jeden  złotych  i  osiemdziesiąt  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia  pełnomocnika,  kosztów  dojazdu  oraz 

noclegu, zgodnie ze złożonym do akt sprawy spisem kosztów.

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z  2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego 

we Wrocławiu. 

Przewodniczący:      ………..……….… 

Sygn. akt: KIO 1675/16 

Uzasadnienie 

Zamawiający  -  4  Regionalna  Baza  Logistyczna  we  Wrocławiu  -  prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  dostawę 

agregatów  prądotwórczych  dużej  mocy  KEP  900.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało 

opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  z  dnia  22  czerwca  2016  roku  pod 

poz. 2016/S 119-212158. 

W dniu 8 września 2016 r. Odwołujący - J.K.a, prowadzący działalność gospodarczą 

pod  nazwą  Agregaty  Pex-Pool  Plus  J.K.  -  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

odwołanie  od  przeprowadzenia  przez  Zamawiającego  czynności  badania  i  oceny  ofert  w 

sposób  niezgodny  z  przepisami  ustawy  Pzp;  od  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  Pzp 

czynności Zamawiającego polegającej na zaniechaniu wykluczenia                                   z 

postępowania CENREX sp. z o.o. oraz zaniechaniu odrzucenia oferty tego wykonawcy oraz 

od  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  Pzp  czynności  Zamawiającego  polegającej  na  wyborze 

oferty CENREX. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust 2b w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy 

Pzp,  w  następstwie  czego  Zamawiający  przyjął,  że  Wykonawca  spełnia  warunek 

udziału  w  postępowaniu  określony  w  rozdziale  5  pkt.  5.1.2.  Specyfikacji  Istotnych 

Warunków Zamówienia, 

2.  art. 7 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 3 i pkt. 4 ustawy Pzp  w zw. 

z art. 90 ust 1 i ust. 3 ustawy Pzp, poprzez: 

a.  zaniechanie  wyczerpującego wyjaśnienia przyczyn  zaoferowania różnych cen za 

zamówienie podstawowe i zamówienie opcjonalne; 

b.  zaniechanie  wyjaśnienia,  czy  różnica  pomiędzy  cenami  za  zamówienie 

podstawowe  i  zamówienie  opcjonalne  znajduje  uzasadnienie  w  sposobie 

kalkulacji tych cen podanych pobieżnie w wyjaśnieniach wykonawcy; 

c.  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  pomimo,  iż  zawiera  ona  rażąco  niską 

cenę w zakresie zamówienia opcjonalnego; 

d.  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  pomimo,  iż  sposób  ustalenia  ceny  za 

zamówienie podstawowe i zamówienie opcjonalne wskazuje na to, że złożenie tej 

oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 

e.  naruszenie innych przepisów wskazanych w treści odwołania 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 

1.  unieważnienia  czynności  badania  i  oceny  ofert  złożonych  w  postępowaniu,  w  tym 

unieważnienia 

czynności 

polegającej 

na 

wyborze 

oferty 

CENREX 

jako 

najkorzystniejszej; 

2.  powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu; 

3.  wykluczenia  CENREX  z  postępowania  i  odrzucenia  jego  oferty,  względnie  o  samo 

odrzucenie oferty CENREX; 

4.  dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu

Ponadto  Odwołujący  wniósł  o  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodów  wskazanych                    

w uzasadnieniu odwołania na okoliczności tam wskazane, w tym pisma Jednostki Wojskowej 

nr  4226  w  Warszawie  z  dnia  21.01.2016  r.  oraz  z  akt  sprawy  prowadzonej  przed  Krajową 

Izbą Odwoławczą pod sygnaturą: KIO 1580/15, w tym w szczególności, znajdujących się  w 

tych aktach: specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty złożonej przez konsorcjum 

w  składzie  MONREX  sp.  z  o.o.  oraz  Armpol  sp.  z  o.o.,  wykazu  dostaw  na  potwierdzenie 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  przez  w/w  konsorcjum,  referencji 

wystawionych  dla  Cagen  sp.  z  o.o.  (jako  podmiotu  udostępniającego  zasobów  w/w 

konsorcjum),  wyroku  wydanego  w  tej  sprawie,  na  okoliczność  tego,  że:  wyłonione  w  w/w 

postępowaniu konsorcjum powołało się na wiedzę i doświadczenie Cagen sp. z o.o.; wiedza       

i  doświadczenie  Cagen  sp.  z  o.o.,  na  które  konsorcjum  powołało  się  w  w/w  postępowaniu, 

jest  wiedzą  i  doświadczeniem  wynikającymi  z  tej  samej  dostawy,  którą  CENREX  wskazał            

w  wykazie  dostaw  w  obecnym  postępowaniu  (na  dowód  tego,  że  spełnia  warunek  udziału          

w postępowaniu wskazany w pkt. 5.1.2 obecnego SIWZ); że wiedza i doświadczenie Cagen 

sp.  z  o.o.  okazały  się  niewystarczające  do  wykonania  przedmiotu  zamówienia  udzielonego       

w  2015  r.  w  następstwie  czego  ówczesny  zamawiający  (Jednostka  Wojskowa  nr  4226          

w Warszawie) odstąpił od umowy na dostawę agregatów z uwagi na nienależyte wykonanie 

umowy; 

Odwołujący  wniósł także o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów 

postępowania  odwoławczego  w  wysokości  określonej  na  podstawie  zestawienia 

przedłożonego na rozprawie. 

W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że Cagen nieskutecznie udostępnił zasoby w zakresie 

wiedzy  i  doświadczenia,  przez  co  Cenrex  nie  udowodnił,  że  dysponuje  wiedzą                             

i doświadczeniem wymaganym do należytego wykonania zamówienia. Bezspornym jest, że 

CENREX  nie  posiada  wymaganej  wg  SIWZ  wiedzy  i  doświadczenia  koniecznego  do 

zrealizowania przedmiotu zamówienia. W tej mierze powołuje się na wiedzę i doświadczenie 

podmiotu udostępniającego wiedzę i doświadczenie, tj. Cagen.  

Nie  jest  natomiast  jasna  rola  ARMPOL  oraz  Autosan.  Obie  spółki  udostępniły  wiedze  i 

doświadczenie niemniej, odnośnie żadnej z nich nie zostały wskazane jakiekolwiek dostawy 

lub referencie, które potwierdziłyby, że spółki te spełniają warunek udziału w postępowaniu, 

wynikający  z  pkt.  5.1.2  SIWZ.    Wobec  braku  spełnienia  warunku  przez  Cenrex,  braku 

wskazania  dostaw,  które  mogłyby  potwierdzać  spełnienie  warunku  przez  Armpol  lub 

Autosan,  jedynym  podmiotem  który  ewentualnie  może  spełniać  ten  warunek  jest  Cagen. 

Odwołujący podniósł, że zakres udostępnienia zasobów przez Cagen został sformułowany w 

ogólny  sposób  („wiedza  i  doświadczenie,  potencjał  techniczny  oraz  osoby  zdolne  do 

wykonania zamówienia”). Z takiego oświadczenia nie wynikają podstawowe informacje, które 

mogłyby posłużyć do ustalenia, czy CENREX jest czy też nie jest zdolny wykonać należycie 

przedmiot  zamówienia.  W  szczególności  nie  jest  jasne,  jaki  zakres  zamówienia  zostanie 

wykonany  przez  Cagen,  ile  osób  ze  strony  Cagen  będzie  w  tym  uczestniczyło,  jakie  mają 

kwalifikacje i doświadczenie niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia, czy i na jakiej 

podstawie  Cagen  może  dysponować  tymi  osobami  itp.  Zgodnie  z  przytoczonymi  w  treści 

odwołania poglądami orzecznictwa, zdaniem Odwołującego w treści udostępnienia zasobów 

należało wskazać m.in.: 

1.  szczegółowo  obszary,  w  jakich  realizacja  zamówienia  będzie  odbywała  się  przy 

udziale  Cagen,  co  umożliwiłoby  egzekwowanie  przez  Zamawiającego  poprawnej 

realizacji  zamówienia,  zgodnie  z  deklarowanymi  przez  CENREX  zobowiązaniami 

Cagen. Tylko szczegółowe  określenie  zakresu  i sposobu  zobowiązania  Cagen,  daje 

Zamawiającemu  podstawę  do  podjęcia  decyzji  w  przedmiocie  uznania  kwalifikacji 

CENREX za spełniające wymagania SIWZ; 

2.  czy Cagen rzeczywiście posiada udostępnione zasoby. 

Zamawiający  słusznie  uznał,  że  oświadczenie  Cagen  nie  spełnia  wymagań  siwz  i  ustawy  i 

wezwał  wykonawcę  do  złożenia  wyjaśnień.  Niestety,  w  ocenie  Odwołującego  podjęte  w 

następstwie  ustalenia  i  dalsze  działania  Zamawiającego  należy  uznać  za  oczywiście 

sprzeczne  z  obowiązującymi  przepisami  prawa.  Skoro  CENREX  nie  zakwestionował 

zasadności  tego  wezwania,  należy  uznać,  iż  nie  tylko  Odwołujący,  ale  Zamawiający  i 

CENREX są zgodni co do tego, że z załączonego do oferty CENREX oświadczenia Cagen 

nie  wynika  (albo  nie  wynika  dostatecznie),  w  jaki  sposób  CENREX  będzie  dysponował 

wiedza i doświadczeniem podmiotu trzeciego w trakcie realizacji zamówienia. Uwzględnienie 

wyjaśnień  Cenrex  z  pisma  z  dnia  18.08.2016  roku  nastąpiło,  zdaniem  Odwołującego,                    

z  naruszeniem  bezwzględnie  obowiązujących  przepisów  prawa,  za  czym  przemawiają

następujące argumenty:

Po pierwsze, wyjaśnienia Wykonawcy nie są wystarczające do ustalenia, w jakim zakresie i 

w  jaki  sposób  Cagen  będzie  uczestniczył  w  realizacji  zamówienia.  Wyjaśnienia  te  zbiorczo 

odnoszą  się  bowiem  do  udziału  wszystkich  podmiotów,  które  udostępniły  Wykonawcy

zasobów („...W przedmiotowej dostawie Cenrex sp. z o.o. będzie dysponowała potencjałem 

produkcyjnym  wskazanych  w  ofercie  podmiotów  trzecich,  z  którymi  na  czas  realizacji 

zamówienia  zostaną  podpisane  stosowne  umowy  i  które  zobowiązały  się  do  udostępnienia 

na potrzeby realizacji zamówienia”). Tak więc sposób oraz zakres udostępnienia wynikający 

z  wyjaśnień  CENREX  odnosi  się  nie  tylko  do  Cagen,  ale  również  do  dwóch  pozostałych 

„udostępniających”,  tj.  Autosan  oraz  Armpol.  Co  istotne,  z  przedmiotowych  wyjaśnień  nie 

wynika,  który  z

  w/w  trzech  podmiotów,  w  jakim  zakresie  oraz  w  jaki  sposób  będzie 

uczestniczył w realizacji zamówienia. Tym samym Zamawiający nie ma żadnych podstaw do 

stwierdzenia,  w  jakim  obszarze  zamówienie  będzie  realizowane  przez  Cagen,  a  w  jakim 

przez  pozostałych  dwóch  udostępniających.  Przypomnieć  przy  tym  należy,  że  odnośnie 

Autosan oraz Armpol nie zostały przedstawione jakiekolwiek referencje lub inne dokumenty, 

z których wynikałoby, że Spółki mają wiedzę i doświadczenie w realizacji dostaw tożsamych 

z  przedmiotem  dostawy  objętej  postępowaniem.  Brak  wiedzy  na  temat  tego,  który  z  w/w 

podmiotów jaką część zamówienia zobowiązał się wykonać, uniemożliwia ustalenia zakresu 

solidarnej  odpowiedzialności  tych  podmiotów  wobec  Zamawiającego  (tj.  solidarnej  z 

CENREX). 

Po  drugie,  sposób  oraz  zakres  udostępnienia  wiedzy  i  doświadczenia  powinien  wynikać  z 

oświadczenia złożonego przez udostępniającego.

 Wynika to wprost z art. 26 ust. 2b ustawy 

PZP. Co więcej, oświadczenie to powinno być złożone w formie pisemnej oraz przedłożone 

wraz  z  ofertą  w  oryginale.  Sprzeczne  z  przywołanym  przepisem  jest  postępowanie 

Zamawiającego,  w  którym  zakres  oraz  sposób  udostępnienia  zasobów  ustala  w  oparciu  o 

oświadczenie Wykonawcy (a nie  zobowiązanie  udostępniającego).

 Taka dokładnie sytuacja 

ma miejsce w niniejszej sprawie. Wezwaniem CENREX do złożenia wyjaśnień, Zamawiający 

jednoznacznie dał wyraz przekonaniu, że „sposób dysponowania wiedzą i doświadczeniem” 

Cagen  nie  wynika  z  treści  oświadczenia  tego  podmiotu.  Należy  zatem  przyjąć,  że 

ostatecznie uznając ofertę CENREX za spełniającą warunki SIWZ, Zamawiający - odnośnie 

udostępnienia zasobów Cagen - oparł się na oświadczeniu zarówno Cagen, jak i CENREX. 

CENREX  nie  jest  uprawniony  do  składania  zobowiązania  w  przedmiocie  udostępnienia 

wiedzy  i  doświadczenia  za  Cagen,  jak  i  za  pozostałych  dwóch  „udostępniających”.                  

Tym samym oświadczenie CENREX w tej mierze nie może być podstawą do ustalenia, czy i 

w  jakim  zakresie  Cagen,  Armpol  oraz  Autosan  zobowiązały  się  udostępnić  wiedzę  i 

doświadczenie Wykonawcy. 

Po  trzecie,  w  odpowiedzi  na  wezwanie  z  dnia  16  sierpnia  2016  r.,  Wykonawca  w  istocie 

złożył  oświadczenie,  które  jest  przedmiotowo  różne  od  tego,  jakie  wynika  z  zobowiązań  do 

udostępnienia zasobów złożone przez Cagen, Armpol i Autosan. W żadnym razie nie można 

przyjąć, że wyjaśnienia Wykonawcy mają na celu rozwianie wątpliwości, jakie mogły powstać 

na  tle  sformułowań  użytych  przez  Cagen  w  zobowiązaniu  do  udostępnienia  zasobów.                 

Tym samym, wymiana w tej mierze korespondencji pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawca 

stanowi  wyraz  negocjacji  dotyczącej  złożonej  oferty,  która  jest  zakazana,  stosownie  do  art. 

87  ust  1  ustawy  PZP.  Przez  negocjacje  rozumie  się  bowiem  również  działania  zmierzające 

do uzupełnienia treści oferty o informacje, które zostały w niej pominięte. 

Dodatkowo  Odwołujący  podniósł,  że  wady  powyższego  udostępnienia  wiedzy  i  zasobów 

stają  się  tym  bardziej  istotne,  że  na  doświadczenie  i  wiedzę  Cagen,  powołało  się  w  roku 

2015,  konsorcjum  w  składzie  MONREX  sp.  z  o.o.  oraz  ARMPOL  sp.  z  o.o.  (w  roli 

Zamawiającego występowała Jednostka Wojskowa nr 4226 w Warszawie). W postępowaniu 

tym,  przedmiot  zamówienia  był  tożsamy  z  przedmiotem  obecnego  postępowania.  Tożsame 

są również dostawy zrealizowane przez Cagen, które poprzednio i obecnie zostały wskazane 

na okoliczność wykazania posiadanej wiedzy i doświadczenia. Na okoliczność tą Odwołujący 

zwrócił  uwagę  Zamawiającemu  oczekując  wnikliwego  zbadania  kwalifikacji  Cagen,  czego 

jednak Zamawiający nie uczynił. 

Odnośnie drugiego zarzutu, Odwołujący podniósł, że  w formularzu ofertowym Zamawiający 

ze znanych sobie tylko przyczyn, dopuścił możliwości  zaoferowanie dostawy podstawowej i 

dostawy  opcjonalnej  z  różnymi  cenami.  Z  wynikających  z  tego  tytułu  możliwości  skorzystał 

CENREX,  który  złożył  ofertę  z  odmienną  ceną  na  dostawy  podstawowe  i  dostawy 

opcjonalne.  Różnica  wyniosła  1.800.720,00  zł  brutto.  Słusznie  Zamawiający  uznał  taką 

różnicę w cenie za budzącą wątpliwości, w następstwie czego wezwał CENREX do złożenia 

wyjaśnień (pismo z dnia 18.08.2016 r.). W odpowiedzi, CENREX wyjaśnił, że zróżnicowanie 

wynika  z  tego,  że  gwarantowane  zamówienie  obejmuje  wszelkie  koszty  wyprodukowania 

przedmiotu  zamówienia  (wykonania  projektu,  przygotowanie  dokumentacji,  przeszkolenia 

załogi,  przeprowadzenia  badań).  Zamówienie  opcjonalne  nie  ma  obejmować  większości 

wskazanych  wyżej  kosztów.  Ponadto,  zwiększenie  produkcji  ma  spowodować  zwiększenie 

zakupów  u  poddostawców  Wykonawcy  co  będzie  skutkować  uzyskaniem  niższych  cen  za 

niezbędne  materiały.  Większy  wolumen  zamówienia  ma  również  zoptymalizować  procesy 

produkcyjne, co spowoduje, zdaniem CENREX, obniżenie kosztów. W ocenie Odwołującego, 

oferta CENREX - w zakresie zamówienia opcjonalnego - zawiera rażąco niska cenę. Oferta z 

ta  cena  mogła  zostać  złożona  tylko  przy  założeniu,  że  zamówienie  opcjonalne  nie  będzie 

realizowane.  Założenie  to  w  związku  z  ustalony  w  SIWZ  sposobem  oceny  ofert  pozwoliło 

CENREX  w  sposób  oderwany  od  realiów  rynkowych  zaniżyć  cenę  oferty  opcjonalnej  oraz 

zawyżyć  cenę  za  zamówienie  podstawowe,  a  działania  te  miały  na  celu  wyłącznie 

doprowadzenie do wyboru w postępowaniu oferty CENREX. 

W ocenie Odwołującego, oferta CENREX powinna zostać odrzucona, albowiem wyjaśnienia 

tego  Wykonawcy  są  zbyt  pobieżne,  aby  uchyliły  domniemanie  prawne  ustanowione 

wezwaniem Zamawiającego do złożenia wyjaśnień. Wyjaśnienia CENREX powinny zawierać 

szczegółowa  kalkulację,  obejmująca  wszystkie  istotne  pozycje  dla  uzasadnienia  wysokości 

zaoferowanych cen. 

Zdaniem  Odwołującego,  za  odrzuceniem  oferty  CENREX  przemawia  nie  tylko  okoliczność 

wysokości  ceny,  ale  również  sposobu  jej  ustalenia.  Faktem  jest,  że  Zamawiający  dopuścił 

możliwość  złożenia  różnych  cen  za  realizację  zamówienia  podstawowego  i  opcjonalnego. 

Nie oznacza to jednak dowolności po stronie wykonawców w ustalaniu wysokości tych cen. 

Skoro bowiem przedmiot (specyfika) przedmiotu dostawy podstawowej i dostawy opcjonalnej 

jest  identyczna,  jako  punkty  wyjścia  należy  poczynić  założenie,  że  ceny  te  powinny  być 

równe. 

Przy  tym  założeniu,  za  wadliwe  należy  uznać  postępowanie  wykonawcy, który  na  zasadzie 

swobodnego uznania: uwzględnia wybrane koszty tylko w cenie za zamówienie podstawowe, 

pomimo,  iż  koszty  te  są  wspólne  dla  zamówienia  podstawowego,  jak  i  opcjonalnego; 

uwzględnia  uzyskane  upusty  od  poddostawców  tylko  w  cenie  za  zamówienie  opcjonalne, 

pomimo,  iż  uzyskanie  tego  upust  pozostaje  w  związku  z  realizacją  zamówienia 

podstawowego, jak i opcjonalnego. W ocenie Odwołującego, CENREX w sposób uznaniowy 

skalkulował  ceny  za  zamówienie  podstawowe  i  opcjonalne.  Co  więcej,  z  uwagi  na 

okoliczności  sprawy  należy  przyjąć,  że  uczynił  to  wyłącznie  w  celu  wyłonienia  jego  oferty 

jako  najkorzystniejszej.  Efekt  ten  miał  zostać  osiągnięty  poprzez  uzyskanie  zawyżonego 

wynagrodzenia za zamówienie gwarantowane (podstawowe), tj. zawyżone o koszty, które w 

istocie  winny  być  przeniesione  również  w  cenie  za  zamówienie  opcjonalne  oraz  poprzez 

pominięcie upustów uzyskanych od poddostawców, które w całości zostały uwzględnione w 

cenie  za  zamówienie  opcjonalne.  Zdaniem  Odwołującego,  pomijając  wysoki  stopień 

ogólności tych wyjaśnień, który w istocie wyklucza jakąkolwiek ich weryfikację, wyjaśnienia te 

są  oderwane  od  realiów  rynkowych.  Wynikałoby  z  nich  bowiem,  że  koszty  wypracowania 

tzw.  know-how  czyli  w  tym  przypadku,  m.in.  stworzenia  dokumentacji  projektowej, 

przeszkolenia załogi itp.. przedsiębiorca ponosi wyłącznie w ramach pierwszej dostawy, i nie 

uwzględnia  w  kalkulacji  ceny  przy  realizacji  kolejnych  zleceń.  Takie  założenie  jest  z  gruntu 

fałszywe.  To  właśnie  wiedza  i  doświadczenie  stanowią  istotny  czynnik  przy  ustalaniu 

wynagrodzenia za świadczenie usługi i realizowane dostawy, przy czym wartość tej wiedzy i 

doświadczenia  jest  uwzględniania  przy  kalkulacji  wynagrodzenia  także  w  przypadku,  gdy 

zostały w całości pokryte w wynagrodzeniu za dostawy wcześniej.  

Na  podstawie  dokumentacji  postępowania  o  zamówienie  publiczne  oraz  mając  na 

uwadze  stanowiska  stron  i  uczestnika  postępowania  zgłoszone  do  protokołu 

rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Odwołanie podlega oddaleniu. 

Izba stwierdziła,  że nie  zachodzą przeszkody formalno - prawne do merytorycznego 

rozpoznania  odwołania,  a  Odwołujący  legitymuje  się  interesem,  o  którym  mowa  w  art.               

179  ust.  1  ustawy  Pzp  we  wniesieniu  odwołania,  na  skutek  działań  i  zaniechań 

Zamawiającego  może  ponieść  szkodę,  polegającą  na  braku  możliwości  uzyskania 

przedmiotowego zamówienia publicznego. 

Zgodnie  z  rozdziałem  V  pkt  5.1.2.  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia 

(SIWZ)  o  udzielenie  zamówienia  mogą  ubiegać  się  wykonawcy,  którzy  spełniają  warunek               

w zakresie wiedzy i doświadczenia, tj. wykażą, iż posiadają doświadczenie zdobyte poprzez 

wykonanie  minimum  jednej  dostawy  odpowiadającej  swoim  rodzajem  przedmiotowi 

zamówienia. Wskazana dostawa musi mieć minimum wartość 3.200.000,00 zł brutto.  

Zgodnie  z  rozdziałem  VI  pkt  6.1.1.  SIWZ  w  celu  wykazania  spełnienia  tego  warunku, 

należało przedstawić wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych 

również  wykonywanych  głównych  dostaw  w  okresie  ostatnich  trzech  lat  przed  upływem 

składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  wraz             

z podaniem ich wartości, przedmiotu, daty wykonania i podmiotów, na których rzecz zostały 

wykonane  wraz  z  załączeniem  dowodów,  czy  zostały  wykonane  lub  są  wykonywane 

należycie. Przez dowody, o których mowa powyżej rozumie się: 

-  poświadczenie,  z  tym,  że  w  odniesieniu  do  nadal  wykonywanych  dostaw,  poświadczenie 

powinno być wydane nie wcześniej niż na 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert, 

-  oświadczenie  wykonawcy,  jeżeli  z  uzasadnionych  przyczyn  o  obiektywnym  charakterze, 

wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia, o którym mowa powyżej  

Celem  wykazania  spełniania  warunku  wiedzy  i  doświadczenia  wykonawca  Cenrex 

przedstawił w ofercie Wykaz Dostaw (załącznik nr 7 do SIWZ), gdzie wskazał na dostawę i 

uruchomienie  elektrowni  agregatowych  kontenerowych  przystosowanych  do  pracy 

równoległej (w synchronizacji ze sobą) lub pracy wyspowej realizowaną na rzecz ROMI Sp. z 

o.o. w okresie 4.03.2013 - 7.10.2014, o wartości 1 170 025,80Euro.  

Do oferty załączył także: 

1.   protokół końcowy z dnia 7.10.2014 r. zawarty pomiędzy ROMI Sp. z o.o a Cagen Sp. 

z o.o., w którym wskazano na zakres i przedmiot dostaw agregatów prądotwórczych i 

podano,  że  wymienione  dostawy  zostały  wykonane  w  sposób  profesjonalny,  z 

należytą starannością. 

2.  trzy zobowiązania do udostępnienia zasobów z dnia 3 sierpnia 2016 r. złożone przez 

Cagen  sp.  z  o.o.,  Autosan  Sp.  z  o.o.  oraz  Przedsiębiorstwo  Innowacyjno-

Wdrożeniowe Armpol Sp. z o.o. 

W treści każdego z trzech jednobrzmiących zobowiązań wskazano, że wymienione podmioty 

udostępniają  firmie  Cenrex  Sp.  z  o.o.  zasoby  niezbędne  do  realizacji  przedmiotu 

zamówienia;  zakres  udostępnionych  zasobów  to:  wiedza  i  doświadczenie,  potencjał 

techniczny oraz osoby zdolne do wykonania zamówienia; sposób wykorzystania zasobów to: 

udział w realizacji zamówienia jako podwykonawca; charakter stosunków, jaki będzie łączył 

podmiot  z  wykonawcą  to:  umowa  podwykonawcza;  okres  udziału  przy  wykonywaniu 

zamówienia: na czas realizacji zamówienia.  

Pismem  z  dnia  10.08.2016  roku  Zamawiający  wezwał  wykonawcę  Cenrex  do  złożenia 

wyjaśnień  w  zakresie  potwierdzenia,  że  załączony  przez  niego  dowód  potwierdzający 

należyte  wykonanie  dostaw  (protokół  z  dnia  7.10.2014)  dotyczy  dostawy  wykazanej  na 

potwierdzenie  spełniania  warunku  wiedzy  i  doświadczenia.  W  odpowiedzi,  w  dniu 

16.08.2016r.,  wykonawca  Cenrex  potwierdził,  że  protokół  końcowy  z  dnia  7.10.2014  roku 

dotyczy dostawy wykazanej w wykazie dostaw.  

W piśmie z dnia 16.08.2016 r. Zamawiający, na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał 

Cenrex  do  wyjaśnień  w  jaki  sposób  wykonawca  będzie  dysponował  wiedzą                                      

i  doświadczeniem  podmiotu  trzeciego  w  trakcie  realizacji  przedmiotu  zamówienia.                             

W    pkt  2  odpowiedzi  z  dnia  18.08.2016  roku,  wykonawca  podał,  że  Cenrex  jest  firmą 

handlową specjalizującą się w dostawach sprzętu i wyposażenia dla wojska, policji i innych 

Służb.  W  przedmiotowej  dostawie  Cenrex  sp.  z  o.  o.  będzie  dysponował  potencjałem 

produkcyjnym  wskazanych  w  ofercie  podmiotów  trzecich,  z  którymi  na  czas  realizacji 

zamówienia  zostaną  podpisane  stosowne  umowy  i  które  zobowiązały  się  do  udostępnienia 

na potrzeby realizacji zamówienia:  

-   infrastruktury produkcyjnej, parku maszynowego i zasobów osobowych;  

-  doświadczenia w projektowaniu, produkcji, synchronizacji i serwisie;  

-  wdrożonych  systemów  kontroli  jakości,  wpracowanych  ścieżek  zaopatrywania 

materiałowego;  

-  nadzoru i pomocy technicznej przy uruchomieniu i podczas prób badawczych 

Mając na uwadze powyższe ustalenia, Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego co do 

niespełnienia  przez  wykonawcę  Cenrex  wymagań  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia. 

Stosownie do postanowień art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wykonawca może polegać na wiedzy i 

doświadczeniu,  potencjale  technicznym,  osobach  zdolnych  do  wykonania  zamówienia, 

zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru 

prawnego  łączących  go  z  nimi  stosunków.  Wykonawca  w  takiej  sytuacji  zobowiązany  jest 

udowodnić  zamawiającemu,  iż  będzie  dysponował  tymi  zasobami  w  trakcie  realizacji 

zamówienia,  w  szczególności  przedstawiając  w  tym  celu  pisemne  zobowiązanie  tych 

podmiotów  do  oddania  mu  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  wykonania 

zamówienia.  W  świetle  przywołanego  przepisu  dopuszczalne  jest  powoływanie  się  przez 

wykonawcę  ubiegającego  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  zasoby  innego 

podmiotu  pod  warunkiem,  że  wykonawca  będzie  dysponował  tymi  zasobami  przy  realizacji 

zamówienia. W tym zakresie na wykonawcy powołującym się na zasoby podmiotu trzeciego 

spoczywa obowiązek udowodnienia, że będzie dysponował tymi zasobami, w szczególności 

przedstawiając zamawiającemu pisemne zobowiązanie takiego podmiotu do oddania mu do 

dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na  okres  korzystania  z  nich  przy  wykonaniu  zamówienia. 

W  świetle  powyższego  należy  stwierdzić,  iż  odwołanie  się  przez  wykonawcę  do  zasobów 

podmiotu  trzeciego  musi  mieć  charakter  rzeczywisty  w  tym  znaczeniu,  że  zasoby  te  będą 

faktycznie wykorzystywane przy wykonaniu zamówienia.  

W  ocenie  Izby,  nie  ma  żadnych  podstaw  aby  poddawać  w  wątpliwość  zakres  i  sposób 

udostępnienia  zasobów  podmiotu  trzeciego  -  Cagen.  Zobowiązanie  do  udostępnienia 

zasobów podmiotu trzeciego wykonawcy Cagen, załączone do oferty,  jest jasne i klarowne. 

Podmiot trzeci udostępnił swój zasób wiedzy i doświadczenia, wskazując na realizację ujętą 

w  wykazie  dostaw  i  będzie  brał  udział  w  realizacji  przedmiotowego  zamówienia  w 

charakterze  podwykonawcy.  Udział  podmiotu  trzeciego  w  realizacji  zamówienia  w 

charakterze podwykonawcy oznacza najbardziej realne z możliwych udostępnienie wiedzy i 

doświadczenia.  Zobowiązanie  odpowiada  wszystkim  wymaganiom  przepisów  ustawy  Pzp, 

zawiera informację o udostępnionych zasobach, charakterze stosunku łączącego podmiot z 

wykonawcą  a  także  okresie  udostępnienia  zasobów.    Złożone  wraz  z  ofertą  oświadczenie 

podmiotu  trzeciego  jest  wystarczające,  stąd  w  ocenie  Izby  wezwanie  do  złożenia 

dodatkowych  wyjaśnień  w  jaki  sposób  wykonawca  będzie  dysponował  wiedzą  i 

doświadczeniem,  wystosowane  przez  Zamawiającego  dnia  16  sierpnia,  należy  uznać  za 

zbędne  ale  wynikające  z  dążenia  zamawiającego  do  dokładnego  i  rzetelnego  wyjaśnienia 

kwestii udziału podmiotów trzecich w realizacji zamówienia.  

Brak jest także podstaw, aby Zamawiający na tym etapie postępowania badał zakres udziału 

w  realizacji  zamówienia  pozostałych  dwóch  podmiotów  trzecich:  Autosan  oraz  Armpol, 

udostępniających wiedzę i doświadczenia.  Po pierwsze - Zamawiający nie wymagał w siwz 

podania  zakresu  prac  jaki  będzie  powierzony  podwykonawcom,  po  drugie  -  skoro 

doświadczenie,  jakim  wykazał  się  podmiot  trzeci  -  Cagen  jest  wystarczające  dla 

potwierdzenia  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  wiedzy  i 

doświadczenia  to  brak  jest  podstaw,  aby  wymagać  wykazania  się  doświadczeniem  przez 

pozostałe  podmioty  udostępniające  zasoby,  nawet  jeśli  jest  to  również  zasób  wiedzy  i 

doświadczenia.  

Nie można zgodzić się także z Odwołującym, że wiedza i doświadczenie jakim wykazał się 

Cagen jest niewystarczająca dla potwierdzenia spełniania warunku określonego w rozdziale 

V pkt 5.1.2 siwz. Warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia został 

sformułowany  w  sposób  dość  ogólny,  Zamawiający  wymagał  wykazania  się  min.  jedną 

dostawą  „odpowiadającą  swoim  rodzajem  przedmiotowi  zamówienia”.  Jedyny  wymóg,  jaki 

Zamawiający postawił względem wykazanej dostawy to jej wartość min. 3 200 000 zł brutto. 

Jednocześnie  Zamawiający  nie  sprecyzował  co  rozumie  pod  pojęciem  dostawy 

„odpowiadającej  swoim  rodzajem  przedmiotowi  zamówienia”.  Mając  na  uwadze,  że 

przedmiotem  zamówienia  jest  dostawa  agregatów  prądotwórczych  dostawa,  jaką  wykazał  

Cenrex, realizowana przez podmiot udostępniający zasoby wiedzy i doświadczenia - Cagen - 

polegająca  na  dostawie  i  uruchomieniu  elektrowni  agregatowych  kontenerowych 

przystosowanych  do  pracy  równoległej  (w  synchronizacji  ze  sobą)  lub  pracy  wyspowej  - 

spełnia  wymagania  określone  w  siwz,  bowiem  jest  to  dostawa  „odpowiadająca  swoim 

rodzajem  przedmiotowi  zamówienia”. Wszelkie  dywagacje Odwołującego  odnoszące  się  do 

wykazywania różnic technicznych pomiędzy zrealizowaną przez Cagen dostawą a dostawą, 

będącą  przedmiotem  zamówienia,  pozostają  bez  znaczenia  dla  oceny  spełniania  tak 

opisanego przez Zamawiającego warunku wiedzy i doświadczenia.  

Dodatkowym  potwierdzeniem  faktu  realnego  udostępnienia  przez  Cagen  zasobów  wiedzy  i 

doświadczenia jest złożone przez Przystępującego Cenrex w toku rozprawy oświadczenie z 

dnia 21.09.2016 r., w którym Cagen oświadczył  m.in. że udostępni wiedzę i doświadczenie 

w  każdym  zakresie  niezbędnym  do  realizacji  zamówienia,  w  tym  na  potrzeby  realizacji 

zamówienia  udostępni:  infrastrukturę  produkcyjną,  park  maszynowy  i  zasoby  osobowe, 

weźmie  udział  w  projektowaniu,  produkcji,  synchronizacji  i  serwisie,  udostępni  wdrożone 

systemy  kontroli  jakości  oraz  wypracowane  ścieżki  zaopatrzenia  materiałowego  a  także 

będzie  nadzorował  oraz  udzielał  pomocy  technicznej  przy  uruchomieniu  i  podczas  prób 

badawczych.  

Izba  oddaliła  wniosek  dowodowy  Odwołującego  o  przeprowadzenie  dowodu  z  akt  sprawy 

KIO 1580/16, wskazując, że dowód ten nie jest istotny dla wydania rozstrzygnięcia. Ponadto 

okoliczność,  że  inny  wykonawca:  konsorcjum  Mornex  Sp.  z  o.o.  oraz  Armpol  Sp.  z  o.o. 

powołał  się  w  innym  postępowaniu  o  zamówienie  publiczne  na  tę  samą  wiedzę                            

i doświadczenie Cagen sp. z o.o., na którą powołuje się aktualnie Cenrex Sp. z o.o. w tym 

postępowaniu, pozostaje bez związku z rozstrzyganym sporem. Podobnie bez znaczenia dla 

rozstrzygnięcia jest okoliczność co do istnienia sporu, wynikającego z niewykonania czy też 

nienależytego  wykonania  zamówienia  przez  konsorcjum  Mornex  Sp.  z  o.o.  oraz  Armpol         

Sp. z o.o. w innym postępowaniu o zamówienie publiczne. 

Izba nie podzieliła także zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 i pkt 4 oraz art. 90 ust. 1 i 

ust. 3 przez: 1. zaniechanie wyczerpującego wyjaśnienia przyczyn zaoferowania różnych cen 

za zamówienia podstawowe i opcjonalne, 2. zaniechanie odrzucenia oferty Cenrex mimo, że 

oferta  tego  wykonawcy  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  zakresie  zamówienia  opcjonalnego,         

3.  zaniechania  odrzucenia  oferty  Cenrex  mimo,  że  sposób  ustalenia  ceny  za  zamówienie 

podstawowe i opcjonalne wskazuje, że złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.  

W  tym  zakresie  Izba  ustaliła,  że  zgodnie  z  dokumentem  dotyczącym  ustalenia  wartości 

szacunkowej zamówienia, Zamawiający w dniu 12.05.2016 roku w oparciu o wstępną ofertę 

Pex-Poll Plus ustalił wartość szacunkową zamówienia na łączną kwotę 16 134 720 zł netto, 

w tym zamówienia podstawowe - 8 067 360 zł netto i zamówienia opcjonalne -  8 067 360 zł 

netto.  Zamawiający  wymagał  podania  odrębnie  w  formularzu  ofertowym  cen  za  zakup 

gwarantowany oraz zakup opcjonalny, obejmujący w każdym przypadku 3 sztuki agregatów 

prądotwórczych  dużej  mocy  KEP900  (kontenerowa  elektrownia  polowa).    W  postępowaniu 

złożono  dwie  oferty:  oferta  Odwołującego  z  ceną  20 996 100  zł  brutto,  w  tym  zamówienie 

gwarantowane  -  10 498 050  zł,  zamówienie  opcjonalne  -  10 498 050  zł;  oferta 

Przystępującego  Cenrex  z  ceną  19 800  540  zł,  w  tym  zamówienia  gwarantowane  - 

10 800 630 zł, zamówienie opcjonalne – 8 999 910 zł. 

Zamawiający  w dniu 16.08.2016 r. zwrócił się do wykonawcy Cenrex, powołując się na art. 

87  ust.  1  ustawy  Pzp  o  wyjaśnienie  dlaczego  asortyment  w  ramach  zamówienia 

opcjonalnego jest niższy w stosunku do zamówienia gwarantowanego. W odpowiedzi, w dniu 

18.08.2016  r.,  wykonawca  wyjaśnił,  że  cena  została  zróżnicowana  z  uwagi  na  fakt,  iż 

gwarantowane  zamówienia  obejmuje  wszelkie  koszty  wyprodukowania  przedmiotu 

zamówienia  (wykonanie  projektu,  przygotowanie  dokumentacji,  przeszkolenia  załogi, 

przeprowadzenie  badań).  Zamówienie  opcjonalne  nie  będzie  obejmować  większości  tych 

kosztów.  

Ponadto zwiększenie produkcji spowoduje zwiększenie zakupów u poddostawców co będzie 

skutkowało uzyskaniem niższych cen za niezbędne materiały. Większy wolumen zamówienia 

pozwoli  także  również  zoptymalizować  procesy  produkcyjne,  co  spowoduje  obniżenie 

kosztów.  

Zdaniem  Izby,  w  sprawie  nie  zachodzi  podejrzenie  zaoferowania  rażąco  niskiej  ceny, 

zaproponowana  cena  zarówno  za  zamówienie  gwarantowane  jak  i  opcjonalne  nie  budzi 

wątpliwości  co  do  rzetelności  jej  kalkulacji.  Ceny  te  są  zbliżone  do  wartości  szacunkowej 

zamówienia,  nie  odbiegają  w  sposób  znaczący  od  ceny  zaproponowanej  przez  drugiego 

wykonawcę  -  odwołującego.  Stąd  brak  było  podstaw  do  wszczęcia  przez  Zamawiającego 

procedury przewidzianej w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i zasadnym było skierowanie wezwania 

o wyjaśnienia różnic w cenach  jednie w oparciu o art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. 

Nie  ulega  wątpliwości,  że  w  tym  postępowaniu  o  zamówienie  publiczne  -  mimo,  iż 

zamówienie gwarantowane i opcjonalne polegają na dostawie tożsamych agregatów w takiej 

samej ilości - Zamawiający dopuścił podanie przez wykonawców dwóch różnych, odrębnych 

cen  za  każde  z  tych  zamówień.  Zdaniem  Izby,  powołane  wyżej  wyjaśnienie  złożone  przez 

Cenrex  w  dniu  18.08.2016  r.  dotyczące  przyczyn  podania  niższej  ceny  za  zamówienia 

gwarantowane  i  wyższej  ceny  za  zamówienia  opcjonalne  jest  konkretne,  wiarygodne  i 

przekonywujące.  Istotnie,  wykonawca  nie  mając  pewności  udzielenia  dalszych  zamówień 

tzw.  opcjonalnych  mógł  wkalkulować  w  cenę  zamówień  gwarantowanych  koszty  projektu, 

badań,  dokumentacji,  przeszkolenia  załogi.  Kosztów  tych  nie  będzie  już  ponosił  w  sytuacji 

zlecenia zamówień opcjonalnych, co pozwoliło mu na obniżenie ceny za te zamówienia o ok. 

488tys. zł za sztukę.  

Za  bezzasadny  Izba  uznała  także  zarzut  dotyczący  złożenia  przez  Cenrex  oferty, 

stanowiącej  czyn  nieuczciwej  konkurencji.  Odwołujący  nie  wskazał  nawet  który  z  czynów 

nieuczciwej konkurencji został przez taki sposób ustalenia ceny oferty naruszony a ponadto 

brak jest wykazania, że takie działanie wykonawcy zmierza do eliminacji lub choćby utrudnia 

dostęp do rynku innym przedsiębiorcom. 

Izba  orzekła  jak  w  sentencji,  uznając  za  uzasadnione  koszty  pełnomocnika  zamawiającego 

związane  z  dojazdem  na  rozprawę  i  noclegiem  oraz  kosztami  zastępstwa  prawnego  przed 

Izbą w łącznej wysokości 5 371,80 zł, zgodnie ze spisem kosztów.  

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 

1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w 

sprawie  wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący   

………………..….