KIO 1676/16 POSTANOWIENIE dnia 23 września 2016 roku

Sygn. akt: KIO 1676/16 

POSTANOWIENIE 

z dnia 23 września 2016 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Justyna Tomkowska 

Protokolant:   

Łukasz Listkiewicz 

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania 

odwoławczego  w  dniu  23  września  2016  roku  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 września 2016 r. przez wykonawcę 

EUROVIA 

POLSKA  S.A.  z  siedzibą  w  Bielanach  Wrocławskich,  w  postępowaniu  prowadzonym 

przez 

Gminę Miasto Gdynia w Gdyni 

przy udziale: 

1)  wykonawcy  Firma  Budowlano-Drogowa  MTM  S.A.  z  siedzibą  w  Gdyni, 

zgłaszającego 

przystąpienie 

do 

postępowania 

odwoławczego 

po 

stronie 

zamawiającego 

2)  wykonawców  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia,  konsorcjum  w 

składzie: 

Balzola  Polska  sp.  z  o.o.  (Lider),  Construcciones  y  Promociones 

Balzola  S.A.  (Partner),  z  siedzibą  dla  Lidera  w  Warszawie,  zgłaszających 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

postanawia: 

odrzuca odwołanie, 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę 

EUROVIA  POLSKA  S.A.  z  siedzibą  w 

Bielanach Wrocławskich i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

10.000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięciu  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

EUROVIA 

POLSKA S.A. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich tytułem wpisu od odwołania 

nakazuje zwrot kwoty 

10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) 

uiszczonej  przez  wykonawcę 

EUROVIA  POLSKA  S.A.  z  siedzibą  w  Bielanach 

Wrocławskich tytułem nadpłaconego wpisu od odwołania 

w pozostałym zakresie koszty postępowania pomiędzy stronami znosi. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164  ze  zm.)  na  niniejsze  postanowienie  -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w 

Gdańsku. 

Przewodniczący:      …………….……… 

Sygn. akt: KIO 1676/16 

U z a s a d n i e n i e 

Ustalono, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie robót 

budowlanych związanych z realizacją inwestycji pod nazwą: „Rozbudowa skrzyżowania ulicy 

10  Lutego  z  ulicami  Dworcową  i  Podjazd  w  Gdyni  wraz  z  budową  kładki  pieszo-rowerowej 

nad  ul.  Podjazd  jako  I  etap  rozbudowy  ulicy  10  Lutego"  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego 

Zamawiający:  Gmina  Miasto  Gdynia.  Ogłoszenie  o  zamówieniu 

opublikowano  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  TED  z  dnia  16.07.2016  r.,  pod 

numerem 2016/S 136-245456. 

Ustalono także, że z treści ogłoszenia wynika, że zamówienie nie jest podzielone na 

części  (pkt  II.1.8.  ogłoszenia),  szacunkową  wartość  zamówienia  bez  VAT  Zamawiający 

określił  na  zakres  między  15 000 000  i  17 000 000  PLN  (pkt  II.2.1.  ogłoszenia),  nie  jest  to 

zamówienie  podlegające  wznowieniu  (pkt  II.2.3.  ogłoszenia)  oraz  nie  ma  poprzednich 

publikacji  dotyczących  tego  samego  zamówienia  (pkt  IV.3.2.  ogłoszenia),  a  także,  że 

zamówienie nie jest zamówieniem o charakterze powtarzającym się (pkt VI.1. ogłoszenia).  

W dalszej kolejności stwierdzono, że przedmiotem zamówienia publicznego są roboty 

budowlane, których ustalona została na kwotę 16 561 186,71 zł netto (3 966 846,32 euro). 

Jednakże, jak dalej wskazywał Zamawiający, łączna wartość zamówień na roboty drogowe, 

planowanych  do  udzielenia  w  2016  roku  przez  Zamawiającego  przekracza  równowartość 

kwoty  5  225  000  euro,  w  związku  z  czym  dla  przedmiotowego  zamówienia  Zamawiający 

zastosował  tryb  przetargu  nieograniczonego  o  wartości  równej  lub  przekraczającej  kwoty 

określone  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  Pzp.  Powyższe 

ustalono na podstawie protokołu postępowania oraz pisma Zamawiającego skierowanego do 

Izby  12  września  2016  roku  oraz  dodatkowych  wyjaśnień  otrzymanych  od  Zamawiającego  

w dniu 14 września 2016 roku.  

Podkreślenia  wymaga,  że  w  dniu  14  września  2016  roku  Zamawiający  został 

dodatkowo  wezwany  do  złożenia  wyjaśnień  odnośnie  wartości  postępowania,  z  prośbą  

o  wskazanie  w  jaki  sposób  Zamawiający  ustalił  łączną  wartość  na  roboty  drogowe, 

planowane  do  udzielenie  w  2016  roku,  ze  szczególnym  uwzględnieniem  jakiego  rodzaju 

roboty  drogowe  i  o  jakiej  wartości  zostały  przez  Zamawiającego  uwzględnione  przy 

zastosowaniu  określonego  trybu  w  przedmiotowym  postępowaniu,  że  łączna  wartość 

zamówień przekroczyła równowartość kwoty 5 225 000 euro.  

Zamawiający  w  dniu  19  września  2016  roku  przedstawił  zestawienie  zamówień  na 

roboty  budowlane  planowane  do  udzielenia  w  2016  roku  z  podaniem  ich  wartości 

szacunkowej netto: 

Budowa  parkingu  przy  ul.  Witomińskiej  72/74  w  Gdyni  wraz  rozbudową  

ul. Witomińskiej w rejonie Cmentarza komunalnego w Gdyni o wartości 2 341 229,09 zł 

Rozbudowa  ul.  Wybickiego,  plac  Grunwaldzki  i  Armii  Krajowej  w  Gdyni  wraz  

z  odtworzeniem  nawierzchni  ulic:  Borchardta,  Skwer  Kościuszki  i  Ar.  Jana  Pawła  II  oraz 

budową  kanałów  deszczowych  i  przebudową  infrastruktury  kolidującej  o  wartości  8  482 

349,54 zł 

Budowa pętli trolejbusowej  wraz  z  infrastrukturą techniczną i budową oświetlenia na 

osiedlu Fikakowo w Gdyni o wartości 2 075 574,94 zł 

Rozbudowa  ul.  Staniszewskiego  na  odcinku  od  ul.  Kamrowskiego  do  

ul.  Chwarznieńskiej  oraz  budowa  ścieżki  rowerowej  wzdłuż  ul.  Orłowskiej  wraz  z  budową 

odwodnienia i przebudową kolidującej infrastruktury o wartości 1 284 710,61 zł 

Rozbudowa skrzyżowania ul. 10 Lutego z ulicami Dworcową i Podjazd w Gdyni wraz 

z  budową  kładki  pieszo-rowerowej  nad  ul.  Podjazd  jako  I  etap  rozbudowy  ul.  10  Lutego  

o wartości 16 561 186,71 zł 

Budowa części ul. Olgierda i ul. Żniwnej w Gdyni o wartości 2 019 417,13 zł. 

Co razem daje sumę 32 764 528,02 zł (7 847 979,12 euro). Zamawiający wskazał, że 

łączna  wartość  przekracza  równowartość  kwoty  5  225  000  euro  dlatego  zastosował  tryb 

przetargu  nieograniczonego  o  wartości  równej  lub  przekraczającej  kwoty  określone  

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

Zamawiający  nie  wskazał  jednak,  czy  a  jeżeli  tak,  to  w  jaki  sposób  inwestycje 

realizowane  w  ramach  wymienionych  składają  się  na  jedno  zamierzenie  budowlane 

wyznaczone wspólną funkcją gospodarczą i techniczną, jaką te inwestycje mają pełnić. Takie 

bowiem dopiero ustalenie nakładałoby na Zamawiającego obowiązek łącznego szacowania, 

to  jest  sumowania  wartości  wszystkich  robót  budowlanych  składających  się  na  ww. 

zamierzenie  (por.  opinia  Urzędu  Zamówień  Publicznych,  opis  i  szacowania  przedmiotu 

zamówienia na roboty budowlane, za stroną internetową uzp.gov.pl/cmsws/page/?PD;2831). 

Nie  określono  także,  że  niniejsze  zamówienie  jest  częścią  większego  zamówienia 

udzielanego w częściach w rozumieniu art. 32 ust. 4 ustawy Pzp, odnoszącego się do tego 

samego obiektu budowlanego w rozumieniu art. 2 pkt 5d ustawy Pzp  i składającego się na 

jedno zamierzenie budowlane  wyznaczone  wspólną funkcją gospodarczą i techniczną, jaką 

te inwestycje mają pełnić.  

Ustalono,  że  w  dniu  8  września  2016  roku,  na  podstawie  przepisów  art.  179  ust.  1  

i  art.  180  ust.  1  i  ust  4 ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  roku  Prawo  Zamówień  Publicznych 

(dalej  jako  „Pzp”)  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  Warszawie,  odwołanie  złożył 

wykonawca 

EUROVIA  POLSKA  S.A.  z  siedzibą  w  Bielanach  Wrocławskich  (dalej  jako 

„Odwołujący”). 

Odwołanie wniesiono wobec: 

niezgodnej  z  przepisami  Pzp  czynności  Zamawiającego  polegającej  na  wyborze 

oferty  wykonawcy  Firma  Budowlano-Drogowa  MTM  S.A.  (dalej  jako  „MTM”)  jako  oferty 

najkorzystniejszej, pomimo że oferta MTM winna zostać odrzucona; 

zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie 89 ust. 

1 pkt 2 Pzp tj. odrzucenia oferty MTM jako niezgodnej ze Specyfikacją Istotnych Warunków 

Zamówienia (dalej jako „SIWZ”); 

zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie art. 89 

ust  1  pkt  3  Pzp,  tj.  odrzucenia  oferty  MTM,  której  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej 

konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 

zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie 89 ust. 

1  pkt  2  Pzp  tj.  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  firm  BALZOLA  Polska  Sp.  z  o.o.  

i  Construcciones  y  Promociones  Balzola  S.A.  (dalej  jako  „Konsorcjum  BALZOLA”)  jako 

niezgodnej z SIWZ; 

zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie art. 89 

ust  1  pkt  3  Pzp,  tj.  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  BALZOLA,  której  złożenie  stanowi  czyn 

nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 

zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp, tj. 

wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 

art.  7  ust.  1  Pzp,  poprzez  nierówne  traktowanie  wykonawców  ubiegających  się  

o udzielenie zamówienia; 

art.  7  ust.  3  Pzp,  poprzez  udzielenie  zamówienia  wykonawcy  z  naruszeniem 

przepisów Pzp; 

art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MTM, której treść nie 

odpowiada treści SIWZ; 

art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MTM, pomimo, że jej 

złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji; 

art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Konsorcjum 

BALZOLA, której treść nie odpowiada treści SIWZ; 

art.  89  ust.  1  pkt  3  Pzp,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Konsorcjum 

BALZOLA,  pomimo,  że  jej  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu 

przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 

Wobec  powyższego  Odwołujący  wnosił  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

Zamawiającemu: 

unieważnienie czynności polegającej na wyborze oferty MTM jako najkorzystniejszej; 

powtórzenie czynności badania i oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu; 

odrzucenia  oferty  MTM  na  podstawie  89  ust.  1  pkt  2  Pzp,  gdyż  jej  treść  nie 

odpowiada treści SIWZ, lub 

odrzucenia oferty MTM na podstawie art. 89 ust 1 pkt 3 Pzp, gdyż jej złożenie stanowi 

czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 

odrzucenia  oferty  Konsorcjum  BALZOLA  na  podstawie  89  ust.  1  pkt  2  Pzp,  gdyż  jej 

treść nie odpowiada treści SIWZ, lub 

odrzucenia oferty Konsorcjum BALZOLA na podstawie art. 89 ust 1 pkt 3 Pzp, gdyż 

jej  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji; 

dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. 

W  dniu  12  września  2016  roku  odpowiadając  na  wezwanie  Zamawiającego  z  dnia  

9 września 2016 roku zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożył wykonawca 

Firma Budowlano-Drogowa MTM S.A. z siedzibą w Gdyni. 

Przystępujący  wnosił  w  pierwszej  kolejności  o  odrzucenie  odwołania,  w  związku  

z tym, iż wartość zamówienia wskazana w ogłoszeniu o zamówieniu jest mniejsza niż kwoty 

określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, a więc odwołanie 

przysługuje wyłącznie wobec ściśle określonych czynności. Gdyby wniosek o odrzucenie nie 

został uwzględniony, wykonawca wnosił o oddalenie odwołania w całości.  

W  dniu  12  września  2016  roku  do  postępowania  odwoławczego  zgłoszenie 

przystąpienia  po  stronie  Zamawiającego  złożyli 

wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  

o  udzielenie  zamówienia,  konsorcjum  w  składzie:  Balzola  Polska  sp.  z  o.o.  (Lider), 

Construcciones  y  Promociones  Balzola  S.A.  (Partner),  z  siedzibą  dla  Lidera  

w Warszawie. Wykonawca wnosił o oddalenie odwołania w całości.  

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  postanowiła  dopuścić  do  udziału  w  postępowaniu 

odwoławczym  w  charakterze  uczestników  postępowania  po  stronie  zamawiającego 

wykonawców,  którzy  złożyli  przystąpienia.  Izba  uznał,  że  zostały  spełnione  wszystkie 

przesłanki  formalne  zgłoszenia  przystąpień  wynikające  z  art.  185  ustawy  Pzp,  zaś 

wykonawcy wykazali interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. 

W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie 

art. 189 ust. 2 pkt 3 i 6 ustawy Pzp, ponieważ w postępowaniu, którego wartość zamówienia 

jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy 

Pzp,  odwołanie  dotyczy  innych  czynności  niż  określone  w  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp  oraz 

zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.  

Jak  ustalono  w  analizowanej  sprawie  przedmiotowe  zamówienie  jest  zamówieniem 

podprogowym,  o  wartości  robót  budowlanych  ustalonej  na  kwotę  16  561  186,71  zł  netto  

(3 966 846,32 euro), a więc nie przekraczającej tzw. progów unijnych.  

Ustalenia powyższe obligowały Izbę do odrzucenia odwołania. Dostrzeżenia wymaga, 

ż

e w świetle art. 189 ust. 2 ustawy Pzp Izba obowiązania jest odrzucić odwołanie z urzędu w 

każdym przypadku, jeżeli ziszczą się przesłanki wskazane w treści tego przepisu. Podkreślić 

w  tym  miejscu  należy,  że  bez  znaczenia  dla  uprawnień  wykonawców  co  do  możliwości 

składania  środków  odwoławczych  jest  fakt,  że  Zamawiający  –  nie  będąc  do  tego 

zobligowany  treścią  ustawy  Pzp  –  stosuje  do  prowadzonego  postępowania  określony  tryb  

i  zasady  obowiązujące  w  ustawie  Pzp  dotyczące  postępowań  powyżej  progów.  Bez 

znaczenia pozostaje również to, że jak twierdził Zamawiający w składanych wyjaśnieniach – 

ponieważ łączna wartość zamówień na roboty drogowe, planowanych do udzielenia w 2016 

roku  przez  Zamawiającego  przekracza  równowartość  kwoty  5  225  000  euro,  w  związku  

z  czym  dla  przedmiotowego  zamówienia  Zamawiający  zastosował  tryb  przetargu 

nieograniczonego  o  wartości  równej  lub  przekraczającej  kwoty  określone  w  przepisach 

wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  Pzp.  Jak  już  podkreślono  w  uzasadnieniu 

niniejszego  postanowienia  Zamawiający  nie  umiał  wskazać  podstawy  prawnej,  która 

obligowałaby go do takiego działania. Nie wykazano również, że przedmiotowe zamówienie 

spełnia definicję tego samego obiektu budowlanego w rozumieniu art. 2 pkt 5d ustawy Pzp  

i  składa  się  na  jedno  zamierzenie  budowlane  wyznaczone  wspólną  funkcją  gospodarczą  

i techniczną.

Zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 5d ustawy Pzp przez obiekt budowlany 

rozumieć  należy  wynik  całości  robót  budowlanych  w  zakresie  budownictwa  lub  inżynierii 

lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną.  

W  orzecznictwie  ETS  (obecnie  TSUE)  istnienie  obiektu  budowlanego  powinno  być 

oceniane  w  związku  z  funkcją  gospodarczą  lub  techniczną  rezultatu  wykonanych  robót 

budowlanych.  Szacując  wartość  robót  budowlanych,  niezbędnych  do  realizacji  obiektu 

budowlanego  w  rozumieniu  ustawy  Pzp,  nawet  jeżeli  roboty  te  odnoszą  się  do  różnych 

obiektów  budowlanych  w  rozumieniu  prawa  budowlanego,  ale  składają  się  na  jedno 

zamierzenie  budowlane  wyznaczone  wspólną  funkcją  gospodarczą  i  techniczną,  jaką  ta 

inwestycja  budowlana  ma  pełnić,  tylko  wówczas  zamawiający  powinien  dokonać  łącznego 

szacowania, sumując wartość robót składających się na ww. zamierzenie. Takiego związku 

przyczynowo-skutkowego  w  przedmiotowym  postępowaniu  Zamawiający  nie  wykazał. 

Zamierzenia  inwestycyjne,  które  zamierza  realizować  w  2016  roku  Zamawiający  nie  są  ze 

sobą  funkcjonalnie  i  gospodarczo  powiązane.  Każe  z  tych  zamierzeń  stanowi  odrębne 

zadanie  inwestycyjne  i  dla  każdego  można  prowadzić  odrębne  postępowanie,  w  trybie  

i procedurze zgodnie z ustaloną wartością szacunkową takiego zamówienia.  

Zatem,  biorąc  pod  uwagę  brzmienie  art.  189  ust.  2  pkt  6  ustawy  Pzp,  z  którego 

wynika, że Izba odrzuca odwołanie jeżeli  w postępowaniu o  wartości zamówienia mniejszej 

niż  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  Pzp, 

odwołanie  dotyczy  innych  czynności  niż  wymienione  w  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp.  

W  powołanym  art.  180  ust.  2  ustawy  wskazano  wyraźnie,  iż  w  postępowaniu  o  wartości 

mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie 

przysługuje wyłącznie wobec czynności: 

wyboru  trybu  negocjacji  bez  ogłoszenia,  zamówienia  z  wolnej  ręki  lub  zapytania  

o cenę; 

opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu; 

wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 

odrzucenia oferty odwołującego. 

Skład orzekający uznał, iż odwołanie dotyczy czynności, wobec których ustawodawca 

wyłączył  prawo  zaskarżenia  decyzji  Zamawiającego.  Odwołanie  dotyczy  czynności 

prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający 

zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  oraz  czynności 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej  i  zaniechania  odrzucenia  oferty  wybranego  wykonawcy  

z postępowania i zaniechania odrzucenia oferty kolejnego w rankingu wykonawcy. Z powodu 

braku  tego  typu  czynności  w  katalogu  pomieszczonym  w  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp 

stwierdzić  należy,  iż  wobec  zastrzeżenia  sformułowanego  w  art.  189  ust.  2  ustawa  nie 

przyznaje  ochrony  prawnej  w  postaci  odwołania  odnośnie  takiego  rozstrzygnięcia.  Zarzuty 

dotyczące  tego  typu  czynności  zdecydowanie  nie  mieszczą  się  w  katalogu  art.  180  ust.  2 

ustawy Pzp, gdzie mowa jest wyraźnie o czynności odrzucenia oferty Odwołującego lub jego 

wykluczenia  z  postępowania,  Wskazywanie  natomiast  jedynie  na  naruszenie  przepisu 

ogólnego,  mianowicie  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp,  nie  może  być  samodzielną  podstawą 

zarzutu.  

Biorąc pod uwagę powyższe wywody Izby oraz wartość szacunkową przedmiotowego 

zamówienia, z powodu braku tego typu czynności w katalogu pomieszczonym w art. 180 ust. 

2  ustawy  Pzp  stwierdzić  należy,  iż  wobec  zastrzeżenia  sformułowanego  w  art.  180  ust.  2, 

ustawa nie przyznaje ochrony prawnej w postaci odwołania odnośnie takiej czynności. Tym 

samym  zasadne  stało  się  odrzucenie  odwołania  na  podstawie  art.  189  ust.  2  pkt  6  ustawy 

Pzp.  

Jednocześnie  odwołanie  musiało  być  odrzucone  na  podstawie  art.  189  ust.  2  pkt  3 

ustawy,  bowiem  w  postępowaniach  podprogowych  termin  na  zakwestionowanie  czynności 

Zamawiającego  wynosi  5  dni  od  dnia,  w  którym  powzięto  lub  przy  zachowaniu  należytej 

staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego 

wniesienia. Odwołujący natomiast złożył odwołanie i uiścił od niego wpis w terminie 10 dni od 

otrzymania zawiadomienia o wyniku postępowania.  

Zdaniem  Izby,  Odwołujący  w  przedmiotowym  postępowaniu  nie  mógł  skorzystać  ze 

ś

rodka  ochrony  prawnej,  jakim  jest  odwołanie  do  KIO.  Powyższego  nie  zmienia  błędne 

pouczenie  wykonawców  w  tym  zakresie,  jakie  zamieszczono  zarówno  w  SIWZ  jak  

i w ogłoszeniu o zamówieniu. Nie rodzi ono po ich stronie uprawnień do wnoszenia środków 

ochrony  prawnej  przewidzianych  dla  postępowań  w  których  stosowanie  przepisów  ustawy 

Pzp  w  danym  zakresie  nie  jest  obligatoryjne.  Nie  uchyla  także  nałożonego  na  Izbę 

obowiązku odrzucenia odwołania. 

Stosownie  do  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp,  o  oddaleniu  odwołania  lub  jego 

uwzględnieniu  Izba  orzeka  w  wyroku.  W  pozostałych  przypadkach  Izba  wydaje 

postanowienie.  Z  powyższego  przepisu  wynika  zakaz  wydawania  orzeczeń  o  charakterze 

merytorycznym, do jakich zalicza się oddalenie czy uwzględnienia odwołania, w innej formie 

aniżeli  wyrok.  Orzeczenie  Izby  w  rozpatrywanej  sprawie  w  żadnej  części  nie  miało  jednak 

charakteru merytorycznego, zatem musiało przybrać postać postanowienia. 

W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 zd. 2, art. 189 ust. 2 pkt 3 i pkt 

6 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  Pzp  oraz  

w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 

dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41 

poz.  238).  W  myśl  powołanych  przepisów,  a  także  zgodnie  z  poglądem  jednolicie 

prezentowanym w orzecznictwie tak Izby jak i Sądów Okręgowych, w przypadku odrzucenia 

odwołania  odwołującego  obciąża  się  całością  wniesionego  wpisu  w  wymaganej  przepisami 

wysokości,  zgodnie  z  zasadą  odpowiedzialności  za  wynik  postępowania  wynikającą  z  art. 

192  ust.  10  ustawy  Pzp  (por.  przykładowo  wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Krakowie  z  22 

listopada  2012  r.,  sygn.  akt  XII  Ga  517/11).  Jednocześnie  Izba  nakazała  zwrot 

Odwołującemu  kwoty  nadpłaconego  wpisu.  Izba  nie  zasądziła  kosztów  zastępstwa 

procesowego na rzecz  Zamawiającego. Za postanowieniem z dnia 5 maja 2015 roku Sądu 

Okręgowego  w  Kielcach  (sygn..  akt  VII  Ga  61/15),  podkreślić  należy,  iż  postepowanie  w 

sprawie miało charakter niestandardowy albowiem przyczyna odrzucenia odwołania została 

wywołana  zachowaniem  się  Zamawiającego,  a  nie  błędną  oceną  dokonaną  przez 

Odwołującego.  W  tej  sytuacji  Izba  mogła  odstąpić  od  zastosowania    5  ust.  3  pkt  1 

rozporządzenia w sprawie rodzajów kosztów nakazującego obciążenie nimi Odwołującego i 

orzec o zniesieniu kosztów między stronami na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w 

związku  z    5  ust.  4  rozporządzenia  w  sprawie  rodzajów  kosztów  biorąc  pod  uwagę  wynik 

postępowania  rozumiany  nie  jako  dosłowny  rodzaj  rozstrzygnięcia  ale  jako  całokształt 

okoliczności  ujawnionych  w  toku  postępowania  przemawiających  za  nieobciążaniem 

Odwołującego kosztami zastępstwa procesowego.  

Przewodniczący:      …………………