KIO 17/16 WYROK dnia 21 stycznia 2016 r.

Sygn. akt: KIO 17/16 

WYROK 

z dnia 21 stycznia 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Ewa Sikorska 

Protokolant:             Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  21  stycznia  2016  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 stycznia 2016 r. przez 

PHPU 

IMA  ZPCHR  I.  S.-W.  i  M.  W.  Spółkę  jawną w  Limanowej  w  postępowaniu  prowadzonym 

przez

 Skarb Państwa – 2 Regionalną Bazę Logistyczną w Warszawie 

przy udziale: 

A.  wykonawcy 

"SELW-2" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Sosnowcu,  

B.  wykonawcy

  Trawena  Group  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w 

Trawnikach,  

C.  wykonawcy 

UNIFEQ  Europe  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w 

Warszawie, 

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.  

orzeka: 

oddala odwołanie 

kosztami postępowania obciąża

 PHPU IMA ZPCHR I. S.-W. i M. W. Spółkę jawną w 

Limanowej i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

PHPU  IMA 

ZPCHR I. S.-W. i M. W. Spółkę jawną w Limanowej tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.  zasądza  od 

PHPU  IMA  ZPCHR  I.  S.-W.  i  M.  W.  Spółki  jawnej  w  Limanowej  na 

rzecz 

UNIFEQ  Europe  Spółki  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Warszawie 

kwotę 

3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą 

koszty 

postępowania 

odwoławczego 

poniesione 

z 

tytułu 

wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2013  r.  poz.  907  ze  zmianami)  na  niniejszy  wyrok  -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w 

Warszawie. 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 17/16 

Uzasadnienie 

Zamawiający  -  Skarb  Państwa  –  2  Regionalna  Baza  Logistyczna  w  Warszawie  – 

prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  dostawę  przedmiotów 

umundurowania i wyekwipowania (mundury polowe). 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004 roku (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164), zwanej dalej ustawą P.z.p. 

W dniu 5 stycznia 2016 roku wykonawca PHPU IMA ZPCHR I. S.-W. i M. W. Spółkę 

jawną  w  Limanowej  wniósł  odwołanie  wobec  czynności  zamawiającego  polegającej  na 

sformułowaniu  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia (s.i.w.z.) w sposób niezgodny z przepisami w zakresie: 

Rozdziału  XIV,  pkt  5  s.i.w.z.  poprzez  żądanie  przez  zamawiającego  -  w  sytuacji 

wskazania  przez  wykonawcę,  części  (zakresu)  zamówienia,  jaką  zamierza  powierzyć 

podwykonawcom  -  oświadczenia  podwykonawcy,  iż  zatrudnia  on  ponad  50%  osób 

niepełnosprawnych  w  rozumieniu  przepisów  o  rehabilitacji  zawodowej  i  społecznej  oraz 

zatrudnianiu osób niepełnosprawnych lub  właściwych przepisów państw  członkowskich Unii 

Europejskiej  lub  Europejskiego  Obszaru  Gospodarczego,  dopiero  przed  podpisaniem 

umowy, podczas gdy oświadczenie to winno być już załączone do samej oferty wykonawcy; 

Rozdziału  III,  pkt  11  s.i.w.z  poprzez  nieokreślenie,  że  również  każdy  dalszy 

podwykonawca (podwykonawca już wybranego podwykonawcy) musi zatrudniać ponad 50% 

osób niepełnosprawnych w rozumieniu przepisów o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz 

zatrudnianiu osób niepełnosprawnych lub  właściwych przepisów państw  członkowskich Unii 

Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego; 

§  11  ust.  2  wzoru  umowy  stanowiącego  załącznik  nr  5  do  s.i.w.z.,  w  którym 

zamawiający  zastrzegł zapłatę kary umownej przez  wykonawcę,  w  wysokości 1 %  wartości 

brutto  przedmiotu  umowy  -  w  przypadku  naruszenia  §  15  ust.  3  pkt  1  umowy,  który 

zobowiązuje  wykonawcę  do  utrzymania  zatrudnienia  ponad  50%  osób  niepełnosprawnych 

przez cały okres obowiązywania umowy - za każdy rozpoczęty miesiąc niedotrzymania tego 

warunku,  co  czyni  karę  umową  nieadekwatną  i  zbyt  niską  w  stosunku  do  obowiązku 

wykonawcy  utrzymania  zatrudniania  osób  niepełnosprawnych  przez  cały  okres 

obowiązywania umowy; 

§  7  ust.  1  pkt  3  wzoru  umowy  stanowiącego  załącznik  nr  5  do  s.i.w.z.,  w  którym 

zamawiający  dopuścił  odbiory  wojskowe  w  krajach  trzecich,  podczas  gdy  z  warunków 

podmiotowych  udziału  w  postępowaniu  wynika,  że  o  zamówienie  mogą  ubiegać  się 

wyłącznie  wykonawcy,  u  których  ponad  50%  zatrudnionych  pracowników  stanowią  osoby 

niepełnosprawne  w  rozumieniu  przepisów  o  rehabilitacji  zawodowej  i  społecznej  oraz 

zatrudnianiu osób niepełnosprawnych lub  właściwych przepisów państw  członkowskich Unii 

Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego, co jednocześnie wyklucza odbiory 

w państwach spoza tego obszaru;  

Załącznika nr 1 do s.i.w.z. „Opis przedmiotu zamówienia” poprzez niezamieszczenie 

w nim zapisów odnoszących się do zatrudniania osób niepełnosprawnych, o których mowa w 

przepisach o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych 

(art. 29 ust. 4 pkt 1 b ustawy P.z.p.) i w konsekwencji brak zawarcia w s.i.w.z. postanowień o 

których mowa w art. 39 ust. 2 pkt 9 ustawy P.z.p. odnoszących się do określenia: 

a) 

liczby osób, o których mowa w art. 29 ust. 4 pkt 1, i okresu wymaganego zatrudnienia 

tych osób, 

b) 

sposobu dokumentowania zatrudnienia osób, o których mowa w art. 29 ust. 4 pkt 1, 

lub utworzenia albo zwiększenia funduszu szkoleniowego, 

c) 

uprawnienia  zamawiającego  w  zakresie  kontroli  spełniania  przez  wykonawcę 

wymagań, o których mowa w art. 29 ust. 4, oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań, 

d) 

rodzaju czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania 

zatrudnienia  na  podstawie  umowy  o  pracę  przez  wykonawcę  lub  podwykonawcę  osób 

wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia, 

w  sytuacji,  gdy  zamawiający  zastrzegł,  że  przedmiotowe  zamówienie  publiczne  jest 

zamówieniem  zastrzeżonym  i  mogą  się  ubiegać  o  jego  udzielenie  wyłącznie  podmioty 

spełniające warunek udziału w postępowaniu określony w art. 22 ust. 2 ustawy P.z.p. 

Rozdziału  III  pkt  1  s.i.w.z.  w  zw.  z  §  1  ust.  1  wzoru  umowy,  w  którym  zamawiający 

określił,  że  przedmiotem  zamówienia  jest  dostawa  przedmiotów  umundurowania  i 

wyekwipowania  bez  sprecyzowania,  której  z  umów  nazwanych  określonych  w  art.  2  ust.  2 

P.z.p., dotyczy przedmiotowe zamówienie; 

Rozdziału  IV  pkt  1  s.i.w.z.,  załącznika  nr  B  do  ogłoszenia  oraz  „Planu  dostaw 

przedmiotu umundurowania i wyekwipowania w 2016 roku” stanowiącym załącznik do wzoru 

umowy  stanowiącego  załącznik  nr  5  do  s.i.w.z.,  w  których  zamawiający  określił  termin 

wykonania pierwszej części umowy w sposób niejednoznaczny i sugerujący; 

II. 

zaskarżonym czynnościom zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie: 

art.  22  ust.  2  P.z.p.  poprzez  jego  błędną  wykładnię  polegającą  na  przyjęciu,  że 

spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  legitymowania  się  ponad  50% 

poziomem  zatrudnienia  pracowników  stanowiących  osoby  niepełnosprawne  w  rozumieniu 

przepisów o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych 

lub  właściwych  przepisów  państw  członkowskich  Unii  Europejskiej  lub  Europejskiego 

Obszaru  Gospodarczego  może  być  oceniane  przez  zamawiającego  już  po  wyborze 

najkorzystniejszej oferty, tj. dopiero na etapie podpisywania umowy, podczas gdy prawidłowa 

wykładnia tego przepisu powinna prowadzić do wniosku, że skoro zamawiający decyduje się 

na stosowanie tego nieobowiązkowego kryterium podmiotowego dopuszczenia do udziału w 

postępowaniu  jakim  jest  powierzenie  realizacji  zamówienia  osobom  niepełnosprawnym,  to 

zamówienie  staje  się  wówczas  dostępne  tylko  i  wyłącznie  dla  danej  kategorii  podmiotów 

(wykonawców  i  podwykonawców)  i  to  już  na  etapie  złożenia  oferty  w  celu  wykazania 

uprawnień do ubieganie się o zamówienie publiczne; 

art.  25  ust.  1  w  zw.  z  art.  22  ust.  2  ustawy  P.z.p.  poprzez  żądanie  dokumentu 

potwierdzającego  spełnienie  wymagań  podmiotowych  określonych  przez  zamawiającego  w 

postaci  oświadczenia  podwykonawcy,  którym  zamierza  się  posłużyć  wykonawca  o 

zatrudnianiu  w  odpowiednim  parytecie  osób  niepełnosprawnych  dopiero  po  wyborze 

najkorzystniejszej oferty, a nie na etapie składania ofert; 

art.  7  ust.  1  ustawy  P.z.p.  poprzez  prowadzenie  postępowania  w  sposób,  który 

uchybia zasadom uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz art. 22 ust. 

4  ustawy  P.z.p.  poprzez  dokonanie  opisu  wymagań  podmiotowych  bez  związku  z 

rzeczywistym  zweryfikowaniem  na  etapie  składania  i  oceny  ofert,  czy  potencjalny 

wykonawca  i  podwykonawca  (oraz  każdy  dalszy  podwykonawca)  danego  zamówienia 

legitymuje się odpowiednim parytetem osób niepełnosprawnych; 

art. 353

 w zw. z art. 5 w zw. z art. 484 § 1 k.c. w zw. z art. 14 w zw. z art. 139 ust. 1 

w zw. z art. 22 ust. 2 ustawy P.z.p. poprzez zastrzeżenie kary umownej za niezastosowanie 

się  przez  wykonawcę  do  obowiązku  utrzymywania  zatrudnienia  ponad  50%  osób 

niepełnosprawnych  przez  cały  okres  obowiązywania  umowy  w  wysokości  nieadekwatnej 

(zaniżonej) do celu jakiemu zamawiający nadał zamówieniu charakter zastrzeżony, tj. aby w 

realizacji  zamówienia  brały  udział  wyłącznie  podmioty  (wykonawcy,  podwykonawcy,  dalsi 

podwykonawcy,  członkowie  konsorcjum  itd.)  legitymujące  się  odpowiednim  parytetem 

zatrudnienia osób niepełnosprawnych, a w konsekwencji uchybień, o których mowa powyżej 

naruszenie także art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji 

oraz równego traktowania wykonawców, co w szczególności może prowadzić do złożenia w 

postępowaniu nieporównywalnych ofert; 

art. 29 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 4 pkt 1 b w zw. z art. 22 ust. 2 ustawy P.z.p. poprzez 

opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  nieuwzględniający  wszystkich  wymagań  i 

okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty tj. zaniechania wprowadzenia do 

opisu przedmiotu zamówienia wymagań dotyczących zatrudnienia osób niepełnosprawnych, 

o których mowa w przepisach o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób 

niepełnosprawnych i co było tego następstwem brak w s.i.w.z. regulacji przewidzianej w art. 

36  ust.  2  pkt  9  ustawy  P.z.p.  w  sytuacji,  gdy  zamawiający  zastrzegł,  że  o  udzielenie 

przedmiotowego  zamówienie  mogą  ubiegać  się  wyłącznie  wykonawcy  spełniający  warunek 

podmiotowy określony w art. 22 ust. 2 ustawy P.z.p.; 

art.  29  ust.  1  i  2  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  P.z.p.  poprzez  opisanie  przedmiotu 

zamówienia  w  sposób  niejednoznaczny,  bez  doprecyzowania,  czy  dostawa  przedmiotów  i 

wyekwipowania ma być realizowana w oparciu o sprzedaż, najem, dostawę; 

art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez opisanie terminu wykonania 

przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny oraz sugerujący. 

Z uwagi na powyższe zarzuty odwołujący wniósł o: 

uwzględnienie odwołania w całości, 

nakazanie  zamawiającemu  doprecyzowania  rozdziału  VI  pkt  2.3.  s.i.w.z.  poprzez 

określenie,  że  jeżeli  wykonawca  zamierza  posługiwać  się  podwykonawcami  przy  realizacji 

przedmiotu  zamówienia,  w  celu  wykazania,  że  podwykonawca  zatrudnia  ponad  50% 

pracowników  stanowiących  osoby  niepełnosprawne  w  rozumieniu  przepisów  o  rehabilitacji 

zawodowej  i  społecznej  oraz  zatrudnianiu  osób  niepełnosprawnych  lub  właściwych 

przepisowi  państw  członkowskich  Unii  Europejskiej  lub  Europejskiego  Obszaru 

Gospodarczego  wykonawca  winien  załączyć  do  oferty  oświadczenie  podwykonawcy  o 

zatrudnieniu  ponad  50%  osób  niepełnosprawnych  -  jeżeli  podwykonawca  ma  siedzibę  lub 

miejsce zamieszkania w tych państwach; 

nakazanie  zamawiającemu  doprecyzowania  rozdziału  VI  pkt  2.3.  s.i.w.z.  poprzez 

określenie,  że  każdym  dalszym  podwykonawcą  mogą  być  wyłącznie  podmioty,  u  których 

ponad  50%  pracowników  stanowią  osoby  niepełnosprawne  w  rozumieniu  przepisów  o 

rehabilitacji  zawodowej  i  społecznej  oraz  zatrudnianiu  osób  niepełnosprawnych  lub 

właściwych  przepisów  państw  członkowskich  Unii  Europejskiej  lub  Europejskiego  Obszaru 

Gospodarczego; 

nakazanie zamawiającemu wprowadzenia do § 12 ust. 1 wzoru umowy kolejnego (tj. 

pkt  7)  przypadku  odstąpienia  zamawiającego  od  umowy  (w  całości  lub  w  części)  lub  jej 

rozwiązania  ze  skutkiem  natychmiastowym:  „7)  w  razie  naruszenia  §  15  ust.  3  pkt  1”,  przy 

jednoczesnym  wyeliminowaniu  tego  naruszenia  z  §  11  dotyczącego  kar  umownych 

oznaczonego,  ewentualnie  nakazanie  zamawiającemu  zmiany  §  11  ust.  2  wzoru  umowy 

poprzez zmianę wysokości kary umownej z 1 % do 20 % wartości brutto umowy; 

nakazanie zamawiającemu zmiany § 7 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy poprzez wykreślenie 

słów „lub w krajach trzecich”, 

nakazanie  zamawiającemu  wprowadzenie  do  załącznika  nr  1  do  s.i.w.z.  „Opis 

przedmiotu  zamówienia”  wymagań  dotyczących  zatrudniania  osób  niepełnosprawnych,  o 

których  mowa  w  przepisach  o  rehabilitacji  zawodowej  i  społecznej  oraz  zatrudnianiu  osób 

niepełnosprawnych oraz postanowień odnoszących się do: wskazania liczby osób, o których 

mowa  w  art.  29  ust.  4  pkt  1,  i  okresu  wymaganego  zatrudnienia  tych  osób,  sposobu 

dokumentowania  zatrudnienia  osób,  o  których  mowa  w  art.  29  ust.  4  pkt  1  poprzez 

obowiązek  dostarczania  przez  wykonawcę  list  zatrudnionych  osób  niepełnosprawnych  w 

terminach  1,  10  i  30  każdego  miesiąca  obowiązywania  umowy,  lub  utworzenia  albo 

zwiększenia  funduszu  szkoleniowego,  uprawnienia  zamawiającego  w  zakresie  kontroli 

spełniania przez wykonawcę wymagań, o których mowa w art. 29 ust. 4, oraz sankcji z tytułu 

niespełnienia  tych  wymagań,  rodzaju  czynności  niezbędnych  do  realizacji  zamówienia, 

których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub 

podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia; 

nakazanie  zamawiającemu  sprecyzowania  rozdziału  III  pkt  1  s.i.w.z.  oraz  §  1  ust.  1 

wzoru umowy, iż chodzi o dostawę w rozumieniu art. 605 k.c.; 

nakazanie  zamawiającemu  jednoznacznego  określania  ostatecznego  terminu 

wykonania przedmiotu zamówienia; 

zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym 

kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków. 

Odwołujący  podniósł,  że  ma  interes  we  wniesieniu  niniejszego  odwołania  w 

rozumieniu  art.  179  ust.  1  ustawy  P.z.p.  Odwołujący  jest  przedsiębiorcą  prowadzącym 

działalność  w  zakresie  szycia  odzieży  służbowej  i  mundurowej,  a  tym  samym  podmiotem 

zainteresowanym  w  uzyskaniu  zamówienia  publicznego.  Tymczasem  naruszenia  P.z.p., 

jakich  w  jego  ocenie  dopuścił  się  zamawiający  powodują,  iż  wykonanie  zamówienia  może 

zostać  powierzone  podmiotom,  które  nie  spełniają  postawionego  przez  zamawiającego 

podmiotowego  warunku  udziału  w  postępowaniu,  zgodnie  z  którym  ponad  50% 

zatrudnionych  pracowników  stanowią  osoby  niepełnosprawne  w  rozumieniu  przepisów  o 

rehabilitacji  zawodowej  i  społecznej  oraz  zatrudnianiu  osób  niepełnosprawnych  lub 

właściwych  przepisów  państw  członkowskich  Unii  Europejskiej  lub  Europejskiego  Obszaru 

Gospodarczego  (art.  22  ust.  2  Pzp).  Naruszenia  Pzp,  jakich  dopuścił  się  zamawiający 

polegające  na  niezgodnym  z  prawem  sformułowaniu  ogłoszenia  oraz  s.i.w.z.  istotnie 

utrudniają  ubieganie  się  o  zamówienie.  Naraża  to  odwołującego  na  szkodę  wynikającą  z 

nieuzyskania  tego  zamówienia  i  nieosiągnięcia  z  tego  tytułu  określonego  przychodu  oraz 

zysku. 

Odwołujący wskazał, że zamawiający w sekcji III.2.1 pkt 2 ogłoszenia oraz rozdziale 

V.  pkt  2  s.i.w.z.  zastrzegł,  że  o  udzielenie  zamówienia  mogą  ubiegać  się  wyłącznie 

wykonawcy,  u  których  ponad  50%  zatrudnionych  pracowników  stanowią  osoby 

niepełnosprawne  w  rozumieniu  przepisów  o  rehabilitacji  zawodowej  i  społecznej  oraz 

zatrudnianiu osób niepełnosprawnych lub  właściwych przepisów państw  członkowskich Unii 

Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego. 

W  ocenie  odwołującego,  stosowanie  powyższego  kryterium  podmiotowego 

dopuszczenia  do  udziału  w  postępowaniu  nie  jest  obligatoryjne,  w  przeciwieństwie  do 

wskazań  art.  22  ust.  1  P.z.p.,  służących  weryfikacji  zdolności  wykonawcy  do  należytej 

realizacji zamówienia publicznego. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 

15 czerwca 2015 r. (KIO 1142/15), jeżeli jednak zamawiający zdecyduje się na zastosowanie 

art. 22 ust. 2 ustawy P.z.p. w postępowaniu, winien uwzględnić imperatywną treść tej normy, 

ż

e o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy, u których ponad 50% 

zatrudnionych  pracowników  stanowią  osoby  niepełnosprawne  w  rozumieniu  odrębnych 

przepisów.  Zamówienie  ma  wówczas  charakter  dostępny  wyłącznie  dla  danej  kategorii 

wykonawców,  z  wyłączeniem  innych  wykonawców,  którzy  byliby  także  zdolni  do  należytej 

jego  realizacji.  Postępowanie  o  zamówienie  publiczne  charakteryzuje  się  dwoma  etapami. 

Pierwszy  -  to  ocena  czy  wykonawca  spełnia  wszystkie  wyznaczone  warunki  podmiotowe. 

Drugi  etap  to  ocena  samych  ofert  w  oparciu  o  wyznaczone  kryteria,  ale  jedynie 

wykonawców,  którzy  spełnili  całość  warunków  podmiotowych  i  nie  podlegali  wykluczeniu  z 

postępowania. 

W  rozdziale  V  pkt  6  s.i.w.z  zamawiający  określił,  iż  ocena  spełniania  warunków 

podmiotowych  dokonana  zostanie  zgodnie  z  formułą  „spełnia  -  nie  spełnia”,  w  oparciu  o 

informacje  zawarte  w  oświadczeniach,  poświadczeniach  i  dokumentach wyszczególnionych 

w  rozdziale  VI  niniejszej  s.i.w.z.  Z  treści  załączonych  dokumentów  musi  wynikać 

jednoznacznie, iż ww. warunki wykonawca spełnił. 

Odwołujący  stwierdził,  że  w  niniejszym  postępowaniu  w  rozdziale  III  pkt  11  s.i.w.z. 

zamawiający  podał,  że  podwykonawcami  mogą  być  wyłącznie  podmioty,  u  których  ponad 

50%  pracowników  stanowią  osoby  niepełnosprawne  w  rozumieniu  przepisów  o  rehabilitacji 

zawodowej  i  społecznej  oraz  zatrudnionych  osób  niepełnosprawnych,  lub  w  rozumieniu 

właściwych  przepisów  państw  członkowskich  Unii  Europejskiej  lub  Europejskiego  Obszaru 

Gospodarczego  -  jeżeli  wykonawca  ma  siedzibę  lub  miejsce  zamieszkania  w  tych 

państwach. Z kolei w rozdziale VI pkt 2.3. s.i.w.z. zamawiający wymaga, w celu wykazania, 

ż

e  wykonawca zatrudnia ponad 50% pracowników stanowiących osoby niepełnosprawne  w 

rozumieniu  przepisów  o  rehabilitacji  zawodowej  i  społecznej  oraz  zatrudnianiu  osób 

niepełnosprawnych  lub  właściwych  przepisów  państw  członkowskich  Unii  Europejskiej  lub 

EOG załączenia do oferty oświadczenia o zatrudnieniu ponad 50% osób niepełnosprawnych 

- z wykorzystaniem wzoru załącznika nr 6 do s.i.w.z. Odwołujący stwierdził, iż przepis art. 25 

ust.  1  ustawy  P.z.p.  upoważnia  zamawiającego  do  żądania  od  wykonawców  wyłącznie 

oświadczeń  lub  dokumentów  niezbędnych  do  przeprowadzenia  postępowania,  w  tym 

potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Przedłożenie oświadczenia 

podwykonawcy,  którym  zamierza  się  posłużyć  wykonawca  o  zatrudnianiu  w  odpowiednim 

parytecie  osób  niepełnosprawnych  już  w  dokumentacji  oferty  ma  charakter  niezbędny  do 

przeprowadzenia  przedmiotowego  postępowania  i  znajduje  oparcie  bezpośrednio  w  art.  22 

ust.  2  ustawy  P.z.p.,  który  znajduje  w  tym  przypadku  zastosowanie  wprost.  Żądanie 

oświadczeń  dopiero  przed  podpisaniem  umowy  a  już  po  wyborze  najkorzystniejszej  oferty 

narusza, zdaniem odwołującego, art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p. 

Odwołujący  zauważył,  że  w  oparciu  o  kryteria  s.i.w.z.  możliwe  jest  obejście  przez 

potencjalnego wykonawcę przepisu art. 22 ust. 2 ustawy P.z.p. 

Po  pierwsze,  sama  umowa  (załącznik  nr  5  do  s.i.w.z.)  dopuszcza  zmianę 

podwykonawcy w trakcie realizacji umowy (§ 14 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy).  

Po  drugie,  nie  zostało  zabronione,  i  poza  wszelką  kontrolą  pozostaje  możliwość 

zlecenia  kolejnego  podwykonawstwa  między  podwykonawcą  wybranego  wykonawcy  a 

dalszym  podwykonawcą  -  dowolnego  zakresu  zamówienia  (nawet  kluczowego)  bez 

spełnienia wymogu zatrudnienia 50% osób niepełnosprawnych. 

Po trzecie, ze wzoru umowy (załącznik nr 5 do s.i.w.z.) wynika, że jeżeli wykonawca 

nie  utrzyma  zatrudnienia  ponad  50%  osób  niepełnosprawnych  przez  cały  okres 

obowiązywania  niniejszej  umowy  naraża  się  jedynie  na  zapłatę  kary  umownej  i  to  w 

stosunkowo  niskiej  wysokości  bo  1%  wartości  brutto  umowy,  za  każdy  rozpoczęty  miesiąc 

niedotrzymania  tego  warunku  (§  11  ust.  2  wzoru  umowy).  Potencjalny  zysk  wykonawcy  w 

odniesieniu  do  wysokości  tej  kary  umownej  nie  jest  w  żaden  sposób  dotkliwy,  a  wręcz 

uzasadnia to przypuszczenie, że jest wkalkulowany w koszty. 

Po  czwarte,  firmy  spoza  terytorium  kraju,  czy  spoza  UE  i  EOG  mogące  być 

podwykonawcami  nie  mają  żadnego  obowiązku  zatrudniania  osób  niepełnosprawnych  w 

rozumieniu  przepisów  o  rehabilitacji  zawodowej  i  społecznej  oraz  zatrudnianiu  osób 

niepełnosprawnych  lub  właściwych  przepisów  państw  członkowskich  Unii  Europejskiej  lub 

Europejskiego  Obszaru  Gospodarczego,  a  postanowienia  wzoru  umowy  nie  dają 

zamawiającemu uprawnień kontroli podwykonawcy. 

Odwołujący  wskazał,  że skoro warunek udziału  w postępowaniu określony  w art. 22 

ust.  2  odnosi  się  do  osób  niepełnosprawnych  w  rozumieniu  przepisów  o  rehabilitacji 

zawodowej  i  społecznej  oraz  zatrudnianiu  osób  niepełnosprawnych  lub  właściwych 

przepisów  państw  członkowskich  Unii  Europejskiej  bądź  Europejskiego  Obszaru 

Gospodarczego,  to  wykonawcy  muszą  mieć  siedzibę  w  tych  państwach.  Dopuszczenie 

zatem odbiorów wojskowych w krajach trzecich, jak to wynika z obecnego brzmienia § 7 ust. 

1 pkt 3 wzoru umowy jest niedopuszczalne i winno być wyeliminowane ze wzoru umowy. 

W  ocenie  odwołującego  dokonany  przez  zamawiającego  „Opis  przedmiotu 

zamówienia”  został  dokonany  w  sposób  nie  uwzględniający  wszystkich  wymagań  i 

okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty  tj.  zamawiający  zaniechał 

wprowadzenia  do  opisu  przedmiotu  zamówienia  wymagań  dotyczących  zatrudnienia  osób 

niepełnosprawnych,  o  których  mowa  w  przepisach  o  rehabilitacji  zawodowej  i  społecznej 

oraz  zatrudnianiu  osób  niepełnosprawnych  oraz  nie  sprecyzował  w  s.i.w.z.  wymagań 

odnoszących się do: 

a) 

liczby osób, o których mowa w art. 29 ust. 4 pkt 1, i okresu wymaganego zatrudnienia 

tych osób, 

b) 

sposobu dokumentowania zatrudnienia osób, o których mowa w art. 29 ust. 4 pkt 1, 

lub utworzenia albo zwiększenia funduszu szkoleniowego, 

c) 

uprawnienia  zamawiającego  w  zakresie  kontroli  spełniania  przez  wykonawcę 

wymagań, o których mowa w art. 29 ust. 4, oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań, 

d) 

rodzaju czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania 

zatrudnienia  na  podstawie  umowy  o  pracę  przez  wykonawcę  lub  podwykonawcę  osób 

wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia; 

w  sytuacji,  gdy  zamawiający  zastrzegł,  że  o  udzielenie  przedmiotowego  zamówienie  mogą 

ubiegać się wyłącznie wykonawcy spełniający warunek podmiotowy określony w art. 22 ust. 

2 ustawy P.z.p. czym naruszył art. art. 29 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 4 pkt 1 b w zw. z art. 22 

ust. 2 ustawy P.z.p. 

Odwołujący  podniósł,  że  dostawę  dla  potrzeb  zamówień  publicznych  definiuje  art.  2 

pkt  2  ustawy  P.z.p.  Przepis  ten  przewiduje,  iż  przez  dostawę  w  zamówieniach  publicznych 

należy  rozumieć  nabywanie  rzeczy,  praw  oraz  innych  dóbr,  w  szczególności  na  podstawie 

umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy  oraz leasingu. Prawo zamówień publicznych 

zakłada  zatem  różnorodność  podstaw  zawiązywania  stosunków  prawnych  przez  podmioty 

objęte  zakresem  podmiotowym  ustawy.  Dostawy  w  rozumieniu  zamówień  publicznych  nie 

można w żaden sposób utożsamiać z umową dostawy w rozumieniu kodeksu cywilnego, jest 

ona  pojęciem  zdecydowanie  szerszym.  Zgodnie  z  powołaną  definicją  drugim  -  obok 

zamawiającego  -  podmiotem  występującym  w  sferze  stosunków  prawnych  z  zakresu 

zamówień  publicznych  może  być  zatem  sprzedawca,  dostawca,  leasingodawca  itp. 

Wyliczenie  przewidziane  w  ustawie  nie  ma  charakteru  wyczerpującego,  stanowi  jedynie 

przykład  stosunków  prawnych,  które  mogą  stanowić  źródło  czynności  z  zakresu  zamówień 

publicznych.  Istotne  jest  zatem  odpowiednie  sformułowanie  warunków  zamówienia 

publicznego,  gdyż  określi  to  jakiego  rodzaju  podmiot  będzie  występował  obok 

zamawiającego -  czy  będzie  to  pośrednik, firma leasingowa,  a  czy  będzie  to  producent,  na 

każdym bowiem z tych uczestników ciążą inne prawa i obowiązki, a oferty składane muszą 

dotyczyć  jednego  z  nazwanych  stosunków  prawnych.  Choć  w  niniejszym  postępowaniu 

przedmiotem  zamówienia  ma  być  dostawa  przedmiotów  umundurowania  i  wyekwipowania 

wojskowego,  to  jednak  przedmiot  tej  dostawy  podlega  na  wytworzeniu  przez  wybranego 

wykonawcę  na  podstawie  dokumentacji  zamawiającego  i  pod  względem  zgodności  z  tą 

dokumentacją  podlega  ścisłej  procedurze  odbiorowej.  Przedmiot  zamówienia  nosi  zatem 

bardziej cechy dostawy opisane w art. 605 i n. k.c. aniżeli art. 2 ust. 2 Pzp. Według ustawy 

P.z.p.,  przedmiot  zamówienia  może  być  również  kwalifikowany,  jako  mający  charakter 

mieszany,  wykazujący  zarówno cechy dostawy,  jak i usługi szycia umundurowania, o czym 

stanowi art. 6 ust. 1 Pzp. Nie jest to zatem klasyczna dostawa, w której zamawiający określa 

przykładowo  parametry  (bez  względu  na  producenta),  ale  wykonawca  przedmiotowego 

zamówienia  powinien  być  zarazem  producentem  zamawiającego  umundurowania, 

wytworzonego  według  dokumentacji  zamawiającego.  Z  opisu  przedmiotu  zamówienia  oraz 

ze  wzoru  umowy  nie  wynika  jednoznacznie,  iż  przedmiot  dostawy  ma  zostać  wytworzony 

przez  dostawcę  dlatego  sprecyzowanie  rozdziału  III  pkt  1  s.i.w.z.  oraz  §  1  ust.  1  wzoru 

umowy, iż chodzi o dostawę w rozumieniu art. 605 k.c. jest zasadne. 

Odwołujący  podniósł,  że  zamawiający  w  załączniku  B  do  Ogłoszenia  określił 

pożądany termin dostawy pierwszej partii na 30 czerwca 2016 r., co zostało potwierdzone w 

rozdziale  IV  pkt  1  s.i.w.z.  W  załączniku  nr  2  (wzór  oferty)  i  „Planie  dostaw  przedmiotów 

umundurowania  i  wyekwipowania  w  2016  roku”  (załącznik  do  wzoru  umowy  nie  określił  w 

ogóle  krańcowego  terminu  dostawy  pierwszej  partii,  a  podaje  go  sam  wykonawca  poprzez 

ilość  dni  od  daty  zawarcia  umowy.  Następuje  w  tym  zakresie  niespójność  i 

niejednoznaczność  zamawiającego.  Jednocześnie  z  rozdziału  XIII  s.i.w.z.  wynika,  że 

kryterium oceny ofert dla każdego z zadań są: 1) cena = 90% oraz 2) termin realizacji 1 partii 

=  10%,  przy  czym  zamawiający  pod  pojęciem  „1  (pierwszej)  partii”  rozumie  dostawę  (ilości 

gwarantowanej)  przedmiotu  zamówienia  wynikającej  z  „Planu  dostaw  przedmiotów 

umundurowania  i  wyekwipowania  w  2016  roku”  w  terminie  podanym  w  ofercie  -  ilości  dni 

kalendarzowych. Zdaniem odwołującego określanie pożądanego terminu wykonania 1 partii 

przedmiotu zamówienia na 30 czerwca 2015 r. sugeruje wykonawcom termin, w jaki sposób 

mają określać ilość dni kalendarzowych, aby uzyskać ilość punktów w tym zakresie zbliżoną 

do  maksymalnej.  Zasadnym  jest  zatem,  aby  zamawiający  w  sposób  jednoznaczny  określił 

krańcowy termin realizacji pierwszej partii przedmiotu zamówienia. 

Pismem  z  dnia  13  stycznia  2016  roku  zamawiający  oświadczył,  że  uwzględnia 

zarzuty opisane w odwołaniu. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  przystąpili  wykonawcy 

"SELW-2" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Sosnowcu, Trawena Group Spółka z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Trawnikach,  UNIFEQ  Europe  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  w  Warszawie

.  Wykonawcy  "SELW-2"  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  w  Sosnowcu  oraz  UNIFEQ  Europe  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  w  Warszawie

  wnieśli  sprzeciw  wobec  uwzględnienia  przez 

zamawiającego zarzutów odwołania. 

Wykonawca  „SELW-2”  Sp.  z  o.o.  w  Sosnowcu  podniósł,  że  zamawiający  nie  miał 

obowiązku ograniczać dostępu do zamówienia w sposób, jaki próbuje narzucić zamawiający. 

Zamawiający  może  wymagać,  by  wykonawcy  zatrudniali  50%  osób  niepełnosprawnych,  a 

przy tym wymagać, by osoby te uczestniczyły bezpośrednio przy produkcji. Wszak wymaga 

się  od  wykonawcy  zatrudnienia  50%  osób  niepełnosprawnych,  więc  pozostała  część 

pracowników  może  być  pełnosprawna  i  również  brać  udział  w  wykonywaniu  zamówienia. 

Dysponowanie pracownikami i ich czasem pracy powinno należeć wyłącznie do wykonawcy. 

Podobnie,  w  ocenie  przystępującego  „SELW-2”  należy  ocenić  wymogi  dotyczące 

podwykonawców.  Podniósł,  że  są  zakłady  zajmujące  się  konfekcjonowaniem,  jednak  nie 

każdy  zakład  specjalizuje  się  we  wszystkim.  Jeżeli  wykonawca  musiałby  nabyć  takie 

elementy jak tkaniny, guziki, zamki i nitki wyłącznie od podwykonawców będących ZPCHR, 

to  bardzo  ograniczyłoby  to  rynek  i  zdolność  niektórych  wykonawców  do  wzięcia  udziału  w 

przetargu. 

Przystępujący  podniósł,  że  Prawo  zamówień  publicznych  nie  wymaga  od 

zamawiającego  nakładania  w  umowach  kar  umownych  ani  nie  zastrzega  ich  minimalnej 

wysokości.  Dlatego  nie  można  uznać,  iż  zamawiający,  ustalając  wysokość  kar  umownych, 

naruszył przepisy ustawy P.z.p. 

Przystępujący  stwierdził,  iż  nie  można  zgodzić  się  z  zarzutem,  jakoby  zamawiający 

nie  sprecyzował,  jakiej  umowy  dotyczy  zamówienie.  O  tym,  że  jest  to  umowa  dostawy, 

przesądza nie tylko jej nazwa, ale jej treść.  

W  ocenie  przystępującego  zamawiający  ma  prawo  do  samodzielnego  określenia 

kryteriów  i  sposobu  oceny  ofert,  a  jednym  z  takich  kryteriów  jest  zaproponowany  przez 

wykonawcę termin realizacji pierwszej partii dostawy (waga 10%).  

Przystępujący  UNIFEQ  Europe  Sp.  z  o.o.  podniósł,  że  odwołujący  nie  dąży  do 

usunięcia  wad,  ale  do  zawężenia  kręgu  wykonawców  zamierzających  ubiegać  się  o 

zamówienie.  

Przystępujący wskazał, że wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 czerwca 2015 

roku, na który powołał się odwołujący, został skontrolowany przez Sąd Okręgowy Warszawa-

Praga w warszawie, który w wyroku z dnia 11 września 2015 roku (sygn. akt IV Ca 1050/15) 

wskazał, że stanowisko KIO w tym zakresie nie jest prawidłowe. 

Przystępujący nie zgodził się z interpretacją, według której dyspozycję normy art. 22 

ust.  2  ustawy  P.z.p.  należy  stosować  również  wprost  do  podwykonawcy  czy  też  dalszego 

podwykonawcy  w  zakresie  dotyczącym  wykazania  uprawnień  do  ubiegania  się  przez 

wykonawcę o przedmiotowe zamówienie. 

Przystępujący  wskazał,  iż  zarzut  naruszenia  art.  22  ust.  4  ustawy  P.z.p.  jest 

bezpodstawny.  Przepis  ten  odnosi  się  wyłącznie  do  opisu  przez  zamawiającego  sposobu 

dokonania  oceny  spełniania  warunków,  o  których  mowa  w  art.  22  ust.  1  ustawy  P.z.p.,  nie 

może zatem dotyczyć oceny spełniania  warunków, o których mowa  w art. 22 ust. 2 ustawy 

P.z.p. 

Przystępujący wskazał, że żądanie odwołującego, by karę umowną podnieść z 1% do 

20% spowoduje, że kara umowna będzie nieadekwatna i rażąco wygórowana. Nieadekwatne 

jest  również  żądane  przez  odwołującego  prawo  do  odstąpienia  od  umowy  przez 

zamawiającego lub jej natychmiastowego rozwiązania.  

Odnosząc się do żądania wykreślenia z § 7 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy słów „w krajach 

trzecich”  przystępujący  podniósł,  że  brzmienie  przepisu  art.  22  ust.  2  ustawy  P.z.p.  nie 

determinuje siedziby wykonawcy. Możliwe jest bowiem, że wykonawca z państwa trzeciego 

będzie  zatrudniał  ponad  50%  zatrudnionych  pracowników,  którymi  będą  osoby 

niepełnosprawne  w  rozumieniu  przepisów  o  rehabilitacji  zawodowej  społecznej  oraz 

zatrudnianiu osób niepełnosprawnych lub  właściwych przepisów państw  członkowskich Unii 

Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego. 

Przystępujący  wskazał,  że literalne brzmienie art. 29 ust. 4 pkt 1 lit. b ustawy P.z.p. 

wskazuje,  że  niedopuszczalne  jest  narzucanie  zamawiającemu  wymagań  związanych  z 

realizacją  zamówienia.  Stopień  aktywizacji  osób  niepełnosprawnych  w  związku  z 

zamówieniem  publicznym  każdorazowo  określa  sam  zamawiający,  przepisy  ustawy  nie 

narzucają zamawiającemu decyzji w tym zakresie. 

Przystępujący podniósł, że przedmiotem zamówienia jest umowa dostawy. Wynika to 

z treści s.i.w.z. oraz treści przedmiotu umowy. 

Przystępujący wskazał, że zamawiający nie był zobowiązany do określenia w s.i.w.z. 

terminu realizacji pierwszej partii dostaw, lecz mógł uczynić zaoferowany przez wykonawców 

termin kryterium oceny ofert. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Zamawiający w sekcji III.2.1 pkt 2 ogłoszenia oraz rozdziale V. pkt 2 s.i.w.z. zastrzegł, 

ż

e o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy, u których ponad 50% 

zatrudnionych  pracowników  stanowią  osoby  niepełnosprawne  w  rozumieniu  przepisów  o 

rehabilitacji  zawodowej  i  społecznej  oraz  zatrudnianiu  osób  niepełnosprawnych  lub 

właściwych  przepisów  państw  członkowskich  Unii  Europejskiej  lub  Europejskiego  Obszaru 

Gospodarczego.

W  rozdziale  V  pkt  6  s.i.w.z  zamawiający  określił,  iż  ocena  spełniania  warunków 

podmiotowych  dokonana  zostanie  zgodnie  z  formułą  „spełnia  -  nie  spełnia”,  w  oparciu  o 

informacje  zawarte  w  oświadczeniach,  poświadczeniach  i  dokumentach wyszczególnionych 

w  rozdziale  VI  s.i.w.z.  Z  treści  załączonych  dokumentów  musi  wynikać,  iż  ww.  warunki 

wykonawca spełnił. 

W  rozdziale  III  pkt  11  s.i.w.z.  zamawiający  podał,  że  podwykonawcami  mogą  być 

wyłącznie podmioty, u których ponad 50% pracowników stanowią osoby niepełnosprawne w 

rozumieniu  przepisów  o  rehabilitacji  zawodowej  i  społecznej  oraz  zatrudnionych  osób 

niepełnosprawnych,  lub  w  rozumieniu  właściwych  przepisów  państw  członkowskich  Unii 

Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego - jeżeli wykonawca ma siedzibę lub 

miejsce  zamieszkania  w  tych  państwach.  W  rozdziale  VI  pkt  2.3.  s.i.w.z.  zamawiający 

wymagał,  w  celu  wykazania,  że  wykonawca  zatrudnia  ponad  50%  pracowników 

stanowiących  osoby  niepełnosprawne  w  rozumieniu  przepisów  o  rehabilitacji  zawodowej  i 

społecznej  oraz  zatrudnianiu  osób  niepełnosprawnych  lub  właściwych  przepisów  państw 

członkowskich  Unii  Europejskiej  lub  EOG  załączenia  do  oferty  oświadczenia  o  zatrudnieniu 

ponad 50% osób niepełnosprawnych - z wykorzystaniem wzoru załącznika nr 6 do s.i.w.z. 

Ze wzoru umowy (załącznik nr 5 do s.i.w.z.) wynika, że jeżeli wykonawca nie utrzyma 

zatrudnienia  ponad  50%  osób  niepełnosprawnych  przez  cały  okres  obowiązywania  umowy 

naraża  się  na  zapłatę  kary  umownej  w  wysokości  1%  wartości  brutto  umowy,  za  każdy 

rozpoczęty miesiąc niedotrzymania tego warunku (§ 11 ust. 2 wzoru umowy). 

Zamawiający  w  załączniku  B  do  Ogłoszenia  określił  pożądany  termin  dostawy 

pierwszej partii na 30 czerwca 2016 r., co zostało potwierdzone w rozdziale IV pkt 1 s.i.w.z. 

W  załączniku  nr  2  (wzór  oferty)  i  „Planie  dostaw  przedmiotów  umundurowania  i 

wyekwipowania  w  2016  roku”  (załącznik  do  wzoru  umowy  nie  określił  w  ogóle  krańcowego 

terminu  dostawy  pierwszej  partii,  a  podaje  go  sam  wykonawca  poprzez  ilość  dni  od  daty 

zawarcia  umowy.  Z  rozdziału  XIII  s.i.w.z.  wynika,  że  kryterium  oceny  ofert  dla  każdego  z 

zadań są: 1) cena = 90% oraz 2) termin realizacji 1 partii = 10%, przy czym zamawiający pod 

pojęciem  „1  (pierwszej)  partii”  rozumie  dostawę  (ilości  gwarantowanej)  przedmiotu 

zamówienia  wynikającej  z  „Planu  dostaw  przedmiotów  umundurowania  i  wyekwipowania  w 

2016 roku” w terminie podanym w ofercie - ilości dni kalendarzowych. 

Zgodnie  z  §  7  ust.  1  pkt  3  wzoru  umowy,  w  odniesieniu  do  przedmiotu  umowy 

wytwarzanego  w  krajach  UE,  nie  należących  do  NATO  lub  w  krajach  trzecich, 

…………….RPW  (Zamawiający  wskaże  nr,  adres  RPW  oraz  telefony  kontaktowe  przy 

zawieraniu  umowy),  w  terminie  nie  później  niż  14  dni  od  daty  zgłoszenia  (faksem 

potwierdzonym pisemnie) partii do odbioru, zgodnie z wymaganiami AQAP 2120. 

Zgodnie  z  §  3  ust.  1  wzoru  umowy,  przedmiotem  umowy  są  dostawy  przez 

wykonawcę  przedmiotów  umundurowania  i  wyekwipowania.  Wykonawca  ma  za  zadanie 

dostarczyć przedmiot umowy do właściwych odbiorców (§ 5 ust. 1 wzoru umowy). Przedtem, 

każda  partia  przedmiotu  umowy  wymaga  dokonania  odbioru  jakościowego,  tzw.  odbioru 

wojskowego (§ 5 ust. 2 i nast. oraz § 7 ust. 1  i nast. wzoru umowy). Zamawiający zastrzegł, 

iż  warunkiem  przyjęcia  partii  wyrobu  jest  dostarczenie,  m.in.  dokumentów:  Wydanie 

zewnętrzne w ujęciu przedmiotowym i ilościowym, protokołu odbioru wojskowego, certyfikatu   

na      wyrób,      deklaracji      zgodności      w      zakresie      obronności      i      bezpieczeństwa, 

specyfikacji  wysyłkowej  (§  5  ust.  9  wzoru  umowy). Wykonanie  przedmiotu  zamówienia  jest 

objęte  wojskowym  nadzorem  techniczno-technologicznym  (§   6  ust.   3   wzoru  umowy)  

-  Zamawiający  zastrzegł  sobie  prawo  inspekcjonowania  warunków  wykonania  dostawy  u 

Wykonawcy  przez  upoważnionych  przedstawicieli  Regionalnego  Przedstawicielstwa 

Wojskowego  (GQAR).  Ponadto,  zgodnie  z  §  7  ust.  6  wzoru  umowy,  wykonawca 

zobowiązany  jest  powiadomić  RPW  o  terminie  rozpoczęcia  produkcji  przedmiotu  umowy  w 

ciągu  5  dni  od  podpisania  umowy.  RPW  (GQAR)  ma  prawo  -  w  toku realizacji  umowy  -  do 

określenia  parametrów      jakościowych      przedmiotu      umowy      podlegających      badaniom,   

które      należy  przeprowadzić        w        laboratoriach,        do        nieodpłatnego        pobierania    

losowo        próbek        tkanin  zasadniczych,  surowców,  dodatków  i  wyrobów  gotowych  celem 

dokonania oceny jakości (§ 7 ust.  9  wzoru  umowy). 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie jest bezzasadne. 

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, iż odwołujący jest uprawniony do wnoszenia 

ś

rodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. 

Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia art. 22 ust. 2, art. 25 ust. 1 w zw. z art. 

22 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p.  

Zgodnie  z  art.  22  ust.  2  ustawy  P.z.p.,  zamawiający  może  zastrzec  w  ogłoszeniu  o 

zamówieniu, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy, u których 

ponad  50%  zatrudnionych  pracowników  stanowią  osoby  niepełnosprawne  w  rozumieniu 

przepisów o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych 

lub  właściwych  przepisów  państw  członkowskich  Unii  Europejskiej  lub  Europejskiego 

Obszaru  Gospodarczego.  Z  przepisem  tym  koresponduje  przepis  §  5  rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich  

może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy,  oraz  form,  w  jakich  te  dokumenty  mogą  być 

składane (Dz. U. z 2013 roku, poz. 231), zgodnie z którym, w przypadku, o którym mowa w 

art.  22  ust.  2  ustawy,  zamawiający  może  żądać  oświadczenia  wykonawcy  o  zatrudnianiu 

ponad  50%  osób  niepełnosprawnych  w  rozumieniu  przepisów  o  rehabilitacji  zawodowej  i 

społecznej  oraz  zatrudnianiu  osób  niepełnosprawnych  lub  w  rozumieniu  właściwych 

przepisów  państw  członkowskich  Unii  Europejskiej  lub  Europejskiego  Obszaru 

Gospodarczego  –  jeżeli  wykonawca  ma  siedzibę  lub  miejsce  zamieszkania  w  tych 

państwach. 

Podkreślenia  wymaga,  że  przepis  art.  22  ust.  2  ustawy  P.z.p.  ma  charakter 

fakultatywny,  na  co  wskazuje  użycie  przez  ustawodawcę  sformułowania  „Zamawiający 

może”.  Analogiczny  zwrot  zastosowany  został  w  §  5  wskazanego  wyżej  rozporządzenia. 

Fakultatywność  przepisu  oznacza,  iż  –  co  do  zasady  –  brak  jest  możliwości  żądania  od 

zamawiającego  zastosowania  danego  przepisu,  gdyż  decyzja  w  tej  kwestii  pozostaje  w 

pełnej dyspozycji zamawiającego. 

Zarówno  przepisy  ustawy  P.z.p.,  jak  i  wskazanego  rozporządzenia,  nie  zawierają 

analogicznych  przepisów  w  odniesieniu  do  podwykonawców  i  dalszych  podwykonawców, 

pozostawiając  tę kwestię  w  całości  zamawiającemu. Oznacza  to,  iż  zamawiający,  ustalając 

reguły dotyczącego zatrudniania podwykonawców, nie jest obowiązany stosować art. 22 ust. 

2 ustawy P.z.p. i nie można skutecznie żądać od niego zastosowania tego przepisu.  

W  rozpoznawanym  przypadku  zamawiający  wymagał,  by  stosowny  dokument 

dotyczący  zatrudniania  przez  podwykonawców  osób  niepełnosprawnych  został  złożony 

przed  podpisaniem  umowy.  W  ocenie  Izby  wymóg  taki  nie  narusza  wskazanych  przez 

odwołującego przepisów ustawy P.z.p. Dodatkowo podnieść należy, że wyrok Krajowej Izby 

Odwoławczej,  na  który  powoływał  się  odwołujący  w  celu  uzasadnienia  podniesionego 

zarzutu  i  żądania,  został  w  zakresie  dotyczącym  zatrudniania  podwykonawców 

zakwestionowany  wyrokiem  Sądu  Okręgowego  Warszawa-Praga  w  Warszawie  z  dnia  11 

września 2015 r. (sygn. akt IV Ca 1050/3 5), gdzie Sąd wskazał, iż stanowisko odwołującego 

oraz  stanowisko  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  tym  zakresie  nie  jest  prawidłowe.  Według 

Sądu, zamawiający  w świetle brzmienia art. 22 ust. 2 ustawy P.z.p. nie mógł oczekiwać od 

wykonawców  złożenia  dokumentów  potwierdzających  spełnianie  wymagań  co  do 

zatrudnienia  powyżej  50%  osób  niepełnosprawnych  przez  podwykonawców.  Taki  wymóg 

może odnosić się jedynie do wykonawców. 

Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia art. 353

 w zw. z art. 5 w zw. z art. 484 

§ 1 k.c. w zw. z art. 14 w zw. z art. 139 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 ustawy P.z.p. 

Oceniając  poszczególne  postanowienia  s.i.w.z.  Izba  nie  dopatrzyła  się  naruszenia 

przepisów wskazanych w odwołaniu. W szczególności Izba nie widzi możliwości narzucania 

zamawiającemu,  w  jaki  sposób  ma  być  wykonywana  jego  umowa,  bez  konkretnych  i 

pewnych  podstaw  prawnych  w  tym  zakresie.  Zgodnie  z  art.  353

  K.c.,  strony  zawierające 

umowę  mogą  ułożyć  stosunek  prawny  według  swojego  uznania,  byle  jego  treść  lub  cel  nie 

sprzeciwiały  się  właściwości  (naturze)  stosunku,  ustawie  albo  zasadom  współżycia 

społecznego.  W  przypadku  zamówienia  publicznego,  to  zamawiający  w  sposób 

dyskrecjonalny kształtuje większość essentialiae i incidentaliae negotii przygotowując własną 

s.i.w.z.  Zasada  swobody  kontraktowania  ze  strony  wykonawcy  nie  zostaje  w  ten  sposób 

ograniczona  –  przed  terminem  złożenia  ofert  może  on  składać  wszelkie  propozycje  co  do 

kształtu  i  brzmienia  postanowień  umownych,  które  zamawiający  zgodnie  z  własnymi 

interesami zawsze może uwzględnić.  

Izba  nie  znalazła  podstaw  do  nakazania  zamawiającemu  zmiany  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia  w  tym  zakresie.  Ustalone  przez  zamawiającego 

postanowienia przyszłej umowy nie są sprzeczne z zasadami wskazanymi w art. 353

 K.c., a 

tylko  takie  stwierdzenie  uzasadniałoby  uwzględnienie  zarzutu  i  nakazanie  zamawiającemu 

dokonanie zmian w zakresie wysokości kary umownej. 

Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 29 ust. 1 w zw. z 

art.  29  ust.  4  pkt  1  b  w  zw.  z  art.  22  ust.  2  ustawy  P.z.p.  Zgodnie  z  art.  22  ust.  4  ustawy 

P.z.p., zamawiający może określić w opisie przedmiotu zamówienia wymagania związane z 

realizacją zamówienia, dotyczące: 1) zatrudnienia osób: a) bezrobotnych lub młodocianych w 

celu  przygotowania  zawodowego,  o  których  mowa  w  przepisach  o  promocji  zatrudnienia  i 

instytucjach rynku pracy, b) niepełnosprawnych, o których mowa w przepisach o rehabilitacji 

zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, c) innych niż określone 

w  lit.  a  lub  b,  o  których  mowa  w  przepisach  o  zatrudnieniu  socjalnym  –  lub  we  właściwych 

przepisach  państw  członkowskich  Unii  Europejskiej  lub  Europejskiego  Obszaru 

Gospodarczego. 

Ustawodawca,  posługując  się  sformułowaniem  „zamawiający  może”  zdeterminował 

wskazany przepis jako fakultatywny dla zamawiającego, co oznacza, że zamawiający może 

– według swojego uznania – uwzględnić ów przepis przy opisie przedmiotu zamówienia bądź 

przepis  ten  pominąć.  Wykonawcy  nie  mogą  zaś  skutecznie  domagać  się  nakazania 

zamawiającemu  zmiany  opisu  przedmiotu  zamówienia  poprzez  uwzględnienie  w  nim 

wskazanego zapisu. Tym samym żądanie odwołującego w tym zakresie należało oddalić. 

Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy 

P.z.p.  poprzez  opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  niejednoznaczny,  bez 

doprecyzowania, czy dostawa przedmiotów i wyekwipowania ma być realizowana w oparciu 

o sprzedaż, najem, dostawę. 

Stosownie  do  art.  2  pkt  2  ustawy  P.z.p.,  ilekroć  w  ustawie  jest  mowa  o  dostawach, 

należy  przez  to  rozumieć  nabywanie  rzeczy,  praw  oraz  innych  dóbr,  w  szczególności  na 

podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu. 

Podkreślenia wymaga, iż w sytuacji, gdy zamawiający w s.i.w.z. nie wskazał wprost, z 

którą  w  szczególności  umową  nazwaną  mamy  do  czynienia,  o  charakterze  umowy 

przesądza jej treść, zawarta w sporządzonym przez zamawiającego projekcie umowy. 

Przedmiotem zamówienia, zgodnie z § 1 ust. 1 wzoru umowy, jest wykonanie przez 

wykonawcę  przedmiotów  umundurowania  i  dostarczenie  przedmiotu  umowy  do  właściwych 

odbiorców.  Każda  partia  umowy  wymaga  dokonania  odbioru  jakościowego,  tzw.  odbioru 

wojskowego  (§  5  ust.  2  i  nast.  oraz  §  7  ust.  1  i  nast.  wzoru  umowy). Warunkiem  przyjęcia 

partii  wyrobu  jest  dostarczenie,  m.in.  dokumentów:  Wydanie  zewnętrzne  w  ujęciu 

przedmiotowym  i  ilościowym,  protokołu  odbioru  wojskowego,  certyfikatu      na      wyrób,   

deklaracji      zgodności      w      zakresie      obronności      i      bezpieczeństwa,  specyfikacji 

wysyłkowej  (§  5  ust.  9  wzoru  umowy).  Wykonanie  przedmiotu  zamówienia  jest  objęte  

wojskowym    nadzorem    techniczno-technologicznym    (§      6    ust.      3      wzoru    umowy)    - 

Zamawiający  zastrzegł  sobie  prawo  inspekcjonowania  warunków  wykonania  dostawy  u 

Wykonawcy  przez  upoważnionych  przedstawicieli  Regionalnego  Przedstawicielstwa 

Wojskowego  (GQAR).  Ponadto,  zgodnie  z  §  7  ust.  6  wzoru  umowy,  wykonawca 

zobowiązany  jest  powiadomić  RPW  o  terminie  rozpoczęcia  produkcji  przedmiotu  umowy  w 

ciągu  5  dni  od  podpisania  umowy.  RPW  (GQAR)  ma  prawo  -  w  toku realizacji  umowy  -  do 

określenia  parametrów      jakościowych      przedmiotu      umowy      podlegających      badaniom,   

które      należy  przeprowadzić        w        laboratoriach,        do        nieodpłatnego        pobierania    

losowo        próbek        tkanin  zasadniczych,  surowców,  dodatków  i  wyrobów  gotowych  celem 

dokonania oceny jakości (§ 7 ust.  9  wzoru  umowy). 

Zgodnie  z  art.  605  K.c.,  przez  umowę  dostawy  dostawca  zobowiązuje  się  do 

wytworzenia  rzeczy  oznaczonych  tylko  co  do  gatunku  oraz  do  ich  dostarczania  częściami 

albo  periodycznie,  a  odbiorca  zobowiązuje  się  do  odebrania  tych  rzeczy  i  do  zapłacenia 

ceny.  Zgodnie  z  art. 608 § 1  K.c.,  jeżeli  w  umowie  zastrzeżono,  że  wytworzenie 

zamówionych  rzeczy  ma  nastąpić  z  surowców  określonego  gatunku  lub  pochodzenia, 

dostawca powinien zawiadomić odbiorcę o ich przygotowaniu do produkcji i jest obowiązany 

zezwolić odbiorcy na sprawdzenie ich jakości. W myśl § 2, jeżeli w umowie zastrzeżono, że 

wytworzenie  zamówionych  rzeczy  ma  nastąpić  w  określony  sposób,  dostawca  jest 

obowiązany zezwolić odbiorcy na sprawdzenie procesu produkcji. 

Wskazane  przepisy  K.c.,  dotyczące  umowy  dostawy,  pozwalają  na  stwierdzenie,  iż 

umowa,  która  ma  zostać  zawarta  w  wyniku  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, jest umową dostawy w rozumieniu art. 605 i nast. K.c.  

Wskazać  należy,  iż  zamawiający  nie  ma  obowiązku  wskazywać,  która  konkretnie 

umowa  nazwana  Kodeksu  cywilnego  odpowiada  umowie,  którą  zamierza  zawrzeć  z 

wybranym  wykonawcą.  Art.  41  pkt  4  ustawy  P.z.p.  nakazuje  zamawiającemu  określenie  w 

ogłoszeniu  przedmiotu  zamówienia  oraz  wielkości  lub  zakresu  zamówienia.  Z  kolei  art.  36 

ust. 1 pkt 16 ustawy obliguje zamawiającego do zawarcia w specyfikacji istotnych warunków 

zamówienia  istotnych  dla  stron  postanowień,  które  zostaną  wprowadzone  do  treści 

zawieranej  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  ogólne  warunki  umowy  lub  wzór 

umowy,  jeżeli  zamawiający  wymaga  od  wykonawcy,  aby  zawarł  z  nim  umowę  w  sprawie 

zamówienia publicznego na takich warunkach. 

W  ocenie  Izby  zamawiający  uczynił  zadość  obowiązkom,  jakie  nakłada  na  niego 

ustawa  w  zakresie  opisu  przedmiotu  zamówienia.  Z  kolei  informacje  zawarte  w  projekcie 

umowy  pozwalają  na  ustalenie,  iż  umowa  zawierana  w  przedmiotowym  postępowaniu 

odpowiada  umowie  dostawy  z  Kodeksu  cywilnego.  Z  tych  tez  względów  Izba  uznała 

podniesiony zarzut za bezzasadny. 

Izba  nie  uwzględniła  żądania  wykreślenia  z  §  7  wzoru  umowy  sformułowania  „w 

krajach  trzecich”.  Izba  podziela  stanowisko  przystępującego  UNIFEQ  Europe  Sp.  z  o.o.,  iż 

brzmienie przepisu art. 22 ust. 2 ustawy P.z.p. nie determinuje siedziby wykonawcy. Możliwe 

jest bowiem, że wykonawca z państwa trzeciego będzie zatrudniał ponad 50% zatrudnionych 

pracowników,  którymi  będą  osoby  niepełnosprawne  w  rozumieniu  przepisów  o  rehabilitacji 

zawodowej społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych lub właściwych przepisów 

państw członkowskich Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego. 

Izba  nie  uwzględniła  zarzutu  naruszenia  przez  zamawiającego  art.  29  ust.  1  ustawy 

P.z.p.  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  P.z.p.  poprzez  niedoprecyzowanie  terminu  wykonania 

przedmiotu zamówienia.  

Zgodnie  z  art.  91  ust.  2  ustawy  P.z.p.,  kryteriami  oceny  ofert  mogą  być  cena  albo 

cena  i  inne  kryteria  odnoszące  się  do  przedmiotu  zamówienia,  w  szczególności  jakość, 

funkcjonalność,  parametry  techniczne,  aspekty  środowiskowe,  społeczne,  innowacyjne, 

serwis,  termin  wykonania  zamówienia  oraz  koszty  eksploatacji.  Zamawiający  jako  jedno  z 

kryteriów  oceny  ofert  ustanowił  termin  realizacji  pierwszej  partii  dostaw,  dla  którego  to 

kryterium ustalił  wagę 10%. Tym samym zamawiający nie był obowiązany do precyzyjnego 

ustalania terminu pierwszej partii dostaw, pozostawiając powyższe do uznania wykonawców 

biorących udział w postępowaniu. Ustalenie sztywnego terminu dostawy byłoby niezasadne 

w sytuacji, gdy zamawiający zamierza termin ten oceniać zgodnie z zasadami ustalonymi w 

s.i.w.z. Powyższe nie stoi na przeszkodzie wskazaniu pożądanego terminu dostawy. Termin 

ten,  jako  nieobowiązujący  wykonawców,  może  być  przez  nich  dowolnie  zmieniany  w 

zależności  od  rzeczywistych  możliwości  produkcyjnych  wykonawcy  oraz  przyjętego  przez 

niego sposobu kalkulacji oferty. 

Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania. 

………………………………………