KIO 1749/16 POSTANOWIENIE dnia 4 października 2016 r.

Sygn. akt: KIO 1749/16 

POSTANOWIENIE 

z dnia 4 października 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Agnieszka Trojanowska 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  udziału  stron  i  uczestnika  postępowania  w 

Warszawie w dniu 4 października 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej  w  dniu  19  września  2016r.  przez

  wykonawcę  Ronomed  spółka  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  spółka  komandytowa  z  siedzibą  we  Wrocławiu,  ul. 

Przyjaźni 52/1U 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego 

Samodzielny  Publiczny  Zakład 

Opieki Zdrowotnej REPTY Górnośląskie Centrum Rehabilitacji im. Gen. Jerzego Ziętka 

z siedzibą w Tarnowskich Górach, ul. Śniadeckiego 1

przy  udziale

 wykonawcy  Konkret  D.  F., M. M. spółka  jawna  z  siedzibą w  Chełmnie,  ul. 

Dworcowa  15a  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  w  sprawie  sygn.  akt  KIO  1749/16    po 

stronie zamawiającego 

postanawia: 

1.  Umorzyć postępowanie odwoławcze 

2.  nakazać  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  kwoty  15 

000zł.  00  gr.  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczonej  przez

wykonawcę  Ronomed  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  spółka 

komandytowa  z  siedzibą  we  Wrocławiu,  ul.  Przyjaźni  52/1U  tytułem  wpisu  od 

odwołania.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień  

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020) na niniejsze 

postanowienie  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za 

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w 

Katowicach. 

Przewodniczący:      …………… 

Sygn. akt 1749/16 

Uzasadnienie 

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na 

dostawę  łóżek  elektrycznych  zostało  wszczęte  ogłoszeniem  opublikowanym  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 16 lipca 2016r. za numerem 2016/S 136-245798.  

W dniu 9 września 2016r. zamawiający poinformował o wynikach postępowania tj. o wyborze 

jako  najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy  Konkret  D.  F.,  M.  M.  spółka  jawna  z  siedzibą  w 

Chełmnie,  ul.  Dworcowa  15a,  a  wykonawca  Ronomed  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  spółka  komandytowa  z  siedzibą  we  Wrocławiu,  ul.  Przyjaźni  52/1U 

został sklasyfikowany na drugiej pozycji w rankingu ofert.  

W  dniu  19  września  2016r.  odwołanie  wniósł  wykonawca  Ronomed  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  spółka  komandytowa  z  siedzibą  we  Wrocławiu,  ul.  Przyjaźni  52/1U. 

Odwołanie  zostało  podpisane  przez  prezesa  zarządu  komplementariusza  spółki 

komandytowej,  zgodnie  z  odpisami  z  KRS  dla  komplementariusza  i  spółki  komandytowej 

załączonymi do odwołania. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 19 

września 2016r.  

Odwołujący  wniósł  odwołanie  na  dokonanie  wyboru  i  nie  wykluczenie  oraz  nie  odrzucenie 

oferty  przystępującego,  którego  oferta  jest  sprzeczna  z  treścią  SIWZ  i  ustawą,  a  zatem 

powinna  zostać  odrzucona  przez  zamawiającego  jako  oferta  nie  spełniająca  wymogów 

określonych  przez  zamawiającego  w  SIWZ  i  ustawie  a  ponadto  przystępujący  powinien 

zostać wykluczony z uwagi na podanie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik 

postępowania a jego oferta odrzucona. 

Odwołujący  wskazał  na  naruszenie  jego  interesu  prawnego  przez  wybór  i  nie  odrzucenie 

oferty  sprzecznej  z  ustawą  i  SIWZ  co  w  związku  z  nieuzyskaniem  zamówienia  spowoduje 

szkodę po stronie odwołującego. Podkreślił, że jego oferta jest druga co oznacza, że w razie 

odrzucenia oferty przystępującego odwołujący może uzyskać przedmiotowe zamówienie. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

-  naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt.  1,  2,  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień  

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.,  poz.  2164  ze  zm.  z  2016r.  poz.  831,  996,  1020  –  dalej 

ustawy) przez nie odrzucenie oferty niezgodnej z ustawą i treścią SIWZ 

art. 2 pkt. 5 oraz art. 91 ustęp 1 ustawy przez nie wybranie najkorzystniejszej oferty z 

uwagi na to, że wybrana oferta nie spełnia wymogów SIWZ oraz ustawy, 

art.  7  ust.  1  i  3  ustawy,  w  ten  sposób,  że  przygotowanie  i  przeprowadzenie 

postępowania  powoduje  niezachowanie  zasad  uczciwej  konkurencji  oraz  nierówne 

traktowanie wykonawców, 

art. 87 ust. 1 ustawy przez prowadzenie negocjacji z wykonawcą, 

art. 30 ust. 5. ustawy przez przyjęcie, że Konkret wykazał, że oferowane przez niego 

dostawy są rozwiązaniami równoważnymi, 

art.  24  ust.  2  pkt  3  ustawy  przez  nie  wykluczenie  przystępującego  a  następnie  nie 

odrzucenie  jego  oferty  z  uwagi  na  podanie  nieprawdziwych  informacje  mających  wpływ  lub 

mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, 

art. 26 ust. 3 ustawy przez nie wezwanie przystępujący do uzupełnienia dokumentów. 

Wniósł o uwzględnienie odwołania mając na uwadze, że naruszenie przepisów miało istotny 

wpływ na wynik postępowania i o nakazanie zamawiającemu : 

- unieważnienia wyboru oferty z dnia 09.09.2016r. 

-  powtórzenia  czynności  oceny  merytorycznej  dokumentów  i  oświadczeń  potwierdzających 

spełnienie warunków udziału w niniejszym postępowaniu. 

- odrzucenie oferty przystępującego, która jest sprzeczna z treścią SIWZ i ustawą i powinna 

zostać  odrzucona  przez  zamawiającego  jako  oferta  nie  spełniająca  wymogów  określonych 

przez  zamawiającego  w  SIWZ  i  ustawie,  względnie  w  razie  nie  wezwania  o  uzupełnienie 

dokumentów o ich wezwanie w trybie art. 26 ust.3 . 

-  wyboru  oferty  odwołującego  jako  spełniającej  warunki  SIWZ  i  najkorzystniejszej  oferty 

spośród nie odrzuconych ofert na podstawie kryteriów oceny ofert, określonych w SIWZ. 

Oraz  o  obciążenie  zamawiającego  kosztami  postępowania,  zgodnie  z  wykazem  kosztów 

przedstawionych podczas rozprawy. 

Odwołujący wskazał, ze w rozdziale III siwz str. 2 zamawiający dopuścił możliwość złożenia 

oferty równoważnej, przy zachowaniu norm, parametrów i standardów, jakimi charakteryzuje 

się  opisany  przez  zamawiającego  w  Załączniku  nr  1  do  SIWZ  przedmiot  zamówienia.  Pod 

pojęciem  produktu  równoważnego  zamawiający  rozumiał  to,  że  zaoferowane  przez 

wykonawcę  sprzęty  muszą  posiadać  co  najmniej  te  same  cechy,  co  wzorcowe  i  parametry 

techniczne na poziomie, co najmniej takim jak wzorcowe, które są wymienione w Załączniku 

nr 1 do SIWZ. Przy zaoferowaniu sprzętu innego niż wzorcowy wykonawca musiał wykazać 

szczegółowo,  że  zaoferowany  przez  niego  przedmiot  dostawy  spełnia  wymagania  i 

parametry  techniczne  określone  w  Załączniku  nr  1  do  SIWZ,  bądź  też  przewiduje 

rozwiązania lepsze niż opisywane. 

Jednocześnie  w  załączniku  nr  1  Szczegółowy  Opis  Przedmiotu  Zamówienia  str.  17 

zamawiający  zażądał:  Leże  łóżka  3  lub  4  -  sekcyjne  o  nowoczesnej  konstrukcji  opartej  na 

dwóch szczelnych kolumnach cylindrycznych łub rozwiązanie równoważne - nie pantograf. 

Przystępujący  w  swojej  ofercie  zaoferował  rozwiązanie  równoważne  -  oparte  na 

nowoczesnej konstrukcji w postaci dwóch ramion wznoszących. 

Odwołujący biorąc pod uwagę zapisy SIWZ uznał, że zaoferowane rozwiązanie równoważne 

nie może być pantografem oraz musi posiadać te same cechy co parametry wzorcowe oraz 

parametry techniczne na poziomie co najmniej takim jak wzorcowe. 

Natomiast  oferta  przystępującego  tego  nie  spełnia,  gdyż  łóżko  producenta  Linet  model 

Eleganza 1 w zakresie wymogu:  

-  konstrukcja  oparta  na  dwóch  szczelnych  kolumnach  cylindrycznych  –  zdaniem 

odwołującego nie spełnia,  

- rozwiązanie równoważne - nie pantograf, zdaniem odwołującego przystępujący zaoferował 

pantograf  dotyczy  konstrukcji  dźwigniowej  -  ponieważ  Eleganza  1  posiada  konstrukcje 

dźwigniowe to warunku nie spełnia 

- szczelność- według odwołującego na zdjęciu ofertowym widać nieosłonięte tłoczysko które 

zawsze jest zwilżone olejem - nie jest szczelne, co nie spełnia warunku 

- czystość – nie spełnia tego wymogu z przyczyn podanych dla szczelności 

-  obsługa  –  czyszczenie  –  zdaniem  odwołującego  nie  spełnia  ze  względu  na  dużą  ilość 

dźwigni i węzłów kinematycznych utrzymanie czystości utrudnione 

-  niezawodność  konstrukcji  –  według  odwołującego  nie  spełnia  ze  względu  na  dużą  ilość 

dźwigni i połączeń obrotowych istnieje prawdopodobieństwo częstych awarii 

-  bezpieczeństwo  pacjenta  i  obsługi  –  według  odwołującego  występuje  ryzyko  wystąpienia 

efektu „nożyc”: zakleszczeń lub przecięcia części ciała. 

Zdaniem  odwołującego  wskazane  cechy  rozwiązania  przedstawione  przez  przystępującego 

jednoznacznie  dyskwalifikują  to  rozwiązania  jako  równoważne.  Wyżej  wymienione  wady 

rozwiązania  przyjętego  przez  przystępującego  zostały  potwierdzone  opinią  biegłego 

rzeczoznawcy  i  biegłego  sądowego  z  zakresu  mechaniki,  którą  odwołujący  załączył  do 

odwołania. 

Podkreślił,  że  wskazaną  niezgodność  można  jednoznacznie  stwierdzić  na  podstawie  zdjęć 

łóżek  -  co  zostało  wykazane  w  przedmiotowej  opinii.  Łóżka  zaproponowane  przez 

przystępującego  mają  rozwiązania  polegające  na  pantorgrafie  tj.  na  rozwiązania 

mechanizmu dźwigowego, co zgodnie z definicją PWN (pantograf - mechanizm dźwigowy) - 

nie  zostało  przez  zamawiającego  dopuszczone.  Inna  nazwa  nie  zmienia  charakteru  tego 

rozwiązania.  Rozwiązanie  pantografowe,  które  zaoferował  przystępujący  jest  również 

stosowanie  przez  wielu  innych  producentów  łóżek.  Jako  dowód  odwołujący  powołał  ulotki 

producentów 

firmy 

Rehabed 

ze 

strony 

producenta:http://rehabed.pl/p|/lozka-

rehabilitacvine/produkt/148/nowosc-lozko-rehabilitacvine-leo i firmy Klaromed 

http://klaromed.pl/prezentacie/wvprzedaz/Iozko na pantoarafier basic.pdf. 

Zgodnie  z  ofertą  przystępującego  posiada  on  równoważne  rozwiązanie  w  swojej  ofercie 

(model  łóżka  eleganza  2  lub  eleganza  smart).Jest  to  jednak  droższe  rozwiązanie. 

Odwołujący  podkreślił,  że  w  swojej  ofercie  posiada  również  rozwiązanie  ramion 

wznoszących  (co  zaproponował  przystępujący  w  modelu  eleganza  1),  które  to  rozwiązanie 

przy  podobnym  standardzie  łóżka  jest  znacznie  tańsze  i  po  prostu  gorsze.  Model  Geneo 

spowodowałby, że oferta odwołującego byłaby tańsza o 300 000 zł i wyniosłaby około 1 200 

000  zł  brutto.  Przyjęcie  przez  zamawiającego  oferty  gorszej  niż  wymagana  przez  SIWZ, 

narusza  zasady  uczciwej  konkurencji  a  przy  tym  powoduje,  że  de  facto  przy  dłuższym 

użytkowaniu tańsze rozwiązanie jest droższe w obsłudze z uwagi na ich awaryjność. 

Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą oferta równoważna powinna mieć cechy funkcjonalne 

takie  same  do  tych  wymaganych  w  SIWZ  -  w  niniejszej  sytuacji  rozwiązanie  w  urządzeniu 

jest  całkowicie  inne.  Odwołujący  wskazał,  że  zamiast  łóżka  podnoszonego  na  cylindrach 

przystępujący zastosował podnoszenie łóżka na pomocą dźwigni. 

Co  do  rozkładu  ciężaru  dowodowego  przy  wykazywaniu  produktu  równoważnego  oraz 

definicji pojęcia równoważne odwołujący wskazał wyrok Izby z dnia 23 kwietnia 2015r. sygn. 

akt Kio 709/15, wyrok Izby z dnia 2 października 2012r. sygn. akt KIO 2028/12, wyrok Izby z 

dnia 5 stycznia 2012r. sygn. akt KIO 2734/11  

Ponadto  odwołujący  podkreślił,  że  przystępujący  nie  miał  jako  załącznika  tabeli  elementów 

równoważnych  i  do  dnia  26.09.2016r.  nie  uzupełnił  tej  oferty  o  przedmiotowe  załączniki  do 

godziny 11. Według najlepszej wiedzy odwołującego na dzień 26.09.2016r. przystępujący nie 

uzupełnił  swojej  oferty  o  wyjaśnienie,  że  jego  rozwiązanie  równoważne  spełnia  warunki 

SIWZ. Brak takiej informacji stanowi o niezgodności oferty z ustawą oraz SIWZ. 

Jednocześnie  w  ocenie  odwołującego  przystępujący  podał  nieprawdziwie  informacje 

wskazujące,  że  podane  rozwiązanie  jest  równoważne  wobec  żądanego  przez 

zamawiającego,  zwłaszcza,  że  w  swojej  ofercie  posiada  rozwiązania  spełniające  wymogi 

zamawiającego.  W  świetle  powyższych  argumentów  odwołujący  uważa,  że  oferta 

przystępującego  powinna  zostać  odrzucona  jako  niespełniająca  wymogów  SIWZ  zgodnie  z 

ustawą. 

W dniu 20 września 2016r. odwołujący cofnął zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 26 

ust. 3 ustawy.  

W dniu 19 września 2016r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania 

i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.  

W  dniu  21  września  2016r.  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego 

zgłosił swój udział wykonawcy Konkret D. F., M. M. spółka jawna z siedzibą w Chełmnie, ul. 

Dworcowa  15a,  wskazał,  że  ma  interes  w  rozstrzygnięciu  na korzyść  zamawiającego, gdyż 

jego  oferta  została  uznana  za  najkorzystniejszą,  a  ewentualne  uwzględnienie  odwołania 

może  prowadzić  do  unieważnienia  wyboru  oferty  przystępującego.  Zgłoszenie  zostało 

podpisane  przez  wspólnika  upoważnionego  do  samodzielnej  reprezentacji  spółki  zgodnie  z 

odpisem  z  KRS  załączonym  do  zgłoszenia.  Kopia  zgłoszenia  została  przekazana 

odwołującemu i zamawiającemu w dniu 20 września 2016r.  

W  dniu  23  września  2016r.  zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której 

oświadczył, że w uwzględnia w całości zarzuty podniesione w odwołaniu.  

W  dniu  26  września  2016r.  Izba  wezwała  zgłaszającego  przystąpienie  do  złożenia 

oświadczenia co do wniesienia sprzeciwu.  

W dniu 29 września 2016r. przystępujący oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu.  

Izba zważyła, co następuje: 

Izba  stwierdziła,  że  zgłoszone  przystąpienie  spełnia  wymogi  formalne  określone  w  art.  185 

ust. 2 ustawy.  

Izba  nie  dopatrzyła  się  zaistnienia  przesłanek  określonych  w  art.  189  ust.  2  ustawy,  które 

skutkowałyby odrzuceniem odwołania.  

Izba ustaliła, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz 

możliwość poniesienia przez niego szkody spełniając przesłanki wynikające z art. 179 ust. 1 

ustawy. 

Zgodnie  z  art.  186  ust.  3  ustawy,  jeżeli  uczestnik  postępowania  odwoławczego,  który 

przystąpił  do  postępowania  po  stronie  zamawiającego,  nie  wniesie  sprzeciwu  co  do 

uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba 

umarza  postępowanie,  a  zamawiający  wykonuje,  powtarza  lub  unieważnia  czynności  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  zgodnie  z  żądaniem  zawartym  w  odwołaniu.  Jak 

wynika z ustaleń stanu faktycznego przystępujący oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  zachodzą  przesłanki  do  wydania  postanowienia 

o umorzeniu postępowania odwoławczego. 

Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła 

okoliczność,  iż  uwzględnienie  odwołania  miało  miejsce  przed  otwarciem  rozprawy,  zatem 

koszty  te  znoszą  się  wzajemnie  z  mocy  przepisu  art.  186  ust.  6  pkt  2  lit.  b  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych,  orzekając  w  tym  zakresie  o  konieczności  zwrotu  kwoty  wpisu 

uiszczonego przez odwołującego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, stosownie do 

§ 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w  

sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący:      ……………