KIO 1728/16 WYROK dnia 28 września 2016 r.

Sygn. akt KIO 1728/16 

WYROK 

z dnia 28 września 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Magdalena Grabarczyk 

Protokolant:             Aneta Górniak  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  27  września  2016  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  15  września  2016  r.  przez 

wykonawcę Carbo-Eco spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Rybniku w postępowaniu 

prowadzonym przez zamawiającego Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. w Jastrzębiu Zdroju  

przy udziale wykonawcy FAMUR PEMUG Sp. z o.o. w Katowicach i wykonawcy Prorem Sp. 

z  o.o. 

w  Jastrzębiu  Zdroju  zgłaszających  swoje  przystąpienia  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego  

orzeka: 

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Jastrzębskiej Spółce Węglowej S.A. w Jastrzębiu Zdroju  

unieważnienie  czynności  zaproszenia  do  aukcji  elektronicznej,  czynności  aukcji 

elektronicznej oraz nakazuje powtórzenie  czynności badania i oceny ofert, odrzucenie ofert  

FAMUR  PEMUG  Sp.  z  o.o.  w  Katowicach  i  Prorem  Sp.  z  o.o.  w  w  Jastrzębiu  Zdroju  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawo zamówień publicznych; 

2. kosztami postępowania obciąża Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. w Jastrzębiu Zdroju i: 

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

 (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Carbo-Eco  spółkę  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością w Rybniku tytułem wpisu od odwołania; 

2.2. zasądza od Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A. w Jastrzębiu Zdroju na rzecz Carbo-Eco 

spółki z ograniczoną odpowiedzialnością kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy 

sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z 

tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2016 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Gliwicach. 

Przewodniczący:      ……………………… 

Sygn. akt KIO 1728/15 

Uzasadnienie 

Zamawiający – Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. w Jastrzębiu Zdroju – prowadzi w 

trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2015  r.,  poz.  2164  ze  zm.),  dalej  jako:  „ustawa”  lub  „Pzp” 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  którego  przedmiotem  jest  Zabudowa  zagęszczacza 

lamelowego w ZPMW JSW S.A. KWK „Knurów-Szczygłowice” Ruch Knurów. 

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało  2 lipca 2016 r. w Dzienniku Urzędowym 

Unii Europejskiej pod numerem 2016/S 126-227080. Wartość zamówienia jest większa niż kwota 

wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

W  związku  z  przesłaniem  przez  zamawiającego  zaproszenia  do  udziału  w  aukcji 

elektronicznej  wykonawca  Carbo-Eco  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Rybniku 

wniósł  odwołanie  15  września  2016  r.  Zachowany  został  obowiązek  przekazania 

zamawiającemu kopii odwołania.  

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu,  że  przez  zaniechanie  odrzucenia  ofert  Prorem 

sp.  z  o.o.  oraz  Famur  Pemug  sp.  z  o.o.  oraz  zaproszenie  tych  wykonawców  do  udziału  w 

aukcji elektronicznej naruszył art. 82 ust. 3, 89 ust. 1 pkt 2, art. 91a ust. 1, art. 91 b ust. 1, 

art.  91  ust.  1  oraz  art.  7  ust.  1  i  3  Pzp.  Zarzucił  niezgodność  ofert  tych  wykonawców  z 

wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej jako: „SIWZ”,  gdyż Prorem 

sp.  z  o.o.  oferujący  zagęszczacz  lamelowy  typ  ZL/PR-12  oraz  Famur  Pemug  sp.  z  o.o. 

oferujący zagęszczacz lamelowy typ NK 120 CL nie wykazali, że oferowane urządzenia nie 

są  urządzeniami  prototypowymi,  zostały  wprowadzone  do  obrotu  i  są  wykorzystywane  w 

instalacjach przemysłowych. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  zamawiającemu 

unieważnienie  czynności  polegającej  na  zaproszeniu  do  aukcji  elektronicznej  i  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty,  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert,  odrzucenia  oferty 

Prorem  sp.  z  o.o.  oraz  Famur  Pemug  sp.  z  o.o.  jako  niezgodnej  z  treścią  SIWZ  oraz 

dokonania wyboru oferty pisemnej złożonej przez odwołującego na wykonanie zamówienia, 

jako  najkorzystniejszej  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  SIWZ.  Żądał 

również obciążenie zamawiającego kosztami postępowania.  

FAMUR  PEMUG  Sp.  z  o.o.  w  Katowicach  i  Prorem  Sp.  z  o.o.  w  Jastrzębiu  Zdroju 

przystąpił  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego,  zachowując  termin 

ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. 

Przystępujący wnieśli o oddalenie odwołania.

Izba ustaliła,  że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas 

której odwołujący i przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska. Zamawiający wnosił o 

oddalenie odwołania, a na wypadek uwzględnienia wnosił o nie nakazywanie powtórzenia aukcji 

elektronicznej, którą zamierza powtórzyć z inicjatywy własnej.

Izba ustaliła, co następuje: 

W  opisie  przedmiotu  zamówienia”  zawartym  w  pkt  I.2.  Załącznika  nr  1  do  SIWZ 

„Specyfikacji  technicznej”,  zamawiający  wskazał,  że  przedmiotem  zamówienia  jest  dostawa  i 

zabudowa  zagęszczacza  lamelowego  typ  LTE  1140-12/6F  o  średnicy  12  m.  W  części 

zatytułowanej  „Uwaga  2”  tiret  pierwsze  zamawiający  dopuścił  „  (...)zastosowanie  maszyn, 

urządzeń  i  materiałów  równoważnych  w  stosunku  do  rozwiązań  określonych  w  dokumentacji 

projektowej  oraz  szczegółowym  opisie  przedmiotu  zamówienia”.  W  tiret  czwartym  natomiast 

sformułował wymaganie, zgodnie z którym „zastosowane urządzenia nie mogą być urządzeniami 

prototypowymi,  muszą  być  wprowadzone  do  obrotu  i  wykorzystywane  w  instalacjach 

przemysłowych”. 

Przedmiotem  oferty  odwołującego  jest  wskazany  przez  zamawiającego  w  SIWZ 

zagęszczacz LTE 1140-12/6F.  Prorem sp. z o.o. zaoferował zagęszczacz lamelowy, typ ZL/PR-

12 produkcji własnej, równoważny do zagęszczacza LTE 1140-12/6F, Famur Pemug sp. z o.o. 

zagęszczacz  lamelowy  typ  NK  120  CL  produkcji  Tecnicas  Hidraulicas  S.A.  równoważny  do 

zagęszczacza LTE 1140-12/6F.

Zamawiający badał spełnienie wymagania dotyczącego równoważności, pismem z 23 

września  2016  r.  żądając  wskazania  (nazwa  zakładu,  adres),  gdzie  są  wykorzystywane 

oferowane zagęszczacze lamelowe. W udzielonych odpowiedziach żaden z wykonawców nie 

podał  oczekiwanych  informacji.  Prorem  sp.  z  o.o.  wyjaśnił,  że  nie  oferuje  urządzenia 

prototypowego,  gdyż  zastosowane  rozwiązania  konstrukcyjne,  eksploatacyjne  i  techniczno-

technologiczne  aktualnie  pracownicy  przystępującego  poznali  i  częściowo  wykorzystali  do 

zmodyfikowania  zagęszczacza  lamelowego  eksploatowanego  od  1993  w  Zakładzie 

Wzbogacania  Odpadów  Poflotacyjnych  „POLHO”  w  Czerwionce-Leszczynach,  a  urządzenia 

tego  typu  są  stosowane  w  oddziałach  przeróbki  metali  m.in.  w  oddziałach  zamawiającego. 

Famur  Pemug  sp.  z  o.o.  podniósł,  że  jedynym  sposobem  wykazywania  równoważności 

oferowanych  urządzeń  jest  oświadczenie  zawarte  w  SIWZ,  akceptujące  opis  przedmiotu 

zamówienia, które przystępujący złożył. Zarzucił, że żądanie zamawiającego nie ma oparcia 

w  SIWZ,  a  wiedza  ta  stanowi  tajemnicę  przedsiębiorstwa  przystępującego  oraz  jego 

kontrahenta. 

Pismem z 5 września 2016 r. zamawiający zaprosił do udziału w aukcji elektronicznej 

odwołującego, Famur Pemug sp. z o.o. i Prorem sp. z o.o. 

Powołanych  ustaleń  Izba  dokonała  na  podstawie  dokumentów  znajdujących  się  w 

aktach sprawy. 

Na  rozprawie  zamawiający  wyjaśnił,  że  9  września  2016  r.  przeprowadził  aukcję 

elektroniczną, jednak zamierza ją powtórzyć z powodu braku możliwości prawidłowej oceny 

oferty  odwołującego  (braku  sumowania  w  ramach  kolejnych  postąpień  odwołującego  ceny 

oferty z punktami przyznanymi w kryterium gwarancji).  

Izba zważyła, co następuje: 

Izba  rozpoznała  odwołanie  na  podstawie  stanu  prawnego  obowiązującego  przed 

wejściem  w  życie  ustawy  z  dnia  22  czerwca  2016  r.  o  zmianie  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020). Stosownie bowiem do 

art. 16 ust. 1 tej ustawy nowelizującej do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego 

wszczętych  i  niezakończonych  przed  dniem  wejścia  w  życie  ustawy  nowelizującej  oraz  do 

odwołań i skarg do sądu dotyczących tych postępowań stosuje się przepisy dotychczasowe.  

Odwołujący  jest  uprawniony  do  wniesienia  odwołania  zgodnie  z  art.  179  ust.  1  Pzp. 

Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Udział w 

aukcji  elektronicznej  wykonawców,  których  oferty  powinny  być  odrzucone,  stanowi 

naruszenie  przepisów  prawa  grożące  odwołującemu  poniesieniem  szkody  w  postaci  utraty 

możliwości uzyskania zamówienia albo uzyskania danego zamówienia na mniej korzystnych 

warunkach.  Skoro  w  postępowaniu  złożono  trzy  oferty,  odrzucenie  którejkolwiek  z  nich 

skutkuje – z uwagi na brak dostatecznej liczby ofert – brakiem możliwości przeprowadzenia 

aukcji,  co  może  oznaczać  wybór  oferty  odwołującego  z  ceną  wskazaną  w  ofercie,  zatem 

wyższą niż ta, którą zamawiający uzyskałby po przeprowadzeniu aukcji.  

Odwołanie jest zasadne. 

Zamawiający zaniechał odrzucenia ofert Famur Pemug sp. z o.o. i Prorem sp. z o.o., 

mimo  że  są  one  niezgodne  z  wymaganiami  zawartymi  w  SIWZ,  gdyż  wykonawcy  ci  nie 

wykazali  spełnienia  wymagania  zamawiającego  dotyczącego  tego,  że  „zastosowane 

urządzenia  nie  mogą  być  urządzeniami  prototypowymi,  muszą  być  wprowadzone  do  obrotu  i 

wykorzystywane w instalacjach przemysłowych”. 

Prorem  sp.  z  o.o.  powołał,  że  zaoferowany  przez  niego    zagęszczacz  lamelowy  typ 

ZL/PR-12  produkcji  własnej  nie  jest  urządzeniem  prototypowym,  gdyż  należy  do  pewnego 

typoszeregu,  natomiast  parametry  oferowanego  urządzenia  są  dostosowane  do  warunków 

danego zamówienia. 

Twierdzenie  to  nie  zostało  jednak  wykazane  przez  przystępującego.  Izba  nie  dopatrzyła  się 

zatem  podstaw  do  dania  mu  wiary.  Nawet  jednak,  gdyby  tak  się  stało,  wymaganie 

zamawiającego  i  tak  nie  zostałoby  spełnione.  Zamawiający  wymagał  tego, żeby  zamontowane 

urządzenie  było  wprowadzone  do  obrotu  i  wykorzystywane  w  instalacjach  przemysłowych,  co 

powinno być wykazane przez wykonawców już na etapie złożenia oferty. Stosownie bowiem do 

art.  30  ust.  5  Pzp  to  wykonawca  powinien  wykazać,  że  złożona  przez  niego  oferta  spełnia 

wymagania  równoważności.  Skoro  wymaganie  dotyczące  wprowadzenia  oferowanego 

urządzenia do obrotu i wykorzystywania go w instalacjach przemysłowych nie zostało wykazane 

przez  przystępującego,  zamawiający  był  uprawniony  do  tego,  aby  zażądać  tych  informacji. 

Prorem  sp.  z  o.o.  nie  podał  oczekiwanych  danych,  zatem  złożona  przez  niego  oferta  podlega 

odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Fakt podobieństwa oferowanego urządzenia, 

do  urządzeń,  które  przystępujący  zamontował  w  przeszłości  (nota  bene  nazwy  i  adresy 

zakładów, gdzie to nastąpiło, nie zostały podane), jest bez znaczenia wobec oczywistego braku 

podania żądanych informacji. 

Podobną  ocenę  Izba  wyraża  co  do  oferty  Famur  Pemug  sp.  z  o.o.  Zaniechanie 

odrzucenia  tej  oferty  stanowi  naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp.  Przystępujący  zaoferował 

urządzenie wprowadzone do obrotu produkowane przez firmę Tecnicas Hidraulicas S.A., jednak 

nie  wykazał  faktu

  wykorzystywania  oferowanego  zagęszczacza  lamelowego  w  instalacjach 

przemysłowych.  Nie  przekonuje  argument,  że  przystępujący  Famur  Pemug  sp.  z  o.o.  nie 

uczynił tego z racji konieczności zachowania w poufności informacji stanowiących tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  Po  pierwsze,  co  do  zasady  wykonawcy  upubliczniają  udane  realizacje, 

gdyż ma to pozytywny wpływ na ich wizerunek, nie zaś zachowują je w poufności. Po drugie, 

profesjonalnemu wykonawcy powinny być znane reguły wynikające z ustawy, w tym szersze i 

bardziej  restrykcyjne  niż  w  obrocie  prywatnym  wymagania  dotyczące  jawności  złożonych 

ofert, zatem jeśli chce złożyć ofertę, powinien ją tak przygotować, by wymagania przepisów 

były spełnione.  

     Podkreślić  należy,  że  wykazanie  spełnienia  wymagań  zamawiającego  powinno 

nastąpić wobec zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia, a nie dopiero w 

postępowaniu odwoławczym. Izba ocenia czynność zamawiającego, zatem bierze pod rozwagę 

to,  czy  wykonana  została  ona  zgodnie  z  prawem.  Niewątpliwie  Famur  Pemug  sp.  z  o.o.  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  nie  uczynił  zadość  jasnym  oczekiwaniom 

zamawiającego  co  do  wykazania  możliwości  zastosowania  rozwiązania  równoważnego. 

Oświadczenie  Pana  M.P.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Firma 

Inżynieryjno-Usługowa  „PYTEL”  M.P.  w  Stanowicach  złożone  na  rozprawie  również  nie 

potwierdza  spełnieniania  wymagania  wykazania,  że    oferowany  zagęszczacz  lamelowy  jest 

wykorzystywany w instalacjach przemysłowych. Oświdczenie to nie pochodzi od producenta i nie 

wskazuje miejsca wykorzystania zagęszczacza. 

Nie  ma  znaczenia  wobec  jasnego  wymagania  SIWZ,  argument,  że  zagęszczacz 

lamelowy będzie zabudowany i stanowić będzie cześć inwestycji. 

Wskazywanie,  że  wymaganie  zamawiającego  jest  antykonkurencyjne,  gdyż  na  terenie 

Polski dokonano montażu 4 zagęszczaczy, wyłącznie tych oferowanych przez odwołującego, jest 

działaniem  spóźnionym.  Termin  na  kwestionowanie  postanowień  SIWZ  upłynął.  Zamawiający 

dopuścił  możliwość  zaoferowania  urządzenia  równoważnego  i  wskazał  w  SIWZ  wymagania 

dotyczące równoważności. 

SIWZ od momentu jej udostępnienia jest wiążąca dla zamawiającego – jest on obowiązany do 

przestrzegania  zawartych  w  niej  wymagań  stawianych  przedmiotowi  zamówienia,  w  tym 

sposobowi  wykazania,  że  oferowane  rozwiązanie  jest  równoważne  opisanemu.  Znajduje  tutaj 

zastosowanie zasada wskazana w art. 701 § 3 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym organizator 

od  chwili  udostępnienia  warunków,  a  oferent  od  chwili  złożenia  oferty  zgodnie  z  ogłoszeniem 

aukcji albo przetargu są obowiązani postępować zgodnie z postanowieniami ogłoszenia, a także 

warunków  aukcji  albo  przetargu.  Skoro  zamawiający  konkretyzuje  warunki  przetargu  zarówno 

odnośnie  do  zamówienia  (umowy),  jak  i  prowadzenia  postępowania  w  specyfikacji,  to  SIWZ 

można uznać za warunki przetargu w rozumieniu kodeksu cywilnego. Udostępnienie SIWZ jest 

zatem czynnością prawną powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który 

jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i innych 

elementów wymienionych w SIWZ. 

Wobec  powyższego  stwierdzić  należy,  że  zamawiający  powinien  odrzucić  oferty 

przystępujących    z  powodu  niezgodności  ich  treści  z  treścią  SIWZ,  gdyż  wykonawcy  ci  nie 

sprostali  obowiązkowi  wykazania  spełniania  wymagań  zamawiającego  co  do  równoważności 

oferowanych rozwiązań. 

Izba  uznała,  że  zaniechanie  odrzucenia  ofert  przystępujących  narusza  przepisy 

powołane  w  odwołaniu.  Zamawiający  zaniechał  odrzucenia  ofert  Prorem  sp.  z  o.o.  i  Famur 

Pemug  sp.  z  o.o.,  mimo  że  podlegają  one  odrzuceniu,  natomiast  zaprosił  przystępujących  do 

udziału  w  aukcji  elektronicznej  i  przeprowadził  tą  aukcję.  Wskazane  działania  i  zaniechania 

naruszają zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, gdyż zamawiający 

tak samo potraktował wykonawcę, który spełnił jego wymagania i tych, którzy tego nie uczynili.  

Naruszenia  ustawy  przez  zamawiającego  mają  wpływ  na  wynik  postępowania,  zatem 

Izba  nakazała  zamawiającemu  unieważnienie  czynności  zaproszenia  do  udziału  w  aukcji 

elektronicznej.  Nakazała  również  unieważnienie  aukcji,  gdyż  zamawiający  tego  nie  uczynił,  a 

orzeczenie  Izby  powinno  doprowadzić  do  zgodności  procedury  przetargowej  z  przepisami 

ustawy.  Zamawiający  powinien  powtórzyć  czynność  badania  i  oceny  ofert,  której  wadliwie 

dokonał przez zaniechanie odrzucenia ofert przystępujących.  

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  na  podstawie  art.  192  ust.  1  i  2  Pzp  orzekła,  jak  w  pkt  1 

sentencji.  

O  kosztach  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  Pzp,  uwzględniając  koszty 

wynagrodzenia  pełnomocnika  odwołującego  w  kwocie  3.600  zł,  zgodnie  z  §  3  pkt  2  lit.  b 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący: