KIO 1741/16 WYROK dnia 6 grudnia 2016 r.

Sygn. akt: KIO 1741/16 

WYROK 

 z dnia 6 grudnia 2016 r.    

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący: 

Paweł Trojan 

Protokolant: 

Łukasz Listkiewicz 

Aneta Górniak 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  29  września  2016  r.  oraz  29  listopada  2016  r.  w 

Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w dniu 16 

września 2016 r. przez wykonawcę 

D. Spółka z o.o., (...) K. w postępowaniu prowadzonym 

przez  Zamawiającego  – 

Izba  Skarbowa  w  Łodzi,  (...)  Łódź  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  pn.:  „Dostawa,  wykonanie,  i  wdrożenie  Systemu  Centralnego  Wydruku 

oraz dzierżawa i świadczenie kompleksowej obsługi serwisowej urządzeń wielofunkcyjnych" 

–  (postępowanie znak 1001.LO-2.260.8.2016) 

przy udziale wykonawcy 

X. S.A., (...) Ł. zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania 

wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Odwołującego. 

przy  udziale  wykonawcy 

K.M.B.S.P.  Spółka  z  o.o.,  (...)  W.  zgłaszającego  swoje 

przystąpienie  do  postępowania  wszczętego  wskutek  wniesienia  odwołania  po  stronie 

Zamawiającego. 

orzeka: 

1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 87 ust. 1 

i  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  i  nakazuje  Zamawiającemu 

dokonanie  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz  nakazuje 

dokonanie  powtórnie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  z  uwzględnieniem 

oferty Odwołującego,  

2.  kosztami  postępowania  w  wysokości

  20  244  zł  85  gr  (słownie:  dwadzieścia  tysięcy 

dwieście czterdzieści cztery złote i osiemdziesiąt pięć groszy) obciąża Zamawiającego - 

Izba 

Skarbowa w Łodzi, (...) Łódź i: 

1)  zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 

 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście 

tysięcy  złotych  zero groszy) uiszczoną przez  wykonawcę 

D. Spółka z o.o., (...) K. 

tytułem wpisu od odwołania,

2)  zasądza  od  zamawiającego 

Izba  Skarbowa  w  Łodzi,  (...)  Łódź  na  rzecz 

wykonawcy - 

D. Spółka z o.o., (...) K.  kwotę w wysokości 20 244 zł 85 gr (słownie: 

dwadzieścia  tysięcy  dwieście  czterdzieści  cztery  złote  i  osiemdziesiąt  pięć  groszy) 

tytułem  zwrotu  kosztów  wpisu  od  odwołania,  kosztów  zastępstwa  przed  Izbą  oraz 

kosztów dojazdu. 

3.  Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 22 grudnia 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy 

wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Łodzi.  

Przewodniczący: 

…………………… 

U z a s a d n i e n i e 

do wyroku z dnia 6 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1741/16  

Zamawiający  –  Izba  Skarbowa  w  Łodzi,  (...)  Łódź  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.:  „Dostawa, 

wykonanie,  i  wdrożenie  Systemu  Centralnego  Wydruku  oraz  dzierżawa  i  świadczenie 

kompleksowej  obsługi  serwisowej  urządzeń  wielofunkcyjnych"  –    (postępowanie  znak 

1001.LO-2.260.8.2016). 

Postępowanie  prowadzone  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  o  wartości  powyżej  kwot 

określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

W  dniu  01.07.2016  r.  Zamawiający  przekazał  ogłoszenie  o  zamówieniu  do  publikacji 

Urzędowi Oficjalnych Publikacji UE.   

W dniu 06.07.2016 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. 

U. UE pod numerem 2016/S 128 – 230614.  

W  dniu  06.09.2016  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego.  

Na  powyższą  czynności  Odwołujący  wniósł  odwołanie  zarzucając  Zamawiającemu 

naruszenie następujących przepisów: 

- art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP poprzez niewłaściwe jego zastosowanie i nieuzasadnione przyjęcie, 

ż

e oferta złożona przez  Zamawiającego nie odpowiada treści SIWZ w zakresie szyfrowania 

dysku, 

-  art.  87  ust.  1  PZP  poprzez  niewłaściwe  jego  zastosowanie  i  nie  zażądanie  wyjaśnień  od 

odwołującego dotyczących treści oferty w zakresie szyfrowania dysku, 

-  art.  7  ust.  1  i  3  poprzez  niewłaściwe  jego  zastosowanie  i  prowadzenie  postępowania  w 

sposób, który  nie  zapewnia  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców,  gdyż 

jeden  z  wykonawców,  biorących  udział  w  postępowaniu  wydaje  opinię  techniczną  o 

zgodności oferty odwołującego z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: 

1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 

2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; 

3. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 

4. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania; 

5. przedłużenie okresu związania ofertą o 60 dni. 

Uzasadnienie 

Jak  wskazał  Odwołujący  na  wstępnie  uzasadnienia  w  dniu  6  września  2016  roku 

Zamawiający  -  Izba  Skarbowa  w  Łodzi,  działając  na  podstawie  art.  92  ust.  1  ustawy  Pzp, 

poinformowała  Wykonawców,  że  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na 

dostawę,  wykonanie  i  wdrożenie  Systemu  centralnego  Wydruku  oraz  dzierżawę  i 

ś

wiadczenie kompleksowej obsługi serwisowej Urządzeń Wielofunkcyjnych, prowadzonego w 

trybie  przetargu  nieograniczonego  o  wartości  szacunkowej  zamówienia  powyżej  kwoty 

135.000  euro,  na  podstawie  art.  39  -  46  w  zw.  z  art.  10  ust.  1  ustawy,  wybrał 

najkorzystniejszą  ofertę  złożoną  przez  Wykonawcę:  „K.M.B.S.P.”  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Warszawie. 

Zamawiający jednocześnie wskazał w treści tego samego pisma, oferty złożone przez innych 

Wykonawców oraz ilość zdobytych przez nich punktów, jak również na ofertę Spółki „D.” Sp. 

z  o.o.  jako  odwołującego  się,  która  została  odrzucona.  Uzasadniając  swoją  decyzję,  co  do 

treści oferty złożonej przez „D.” Sp. z o.o., Zamawiający powołując się na treść art. 89 ust. 1 

pkt  2  ustawy,  a  ściślej  mówiąc  co  do  jej  odrzucenia,  wskazał,  iż  treść  złożonej  przez  „D.” 

oferty  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  w  zakresie 

szyfrowania dysku - zaoferowane urządzenie zapewnia szyfrowanie na poziomie 128 bitów, a 

Zamawiający wymagał, zgodnie z załącznikiem Nr 3 do SIWZ, szyfrowanie na poziomie 256 

bitów. 

Dowód: SIWZ - przetargu oraz oferta Wykonawcy - „D.” Sp. z o.o. 

W ocenie wnoszącego odwołanie, decyzja Zamawiającego w zakresie odrzucenia oferty D., 

podjęta została z naruszeniem zarówno przepisów ustawy, okolicznościami faktycznymi oraz 

zebranym  w  ramach  postępowania  przetargowego  materiałem  dowodowym,  i  jako  taka 

powinna zostać wyeliminowane z obrotu prawnego. 

W tym miejscu Odwołujący wskazał, iż Zamawiający przed podjęciem decyzji w przedmiocie 

rozstrzygnięcia  przetargu,  w  którym  jako  najkorzystniejsza  wybrana  została  oferta  złożona 

przez „K.M.B.S.P.” Sp. z o.o. z siedzibą  w Warszawie, pismem z dnia 18 sierpnia 2016r. w 

trybie  art.  87  ust.  1  ustawy,  wezwał  „D.”  Sp.  z  o.o.  do  złożenia  wyjaśnień  m.  in.  w  zakresie 

pełnej  specyfikacji  technicznej  oferowanego  urządzenia,  która  pozwoli  na  ocenę  jego 

zgodności z wymaganiami zawartymi w Załączniku Nr 3 do SIWZ. 

Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 18 sierpnia 2016 r. 

W treści złożonej oferty „D.” Sp. z o.o. zgodnie z wytycznymi SIWZ - Zamawiający wymagał 

jedynie  od  Wykonawców  złożenia  oświadczenia  w  zakresie  spełnienia  przez  urządzenie 

wymogów technicznych określonych w specyfikacji, bez konieczności dołączenia specyfikacji 

oferowanego rozwiązania (urządzenia). Tej treści oświadczenie przez „D.” Sp. z o.o. zostało 

złożone. „D.” Sp. z o.o. jako profesjonalista w branży wielofunkcyjnych urządzeń drukujących, 

w dacie składania oferty nie miał jakichkolwiek wątpliwości, co do spełnienie przez zgłoszone 

do  przetargu  urządzenie,  w  tym  wypadku  urządzenie  firmy  K.M.  B.  223/283/363/423, 

wszystkich  parametrów  technicznych  określonych  wymaganiami  Zamawiającego  zawartych 

w Załączniku Nr 3 do SIWZ. 

Następnie  Odwołujący  wskazał,  że  wykonując  zobowiązania  Zamawiającego  zawarte  w 

wezwaniu z dnia 18 sierpnia 2016 r., pismem z dnia 22 sierpnia 2016 r. przedstawił stosowne 

dokumenty,  w  tym  przekazał  Zamawiającemu  specyfikację  techniczną  oferowanego 

urządzenia - K.M. B. 223/283/363/423, w polskiej wersji językowej. 

Dowód:  pismo  Zamawiającego  z  dnia  18  sierpnia  2016r.,  pismo  Wykonawcy  z  dnia  22 

sierpnia  2016r.  wraz  z  specyfikacją  techniczną  oferowanego  urządzenia  -  K.M.  B. 

223/283/363/423, w polskiej wersji językowej. 

O czym była mowa na wstępnie, Zamawiający w oparciu o tak przedstawione dokumenty, ze 

wskazaniem na specyfikację techniczną oferowanego urządzenia - K.M. B. 223/283/363/423, 

powołując  się  na  treść  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy,  a  ściślej  mówiąc  co  do  jej  odrzucenia, 

wskazał,  iż  treść  złożonej  przez  „D.”  oferty  nie  odpowiada  treści  SIWZ  w  zakresie 

szyfrowania dysku - zaoferowane urządzenie zapewnia szyfrowanie na poziomie 128 bitów, a 

Zamawiający wymagał, zgodnie z załącznikiem Nr 3 do SIWZ, szyfrowanie na poziomie 256 

bitów. 

Jak  wskazał  Odwołujący  w  tym  miejscu  na  uwagę  zasługuje  fakt,  iż  w  treści  specyfikacji 

technicznej  oferowanego  urządzenia  -  K.M.  B.  223/283/363/423,  kwestia  poziomu 

szyfrowania  nie  była  w  ogóle  poruszona,  natomiast  dla  „D.”  Sp.  z  o.o.,  jako  profesjonalisty 

było oczywiste, że oferowane urządzenie spełnia także wymóg szyfrowania na poziomie 256 

bitów.  

Następnie, po powzięciu przez „D.” Sp. z o.o. informacji o odrzuceniu przez Zamawiającego 

złożonej  przez  niego  oferty,  pismem  z  dnia  08  września  2016r.  -  informacja  i  wniosek  o 

ponowne  dokonanie  czynności,  działając  w  oparciu  o  dyspozycję  art.  181  ust.  1  ustawy  z 

dnia 29 stycznia 2004r. - Prawo zamówień publicznych, wnosi o ponowne rozpatrzenie oferty 

w zakresie Załącznika Nr 3 do SIWZ, ze wskazaniem na pozycję 29 z tabeli odnoszącej się 

do poziomu szyfrowania - 256 bitów lub równoważne. 

Dowód:  pismo  Wykonawcy  z  dnia  08  września  2016r.  wraz  z  załącznikami  dotyczącymi 

specyfikacje technicznej urządzenia 

Jak  wskazał  Odwołujący  w  tym  miejscu  na  podkreślenie  zasługuje  fakt,  iż  powyższe  cały 

czas odnosi się do tego samego urządzenia, a konkretnie mówiąc do urządzenia firmy K.M. 

B. 223/283/363/423. 

Uzasadniając wniosek o ponowne dokonanie czynności, „D.” Sp. z o.o. wskazuje, iż rzeczone 

urządzenie wbrew stanowisku Zamawiającego - Izby Skarbowej w Łodzi, jest wyposażone w 

mechanizm szyfrowania danych na poziomie AES 256 bitów. 

Jako  dowód,  Wykonawca  przedstawia  specyfikację  techniczną  oraz  przewodnik  produktu 

(product  guide  Status:  15.07.  2010  Version:  11)  w  języku  angielskim  z  załączonym 

przysięgłym tłumaczeniem stron dotyczących w/w parametrów. 

Zdaniem  Odwołującego  z  załączonych  dokumentów,  co  godne  podkreślenia  pochodzących 

bezpośrednio  od  producenta  urządzenia  (specyfikacji  technicznych),  poza  wszelką 

wątpliwością  wynika,  iż  sporny  parametr  poziomu  szyfrowania  danych  został  spełniony. 

Parametr  ten  zostaje  wskazany  w  dwóch  miejscach  w  specyfikacji  technicznej  oraz 

przewodniku produktu, których to dokumentach jest mowa o poziomie szyfrowania danych - 

AES 256 bitów. 

Jak wskazał Odwołujący następnie jak wynika z pisma Zamawiającego datowanego na dzień 

13 września 2016r. - Izba Skarbowa w Łodzi w odpowiedzi na pismo „D.” Sp. z o.o., w którym 

Wykonawca  występuje  z  wnioskiem  o  ponowne  dokonanie  czynności,  informuje,  iż 

podtrzymuje  decyzję  o  odrzuceniu  oferty  w  przedmiotowym  postępowaniu  oraz  o  wyborze 

najkorzystniejszej oferty, złożonej przez Wykonawcę K.M.B.S.P.” Sp. ż o.o. 

Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 13 września 2016 r. 

W  treści  pisma,  Zamawiający  oznajmia,  iż  biorąc  pod  uwagę  informacje  przekazane  przez 

„D.”  Sp.  z  o.o.,  co  do  spełnienia  parametru  -  AES  256  bitów,  jak  twierdzi  dochowując 

należytej  staranności  Zamawiający  wystąpił  do  przedstawiciela  firmy  K.M.  w  Polsce  - 

K.M.B.S.P.”  Sp.  z  o.o.  (notabene  firmy,  która  w  ocenie  Zamawiającego  w  ramach 

przeprowadzonego postępowania wygrała przetarg), z prośbą o wydanie opinii technicznej w 

w/w zakresie. 

W  ocenie  Spółki  wnoszącej  niniejsze  odwołanie  w  przedmiotowej  sprawie  dochodzi  do 

kuriozum  polegającym  na  tym,  iż  Zamawiający  zleca  dokonanie  oceny  oferty  firmie 

konkurencyjnej w stosunku do Spółki, której oferta została odrzucona, mało tego firmy, która 

na dzień dzisiejszy zgodnie z decyzją Zamawiającego wygrała przetarg. 

Zdaniem wnoszącego odwołanie w tym zakresie doszło do naruszenia przez Zamawiającego 

art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  -  Pzp,  przez  niewłaściwe  jego  zastosowanie  i  prowadzenie 

postępowania  w  sposób  który  nie  zapewnia  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców,  gdyż  jeden  z  wykonawców  biorących  udział  w  postępowaniu  wydaje  opinię 

techniczną  o  zgodności  oferty  odwołującego  z  treścią  SIWZ  zamówienia.  Zgodnie  z  treścią 

art. 7 ust. 1 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie 

zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie 

wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. 

W tym miejscu należy wskazać, iż czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z 

prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża interesowi innego przedsiębiorcy bądź klienta 

lub  go  narusza  (art.  3  ust.  1  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji, tekst jedn.: Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.). Czyny nieuczciwej 

konkurencji  zostały  określone  w  art.  5-17d  u.z.n.k.  Zasad  uczciwej  konkurencji  powinni 

przestrzegać  także  wykonawcy,  dlatego  zamawiający  w  postępowaniu  powinien  uwzględnić 

również przepisy art. 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów 

(tekst jedn.: Dz. U. z 2015 r. poz. 184) (zakaz porozumień, których celem lub skutkiem jest 

wyeliminowanie,  ograniczenie  lub  naruszenie  w  inny  sposób  konkurencji  na  rynku 

właściwym) i art. 9 u.o.k.k. (zakaz nadużywania pozycji dominującej). 

Zasada  równego  traktowania  wykonawców  zabrania  zamawiającemu  preferowania  lub 

dyskryminacji  któregokolwiek  z  wykonawców,  gwarantuje  wykonawcom  równe  szanse  w 

dostępie  do  informacji  o  zamówieniu  i  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  przeciwdziała 

wykorzystywaniu  pozycji  monopolistycznych  przez  któregokolwiek  z  wykonawców. 

"Obowiązek  równego  traktowania  oznacza  również,  by  wszystkie  wymagania,  które 

zamawiający  bierze  pod  uwagę  na  etapie  badania  oraz  oceny  złożonych  ofert,  były  znane 

wykonawcom  w  chwili  przygotowywania  ofert  i  dotrzymywane  w  trakcie  prowadzenia 

postępowania.  Zasada  równego  traktowania  wykonawców  i  uczciwej  konkurencji  stanowi 

bowiem  fundament  nie  tylko  krajowego,  ale  również  europejskiego  systemu  zamówień 

publicznych. Potwierdza to art. 10 Dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady 

z  dnia  31  marca  2004  r.  w  sprawie  koordynacji  procedur  udzielania  zamówień  publicznych 

przez  podmioty  działające  w  sektorach  gospodarki  wodnej,  energetyki  transportu  i  usług 

pocztowych. 

Wskazuje 

on, 

ż

e 

instytucje 

zamawiające 

zapewniają 

równe 

i 

niedyskryminacyjne  traktowanie  wykonawców  oraz  działają  w  sposób  przejrzysty.  Oznacza 

to, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest według jasnych i 

z  góry  sprecyzowanych  reguł  i  istnieją  środki  do  weryfikacji  prawidłowości  ich  zachowania, 

zaś  zamawiający  podejmuje  przewidywalne  decyzje  na  podstawie  wcześniej  ustalonych 

kryteriów" (wyrok KIO z dnia 12 września 2011 r., KIO 1886/11, www.uzo.qov.pl). 

Jak wskazał Odwołujący analizując, tę kwestię należy także wskazać na argumentację, którą 

posługuje  się  konkurent  podmiotu  wnoszącego  odwołanie.  Jak  czytamy  bowiem  w  treści 

przywołanego  pisma  Zamawiającego  z  dnia  13  września  2016  r.,  wskazuje  on,  iż:  „W 

odpowiedzi  dniu  12  września  2016r.  (tu  jakaś  literówka)  Ogólnopolski  przedstawiciel 

producenta zaoferowanego przez Państwa sprzętu wskazał, iż „B. 223/283/363/423 Product 

Guide” znajduje się błąd dotyczący wspomnianego wyżej szyfrowania, a urządzenie K.M. B. 

363 posiada szyfrowanie AES 128 bit.” 

Zdaniem  Odwołującego  na  uwagę  zasługuje  fakt,  iż  K.M.B.S.P.  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Warszawie dokonując na zlecenie Zamawiającego oceny urządzenia oferowanego przez 'D.” 

Sp. z o.o., nie widząc urządzenia nie miała praktycznej możliwości oceny jego parametrów ze 

wskazaniem  na  zastosowanie  przez  składającego  ofertę  mechanizmy  szyfrujące.  Tym 

samym nie miała możliwości weryfikacji czy maszyna szyfruje na poziomie 128 czy też 256 

bitów. Taka weryfikacja nie jest bowiem możliwa bez dokonania oględzin urządzenia. Inaczej 

bowiem nie da się tego sprawdzić. 

Tym  samym  na  podstawie  takiego  a  nie  innego  gołosłownego  stwierdzenia  firmy 

konkurencyjnej  w  stosunku  do  podmiotu,  którego  oferta  została  odrzucona,  które  podważa 

dokumentację  techniczną  pochodzącą  od  samego  producenta,  którym  z  całą  pewnością 

K.M.B.S.P.  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  nie  jest,  Zamawiający  podejmuje  decyzję  o 

odrzuceniu  oferty. W  tym  miejscu  należy  także  postawić  sobie  pytanie,  na  jakiej  podstawie 

Zamawiający  poddał  wątpliwość  autentyczności  i  prawdziwości  danych  urządzenia 

znajdujących się w oficjalnej dokumentacji technicznej producenta i to danych, które znalazły 

swoje potwierdzenie w dwóch niezależnych źródłach. 

Jak  wskazał  następnie  Odwołujący  na  podkreślenie  zasługuje  także  fakt,  iż  zgodnie  z 

załączoną do SIWS umową (pkt 7 lit. a i b umowy) Zamawiający przewidział okres testowania 

dostarczonego  przez  Wykonawcę,  który  wygra  przetarg,  oprogramowania  wraz  z 

urządzeniem.  Na  przeprowadzenie  weryfikacji  dostarczonego  sprzętu,  jeszcze  przed 

podpisaniem  umowy,  Zamawiający  przewidział  21  dni,  pod  rygorem  odrzucenia  oferty  jako 

niezgodnej z specyfikacją i wyboru kolejnego oferenta z listy posiadającego największą liczbę 

punktów. 

Dowód: umowa załączona do SIWZ 

Zatem  Zamawiający  miał  pełną  możliwość  weryfikacji  sprzętu  i  oprogramowania 

dostarczonego przez „D.” Sp. z o.o. także w zakresie poziomu szyfrowania danych. W ocenie 

składającego odwołanie  niezrozumiałym jest fakt, iż Zamawiający ze swoimi wątpliwościami 

nie  zwrócił  się  do  oferenta  -  Spółki  „D.”,  tylko  do  firmy  konkurencyjnej,  która  była 

jednocześnie uczestnikiem postępowania przetargowego. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  dla  pełnej  jasności  i  transparentności  sprawy,  Spółka  „D.” 

pragnie przedstawić chronologię zdarzeń: 

1.  opublikowanie  oferty  przez  Izbę  Skarbowa  w  Łodzi  -  czerwiec  -  dołączone  dokumenty 

SIWZ  +  opis  przedmiotu  oferty  (sporny  parametr  -  tabela  poz.  nr  29.  w  opisie  przedmiotu 

zamówienia): 

2.  złożenie  oferty  przez  D..  Zamawiający  nie  wymagał  dołączenia  specyfikacji  oferowanego 

rozwiązania / sprzętu; 

3. po otwarciu ofert - D. oferta Nr 1 - zostaje wezwany do złożenia dokumentów; 

4.  na  wezwanie  Izby  Skarbowej,  D.  przedłożył  dokumenty  -  Odpowiedź  D.  na  wezwanie. 

Załączony został folder w języku polskim bez opisu spornego parametru kodowania danych 

na poziomie AES - 256 bitów; 

5. ogłoszenie o wyborze najkorzystniejszej oferty - K.M. Polska; oferta D. została odrzucona 

z uwagi na brak zgodności z SIWZ w zakresie kodowania AES - 256 bitów; 

6.  odwołanie  ze  strony  D.  09.09.2016  +  mail  odnośnie  specyfikacji  dysku  twardego 

12.09.2016  =  z  załączonym  Product  Guide  dla  maszyn  serii  223/363itd  w  jęz  ang  z 

przysięgłym  tłumaczeniem  strony  37  opisującej  sporny  parametr;  folderem  w  języku 

angielskim - pobranym ze strony oficjalnej KM;   

7. odpowiedź Izby Skarbowej w sprawie informacji i wniosku o ponowne dokonanie czynności 

- podtrzymanie decyzji o odrzuceniu oferty. 

Odwołujący  odnosząc  się  raz  jeszcze  do  naruszeń  przepisów,  których  dopuścił  się 

Zamawiający,  ze  wskazaniem  na  treść  art.  89  ust.  1  pkt  2  PZP,  wskazał  na  następujące 

orzeczenia  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  przemawiającymi  za  słusznością  zarzutów 

odwołania: 

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 maja 2016 r. KIO 677/16 (LEX nr 2054024) 

1.  Potwierdzeniem,  że  m.in.  próbki  powinny  stanowić  uzupełniany  element  oferty  stanowi 

chociażby  §  6  ust.  1  pkt  1  rozporządzenia  z  dnia  19  lutego  2013  r.  w  sprawie  rodzajów 

dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy,  oraz  form,  w  jakich  te 

dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231). 

2.  Zamawiający  nie  mający  pewności  co  do  złożonych  próbek  powinien  wystąpić  o  ich 

uzupełnienie zgodnie z art. 26 ust. 3 p.z.p., a nie stwierdzać, że próbki te są nieuzupełnialne i 

odrzucać ofertę wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. z uzasadnieniem, że treść 

oferty  nie  odpowiada  treści  specyfikacji,  a  zamawiający  nie  może  poprawić  oferty  na 

podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. 

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 maja 2016 r. KIO 620/16 

1.  Wolą  wykonawcy  jest  złożenie  oferty  zgodnie  z  wymaganiami  zamawiającego  i 

odpowiadającej określonym w SIWZ wymaganiom, jednak do złożenia oferty musi dojść i nie 

chodzi  jedynie  o  fizyczne  złożenie  dokumentów  stanowiących  przygotowane  przez 

zamawiającego  druki,  lecz  chodzi  o  faktyczne  zaoferowanie  danego  przedmiotu,  wskazanie 

w oświadczeniu tego, co oferuje wykonawca. 

2.  Podanie  danych  identyfikujących  dany  oferowany  przedmiot  (zgodnie  z  wytycznymi 

zamawiającego)  stanowi  złożenie  oferty  na  ten  przedmiot,  w  ten  sposób  oświadcza 

wykonawca  co  oferuje,  jednocześnie  oświadczając,  że  oferowany  przedmiot  zgodny  jest  z 

parametrami określonymi przez zamawiającego. 

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 kwietnia 2016 r. KIO 531/16 (LEX nr 2053972) 

Ze  względu  na  bardzo  restrykcyjno-sankcyjny  charakter  art.  89  ust.  1  pkt  2  p.z.p.,  aby 

zamawiający  miał  podstawę  do  stwierdzenia  niezgodności  treści  oferty  z  treścią  SIWZ, 

zamawiający  ma  obowiązek  wykazać  (udowodnić), która część,  jaki  element  badanej  oferty 

stanowi ó jej niezgodności z SIWZ. 

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 marca 2016 r. KIO 396/16 (LEX nr 2015728) 

1. Niezgodność treści oferty z siwz musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczyć 

powinna  sfery  niezgodności  zobowiązania  zamawianego  w  siwz  oraz  zobowiązania 

oferowanego  w  ofercie,  tudzież  polegać  może  na  sporządzeniu  i  przedstawieniu  oferty  w 

sposób  niezgodny  z  wymaganiami  siwz  (z  zaznaczeniem,  iż  chodzi  tu  o  wymagania  siwz 

dotyczące  sposobu  wyrażenia,  opisania  i  potwierdzenia  zobowiązania/świadczenia 

ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy również 

tradycyjnie  zamieszczane  w  SIWZ  a  także  możliwe  być  winno  wskazanie  i  wykazanie  na 

czym  konkretnie  niezgodność  ta  polega  -  co  i  w  jaki  sposób  w  ofercie  nie  jest  zgodne  z 

konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami siwz. 

2.  Zamawiający,  dokonując  opisu  przedmiotu  zamówienia  z  zastosowaniem  art.  29  ust.  3 

p.z.p.,  musi  mieć  na  względzie,  że  samo  wskazanie  przez  niego  na  konkretny  znak 

towarowy, patent lub pochodzenie przedmiotu wraz z dodaniem wyrazów "lub równoważne" 

jest niewystarczające. 

3.  Zamawiający,  który  nie  określi  w  specyfikacji warunków  równoważności,  nie  będzie  mógł 

odrzucić  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  p.z.p.  oferty,  która  w  jego  ocenie  owej 

równoważności nie spełnia. 

4. Skoro siwz nie określa, jakie parametry zamawiający będzie brał pod uwagę przy ocenie 

równoważności zaproponowanych produktów, to nie może na etapie oceny ofert powoływać 

się na nie jako podstawy do odrzucenia oferty odwołującego. Ocena ofert winna odbywać się 

wyłącznie  w  oparciu  o  dokumenty,  parametry  i  kryteria  wprost  określone  w  dokumentacji 

postępowania.  Odrzucenie  oferty  w  oparciu  o  dokumenty  inne  niż  podane  w  przygotowanej 

przez zamawiającego dokumentacji stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p. 

Odnosząc  się  z  kolei  naruszenia  przepisu  art.  87  ust.  1  pkt  2  PZP  Odwołujący  wskazał  na 

następujące orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej: 

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 marca 2016 r. KIO 266/16 (LEX nr 2050895) 

1.  Treścią  oferty  nie  sposób  czynić  stanowiska  strony  prezentowanego  w  postępowaniu 

odwoławczym  zmierzającym  do  zmiany  postanowień  SIWZ.  Na  tym  etapie  strona  nie 

konstruuje treści oferty. 

2.  O  niegodności  treści  oferty  z  treścią  SIWZ,  można  mówić  jedynie  w  okolicznościach,  w 

których przedmiot świadczenia, zgodnie z wymaganiami zamawiającego, winien być opisany 

(wyspecyfikowany) w treści oferty i wykazuje niegodność względem tych wymagań. 

3. Ani przepis art. 87 ust. 1 p.z.p. ani tym bardziej przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. nie dają 

podstaw  do  ustalania  treści  oferty  w  zakresie,  który  wykracza  poza  zakres  wymagań 

sformułowanych  przez  zamawiającego.  Jeśli  zamawiający  nie  oczekiwał  opisania  w  treści 

oferty oferowanego produktu, to nieuprawnione jest żądanie, w toku wyjaśnień, uzupełnienia 

treści oferty. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  w  ocenie  Odwołującego,  wniesienie  niniejszego  odwołania 

stało się konieczne i w pełni uzasadnione. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  na  podstawie  zebranego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  

się  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  

w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych 

Warunków  Zamówienia,  ofertą  złożoną  w  postępowaniu  przez  Odwołującego  oraz 

korespondencją  prowadzoną  w  toku  postępowania  pomiędzy  Zamawiającym  a 

wykonawcami  ubiegającymi  się  o  udzielenie  zamówienia,  jak  również  po  zapoznaniu 

się  z  odwołaniem,  po  wysłuchaniu  oświadczeń,  jak  też  stanowisk  stron  złożonych 

ustnie do protokołu w toku rozprawy, w tym przy uwzględnieniu powołanego na mocy 

postanowienia  Krajowej  Izby  Odwoławczej    z  dnia  17  października  2016  r.  dowodu  z 

opinii  biegłego,  którą  to  opinię  uznała  za  spójną,  logiczną  i  korespondującą  z 

przedstawioną tezą dowodową ustaliła i zważyła, co następuje.  

W  pierwszej  kolejności  Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  

o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Jednocześnie  Izba  stwierdziła,  że  Odwołującemu  przysługiwało  prawo  do 

skorzystania  ze  środka  ochrony  prawnej,  gdyż    wypełniono  materialnoprawną  przesłankę 

interesu  w  uzyskaniu  zamówienia,  określoną  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp  kwalifikowaną 

możliwością  poniesienia  szkody  przez  Odwołującego  będącej  konsekwencją  zaskarżonej  w 

odwołaniu  czynności.  Wnoszący  odwołanie  złożył  w  przedmiotowym  postępowaniu 

najkorzystniejszą  ekonomicznie  ofertę.  W  przypadku  zaś  uwzględniania  odwołania,  którego 

przedmiotem jest czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 

ustawy Pzp, ma on szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.  

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania  o 

zamówienie 

publiczne, 

nadesłanej 

przez 

Zamawiającego 

do 

akt 

sprawy  

w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o 

zamówieniu,  treści  SIWZ,  oferty  złożonej  w  postępowaniu  przez  Odwołującego, jak również 

korespondencji  prowadzonej  pomiędzy  Zamawiającym  a  wykonawcami  ubiegającymi  się  o 

udzielenie Zamówienia publicznego. W szczególności Izba przeprowadziła i oceniła dowody 

z  dokumentów  składane  w  toku  postępowania  przez  Odwołującego  oraz  Przystępującego 

obejmujące dokumentacje techniczną urządzenia K.M. B. 363 wraz z jej tłumaczeniem.  

Izba  dopuściła  również  i  przeprowadziła  na  rozprawie  dowody  z  dokumentów 

obejmujące: 

-  dokument  zatytułowany  „Manufacturer  declaration”  z  dnia  26.09.2016  r.  wraz  z  jego 

tłumaczeniem wskazujący, iż K.M.B.S.P. Spółka z o.o. jest oficjalnym przedstawicielem K.M. 

INC i ma prawo do reprezentowania tej ostatniej spółki na terytorium Polski, w tym składania 

oświadczeń dotyczących zagadnień technicznych produktów K.M.; 

- oświadczenie z dnia 06.03.2006 r. wskazujące, iż K.M.B.S.P. Spółka z o.o. jest generalnym 

dystrybutorem produktów K.M. oraz wyłącznym przedstawicielem K.M. B.S.E.G. w Polsce; 

-  oświadczenia  z  dnia  20.08.2007  r.  wskazującego,  iż  K.M.  B.S.E.G.  jest  jedynym 

udziałowcem i posiadan 100% udziałów K.M.B.S.P. Spółka z o.o.; 

-  oświadczenie  z  dnia  20.08.2007  r.  wskazującego,  że  K.M.B.S.P.  Spółka  z  o.o.  jest 

generalnym  dystrybutorem  produktów  K.M.  na  terytorium  Polski  oraz  spółką  córką  K.M. 

B.S.E.G. wchodzącej w skład grupy K.M. Holdings Inc; 

-  wydruk  specyfikacji  technicznej  urządzenia  K.M.  B.  363  (wydruk  z  dnia  28.09.2016  godz. 

15:35  ze  strony 

www.konicaminolta.pl/pl/rozwiazania-biznesowe/produkty/b

...)  z  którego 

wynika  (dział  „Funkcje  systemu  –  bezpieczeństwo”),  że  ww.  urządzenie  dysponuje 

szyfrowaniem danych na dysku twardym (AES 128 bit); 

- oświadczenie producenta K.M. Inc z dnia 15.08.2016 r. dotyczące standardów szyfrowania 

wraz z tłumaczeniem, z którego wynika, że urządzenie B. 363 oferuje szyfrowanie danych na 

dysku  twardym  (HDD)  AES  128  bit,  zaś  urządzenia  B.  364e  i  B.  454e  oferują  szyfrowania 

danych na dysku twardym (HDD) AES 256 bit; 

-  dokument  zatytułowany  „Manufacturer  declaration”  z  dnia  26.09.2016  r.  wystawiony  przez 

K.M.  Inc  wraz  z  jego  tłumaczeniem,  z  którego  wynika,  że  urządzenie  B.  363  posiada 

szyfrowanie  danych  na  dysku  twardym  AES  128  bit,  a  nie  AES  256  bit.  Producent  ponadto 

oświadczył, że nie istnieją żadne akcesoria lub oprogramowanie, które można byłoby dodać 

do B. 363 aby wyposażyć to urządzenie w szyfrowanie danych na dysku twardym AES 256 

bit.  W  podsumowaniu  producent  wskazał,  że  informacje  które  można  znaleźć  w  niektórych 

materiałach produktowych, takich jak broszury czy „product guide’y”, wskazujące na to, że B. 

363 jest wyposażony  w  szyfrowanie danych na  dysku twardym AES 256 bit są błędne i tak 

powinny być traktowane;  

-  wydruk  informacyjny  ze  strony  internetowej 

www.formum.C..com/t5/C.-SSds/An-

intruducion-to-hardw

.. zatytułowany „An  introduction to hardware encryption” (wydruk z dnia 

24.11.2016  r.  godz.  13:48)  wraz  z  jego  tłumaczeniem,  w  ramach  którego  na  pytanie  „Jak 

działa  szyfrowanie  sprzętowe  na  dyskach  SSD  firmy  C.?”  zostało  wskazane  m.in.,  że:  „W 

samo  szyfrujących  dyskach  (Self-Encrypting  Drive  –  SED)  szyfrowania  jest  włączone 

zawsze,  tzn.  dane  zapisywane  na  dysku  SED  są  szyfrowane,  a  podczas  odczytu  z  niego  – 

odszyfrowane.  Funkcja  zabezpieczenia  hasłem  musi  zostać  aktywowana  przez 

oprogramowanie  zarządzające  szyfrowaniem.  Gdy  jest  wyłączona,  użytkownik  dane  na 

dysku  może  odczytać  bez  przeszkód.  Innymi  słowy,  SED  odszyfruje  wszystkie  dane  dla 

każdego,  jeśli  ustawienia  oprogramowania  do  zarządzania  zabezpieczeniami  tego  nie 

zabraniają. Funkcja działa jak domowy alarm przeciwwłamaniowy. Dopóki nie jest „włączona” 

(np.  za  pomocą  oprogramowania  do  poświadczenia  logowania  innych  producentów),  nie 

chroni aktywnie Twoich danych”.                    

Izba mając na uwadze podstawę odrzucenia oferty Odwołującego, jak również mając 

na  względzie  okoliczność,  że  ustalenie  stanu faktycznego  wymaga  wiadomości  specjalnych 

wykraczających  poza  wiadomości  ogólnie  dostępne,  w  tym  mając  na  względzie 

przeprowadzone  przez  Odwołującego  oraz  Przystępującego,  jak  również  Zamawiającego 

dowody  z  dokumentów  obejmujące  dokumentację  techniczną  urządzenia  K.M.  B.  363 

potwierdzającą  pozostające  ze  sobą  w  opozycji  okoliczności  faktyczne  powołała  na  mocy 

postanowienia  z  dnia  17  października  2016  r.  dowód  z  opinii  biegłego  wskazując  do 

sporządzenia  opinii  pana  A.Z.  w  celu  wydania  opinii  z  badania  i  oględzin  w  zakresie  oceny 

parametrów technicznych urządzenia zaoferowanego w ofercie przez wykonawcę D. Spółka 

z o.o., tj. używanego urządzenia K.M. B. serii 223/283/363/423 o parametrach wskazanych w 

treści oferty tego wykonawcy (urządzenie K.M. B. 363) zgodnie z treścią załącznika nr 3 do 

SIWZ  celem  ustalenia  spełnienia  przez  zaoferowane  urządzenie  zakładanego  przez 

Zamawiającego  parametru  wyposażenia  urządzenia  w  mechanizm  szyfrowania  danych 

minimum  na  poziomie  AES  256  bitów  lub  równoważny  (załącznik  nr  3  do  SIWZ  – 

szczegółowy  opis  przedmiotu  zamówienia  –  Lp.  29  „Urządzenia  muszą  być  wyposażone  w 

mechanizmy szyfrowania danych minimum AES 256 bit lub równoważne”).  

W toku rozprawy mającej miejsce dnia 29.11.2016 r. doszło do wydania ustnej opinii 

uzupełniającej  przez  powołanego  przez  Izbę  biegłego,  w  tym  odpowiedzi  na  sformułowane 

przez Strony oraz Przystępującego pytania.    

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów 

podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  ustaliła,  iż  postępowanie  jest  prowadzone  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego  o  wartości  powyżej  kwot  wskazanych  w  przepisach 

wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

 Izba  ustaliła  Nan  podstawie  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  treści  SIWZ,  że 

przedmiotem postępowania jest usługa oznaczonej kodem wg nomenklatury CPV 79800000-

2  sklasyfikowana  jako  „Usługi  drukowania  i  powiązane”,  dla  której  Zamawiający  określił 

następującą nazwę: „Dostawa, wykonanie, i wdrożenie Systemu Centralnego Wydruku oraz 

dzierżawa i świadczenie kompleksowej obsługi serwisowej urządzeń wielofunkcyjnych". 

Izba  w  zakresie  istotnym  dla  rozstrzygnięcia  dokonała  następujących  dodatkowych 

ustaleń w zakresie elementów wchodzących w skład przedmiotu zamówienia: 

Rozdział  III  SIWZ  zatytułowany  „Opis  przedmiotu  zamówienia”  „Dostawa,  wykonanie,  i 

wdrożenie  Systemu  Centralnego  Wydruku  oraz  dzierżawa  i  świadczenie  kompleksowej 

obsługi serwisowej urządzeń wielofunkcyjnych"  

1.5.)  Przez  cały  okres  trwania  umowy  urządzenia  pozostają  własnością  Wykonawcy  z 

wyłączeniem dysków twardych, które po zakończeniu umowy pozostają u Zamawiającego, a 

koszt każdego dysku winien zostać wkalkulowany w cenę usług, 

1.6)  Dyski  twarde  mogą  być  naprawiane  jedyne  w  miejscu  używania  urządzeń,  a  w 

przypadku  konieczności  wymiany  uszkodzonych  dysków  na  nowe,  wolne  od  wad,  nośniki 

informacji  nie  podlegają  zwrotowi  Wykonawcy.  W  przypadku  konieczności  dokonania 

naprawy  urządzenia  wyposażonego  w  nośniki  informacji  poza  miejscem  używania,  dyski 

twarde  pozostają  u  Zamawiającego.  Zamawiający  zastrzega  sobie  również  pozostawienie 

dysków twardych urządzenia zastępczego. 

1.7)  Zamawiający  dopuszcza  przekazanie  elektroniki  dysków  twardych  –  po  wymontowaniu 

nośników  danych  lub  przekazanie  kompletu  dysków  po  ich  zdemagnetyzowaniu  w 

urządzeniach Zamawiającego.          

W ramach Rozdziału V SIWZ Zamawiający w pkt 3 zawarł następujące wymagania: 

3.  W  celu  potwierdzenia,  że  oferowane  usługi  odpowiadają  wymogom  określonym  przez 

Zamawiający wymaga by Wykonawca posiadał: 

a) Certyfikat ISO 9001 na obsługę techniczną oferowanych urządzeń; 

b) Autoryzacje producenta sprzętu na serwis zaoferowanego sprzętu. 

W  załączniku  nr  3  SIWZ  zatytułowanym  „Szczegółowy  opis  przedmiotu  zamówienia”  w 

rozdziale zatytułowanym „Serwis, urządzenia zastępcze” zostało m.in. wskazane, że: 

5.  Zamawiającemu  przysługuje  prawo  do  weryfikacji  jakości  wydruków  i  ich  reklamacji. 

Reklamacja taka traktowana będzie, jako zgłoszenie konieczności naprawy urządzenia. 

7.  W  przypadku  niemożności  dotrzymania  terminu  usunięcia  awarii,  Wykonawca 

zobowiązany jest zapewnić na czas naprawy sprzęt zastępczy.        

9.  Urządzenia  zastępcze  udostępnione  Zamawiającemu  na  czas  awarii  muszą  być  tego 

samego  typu,  co  urządzenia  zaoferowane  przez  Wykonawcę  w  ofercie  lub  ich  kolejnymi 

modelami  w  przypadku  zaprzestania  ich  produkcji,  przy  spełnieniu  przez  nie  parametrów 

technicznych określonych w pkt 5 Specyfikacji technicznej urządzenia. 

W  załączniku  nr  3  SIWZ  zatytułowanym  „Szczegółowy  opis  przedmiotu  zamówienia”  w 

rozdziale  zatytułowanym  „Specyfikacja  techniczna  urządzeń”  Zamawiający  w  zakresie 

szyfrowania zawarł następujące postanowienia: 

29.  Urządzenia  muszą  być  wyposażone  w  mechanizmy  szyfrowania  danych  minimum  AES 

256 bit. lub równoważne. 

W załączniku nr 2 do SIWZ „projekt umowy” w zakresie przedmiotu zamówienia zostały ujęte 

m.in. następujące postanowienia: 

§ 1. Przedmiot Umowy. 

1. Przedmiotem umowy jest dostawa, wykonanie i wdrożenie Systemu Centralnego Wydruku 

oraz  dzierżawa  i  świadczenie  kompleksowej  usługi  serwisowej  Urządzeń  Wielofunkcyjnych, 

przygotowanie  i  prowadzenie  szkoleń  pracowników  Zamawiającego  w  zakresie  Systemu 

Centralnego Wydruku. 

Definicje: 

3)  „Urządzenie”  –  łącznie  rozumiane  urządzenia  wielofunkcyjne  monochromatyczne,  które 

zostały lub zostaną dostarczone Zamawiającemu przez Wykonawcę i oddane do używania, 

których  rodzaje,  parametry  techniczne  oraz  liczbę  określa  „Formularz  ofertowy”,  zawarty  w 

załączniku Nr 1 do SIWZ. 

4)  „System  Centralnego  Wydruku”  –  zainstalowany,  skonfigurowany  i  uruchomiony  w 

lokalach Zamawiającego: wraz z Oprogramowaniem i Urządzeniami. 

5)  „Usługa  Drukowania”  –  usługa  świadczona  Zamawiającemu  przez  Wykonawcę, 

polegająca  na  zapewnieniu  Zamawiającemu  możliwości  drukowania,  kopiowania  i 

skanowania, w dowolnym momencie, dowolnych materiałów (pisma, dokumenty) za pomocą 

Systemu Centralnego Wydruku oraz na zapewnieniu pełnej obsługi serwisowej i wsparcia dla 

Systemu Centralnego Wydruku i jego użytkowników.           

§ 2. Zasady Realizacji Umowy. 

Usługa wykonywana będzie na urządzeniach będących własnością Wykonawcy.  

3)  Wykonawca  zobowiązany  jest  posiadać  ważny  przez  okres  obowiązywania  niniejszej 

umowy tytuł prawny do używania urządzeń bez zastrzeżeń, warunków lub ograniczeń, które 

mogłyby  wyłączyć,  ograniczyć  lub  utrudnić  wykonanie  jego  zobowiązań  wynikających  z 

umowy albo możliwość używania urządzeń przez Zamawiającego na podstawie umowy oraz 

zgodnie z ich przeznaczeniem. Wykonawca powinien posiadać taki tytuł prawny przez okres 

nie  krótszy  niż  od  dnia  dostarczenia  urządzenia  Zamawiającemu,  do  dnia  podpisania  przez 

obie  Strony  Protokołu  końcowego  odbioru  przedmiotu  umowy,  zgodnie  ze  wzorem 

stanowiącym Załącznik nr 3 do umowy.      

  18) Ustala się następujące zasady dotyczące własności i postępowania z nośnikami danych 

znajdującymi się w urządzeniach. 

W  każdym  przypadku,  gdy  urządzenie  albo  urządzenie  zastępcze  albo  urządzenie 

wymienione jest wyposażone w nośnik danych, nośnik ten musi być skonfigurowany zgodnie 

z ustawieniami fabrycznymi i dostarczony wraz z urządzeniem: 

a)  z  dniem  podpisania  Protokołu  odbioru    ilościowego  potwierdzającego  dostarczenie 

urządzenia  do  lokalu  Zamawiającego,  własność  nośnika  lub  nośników  danych,  w  jakie 

wyposażone  jest  dane  urządzenie,  przechodzi  na  Zamawiającego  –  bez  odrębnego 

wynagrodzenia. Wyposażenie urządzenia w nośnik lub nośniki danych zostanie każdorazowo 

odnotowane w Protokole odbioru ilościowego; 

b)  Wykonawca  zobowiązany  jest  zapewnić,  na  własny  koszt,  wymontowanie  nośników 

danych  z  każdego  urządzenia,  które  ma  być  wyniesione  poza  lokale  Zamawiającego  oraz 

wyposażenie  w  odpowiedni  nośnik  lub  nośniki  każdego  urządzenia  dostarczanego  do  lokali 

Zamawiającego  –  ile  dla  prawidłowego  funkcjonowania  dane  Urządzenie  powinno  być 

wyposażone w odpowiedni nośnik lub nośniki danych. Wymontowanie z urządzenia nośnika 

danych  i  jego  odbiór  przez  przedstawicieli  Zamawiającego,  zostanie  każdorazowo 

potwierdzone  w  Protokole  odbioru  ilościowym  sporządzanym  w  związku  z  przekazaniem 

danego urządzenia Wykonawcy w celu jego wyniesienia poza lokale Zamawiającego.               

Izba  ustaliła,  iż  w  ramach  przedmiotowego  postępowania  Odwołujący  złożył  ofertę  z 

łączną ceną ofertową brutto wynoszącą 2.167.500 złotych. 

Zamawiający pismem  z dnia 18.08.2016 r. wezwał wykonawcę D. m.in. o złożenie pełnej 

specyfikacji  technicznej  oferowanego  urządzenia,  która  pozwoli  na  ocenę  jego  zgodności  z 

wymaganiami zawartymi w załączniku nr 3 do SIWZ.  

Wykonawca  D.  Spółka  z  o.o.  pismem  datowanym  na  dzień  22.08.2016 r.  złożył  m.in.  w 

ramach  uzupełnienia  dokumenty  zawierające  pełną  specyfikację  techniczną  oferowanego 

urządzenia (str. 61 – 87 załącznika do ww. pisma) w postaci dokumentu „B. 223/283/363/423 

Profesjonalne urządzenia dla środowisk biurowych”.   

W ramach prowadzonej  korespondencji wykonawca K.M.B.S.P. Spółka z o.o. pismem z 

dnia 22.08.2016 r. wskazał Zamawiającemu m.in., iż oferta wykonawcy D. Spółka z o.o. jest 

niezgodna  z  treścią  SIWZ  ze  względu  na  brak  zapewnienia  przez  zaoferowane  urządzenie 

(K.M.  B.  363)  nie  spełnia  wymogu  wskazanego  w  poz.  29  załącznika  nr  3  do  SIWZ 

(Specyfikacja  techniczna  urządzeń)  w  zakresie  szyfrowania  danych  wskazując  jako  źródło 

specyfikację  techniczną  znajdującą  się  na  stronie  producenta,  z  której  wynika,  że  w 

oferowanym  urządzeniu  szyfrowanie  danych  realizowane  jest  na  poziomie  128  bit  (długość 

klucza)..  

Odwołujący  pismem  z  dnia  22.08.2016  r.  w  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  z 

dnia  18.08.2016  r.  uzupełnił  m.in.  specyfikacje techniczną  dla  oferowanego  urządzenia  (str. 

61  –  87  załączników  do  ww.  pisma).  Dokumentacja  ta  zatytułowana  „K.M.  B. 

223/283/363/423  Profesjonalne  urządzenia  dla  środowisk  biurowych”  na  str.  66  że  „Oferują 

także  standardową  funkcję  szyfrowania  dysku  twardego  w  celu  ochrony  wszystkich 

znajdujących się na nim danych przed nieuprawnionym wykorzystaniem”.    

Zamawiający  pismem  z  dnia  06.09.2016  r.  poinformował  wykonawców  o  wyborze 

oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego. Za ofertę najkorzystniejszą 

została  uznana  oferta  złożona  przez  wykonawcę  K.M.B.S.P.  Spółka  z  o.o..  Oferta 

Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ze względu na 

fakt, iż treść oferty nie odpowiada treści SIWZ w zakresie szyfrowania dysku – zaoferowane 

urządzenia zapewnia szyfrowanie na poziomie 128 bitów, a Zamawiający wymaga, zgodnie z 

załącznikiem nr 3 do SIWZ, szyfrowania na poziomie 256 bitów.    

Zamawiający  pismem  z  dnia  09.09.2016  r.  zwrócił  się  do  wykonawcy  K.M.B.S.P. 

Spółka z o.o. z zapytaniem, czy urządzenie B. 363 spełnia warunek SIWZ: urządzenia muszą 

być wyposażone w mechanizmy szyfrowania danych minimum AES 256 bit lub równoważne 

wskazując,  że  na  oficjalnej  stronie  producenta  dla  urządzenia  B.  363  w  tabeli  Funkcje 

systemu/Bezpieczeństwo  jest  określony  poziom  szyfrowania  danych  na  dysku:  Szyfrowanie 

danych  na  dysku  twardym  (128  bit).  Natomiast  oferent  dostarczył  dokument  pt.  „B. 

223/283/363/423 Product Guide”, w którym na stronie 38 w tabeli Security Features została 

wykazana pozycja HDD data encryption (AES 256). 

W  odpowiedzi  na  powyższe  pismo  wykonawca  K.M.B.S.P.  Spółka  z  o.o.  pismem  z 

dnia 12.09.2016 r. oświadczył, że urządzenia biz hub 363 posiada szyfrowanie AES 128 bit. 

Jednocześnie  poinformował  Zamawiającego,  że  dokumenty  „product  guide”  są  materiałami 

przeznaczonymi  do  użytku  wewnętrznego,  a  co  za  tym  idzie.  K.M.B.S.P.  nie  bierze 

odpowiedzialności  za  ich  poprawność,  oraz  nie  mogą  być  traktowane  jako  dowód  w 

przypadku jakichkolwiek wątpliwości dotyczących specyfikacji technicznej urządzeń. Zgodnie 

z  powyższym  wykonawca  ten  oświadczył,  że  w  dokumencie  „B.  223/283/363/423  Product 

Guide”  dostarczonym  przez  oferenta  znajduje  się  błąd  dotyczący  wspomnianego  wyżej 

szyfrowania. 

Izba  ustaliła,  iż  w  dokumentacji  postępowania  znajduje  się  dostarczony  przez 

wykonawcę D. Spółka z o.o. wraz z pismem z dnia 08.09.2016 r. wraz z tłumaczeniem stron 

dotyczących  spornego  parametru  dokument  pt.  „B.  223/283/363/423  Product  Guide”,  w 

którym  na  stronie  38  w  tabeli  Security  Features  została  wykazana  pozycja  HDD  data 

encryption 

(AES 

– 

tłumaczenie 

str. 

załącznika 

do 

pisma 

„Cechy 

układu/Bezpieczeństwo: Szyfrowanie danych na dysku (AES 256)”. 

W  ramach  korespondencji  mailowej  skierowanej  do  Zamawiającego  (wpływ  dnia 

12.09.2016 r.) Odwołujący wskazał, że w nawiązaniu do rozmowy i zgodnie z ustaleniami w 

załączeniu  przesyła  uzupełnienie  do  dokumentacji  złożonej  w  dniu  09.09.2016  r.  dotyczące 

złożonego przez Niego odwołania, w tym dokument ze specyfikacją techniczną dysku C. MX 

200 SSD 250 GB. Wskazał również, że został przez D. Spółka z o.o. wykonany test na KM 

biz  hub  363  i  wszystko  działa  prawidłowo,  maszyna  widzi  dysk,  sformatowała  go  i 

zapisuje/odczytuje dokumenty. Ponadto wskazał, że w załączeniu przekazuje ulotkę, że dysk 

ma  sprzętowe  szyfrowanie  AES-256.  Do  ww.  korespondencji  została  dołączona  ulotka  w 

języku angielskim dla urządzenia „C. MX200 Solid State Drive” z której wynika, że w ramach 

funkcji „Hardware Encryption” posiada parametry „AES 256-bit encryption”.          

Zamawiający  pismem    z  dnia  13.09.2016  r.  poinformował  wykonawcę  D.  Spółka  z 

o.o.,  w  odpowiedzi  na  pismo  ww.  wykonawcy,  iż  podtrzymuje  swoja  decyzję  w  zakresie 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz  odrzucenia  oferty  wykonawcy  D.  Spółka  z  o.o. 

Jednocześnie  wskazał,  że  zwrócił  się  do  przedstawiciela  firmy  K.M.  w  Polsce  –  K.M.B.S.P. 

Spółka z o.o. z prośbą o wydanie opinii technicznej w zakresie poziomu szyfrowania danych 

przez  urządzenia  K.M.  B.  363  wskazując,  iż  ogólnopolski  przedstawiciel  producenta 

zaoferowanego  przez  D.  Spółka  z  o.o.  urządzenia  wskazał,  że  w  dokumencie  „B. 

223/283/363/423  Product  Guide”  znajduje  się  błąd  dotyczący  wspomnianego  wyżej 

szyfrowania, a urządzenia K.M. B. 363 posiada szyfrowanie AES 128 bit.    

Odwołujący  w  dniu  16.09.2016  r.  wniósł  odwołanie  zarzucając  Zamawiającemu  naruszenie 

następujących przepisów: 

- art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP poprzez niewłaściwe jego zastosowanie i nieuzasadnione przyjęcie, 

ż

e oferta złożona przez  Zamawiającego nie odpowiada treści SIWZ w zakresie szyfrowania 

dysku, 

-  art.  87  ust.  1  PZP  poprzez  niewłaściwe  jego  zastosowanie  i  nie  zażądanie  wyjaśnień  od 

odwołującego dotyczących treści oferty w zakresie szyfrowania dysku, 

-  art.  7  ust.  1  i  3  poprzez  niewłaściwe  jego  zastosowanie  i  prowadzenie  postępowania  w 

sposób, który  nie  zapewnia  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców,  gdyż 

jeden  z  wykonawców,  biorących  udział  w  postępowaniu  wydaje  opinię  techniczną  o 

zgodności oferty odwołującego z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. 

Izba,  uwzględniając  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  w  szczególności 

powyższe  ustalenia  oraz  zakres  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu,  doszła  do 

przekonania,  iż  sformułowane  przez  Odwołującego  zarzuty  znajdują  oparcie  w  ustalonym 

stanie  faktycznym  i  prawnym,  a  tym  samym  rozpoznawane  odwołanie  zasługuje  na 

uwzględnienie. 

W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż osią sporu pomiędzy stronami w ramach niniejszego 

postępowania  odwoławczego  jest  kwestia,  czy  zaoferowane  przez  Odwołującego  w  toku 

postępowania  urządzenia  K.M.  B.  363  spełnia  wymóg  Zamawiającego  odnoszący  się  do 

szyfrowania  danych  na  poziomie  AES  256  bit.  W  ocenie  Odwołującego  zaoferowane 

urządzenie  spełnia  ten  wymóg,  na  co  wskazuje  m.in.  dokumentacja  producenta  „B. 

223/283/363/423  Product  Guide”.  Ponadto  Odwołujący  wskazał,  iż  poziom  szyfrowania  z 

kluczem AES 256 bit umożliwia również wskazany przez Niego dysk twardy C. MX 200 SSD 

250 GB, poprawnie współpracujący z oferowanym urządzenia, zaś w tym zakresie nie doszło 

do  zmiany  treści  oferty  Odwołującego.  W  ocenie  Zamawiającego  oraz  Przystępującego 

oferowane  przez  Odwołującego  urządzenia  nie  spełnia  wymogu  poziomu  szyfrowania  na 

poziomie  AES  256  bit,  zaś  przedłożona  przez  Odwołującego  dokumentacja  producenta  w 

tym  zakresie  zawiera  błędy,  przy  jednoczesnym  wskazaniu,  że  z  innych  dostępnych 

dokumentów  producenta  oraz  oświadczenia  tego  ostatniego  wynika,  że  urządzenie  to 

dysponuje  możliwością  szyfrowanie  danych  na  poziomie  AES  128  bit,  zaś  w  zakresie 

wskazanego przez Odwołującego dysku twardego C. MX 200 SSD 250 GB doszło do zmiany 

treści  oferty  i  pierwotnie  wskazane  w  ofercie  urządzenia  nie  było  wyposażone  w  ten  dysk 

(Odwołujący  nie  oferował  na  dzień  składanie  ofert  wersji  zmodyfikowanej  urządzenia 

wyposażonego w powyższy dysk).       

Mając  na  uwadze  powyższe  Izba,  poddając  analizie  dowody  zgłoszone  w  toku  rozprawy 

przez  Odwołującego  i  Przystępującego  K.M.B.S.P.  Spółka  z  o.o.  oraz  zgromadzone 

dokumenty na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (odnoszące się do 

parametru szyfrowania danych urządzenia K.M. B. 363), jak również wniosek Odwołującego 

o  powołanie  eksperta  uznała,  że  zaszła  konieczność  powołania  dowodu  z  opinii  biegłego 

mającego  na  celu  ustalenie  i  ocenę  stanu  faktycznego  przy  wykorzystaniu  wiadomości 

specjalnych.     

W  tak  zakreślonych  ramach  sporu  ustalenia  wymaga,  z  jakim  świadczeniem  w  ramach 

przedmiotu  zamówienia  mamy  do  czynienia  w  niniejszym  przypadku,  jakie  elementy  oferty 

były wymagane przez Zamawiającego, jakie był cel postawionych wymagań, jaka była treść 

oferty Odwołującego w zakresie oferowanych urządzeń oraz czy doszło do zmiany jej treści 

w tym zakresie, a jeżeli tak, jaki skutek należy wiązać z dokonaną zmianą.  

Odpowiadając  na  tak  postawione  kwestie  wskazać  należy,  iż  przedmiotem  zamówienia  w 

ramach niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego są usług związane z 

utworzeniem  w  jednostkach  podległych  zamawiającemu  systemu  wydruku  centralnego. 

Analizując  w  sposób  szczegółowy  zakres  przedmiotowy  określony  przez  Zamawiającego 

wskazać  należy,  że  Zamawiający  w  ramach  świadczonej  usługi  wymagał  udostępnienia  mu 

określonych  urządzeń  wraz  z  oprogramowaniem  celem  uzyskania  założonych  przez  siebie 

efektów.  Z  powyższego  wynika,  iż  przedmiotem  zamówienia  nie  są  dostawy  urządzeń  o 

określonych parametrach i faktu tego nie zmienia okoliczność, że w ramach wynagrodzenia 

Zamawiający przewidział czynsz dzierżawny, czy też używał przy opisie niektórych czynności 

realizowanych  na  etapie  wykonania  umowy  pojęcia  „dostawa”.  Tym  samym,  w  ocenie  Izby, 

nie  sługują  na  uznanie  argumenty  Przystępującego  i  Zamawiającego  odnoszące  się  do 

zmiany  treści  oferty,  jak  również  argumenty  związane  z  brakiem  tożsamości  przedmiotowej 

zaoferowanego  urządzenia.  Powyższe  wynika  z  faktu,  iż  istotą  tego  rodzaju  usług  jest 

bowiem  to  aby  wykonawcy  w  całym  okresie  obowiązywania  umowy  umożliwiali  przy  użyciu 

udostępnionego  zamawiającemu  sprzętu  realizację  pewnych  czynności,  którymi  w  tym 

wypadku  są  czynności  drukowania,  skanowania  oraz  śledzenia  ilości  wydruków.  Z 

funkcjonalnego  punktu  widzenia  bez  znaczenia  zatem  pozostaje  okoliczność  w  jaki  sposób 

dojdzie do realizacji tej usługi, przy użyciu jakiego sprzętu i jakich rozwiązań informatycznych 

zapewniony  zostanie  standard  tej  usługi.  Jedynym  miernikiem  jakości  w  tym  wypadku  jest 

utrzymanie  w  całym  okresie  obowiązywania  umowy  założonych  przez  zamawiającego 

standardów  –  i  pod  takim  kątem  winny  być  też  oceniane  wymagania  odnoszące  się  do 

rodzaju  urządzeń  przewidzianych  do  realizacji  usługi.  Wszakże  za  naturalną  należy  uznać 

możliwość  wymiany  sprzętu  (egzemplarza  określonego  urządzenia)  przeznaczonego  do 

realizacji  usługi  w  trakcie  jej  trwania,  czy  to  ze  względów  eksploatacyjnych,  czy  też 

ekonomicznych. Zamawiający w treści umowy przewidział taką możliwość wprost (w zakresie 

tego  samego  modelu),  zaś  w  wyjątkowych  wypadkach  umożliwił  nawet  wymianę  na  inny 

model  (zastąpienie  modelu  nieprodukowanego  modelem  nowszym  lub  innym  modelem  – 

jeżeli  ich  parametry  są  nie  gorsze  niż  zaoferowane  w  ofercie).  Powyższe  oznacza,  że 

Zamawiającemu co do zasady zależy przede wszystkim na utrzymaniu pewnego założonego 

poziomu realizacji usługi, zaś walory i cechy sprzętu służące do jej realizacji mają znaczenie 

drugorzędne  (wtórne)  –  o  ile  nie  będą  negatywnie  wpływały  na  samą  jakość  świadczonej 

usługi.  

Przy  tak  rozumianym  znaczeniu  tożsamości  przedmiotowej  oferowanych  urządzeń  nawet 

ewentualna  zmiana  dysku  twardego  oferowanego  i  zidentyfikowanego  co  do  nazwy 

producenta (Konika Minolta) oraz modelu (B. 363) urządzenia nie może być rozumiana jako 

zmiana  treści  oferty,  która  stała  się  podstawą  argumentacji  Zamawiającego  oraz 

Przystępującego.  Wskazać  bowiem  należy,  iż  wymiana  nośników  (w  każdym  przypadku 

konieczności  wyniesienia  urządzenia  poza  lokal  Zamawiającego,  w  przypadku  dostarczenia 

do  tego  lokalu  nowego urządzenia  lub  jego  wymiany  spowodowanej  awarią)  została  wprost 

przewidziana  w treści SIWZ (Rozdział III Opis przedmiotu zamówienia ust. 1 pkt 6 i 7) oraz 

załączniku nr 2 do SIWZ, tj. wzorcu umowy (§  2 „Zasady Realizacji Umowy” pkt 18). Mając 

na  uwadze  postanowienia  SIWZ  oraz  postanowienia  wzoru  umowy  każde  dostarczane 

urządzenie musi być pod nadzorem Zamawiającego wyposażone w nowy nośnik, zaś każde 

opuszczające lokal Zamawiającego powinno być pod nadzorem tego ostatniego pozbawione 

nośnika,  który  ma  zostać  protokolarnie  Zamawiającemu  przekazany.  Wskazać  również 

należy, iż same nośniki danych od momentu udostępnienia urządzeń Zamawiającemu stają 

się własnością tego ostatniego i funkcjonują w znaczeniu prawnym jako niezależny i odrębny 

od  urządzenia  element.  W  tak  ustalonych  warunkach  realizacji  tego  świadczenia,  tj.  usługi 

będącej  przedmiotem  postępowania,  wskazanie  przez  Odwołującego,  że  zamierza 

wyposażyć  zadeklarowane  przez  siebie  urządzenia  w  samoszyfrujące  dyski  C.  MX  200 

stanowi o specyfice złożonej przez tego wykonawcę oferty.      

Powyższe  zatem  oznacza,  iż  nośniki  danych  znajdują  się  pod  szczególnym  nadzorem 

Zamawiającego funkcjonując w zasadzie odrębnie od urządzeń przewidzianych do realizacji 

ś

wiadczenia.  Powyższe  oznacza  również,  iż  tożsamości  przewidzianych  do  realizacji  usługi 

urządzeń  nie  można  utożsamiać  i  opierać  na  tożsamości  nośników,  w  które  mogą  być  one 

wyposażone.  Ewentualna  zmiana  nośnika  danych,  w  ocenie  Izby,  nie  stoi  na  przeszkodzie 

ustaleniu  z  jakim  urządzeniem  mamy  do  czynienia  i  w  tym  znaczeniu  nie  przesądza  o 

zmianie treści oferty Odwołującego.        

Powyższe  jest  również  wynikiem  faktu,  na  co  zwrócił  również  uwagę  biegły  w  ramach 

sporządzonej  opinii  oraz  co  stanowiło  podstawę  powołania  dowodu  z  opinii  biegłego,  iż  w 

obiegu  funkcjonują  wytworzone  przez  producenta  dokumenty  odnoszące  się  do  urządzenia 

K.M.  B.  363  zawierające  rozbieżności  co  do  poziomu  szyfrowania  oferowanego  przez  to 

urządzenie. Na takie założenia wpływa również okoliczność, że istnieją znaczne trudności w 

jednoznacznej  identyfikacji  poziomu  szyfrowania  danych  na  dysku  realizowanego  przez 

fabrycznie skonfigurowane urządzenie K.M. B. 363.  

Mając na uwadze powyższe oraz w związku z trudnościami w ocenie przedstawionego przez 

Strony  oraz  Przystępującego  materiału  dowodowego  zachodziła  konieczność  powołania 

dowodu  z opinii biegłego celem ustalenia stanu faktycznego i oceny tego stanu przy użyciu 

wiadomości  specjalnych.  Biegły  w  ramach  opinii  potwierdził  przypuszczenia  Odwołującego 

związane  z  trudnością  ustalenia,  jakie  rzeczywiście  parametry  w  zakresie  szyfrowania 

danych oferuje urządzenie K.M. B. 363, oraz ustalił, że wskazany przez Odwołującego dysk 

C.  MX  200  poprawnie  współpracuje  z  urządzeniem  K.M.  B.  363.  W  tym  zakresie  Izba 

sporządzoną  opinię  uznała  za  jednoznaczną,  pełną  i  logiczną  co  do  podstawowych  ustaleń 

biegłego  związanych  z  badaniem  okazanego  urządzenia.  Izba  uznała  również,  iż  dokonane 

przez  biegłego  ustalenie  pozwalają  na  rozstrzygnięcie  zaistniałych  w  toku  postępowania 

odwoławczego  wątpliwości.  Izba  ponadto  za  wiarygodne  i  spójne  uznała  wyjaśnienia 

przedstawione  przez  biegłego  w  ramach  ustnej  opinii  uzupełniającej  oraz  odpowiedzi  na 

pytania (rozprawa z dnia 29.11.2016 r.), z których wynika, iż po zaprogramowaniu dysku C. 

MX  200  i  uruchomieniu  na  nim  przy  użyciu  dedykowanego  oprogramowania  mechanizmu 

szyfrowania  funkcję  tę  realizuje  on  samoistnie  po  podłączeniu  do  urządzenia,  zaś 

uruchomienie tej funkcji nie będzie miało wpływu na jego współpracę z urządzeniem K.M. B. 

363  –  a  zatem  współpraca  ta  będzie  się  odbywała  bez  zakłóceń,  co  potwierdziły  dokonane 

przez  biegłego  testy.  Powyższe,  w  ocenie  Izby,  jest  spójne  z  informacjami  wykazanymi  na 

podstawie przedłożonego przez Przystępującego dowodu z dokumentu, w postaci informacji 

producenta 

dysku 

C. 

MX 

(wydruk 

informacyjny 

ze 

strony 

internetowej 

www.formum.C..com/t5/C.-SSds/An-intruducion-to-hardw

..  zatytułowany  „An  introduction  to 

hardware encryption” (wydruk z dnia 24.11.2016 r. godz. 13:48) wraz z jego tłumaczeniem), 

w  którym  wskazano  sposób  uruchomienia  funkcji  szyfrowania  danych  na  tym  dysku.  W 

ocenie Izby dowody te są spójne i prowadzą do tożsamych i jednoznacznych wniosków. 

Przechodząc  od  powyższych  ogólnych  rozważań  do  przypadku  objętego  niniejszym 

postępowaniem  odwoławczym  wskazać  należy,  iż  Odwołujący  jest  w  stanie  zapewnić 

oczekiwany  przez  Zamawiającego standard  odnoszący  się  do  poziomu  szyfrowania  danych 

w  dostarczonych  urządzeniach  wielofunkcyjnych.  Powyższe  w  sposób  jednoznaczny 

potwierdza  sporządzona  na  potrzeby  niniejszego  postępowania  opinia  biegłego,  który 

stwierdził,  że  wyposażenie  przewidzianych  przez  Odwołującego  urządzeń  wielofunkcyjnych 

w  dysk  marki  C.  MX  200  gwarantuje  zachowanie  szyfrowania  na  oczekiwanym  poziomie 

(AES  z  kluczem  256  bit).  Jak  wyżej  wskazano  biegły  w  trakcie  dokonanych  oględzin 

urządzenia  stwierdził  poprawność  komunikacji  pomiędzy  przewidzianym  do  realizacji  usługi 

przez Odwołującego urządzeniem wielofunkcyjnym a wskazanym przez Niego dyskiem oraz 

ustalił, iż dysk ten gwarantuje możliwość szyfrowania danych na poziomie AES 256 bit. Izba 

mając na względzie stanowisko Przystępującego wskazuje, iż poziom szyfrowania danych na 

poziomie  AES  256  bit  jest  immanentną  cechą  dysku  C.  MX  200  wskazaną  przez  jego 

producenta  i  co  do  zasady  nie  kwestionowaną  przez  Zamawiającego  i  Przystępującego. 

Powyższe  założenie  potwierdził,  jak  również  przyjął  za  podstawę  opinii  biegły  –  Izba  zaś 

uznała  je  za  w  pełni  dopuszczalne  ze  względu  na  rodzaj  badanej  materii.  W  ocenie  Izby 

doświadczenie  życiowe  bowiem  wskazuje,  iż  brak  jest  możliwości  empirycznej  weryfikacji 

tego  parametru,  gdyż  dokonywany  on  jest  na  poziomie  logicznym  i  tylko  na  tym  poziomie 

może  być  zweryfikowany.  W  toku  rozprawy  mającej  miejsce  dnia  29.11.2016  r.  biegły 

wskazał, iż koszt weryfikacji tego parametru jest niezwykle wysoki, zaś swoje ustalenia oparł 

na jednoznacznych deklaracjach i gwarancjach producenta dysku C. MX 200.  

Tym  samym  Izba  w  oparciu  o  przeprowadzony  dowód  ustaliła,  iż  Odwołujący  jest  w 

stanie realizować na rzecz Zamawiającego usługę o cechach przez Niego pożądanych i tym 

samym odrzucenie jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp było czynnością 

pozbawiona podstaw faktycznych i prawnych.  

W  zakresie  podnoszonej  przez  Zamawiającego  oraz  Przystępującego  zmiany  treści  oferty 

oraz braku tożsamości oferowanego urządzenia Izba uznała, iż obowiązkiem Zamawiającego 

było  na  mocy  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp  usunąć  istniejące  wątpliwości,  których  powstanie 

miało swoje źródło w rozbieżnościach przedstawionej Zamawiającemu w toku postępowania 

dokumentacji.  Powyższe  ma  swoje  źródło  w  postanowieniach  SIWZ  odnoszących  się  do 

zakresu  przedmiotowego  świadczenia,  jego  rodzaju,  jak  również  postanowieniach 

odnoszących się do postępowania z nośnikami danych.  

Mając na uwadze postanowienia Rozdziału III „Opis przedmiotu zamówienia” ust. 1 pkt 5 - 7  

oraz § 2 „Zasady Realizacji Umowy” pkt 18 wzoru umowy odnoszące się do dysków twardych 

wskazać  należy,  iż  rozwiązanie  zaoferowane  przez  Odwołującego  najlepiej  odpowiada 

potrzebom Zamawiającego w zakresie szyfrowania danych. Jak oświadczył Zamawiający na 

rozprawie  na  pytanie  Izby,  i  co  wynika  z  wykładni  celowościowej  ww.  postanowień, 

szyfrowaniu  będą  podlegały  jedynie  dane  zapisywane  na  dyskach.  Nie  istnieje  bowiem 

konieczność szyfrowania danych na etapie ich transmisji, gdyż Zamawiający nie przewiduje, 

poza  danymi  odnoszącymi  się  do  organizacyjnych  aspektów  świadczonej  usługi  (zakres 

ilościowy  wydruku),  ich  transmitowania  poza  poszczególne  jednostki  organizacyjne.  Tym 

samym  jeżeli  w  rozwiązaniu  zaproponowanym  przez  Odwołującego  szyfrowanie  zapewnia 

sam dysk twardy i jest ono niezależne od procesu szyfrowania danych realizowanego przez 

urządzenia dane te będą zabezpieczone w wyższym stopniu, gdyż z postanowień SIWZ oraz 

wzoru  umowy  wynika,  że  zabezpieczenie  to  odnosi  się  również  do  samego  wykonawcy,  tj. 

dane  mają  być  również  dla  niego  niedostępne.  Gdyby  to  urządzenie  realizowało  w  całości 

proces szyfrowania danych wymóg ten nie byłby spełniony w takim zakresie jak w przypadku 

niezależnego  dysku  samoszyfrującego  dla  którego  Zamawiający  może  skonfigurować 

samodzielnie  przy  użyciu  dedykowanego  oprogramowania  dostęp  do  danych,  w  tym 

uruchomić  proces  szyfrowania  i  następnie  uchronić  dane  przed  ingerencją  osób 

nieuprawnionych,  w  tym  personelem  wykonawcy,  zaś  po  zakończeniu  realizacji  usługi 

przejąć  nośniki  danych  i  wykorzystywać  je  w  sposób  przez  siebie  preferowany,  w  tym 

samodzielnie dokonać formatowania dysków, ich kopiowania lub odtwarzania dokonanych na 

nich  zapisów.  Jak  wynika  z  postanowień  SIWZ  tak  zabezpieczony  przez  Zamawiającego 

nośnik  danych  zostaje  w  siedzibie  Zamawiającego  przekazany  wykonawcy  celem  jego 

zainstalowania  w  dostarczonym  urządzeniu  i  nie  może  być  zarówno  osobno,  jak  również 

wraz  z  urządzeniem  wynoszony  poza  jego  siedzibę.  W  zakresie  dysku  wskazać  należy 

powtórnie,  iż  od  momentu  dostarczenia  urządzeń  do  siedziby  Zamawiającego  stają  się  one 

Jego własnością. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  Izba  uznała,  iż  charakter  świadczenia  (usługa),  sposób  jego 

realizacji, w tym w szczególności sposób postępowania z nośnikami danych spowodowały, iż 

zaoferowane  przez  Odwołującego  urządzenie  K.M.  B.  363  we  współpracy  ze  wskazanym 

dyskiem  samoszyfrującym  C.  MX  200  spełnia  wskazany  przez  Zamawiającego  wymóg 

szyfrowania  na  poziomie  AES  kluczem  minimum  256  bit,  Jednocześnie  Izba  uznała,  iż  nie 

doszło  do  zmiany  treści  oferty  Odwołującego  i  do  zmiany  zaoferowanego  urządzenia,  a 

zatem Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 

89 ust. 1 pkr 2 ustawy Pzp i sporną kwestię, przy uwzględnieniu rozbieżności istniejących w 

dostępnej  i  przekazanej  Zamawiającemu  dokumentacji  technicznej,  winien  wyjaśnić  na 

podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  Zamawiający,  opierając  swoje  decyzje  tylko  i  wyłącznie  na 

informacjach  otrzymanych  od  Przystępującego,  a  więc  podmiotu  zainteresowanego  w 

określonym  rozstrzygnięciu,  naruszył  również  zasady  wyrażone  w  treści  art.  7  ust.  1  i  3 

ustawy Pzp.           

W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w 

sentencji.   

Zgodnie  bowiem  z  treścią  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp  Izba  uwzględnia  odwołanie, 

jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ 

na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Potwierdzenia  zarzutów  wskazanych  w 

odwołaniu  powoduje,  iż  w  przedmiotowym  stanie  faktycznym  została  wypełniona  hipoteza 

normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp,  tj.  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem  postanowień 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  z  2010  r.,  Nr  41,  poz.  238)  w  tym  w 

szczególności  §  5 ust. 4. 

Przewodniczący: 

…………………