KIO 175/16 WYROK dnia 16 lutego 2016 r.

KIO 175/16 

Sygn. akt: KIO 175/16 

WYROK 

z dnia 16 lutego 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Klaudia Szczytowska-Maziarz 

Protokolant:             Aneta Górniak 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lutego 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  9  lutego  2016  r.  przez  wykonawcę 

Przedsiębiorstwo  Instalacji  Sanitarnych  INSBUD  Sp.  z  o.o.,  ul.  Przemysłowa  27,             

33-100  Tarnów  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Gminę  Miedźno,  ul.  Ułańska  25,            

42-120 Miedźno 

orzeka: 

1.  oddala odwołanie, 

2.  kosztami 

postępowania 

obciąża 

wykonawcę 

Przedsiębiorstwo 

Instalacji 

Sanitarnych INSBUD Sp. z o.o., ul. Przemysłowa 27, 33-100 Tarnów i: 

zalicza    w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę

  10  000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych INSBUD Sp. z o.o., ul. Przemysłowa 

27, 33-100 Tarnów tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  wykonawcy 

Przedsiębiorstwo  Instalacji  Sanitarnych  INSBUD             

Sp.  z  o.o.,  ul.  Przemysłowa  27,  33-100  Tarnów  na  rzecz  Gminy  Miedźno,              

ul.  Ułańska  25,  42-120  Miedźno  kwotę  3 959  zł  39  gr  (słownie:  trzy  tysiące 

dziewięćset pięćdziesiąt dziewięć złotych trzydzieści dziewięć groszy) stanowiącą 

koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia 

pełnomocnika oraz kosztów dojazdu zamawiającego na posiedzenie i rozprawę.

KIO 175/16 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej           

do Sądu Okręgowego w

 Częstochowie. 

Przewodniczący:      ……………………………………… 

KIO 175/16 

U z a s a d n i e n i e 

W  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  „Budowę  kanalizacji 

sanitarnej  w  miejscowości  Ostrowy  nad  Okszą  w  ulicach:  Sportowa,  Sosnowa,  Tartakowa, 

Akacjowa  i  Brzeźnicka"    wykonawca  Przedsiębiorstwo  Instalacji  Sanitarnych  INSBUD                    

Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie od czynności badania               

i  oceny  oferty,  w  tym  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny,  odrzucenia  oferty  odwołującego  oraz 

wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy  HYDROMEX  PLUS  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.                         

z  siedzibą  w  Częstochowie  (dalej  „Hydromex”),  zarzucając  zamawiającemu  naruszenie 

następujących  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych 

(t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) [dalej „ustawa Pzp”]. 

1.  art.  7  ust.  1-3  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez  odrzucenie 

oferty, która była najkorzystniejsza wg. kryteriów ustalonych przez zamawiającego, 

2.  art.  89  ust.  1  pkt.  4  w  zw.  z  art.  90  ust.  1  pkt  1,  art.  90  ust.  2  i  90  ust.  3,  poprzez 

niewłaściwą  ocenę  wyjaśnień  odwołującego  odnośnie  do  rażąco  niskiej  ceny, 

stwierdzenie,  że  wyjaśnienia  nie  zawierają  dowodów,  odrzucenie  oferty 

odwołującego, pomimo, iż wyjaśnienia odwołującego z dnia 4 grudnia 2015 roku nie 

potwierdzają  rażąco  niskiej  ceny,  a  w  przypadku  dalszych  wątpliwości 

zamawiającego  bezzasadne  zaniechanie  dalszych  zapytań  co  do  kwestii,  które 

budziły  wątpliwości  zamawiającego  (naruszenie  dyrektywy  klasycznej  art.  69  ust.  3 

Dyrektywy nr 2014/24/UE), 

3.  art.  90  ust.  1,  poprzez  zaniechanie  sprawdzenia  przez  zamawiającego,  czy  oferta 

wykonawcy  Hydromex  nie  zawiera  kalkulacji  kosztów  pracy  niższych  niż 

wynikających  z  ustawy  o  minimalnym  wynagrodzeniu  za  pracę  (Dz.U.  Nr  200,              

poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314). 

Odwołujący  wniósł  o  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej                         

i  unieważnienie  czynności  odrzucenia  oferty  odwołującego,  a  także  o  nakazanie 

zamawiającemu  dokonania  wyboru  oferty  odwołującego  jako  najkorzystniejszej,  względnie 

przeprowadzenie  procedury  wyjaśnienia  rażącej  niskiej  ceny,  poprzez  postawienie  pytań, 

które budzą wątpliwości zamawiającego. 

Odwołujący  podał,  że  zamawiający  w  toku  badania  i  oceny  ofert,  pismem  z  dnia                       

1 grudnia 2015 r. zwrócił się do niego o wyjaśnienie, czy zaoferowana przez niego cena nie 

jest  rażąco  niska,  wobec  czego  4  grudnia  2015  r.  złożył  wyjaśnienia,  w  których  –  ocenił 

odwołujący  –  wyjaśnił  szczegółowo,  jakie  elementy  i  okoliczności  mają  wpływ  na 

zaoferowaną cenę – wskazał dokładnie czynniki cenotwórcze w zakresie kosztów robocizny, 

sprzętu i materiałów oraz przedłożył stosowne dowody m.in. wykazujące oferty na materiały, 

KIO 175/16 

posiadany  sprzęt,  w  szczególności  w  zakresie  przewiertów.  Dodał,  że  –  zgodnie                      

z  wezwaniem  zamawiającego  –  przedstawił  dokładną  kalkulację  tych  elementów,  które                 

w ocenie odwołującego miały wpływ na wysokość ceny.  

Uzupełnił, że : 

• 

w  zakresie  kalkulacji  kosztów  pracy  sprzętu  wskazał,  iż  nie  jest  to  element 

kosztotwórczy, gdyż cały sprzęt jest własnością odwołującego i nie musi kalkulować 

kosztów najmu sprzętu, 

• 

w  zakresie  istotnych  składników  cenotwórczych,  tj.  kosztów  robocizny  dokładnie 

wskazał, ile potrzebuje pracowników do wykonania zadania, jaki jest ich koszt pracy               

w  przeliczeniu  na  stawkę  roboczogodziny  ze  wskazaniem  na  nakłady  robocizny               

w trakcie realizacji prac, 

• 

przytoczył,  że  założył  zysk  na  niskim  poziomie  co  powoduje,  że  cena  jest 

konkurencyjna. 

Odwołujący  wskazał,  że  zamawiający  –  w  ogłoszeniu  o  wyborze  najkorzystniejszej 

oferty z dnia 4 lutego 2015 roku – dokonał wyboru oferty wykonawcy Hydromex oraz odrzucił 

ofertę  odwołującego  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt.  4  w  zw.  z  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp,                       

w  uzasadnieniu  podając,  że  wyjaśnienia  odwołującego  nie  przedstawiają  dowodów 

potwierdzających, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. 

Odwołujący  stanął  na  stanowisku,  że  uzasadnienie  odrzucenia  jego  oferty  jest 

niesłuszne i narusza zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. 

Uznał, że. z najwyższą starannością wyjaśnił zamawiającemu, w jaki sposób dokonał 

kalkulacji  ceny  i  jakie  obiektywne  czynniki  miały  wpływ  na  możliwość  zaoferowania  ceny                     

w wysokości wskazanej w ofercie, a na istotne elementy cenotwórcze przedstawił stosowne 

dowody.  Zaprzeczył  jakoby  wyjaśnienia  nie  zawierały  dowodów  na  poparcie  twierdzeń 

wskazanych  w  wyjaśnieniu  –  przedstawił  oferty  handlowe  na  zastosowane  materiały  oraz 

wykaz  posiadanego  sprzętu.  Oświadczył,  że  z  przedłożonych  ofert  wynika,  iż  koszt 

podstawowych materiałów wynosi: 490 561,11 zł netto. 

Zaprzeczył  także  jakoby  odniósł  się  jedynie  do  swojej  sytuacji  ogólnej  –  wszystkie 

przytoczone  przez  odwołującego  okoliczności  miały  związek  z  przedmiotem  zamówienia. 

Dodał nadto, że: 

• 

przedłożył  oferty  cenowe,  ale  również  deklaracje  zgodności  celem  wykazania,  że 

wskazane w ofertach materiały są zgodne z zamówieniem, 

• 

wykazał  posiadanie  własnej  bazy  sprzętowej,  a  w  wyjaśnieniach  podał  konkretnie, 

który sprzęt zostanie zastosowany przy wykonaniu umowy, 

• 

wykazał, że posiada maszynę do przewiertów sterowanych, co ma istotne znaczenie 

przy wykonaniu zamówienia, 

• 

przedstawił pełną kalkulację własną odnośnie do kosztów robocizny, 

KIO 175/16 

• 

przy zadaniu będzie zatrudnionych 18 pracowników z określonych grup zawodowych               

wg zastosowanej stawki roboczogodziny.  

Zdaniem odwołującego nie sposób nie obliczyć, że koszt robocizny przy wskazanych 

założeniach i trzymiesięcznym terminie realizacji robót wynosi 119 750,40 zł brutto. 

Powołał  się  na  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  24  października  2014  r. 

sygn.  akt:  KIO  1943/14,  1952/14,  1966/14,  KIO  2038/14,  zgodnie  z  którym  „Wskazany 

przepis  (art.  90  ust.  3  PZP)  stanowi  o  odrzuceniu  oferty  wyłącznie  w  dwóch  przypadkach:            

-  wykonawca  nie  złożył  wyjaśnień  lub  -  ocena  wyjaśnień  wraz  z  dostarczonymi  dowodami 

potwierdza,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę.",  co  potwierdziło  stanowisko  Sadu 

Okręgowego  w  Olsztynie  wyrażone  w  wyroku  z  dnia  9  grudnia  2010  r.  sygn.  akt:                   

V  Ga  122/10  –nie  można  odrzucić  oferty  wykonawcy,  który  złożył  wyjaśnienia,  ale  nie 

usuwają  one  wszystkich  wątpliwości  zamawiającego;  w  takim  przypadku  zamawiający 

powinien wezwać wykonawcę o wyjaśnienie okoliczności, które budzą jego wątpliwości. 

Powołał  się  także  na  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  6  listopada  2014  r. 

sygn.  akt  KIO  2224/14,  KIO  2230/14,  zgodnie  z  którym  ocena  wyjaśnień  powinna 

następować  w  granicach  określonych  treścią  wezwania,  a  jeżeli  zamawiający  nie  pyta 

szczegółowo,  wykonawca  nie  ma  obowiązku  domyślać  się,  jakie  okoliczności  budzą 

wątpliwości. 

Odwołujący  ocenił,  że  jego  wyjaśnienia  nie  były  lakoniczne,  zawierały  okoliczności 

poparte  danymi  liczbowymi  odnoszącymi  się  na  cenę,  w  sposób  dostateczny  wyjaśnił                      

i poparł stosownymi dowodami, dlaczego jego oferta jest niższa od cen rynkowych.  

Wskazał, że zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający może odrzucić ofertę 

wykonawcy  tylko  i  wyłącznie,  jeżeli  ten  nie  złożył  wyjaśnień  lub  jeżeli  złożone  wyjaśnienia 

potwierdzają, że cena jest rażąco niska.  

Stwierdził,  że  żadna  z  tych  okoliczności  nie  wystąpiła,  a  dowody  i  twierdzenia 

wykonawcy  nie  były  ogólne  i  lakoniczne,  aby  można  było  twierdzić,  że  wykonawca  nie 

udowodnił swojego stanowiska zgodnie z art.90 ust. 2 ustawy Pzp. 

Podniósł,  że  jeżeli  zamawiający  miał  wątpliwości  co  do  kalkulacji  poszczególnych 

elementów  oferty  to  powinien  o  to  wezwać  odwołującego.  Podkreślił,  że  zgodnie                                   

w SIWZ nie było wymogów, aby przedłożyć kosztorys szczegółowy.  

W  ocenie  odwołującego  stopień  szczegółowości  jego  wyjaśnień  świadczy  o  tym,  iż 

był  przekonany  o  wyczerpującym  charakterze  jego  stanowiska.  Dodał,  że  z  perspektywy 

odwołującego jego wyjaśnienia wykazywały w sposób dostateczny, że składniki cenotwórcze 

oferty nie odbiegają od realiów rynkowych i wskazywały ma konkretne metody obliczeniowe. 

Wskazał,  że  problematyka  badania  rażąco  niskiej  ceny  posiada  swoje  uregulowanie 

nie  tylko  na  gruncie  ustawy  pzp,  ale  również  na  gruncie  prawa  europejskiego  –    z  treści               

art.  69  ust.  3  dyrektywy  klasycznej  nr  2014/24/EU  wynika,  że  zamawiający  przed 

KIO 175/16 

odrzuceniem oferty z powodu rażąco niskiej ceny nie mogą ograniczać się do „jednorazowej 

czynności",  gdyż  zamawiający  ma  obowiązek  prowadzić  konsultacje  z  wykonawcą  – 

wymagane 

jest 

usunięcie 

wątpliwości 

zamawiającego, 

poprzez 

doprecyzowane                             

i  szczegółowe  pytania  odnośnie  do  elementów  oferty,  co  chroni  to  wykonawcę  przed 

arbitralnością  zamawiającego,  co  –  wedle  odwołującego  –  miało  miejsce  w  niniejszej 

sprawie.  

Odwołujący  stwierdził,  że  to  co  dla  wykonawcy  może  być  oczywiste,  nie  musi  być 

jasne  dla  zamawiającego,  dlatego  też  zamawiający  ma  prawo  wielokrotnie  pytać  o  kwestie 

związane  z  ustaleniem,  czy  cena  nie  jest  rażąco  niska.  Podkreślił,  że  przeprowadzenie 

procedury  wyjaśniającej  jest  nie  tylko  prawem,  ale  również  obowiązkiem  zamawiającego,                                   

a jednocześnie, że pytanie zamawiającego zadane w oparciu o art. 90 ust. 1 ustawy Pzp ma 

charakter  bardzo  ogólny,  wobec  czego  nie  sposób  przyjąć,  że  wykonawca,  mimo  należytej 

staranności, odpowie na wszystkie pytania zgodnie z oczekiwaniem zamawiającego. 

Odwołujący  oświadczył,  że  po  zapoznaniu  się  z  wyjaśnieniami  Hydromex  ma 

całkowitą  pewność,  że  zamawiający  nieprawidłowo  przeprowadził  procedurę  oceny 

złożonych ofert pod kątem rażąco niskiej ceny.  

Podniósł,  że  zamawiający  bez  większych  trudności,  jedynie  w  oparciu  o  złożone 

przez  wykonawców  wyjaśnienia  mógł  zauważyć,  że  oferta  odwołującego  jest  tańsza  od 

oferty Hydromex tylko dlatego, że ma niższe ceny na materiały podstawowe i niższy zysk.  

Za  niesłuszne  uznał  stanowisko  zamawiającego,  że  upusty  na  materiały  nie  mają 

charakteru szczególnego – wyjaśnił, że udzielenie upustów jako czynność być może nie, ale 

już stopień tych upustów tak i odnosi się do danego uczestnika rynku. 

Odwołujący  stwierdził,  że  zamawiający  w  ogóle  nie  zbadał  oferty  Hydromex  pod 

kątem  zaoferowanych  kosztów  pracy;  pomimo  takiego  obowiązku  nie  ustalił,  czy  koszty  te 

nie są niższe niż wynikające z ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. 

Dowody:  dokumentacja  przetargowa  odnośnie  Hydromex  Plus  sp.  z  o.o.  sp.k.                     

z  siedzibą  w  Częstochowie,  w  szczególności  wyjaśnienia  odnośnie  rażąco  niskiej  ceny, 

pismo  Wykonawcy  z  dnia  8  lutego  2016  roku  z  dowodem  nadania,  inne  dowody  na 

okoliczności przytoczone w odwołaniu 

KIO 175/16 

Na  podstawie  dokumentacji  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  przedłożonej  Izbie  przez  zamawiającego  w  kopii 

potwierdzonej  za  zgodność  z  oryginałem  przy  piśmie  z  dnia    12  lutego  2016  r., 

Odpowiedzi  na  odwołanie

  (pismo  zamawiającego  z  dnia  15  lutego  2016  r.),  Pisma 

odwołującego 

(pismo  z  dnia  16  lutego  2016  r.),  a  także  stanowisk  stron, 

zaprezentowanych  w  toku  rozprawy  skład  orzekający  Izby  ustalił  i  zważył,  co 

następuje. 

Zarzut odrzucenia oferty odwołującego w następstwie niewłaściwej oceny  wyjaśnień 

odwołującego  odnośnie  do  rażąco  niskiej  ceny  w  tym  stwierdzenia,  że  wyjaśnienia  nie 

zawierają  dowodów,  a  nadto  wobec  zaniechania  dalszych  zapytań  do  odwołującego                      

w przypadku wątpliwości zamawiającego nie potwierdził się. 

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. 

Zamawiający zażądał, aby każdy z wykonawców podał w Formularzu ofertowym cenę 

„w  formie  ryczałtu”,  jednocześnie  nie  oczekując  składania  żadnych  kosztorysów  (pkt  12 

SIWZ),  czy  dokumentów  zawierających  informacje  o  elementach  składowych  zaoferowanej 

ceny. 

Odwołujący zaoferował cenę w wysokości 1 357 056,06 zł brutto. 

Pismem  z  dnia  1  grudnia  2015  r.  odwołujący,  z  powołaniem  się  na  przepis  art.  90 

ustawy  Pzp,  został  wezwany  przez  zamawiającego  do  udzielenia  wyjaśnień  dotyczących 

zaoferowanej ceny oraz do złożenia dowodów w zakresie elementów tej ceny, wskazując że 

cena  ofertowa  odwołującego    w  wysokości  1 357 056,06  zł  brutto  stanowi  47,2%  wartości 

kosztorysowej  brutto  zamówienia  (zamawiający  przyjął  wartość  zamówienia  na  podstawie 

kosztorysu inwestorskiego wynoszącego 2 861 903,20 zł brutto – w tym VAT 23%). 

Zamawiający  zażądał  wyjaśnień,  „dlaczego  cena  ofertowa  jest  taka  niska”  oraz            

„o  złożenie  dowodów  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny,              

w szczególności w zakresie: 

1)  oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych, 

wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla 

wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy (…)”; 

2)  pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów”. 

Odwołujący,  pismem  z  dnia  4  grudnia  2015  r.  (wpływ  do  zamawiającego  w  dniu                 

8 grudnia 2015 r.), oświadczył, że zaoferowana cena pozwala odwołującemu na wykonanie 

zamówienia  z założonym zyskiem oraz wskazał następujące elementy oferty mające wpływ 

KIO 175/16 

na wysokość ceny: 

1.  materiały, 

2.  sprzęt, 

3.  przewierty, 

4.  odtworzenie nawierzchni, 

5.  termin realizacji, 

6.  robocizna, 

7.  koszty pośrednie, 

8.  podwykonawcy, 

9.  zabezpieczenie materiałów oraz placu budowy, 

10. zysk, 

11. doświadczenie. 

Odwołujący  oświadczył  nadto,  że  nie  otrzymał  żadnej  pomocy  publicznej,  która  by 

wpłynęła na wysokość ceny ofertowej. 

Do wyjaśnień odwołujący załączył: 

1.  Ofertę HTI BP Sp. z o.o. Południe Sp.k. na rury (trzy rodzaje), kinetę, kielichy do 

studni, przyłącza siodłowe oraz korki na łączna kwotę 165 242,68 zł brutto, 

2.  Ofertę KANWA Sp. z o.o. Sp. k. na rury (dwa rodzaje) oraz trójnik kamionkowy na 

łączna kwotę 42 778,92 zł brutto, 

3.  Ofertę VIBRONET Z., K. Sp. j. na studnie na łączną wartość 117 255 zł brutto, 

4.  Wykaz  pojazdów  (wskazano  markę,  model,  przeznaczenie,  liczbą  sztuk, 

dopuszczalną ładowność i liczbę  miejsc) – łącznie 124 pozycje. 

5.  Deklaracje zgodności określonych kształtek, rur. 

6.  Aprobatę techniczną dotyczącą określonych rur i kształtek. 

7.  Deklaracje  właściwości  użytkowych  dotyczącą  określonego  rodzaju  studni 

betonowej. 

Pismem z dnia 4 lutego 2016 r. zamawiający powiadomił odwołującego o odrzuceniu 

złożonej  przez  niego  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  90  ust.  3  ustawy 

Pzp, podając iż: 

•  wyjaśnienia  złożone  przez  odwołującego  nie  zawierają  dowodów  potwierdzających, 

ż

e oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, 

•  odwołujący nie przedstawił wyczerpujących, jednoznacznych wyjaśnień i dowodów, 

•  odwołujący  ograniczył  się  do  opisania  swojej  sytuacji  ogólnej,  która  może  mieć 

ewentualny wpływ na ceny ofert składanych przez niego w zamówieniach tego typu, 

ale  nie  przedstawił  żadnych  konkretnych  wyliczeń  dokumentujących  oszczędność 

przyjętej  przez  niego  metody  wykonania  przedmiotowego  zamówienia  i  wybranych 

KIO 175/16 

rozwiązań technicznych, 

•  odwołujący  nie  przedstawił  żadnych  wyjątkowo  sprzyjających  warunków  realizacji 

zamówienia  dostępnych  dla  niego,  gdyż  trudno  uznać  za  takie  możliwości 

zamówienia materiałów po niższych cenach katalogowych, 

•  odwołujący  nie  przedstawił  żadnych  konkretnych  wyliczeń  i  dowodów  pokazujących 

czy i o ile okoliczności te miały wpływ na cenę jego oferty, 

•  odwołujący  nie  określił  jasno  i  jednoznacznie  jak  sytuacja  w  zakresie  robocizny                  

i sprzętu wpływa na cenę oferty i na ewentualne oszczędności, 

•  odwołujący  nie  przedstawił  wyliczeń  kosztów  pracy  i  zastosowanej  stawki 

roboczogodziny, 

•  odwołujący  nie  przedstawił  żadnych  wyliczeń  dokumentujących,  że  suma  kosztów 

robocizny, materiałów, sprzętu, kosztów pośrednich i zysku zamyka się w jego cenie 

ofertowej. 

Skład orzekający Izby zważył, co następuje. 

W  wykonaniu  obowiązku  wynikającego  z  przepisu  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  (cena 

ofertowa  jest  niższa  od  wartości  zamówienia)  zamawiający  wezwał  odwołującego  do 

złożenia  wyjaśnień,  żądając  wyjaśnienia  niskiego,  w  stosunku  do  wartości  ustalonej  przez 

zamawiającego,  tj.  2 861 903,20  zł  brutto,  charakteru  jego  ceny  ofertowej  wynoszącej              

1 357 056,06 zł brutto. 

Zamawiający  nie  sprecyzował,  w  jakim  zakresie  ceny  ofertowej  odwołującego 

oczekuje  wyjaśnień,  co  w  ocenie  składu  orzekającego  Izby  uznać  należy  za  uzasadnione 

jako  konsekwencja  obowiązku  podania  przez  odwołującego  (i  każdego  innego  wykonawcę  

w  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego)  jedynie  ceny 

całkowitej  za  realizację  zamówienia  (cena  ryczałtowa).  Zamawiający,  nie  dysponując 

ż

adnymi  informacjami  odnośnie  do  elementów  ofertowych  i  ich  cen  cząstkowych  nie  miał 

możliwości formułowania tyczących tych elementów precyzyjnych pytań.  

Powyższe  nie  zwalniało  jednak  odwołującego  od  wyjaśnienia  zaoferowania  ceny                

w  konkretnej  wysokości    (1 357 056,06  zł  brutto)  –  ustawa  Pzp  nie  przewiduje  odstępstwa 

poddania  ocenie  ceny  ofertowej  wykonawcy  w  przypadku  zastosowania  wynagrodzenia 

ryczałtowego. 

Odwołujący, wskazując elementy oferty mające wpływ na wysokość ceny, tj. 

1.  materiały, 

2.  sprzęt, 

3.  przewierty, 

4.  odtworzenie nawierzchni, 

5.  termin realizacji, 

6.  robocizna, 

KIO 175/16 

7.  koszty pośrednie, 

8.  podwykonawcy, 

9.  zabezpieczenie materiałów oraz placu budowy, 

10. zysk, 

11. doświadczenie 

oprał się na deklaracjach i ocenach własnych. 

I  tak  w  odniesieniu  do  elementu  „sprzęt”  odwołujący  stwierdził  jedynie,  że 

„Okoliczność posiadania własnej bazy sprzętowej pozwala na zaoferowanie elementów ceny 

dotyczącej sprzętu na bardzo korzystnym poziomie”. Załączony wykaz sprzętu (abstrahując 

od  faktu,  że  zawiera  ponad  120  pozycji,  a  w  wyjaśnieniach  mowa  jedynie  o  kilku  z  nich) 

wiedzy na temat owego korzystnego poziomu ceny zamawiającemu nie dostarczył. 

W  odniesieniu  do  elementu  „przewierty”  odwołujący  stwierdził  ogólnie,  że  „ceny 

materiałów  potrzebnych  do  ich  wykonania  ustalamy  z  dostawcami  na  preferencyjnych 

warunkach”,  co  także  nie  poszerzyło  wiedzy  zamawiającego  na  temat  wyjątkowo 

sprzyjających warunków zamówienia dostępnych dla odwołującego.  

Tak też w przypadku elementu „koszty pośrednie”, gdzie odwołujący ograniczył się do 

oświadczenia,  że  „przyjął  niskie  narzuty”,  elementu  „podwykonawcy”,  gdzie  odwołujący 

oświadczył jedynie, że „ceny ich usług nie są wygórowane i stanowią również o możliwości 

zaoferowania  odpowiednio  niższej  ceny”  oraz  elementu  „zysk”,  w  przypadku  którego 

odwołujący oznajmił, że jest „na niskim poziomie”. 

I  chociaż  w  przypadku  materiałów  odwołujący  podał,  że  „posiada  możliwość 

zamówienia  po  korzystnych  cenach,  z  reguły  o  30%  niższych  od  rynkowych  cen 

handlowych”,  to  jednocześnie  załączone  do  wyjaśnień  oferty  zawierały  konkretne  ceny,  nie 

dając  wiedzy  na  temat  wielkości  udzielonych  rabatów,  czy  upustów  (w  szczególności  na 

poziomie  30%),  co  oznacza  że  nie  stanowiły  dowodu  na  wysokość  pozyskanych  przez 

odwołującego upustów/rabatów. 

W wyjaśnieniach odwołujący wskazał nadto element „termin realizacji”, zapewniając, 

ż

e  czas  przewidziany  przez  niego  na  realizację  prac  jest  zgodny  z  wymaganym  przez 

zamawiającego terminem, nie podając jednak w ogóle, jakie ma to znaczenie dla wysokości 

zaoferowanej ceny. 

Wskazując  element  „zabezpieczenie  materiałów  oraz  placu  budowy”  odwołujący 

podał, że „korzystanie z tego typu polis ubezpieczeniowych  zapewnia zarówno wykonawcy 

jak i  zamawiającemu brak roszczeń od osób trzecich związanych  z realizacją  zadania”, zaś 

wskazując  element  „doświadczenie”  podał,  że  „Firma  podczas  długoletniej  działalności 

wywiązała  się  z  dużej  ilości  należycie  wykonanych  kontraktów,  na  co  przekłada  się  szereg 

otrzymanych  referencji”,  nie  wyjaśniając  jednak  zupełnie,  jakie  ma  to  znaczenie  dla 

wysokości zaoferowanej ceny. 

KIO 175/16 

W  przypadku  elementu  „robocizna”  odwołujący  poprzestał  na  podaniu  „stawki 

roboczogodziny  poszczególnych  grup  zawodowych”,  jednocześnie  jednak  nie  podał  –  jak 

uczynił  to  w  odwołaniu  –  że  koszt  robocizny  przy  wskazanych  stawkach  wynosi                 

119 750,40 zł, przy czym zaznaczenia wymaga, że w wyjaśnieniach z dnia 4 grudnia 2015 r. 

odwołujący    nie  sprecyzował  żadnych  założeń  dla  wyliczonego  kosztu  robocizny                          

(w  odwołaniu  podał  dodatkowo,  że  chodzi  o  18  pracowników  i  trzymiesięczny  termin 

realizacji robót). 

Odwołujący  do  istotnych  elementów  mających  wpływ  na  wysokość  zaoferowanej 

przez  siebie  ceny  zaliczył  także  „odtworzenie  nawierzchni”,  zapewniając  zamawiającego  iż 

zostanie  wykonane  zgodnie  z  wymaganiami  zamawiającego.  Dodatkowo  oświadczył,  że              

„W  przypadku  uszkodzenia  nawierzchni  asfaltowej  w  większej  ilości  niż  podanej                            

w  przedmiarze  robót  odtworzenie  wykonany  w  zaoferowanej  cenie”,  nie  podając  jaką 

dodatkową kwotę zarezerwował na ten cel w ramach swojej (niskiej) ceny. 

Wszystkie  wskazane  przez  siebie  elementy  –  materiały,  sprzęt,  przewierty, 

odtworzenie  nawierzchni,  termin  realizacji,  robocizna,  koszty  pośrednie,  podwykonawcy, 

zabezpieczenie  materiałów  oraz  placu  budowy,  zysk,  doświadczenie  –  odwołujący 

zakwalifikował jako „okoliczności sprzyjające Wykonawcy przy wykonaniu zamówienia” (str. 3 

wyjaśnień). 

Poddając  ocenie  wskazane  przez  odwołującego  informacje  dotyczące  okoliczności 

sprzyjających  wykonawcy  przy  wykonaniu  zamówienia  skład  orzekający  Izby  uznał,  że  

udzielone  przez  odwołującego  wyjaśnienia  sprowadzają  się  w  istocie  wyłącznie  do 

wyliczenia  uznanych  przez  odwołującego  za  istotne  elementów  wpływających  na  cenę 

ofertową,  jednak  brak  w  tychże  wyjaśnieniach  wskazania  konkretnych  wielkości  (poza                        

wielkością  30%  co  do  niższych  od  rynkowych  cen  handlowych  cenach  materiałów)  dla 

podanych  elementów.  Odwołujący  nie  podjął  nawet  próby  wyjaśnienia  zamawiającemu 

wpływu  wskazanych  elementów  na  wysokość  swojej  ceny  w  wysokości  1 357 056,06  zł 

brutto  –  żadne  wielkości  w  odniesieniu  do  poszczególnych  elementów  w  złożonych 

wyjaśnieniach odwołujący nie podał.  

Podkreślenia  wymaga,  że  to  odwołujący,  winien  zamawiającemu  wykazać  –  jak 

wymaga tego przepis art. 90 ust. 2 ustawy Pzp – że jego oferta z ceną 1 357 056,06 zł brutto 

nie  zawiera  ceny  rażąco  niskiej.  Tymczasem  załączone  do  wyjaśnień  oferty  podmiotów 

trzecich  nie  potwierdzały  rabatów/upustów  na  poziomie  30%,  zaś  pozostałe  dokumenty 

(wykaz pojazdów, aprobata, deklaracje) były nieprzydatne dla oceny realności zaoferowanej 

ceny  we  wskazanej  wyżej  wysokości.  Pomimo  dowolności  sposobu  wykazania,  że  oferta 

odwołującego nie zawiera ceny rażąco niskiej (odwołującemu nic nie narzucono) odwołujący 

ciążącemu  nań  obowiązkowi  nie  podołał,  nie  dostarczając  zamawiającemu  praktycznie 

KIO 175/16 

ż

adnych konkretnych informacji, które ten mógłby poddać ocenie.   

Choćby  ze  względu  na  brak  w  złożonych  przez  odwołującego  wyjaśnieniach 

konkretnych  wielkości  dla  poszczególnych  elementów  mających  wpływ  na  wysokość  ceny 

kierowanie do odwołującego kolejnych wezwań, zmierzających do ustalenia, dlaczego cena 

ofertowa  odwołującego  jest  –  jak  ujął  to  zamawiający  –  taka  niska,  nie  znajdowało 

uzasadnienia  w  treści  złożonych  przez  odwołującego  przy  piśmie  z  dnia  4  grudnia  2015  r. 

wyjaśnień.  

Skład  orzekający  Izby  zwraca  uwagę,  że  wyjaśnienia  (na  wezwanie  zamawiającego 

na  podstawie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp)  złożone  w  toku  postępowania  przez  wykonawcę, 

którego oferta została uznana przez zamawiającego za najkorzystniejszą nie mogły i nie były 

poddane ocenie Izby. 

Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby uznał, że zarzut nie potwierdził się. 

Zarzut odrzucenia oferty, która była najkorzystniejsza wg. kryteriów ustalonych przez 

zamawiającego nie potwierdził się. 

W  konsekwencji  uznania,  że  zamawiający  zasadnie  odrzucił  ofertę  odwołującego 

skład orzekający Izby uznał także, że oferta odwołującego nie mogła zostać poddana ocenie 

pod kątem ustalonych w postępowaniu kryteriów oceny ofert, a tym samym nie mogła zostać 

uznana za najkorzystniejszą. 

Zarzut  zaniechanie  sprawdzenia  przez  zamawiającego,  czy  oferta  wykonawcy 

Hydromex  nie  zawiera  kalkulacji  kosztów  pracy  niższych  niż  wynikających  z  ustawy                     

o minimalnym wynagrodzeniu za pracę skład orzekający Izby pozostawił bez rozpoznania. 

 
Poza  sporem  był  fakt,  że  przedmiotowe  postępowanie  to  tzw.  postępowanie 

podprogowe, tj. którego wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

Wobec  powyższego  w  postępowaniu  tym  odwołanie  przysługuje  wyłącznie  od 

czynności wskazanych w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, tj. 

1.  wyboru  trybu  negocjacji  bez  ogłoszenia,  zamówienia  z  wolnej  ręki  lub  zapytania            

o cenę, 

2.  opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postepowaniu, 

3.  wykluczenia odwołującego z postepowania o udzielenie zamówienia publicznego, 

4.  odrzucenia oferty odwołującego. 

KIO 175/16 

I choć zgodnie z przepisem art. 180 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie przysługuje nie tylko 

od  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  Pzp  czynności  zamawiającego  podjętej  w  toku 

postepowania  o  udzielenie  zamówienia,  ale  także  od    zaniechania  czynności,  do  której 

zamawiający  jest  zobowiązany  na  podstawie  ustawy  Pzp,  to  kwestionowanie  przez 

odwołującego  braku  właściwej  weryfikacji  wyjaśnień    przystępującego  (zaniechanie)  jest 

niedopuszczalne,  ponieważ  kwestionowanie  czynności  oceny  oferty  innego  wykonawcy              

w tzw. postępowaniu podprogowym nie przez ustawę przewidziane. 

Wobec powyższego skład orzekający Izby zarzut pozostawił bez rozpoznania. 

Ponieważ  nie  potwierdził  żaden  z  zarzutów,  które  mogły  zostać  poddany  ocenie 

składu orzekającego Izby orzeczono o oddaleniu odwołania. 

KIO 175/16 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp 

oraz § 3 pkt 1) lit. a) oraz § 3 pkt 2) lit. a) oraz lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów 

z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41        

poz. 238). 

Przewodniczący:      ……………………………………….