KIO 1760/16 WYROK dnia 5 października 2016 r.

Sygn. akt: KIO 1760/16 

WYROK 

z dnia 5 października 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Przemysław Dzierzędzki 

Protokolant:             Paweł Puchalski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  4  października  2016  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  20  września  2016  r.  przez 

wykonawcę 

G.M. i Wspólnicy sp.j. z siedzibą w Rethimno, Grecja 

w postępowaniu prowadzonym przez 

Generalną Dyrekcję  Dróg Krajowych i  Autostrad z 

siedzibą w Warszawie Oddział w Rzeszowie  

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

Przedsiębiorstwa  Dubr  sp.  z  o.o.  w  Kielcach,  Planeta  sp.  z  o.o.  w  Warszawie, 

Przedsiębiorstwa  Robót  Drogowo-Mostowych  sp.  z  o.o.  w  Piotrkowie  Trybunalskim, 

Saferoad  Grawil  sp.  z  o.o.  we  Włocławku  oraz  Zakładu  Bezpieczeństwa  Ruchu 

Drogowego  Zaberd  S.A.  we  Wrocławiu,  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie, 

2.  kosztami  postępowania  obciąża

  wykonawcę  G.M.  i  Wspólnicy  sp.j.  z  siedzibą  w 

Rethimno, Grecja i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

10.000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięciu  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

G.M.  i  Wspólnicy  sp.j.  z  siedzibą  w  Rethimno,  Grecja  tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

zasądza od wykonawcy 

G.M. i Wspólnicy sp.j. z siedzibą w Rethimno, Grecja 

na  rzecz

  Generalnej  Dyrekcji  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  z  siedzibą  w 

Warszawie Oddział w Rzeszowie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy 

sześciuset  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  uzasadnione  koszty  strony 

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w 

Warszawie. 

Przewodniczący:      ………………….… 

Sygn. akt: KIO 1760/16 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  z  siedzibą  w 

Warszawie  Oddział  w  Rzeszowie  –  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004 r. Prawo  zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej 

„ustawą  Pzp”,  którego  przedmiotem  jest  „wykonanie  oznakowania  poziomego  na  drogach 

krajowych  administrowanych  przez  Oddział  w  Rzeszowie  Generalnej  Dyrekcji  Dróg 

Krajowych i Autostrad  w ciągu 4 lat od podpisania umowy”. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 

22 lipca 2016 r., poz. 152707. 

15  września  2016  r.  zamawiający  zawiadomił  wykonawcę  G.M.  i  Wspólnicy  sp.j.  z 

siedzibą  w  Rethimno,  Grecja,  zwanego  dalej  „odwołującym”,  o  wykluczeniu  go  z  udziału  w 

postępowaniu  oraz  o  wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Przedsiębiorstwo  Dubr  sp.  z  o.o.  w 

Kielcach, Planeta sp. z o.o. w Warszawie, Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych sp. 

z  o.o.  w  Piotrkowie  Trybunalskim,  Saferoad  Grawil  sp.  z  o.o.  we  Włocławku  oraz  Zakład 

Bezpieczeństwa  Ruchu  Drogowego  Zaberd  S.A.  we  Wrocławiu,  zwanych  dalej 

„przystępującym”. 

Wobec  czynności  wykluczenia  go  z  udziału  w  postępowaniu  odwołujący  wniósł  20 

września 2016 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1)  art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp przez błędne 

zastosowanie  polegające  na  bezpodstawnym  uznaniu,  że  odwołujący  nie  wykazał 

spełnienia warunków udziału w postępowaniu 

2)  § 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie w sprawie rodzajów dokumentów, 

jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą 

być  składane  (Dz.U.  z  2013  r.  poz.  231)  przez  jego  niezastosowanie  i  uznanie,  że 

dokumenty  złożone  w  formie  elektronicznej  opatrzonej  bezpiecznym  podpisem 

elektronicznym  we  wskazanym  przez  zamawiającego  terminie  są  złożone  w 

nieprawidłowej formie, 

3)  §17  rozporządzenia  Ministra  Rozwoju  z  dnia  26  lipca  2016  roku  w  sprawie  rodzajów 

dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  w  postępowaniu  o 

udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. z dnia 27 lipca 2016 r poz. 1126). przez jego 

niezastosowanie  i  przyjęcie,  że  do  przedmiotowego  postępowania  mają  zastosowanie 

regulacje zawarte w § 14 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 roku w 

sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

1)  unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 

2)  unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu, 

3)  powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. 

W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że nie zgadza się z rozstrzygnięciem 

zamawiającego,  który  wykluczył  go  z  udziału  w  postępowaniu.  Odwołujący  podniósł,  że  1 

września  2016  r.  zamawiający  wezwał  go  do  uzupełnienia  wykazu  robót  budowlanych 

wykonywanych  w  okresie  5  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert  wraz  ze  stosownymi 

dokumentami  poświadczającymi  prawidłowe  wykonanie  prac  i  ewentualnym  pisemnym 

zobowiązaniem  do  oddania  do  dyspozycji  wykonawcy  niezbędnych  zasobów.  Zamawiający 

wskazał, że dokumenty należy złożyć do 8 września 2016 r. w formie: 

a) 

oryginału  lub  kopii  poświadczonej  za  zgodność  z  oryginałem  przez  wykonawcę  — 

osobę należycie umocowaną (dokumenty dotyczące wykonawcy), 

b) 

oryginału  lub  kopii  poświadczonej  za  zgodność  z  oryginałem  przez  inne  podmioty  w 

7.3,  8.2,  8,2a  i  8.2bIDW  -  osobę  należycie  umocowaną  (dokumenty  dotyczące  innych 

podmiotów na zasobach których wykonawca polega na zasadach określonych w art. 26 ust. 

2b ustawy Pzp, 

c) 

zobowiązanie, o którym mowa w pkt. 8.2 IDW wymaga zachowania formy pisemnej. 

Odwołujący  8  września  2016  roku  przesłał  zamawiającemu  dokumenty  określone  w 

wezwaniu z 1 września 2016 roku w formie faxu, maila oraz maila zawierającego załączniki 

podpisane  przez  osobę  upoważnioną  do  działania  w  imieniu  odwołującego  bezpiecznym 

podpisem  elektronicznym.  Niezależnie  od  tego  odwołujący  przesłał  oryginały  dokumentów 

kurierem, który dostarczył je zamawiającemu 9 września 2016 roku. Zamawiający uznał, że 

złożone  przez  odwołującego  dokumenty  nie  spełniły  wymagań  co  do  formy,  a  w 

konsekwencji  nie  zostały  dopuszczone  dla  celów  dokonania  czynności  uzupełnienia 

dokumentów.  W  uzasadnieniu  swego  stanowiska  zamawiający  powołał  się  na  orzeczenie 

Krajowej Izby Odwoławczej z 5 listopada 2014 r. wydane w sprawie o sygn. akt KIO 2241/14.  

Odwołujący  wywiódł,  że  wskazane  przez  zamawiającego  orzeczenie  Krajowej  Izby 

Odwoławczej,  wskutek  skargi  Prezesa  Urzędu  Zamówień  Publicznych,  zostało  zmienione 

wyrokiem Sądu Okręgowego w Kaliszu z 26 marca 2015 sygn. akt II Ca 675/14. Odwołujący 

wywiódł,  że  błędne  jest  stanowisko  jakoby  składanie  dokumentów  drogą  elektroniczną, 

wymagające  korzystania  z  bezpiecznego  podpisu  elektronicznego,  było  możliwe  tylko,  gdy 

zamawiający  wyrazi  zgodę  na  złożenie  oferty  w  postaci  elektronicznej.  Argumentował,  że 

ż

aden przepis ustawy Pzp ani rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie w sprawie 

rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich 

te  dokumenty  mogą  być  składane  (Dz.  U.  z  2013  r.  poz.  231  ze  zm.)  nie  określa  takiej 

zależności.  W  konsekwencji,  wykonawca  nie  powinien  zostać  wykluczony  z  przetargu  gdy 

uzupełnił dokumenty w wymaganym terminie i zrobił to w sposób dopuszczony w § 7 ust. 1 

rozporządzenia  w  sprawie  dokumentów.  Odwołujący  wywiódł  także,  że  wskazane 

rozporządzenie  zostało  uchylone  w  dniu  28  lipca  2016  roku  rozporządzeniem  Ministra 

Rozwoju  z  dnia  26  lipca  2016  roku  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać 

zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie 

z  brzmieniem  §  17  rozporządzenia  Ministra  Rozwoju  do  postępowań  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  wszczętych  przed  dniem  wejścia  w  życie  niniejszego 

rozporządzenia stosuje się przepisy dotychczasowe. Postępowanie o udzielenie zamówienia 

publicznego zostało wszczęte 22 lipca 2016 r., w związku z tym stosuje się do niego reguły 

zawarte  w  rozporządzeniu  Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie  w  sprawie  rodzajów 

dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy,  oraz  form,  w  jakich  te 

dokumenty mogą być składane. 

Odwołujący  nie  zgodził  się  także  z  twierdzeniem,  że  nie  wykazał,  iż  dysponuje 

potencjałem  technicznym  w  postaci  „pojazdu  z  przyczepką  z  oznakowaniem  pulsacyjnym 

firmy  Berghaus  1  sztuka”.  Zamawiający  pismem  z  dnia  1  września  2016  roku  wezwał 

odwołującego  do  uzupełnienia  dokumentów  w  zakresie  dysponowania  potencjałem 

technicznym.  Odwołujący  potwierdził  na  formularzu  3.3  dysponowanie  całym  wymaganym 

przez zamawiającego potencjałem technicznym. Odwołujący wskazał, iż w pkt. 6 formularza 

3.3  zapisał,  iż  dysponuje  pojazdem  z  przyczepką  z  oznakowaniem  pulsacyjnym,  który 

znajduje  się  w  zasobie  podmiotu  trzeciego  Vernicol  S.A.  W  zobowiązaniu  VernicoI  S.A. 

stanowiącym  formularz  3.5  oferty  Vernicol  zobowiązał  się  do  użyczenia  odwołującemu 

łącznie  5  sztuk  pojazdów  -  malowarek  samobieżnych  na  samochodach  ciężarowych  oraz 

przyczepę  z oznakowaniem pulsacyjnym. Odwołujący  wskazał, że użyczone przez Vernicol 

S.A malowarki na samochodach ciężarowych spełniają nie tylko funkcję malowarek, ale też 

są  pojazdami  ciężarowymi  podlegającymi  pełnej  rejestracji  pojazdów,  które  mogą  ciągnąć 

przyczepkę z oznakowaniem pulsacyjnym. Biorąc pod uwagę powyższe nie sposób zgodzić 

się  z  twierdzeniem  zamawiającego,  że  odwołujący  nie  wykazał,  iż  dysponuje  „pojazdem  z 

przyczepką  z  oznakowaniem  pulsacyjnym”  pochodzącym  z  zasobu  podmiotu  trzeciego  - 

VernicoI  S.A.  Faktem  notoryjnym,  nie  wymagającym  dowodzenia  jest  okoliczność,  że 

malowarka  na  samochodzie  ciężarowym  jest  pojazdem.  Nie  ma  również  żadnych 

przeciwskazań  faktycznych,  czy  też  prawnych,  aby  pojazd  -  malowarka  na  ciężarówce 

ciągnęła  przyczepkę  z  oznakowaniem  pulsacyjnym.  Argumentował,  że  z  żadnego  zapisu 

SIWZ  nie  wynika,  aby  malowarka  nie  mogła  jednocześnie  stanowić  pojazdu,  który  będzie 

ciągnąć  przyczepę  z  oznakowaniem  pulsacyjnym.  Wywodził,  że  warunek  posiadania 

pojazdu,  który  będzie  ciągnął  przyczepę  z  oznakowaniem  pulsacyjnym  spełnił,  nie  tylko  w 

wymiarze 1, ale 5 pojazdów. 

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. 

W odpowiedzi, jak również w trakcie rozprawy, przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne 

swego stanowiska. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego,  zachowując  termin 

ustawowy  oraz  wskazując  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  zamawiającego 

zgłosili  przystąpienie  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia 

Przedsiębiorstwo  Dubr  sp.  z  o.o.  w  Kielcach,  Planeta  sp.  z  o.o.  w  Warszawie, 

Przedsiębiorstwo  Robót  Drogowo-Mostowych  sp.  z  o.o.  w  Piotrkowie  Trybunalskim, 

Saferoad  Grawil  sp.  z  o.o.  we  Włocławku  oraz  Zakład  Bezpieczeństwa  Ruchu  Drogowego 

Zaberd S.A. we Wrocławiu. Wnieśli o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawili 

uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. 

Uwzględniając  całość  dokumentacji  z  przedmiotowego  postępowania,  w  tym  w 

szczególności:  protokół  postępowania,  ogłoszenie  o  zamówieniu,  postanowienia 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (SIWZ),  wezwanie  zamawiającego  do 

uzupełnienia  dokumentów  na  potwierdzenie  warunków  udziału  w  postępowaniu, 

korespondencję  kierowaną  przez  odwołującego  do  zamawiającego,  stanowiącą 

odpowiedź  na  ww.  wezwanie,  ofertę  złożoną  przez  odwołującego,  zawiadomienie 

zamawiającego  o  wykluczeniu  odwołującego  i  wyborze  oferty  najkorzystniejszej, 

odwołanie, zgłoszenie przystąpienie, odpowiedź na odwołanie, jak również biorąc pod 

uwagę  oświadczenia,  dokumenty  i  stanowiska  stron  złożone  w  trakcie  posiedzenia  i 

rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

W  pierwszej  kolejności  ustalono,  że  odwołanie  nie  zawiera  braków  formalnych  oraz 

został  uiszczony  od  niego  wpis.  Nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Pzp  wymaganych  przy  procedurze, 

której  wartość  szacunkowa  zamówienia  nie  przekracza  kwot  określonych  w  przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia 

odwołania  określone  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp,  tj.  posiadanie  przez  odwołującego 

interesu  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  możliwości  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący został wykluczony z udziału 

w  postępowaniu  wskutek  czego  jego  ofertę  należało  uznać  za  odrzuconą,  zaś  w  świetle 

kryteriów  oceny  ofert  złożył  ofertę  korzystniejszą  od  oferty  wybranej.  Odwołujący  domagał 

się  nakazania  zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  i 

unieważnienia  czynności  wykluczenia  go  z  udziału  w  postępowaniu.  Ustalenie,  że 

zamawiający  z  naruszeniem  przepisów  ustawy  Pzp  wykluczył  odwołującego  z  udziału  w 

postępowaniu  skutkowałoby  koniecznością  nakazania  zamawiającemu  unieważnienia  takiej 

czynności,  czego  efektem  może  być  wybór  oferty  odwołującego,  jako  najkorzystniejszej. 

Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Ustalono,  że  zamawiający  w  pkt  7.2  ppkt  2  SIWZ  opisał  warunek  udziału  w 

postępowaniu,  zgodnie  z  którym  o  udzielenie  zamówienia  mogą  ubiegać  się  wykonawcy, 

którzy  spełniają  warunek  dotyczący  posiadania  wiedzy  i  doświadczenia.  Wskazał,  że 

wykonawca  musi  wykazać  się  wiedzą  i  doświadczeniem  w  wykonaniu  (zakończeniu)  w 

okresie  ostatnich  5  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie,  co  najmniej:  jednego  zadania  polegającego  na 

wykonaniu  oznakowania  poziomego  na  drogach  klasy  min.  G  o  powierzchni  malowania 

wynoszącej: 

- dla technologii cienkowarstwowej nie mniej niż 409 900 m

 i  

- dla technologii grubowarstwowej nie mniej niż 12 250 m

Z kolei w pkt 7.2. ppkt 3 SIWZ zamawiający opisał warunek udziału w postępowaniu 

w zakresie potencjału technicznego. Zastrzegł, że wykonawca musi mieć dostępne na etapie 

realizacji zamówienia następujące narzędzia, wyposażenie zakładu i urządzenia techniczne: 

-  malowarka  samobieżna  do  oznakowania  cienkowarstwowego,  z  elektronicznym 

sterowaniem  znakowania,  z  możliwością  regulowania  szerokości  malowanego  pasa  oraz 

wyposażona w system pneumatyczny do wykonania odblasku – min 5 szt. o wydajności co 

najmniej 1500 m

 dziennie, 

-  malowarka  do  wykonywania  drobnych  elementów  oznakowania  cienkowarstwowego,  ze 

sterowaniem  ręcznym,  wyposażona  w  system  pneumatyczny  do  wykonywania  odblasku  – 

min 2 szt. o wydajności co najmniej 600 m

 dziennie, (…) 

- pojazdy z przyczepami z oznakowaniem pulsacyjnym – min. 4 szt. (…). 

Zgodnie  z  pkt  8.1.2.  SIWZ  celem  potwierdzenia  warunku  wiedzy  i  doświadczenia 

należało  złożyć  wykaz  robót  budowlanych  wykonanych  w  okresie  ostatnich  5  lat  przed 

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym 

okresie, wraz z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem 

dowodów dotyczących najważniejszych robót, określających czy roboty te zostały wykonane 

w  sposób  należyty  oraz  wskazujących  czy  zostały  wykonane  zgodnie  z  zasadami  sztuki 

budowlanej i prawidłowo ukończone.  

Zgodnie  z  pkt  8.1.3  SIWZ  celem  potwierdzenia  warunku  w  zakresie  potencjału 

technicznego należało złożyć wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych 

dostępnych  wykonawcy  w  celu  realizacji  zamówienia  wraz  z  informacją  o  podstawie 

dysponowania tymi zasobami.  

W  pkt  8.2.  SIWZ  wskazano,  że  jeżeli  wykonawca  polega  na  m.in.  na  wiedzy  i 

doświadczeniu,  potencjale  technicznym  innych  podmiotów  na  zasadach  określonych  w  art. 

26 ust. 2b ustawy Pzp, zobowiązany jest udowodnić, iż będzie dysponował tymi zasobami w 

trakcie  realizacji  zamówienia,  w  szczególności  przedstawiając  w  tym  celu  pisemne 

zobowiązanie  tych  podmiotów  do  oddania  do  dyspozycji  wykonawcy  niezbędnych  zasobów 

na potrzeby wykonania zamówienia.  

W  pkt  8.6.1.  SIWZ  wskazano,  że  dokumenty  i  oświadczenia  wymagane  w  celu  oceny 

spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu i zweryfikowania zdolności 

wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia  (za  wyjątkiem  oświadczenia 

wymienionego  w  pkt  8.1.1.  IDW,  które  musi  zostać  złożone  w  formie  oryginału,  a  także 

zobowiązania, o którym mowa w pkt 8.2. IDW, które wymaga zachowania formy pisemnej), 

należy  złożyć  w  oryginale  lub  kopii  poświadczonej  za  zgodność  z  oryginałem  przez 

wykonawcę.  

W  pkt  18.1.  SIWZ  zamawiający  wskazał,  że  wszelkie  oświadczenia,  wnioski, 

zawiadomienia  oraz  inne  informacje  zamawiający  oraz  wykonawcy  będą  przekazywać 

pisemnie, faksem (…) lub drogą elektroniczną (…), z uwzględnieniem pkt 18.2. W pkt 18.2. 

SIWZ zamawiający przesądził, iż forma pisemna zastrzeżona jest dla złożenia oferty wraz z 

załącznikami,  w  tym  oświadczeń  i  dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunków 

udziału w postępowaniu (…).  

Ustalono także, że celem potwierdzenia ww. warunku udziału w postępowaniu w zakresie 

wiedzy  i  doświadczenia  odwołujący  złożył  wykaz  robót  budowlanych.  W  wykazie  tym 

wymienił swe doświadczenie polegające na wykonaniu: 

a)  roboty polegającej na ulepszeniu całości zabezpieczeń na całej drodze wojewódzkiej 

województwa  Kreta  na  drodze  G  w  technologii  cienkowarstwowej  o  powierzchni 

535.000 m

b)  roboty  polegającej  na  oznakowaniu  poziomym  sieci  drogowej  w  Attyce  w  ramach 

kompetencji  Dyrekcji  Projektów  Konserwacji  i  Prac  Drogowych  na  drodze  G  w 

technologii grubowarstwowej o powierzchni 16.784,42 m

Do wykazu załączono dokumenty referencyjne. 

Celem  wykazania  ww.  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  potencjału 

technicznego odwołujący złożył wykaz, w którym wskazał dysponowanie m.in. następującym 

sprzętem: 

a)  malowarka  samobieżna  do  oznakowanie  cienkowarstwowego  /  pojazdy  IVECO  ML  100 

E18 oraz Mercedes 1424 z osprzętem (…) – 5 szt., będące zasobem firmy Vernicol S.A., 

b)  malowarka  do  wykonywania  drobnych  elementów  oznakowania  cienkowartowego  ze 

sterowaniem  ręcznym  /LineLazer  IV  200HS,  LineLazer  IV  200  HS  PBS  oraz  Linelazer 

250 DC PBS firmy Graco (…) – 3 szt., będące zasobem firmy Vernicol S.A., 

c)  pojazd  z  przyczepą  z  oznakowaniem  pulsacyjnym  firmy  Berghaus  –  1  szt.,  będący 

zasobem firmy Vernicol S.A., 

d)  pojazd  z  przyczepą  z  oznakowaniem  pulsacyjnym  firmy  Schiffner  oraz  Faro  –  3  szt., 

będące zasobem firmy Maycon Poland sp. z o.o. 

Do wykazu załączono: 

a)  zobowiązanie  firmy  Vernicol  S.A.,do  udostępnienia  odwołującemu  malowarek 

samobieżnych do oznakowania cienkowarstwowego / pojazdy IVECO ML 100 E18 oraz 

Mercedes  1424  z  osprzętem  (…)  –  5  szt.,  malowarek  do  wykonywania  drobnych 

elementów  oznakowania  cienkowartowego  ze  sterowaniem  ręcznym  /LineLazer  IV 

200HS, LineLazer IV 200 HS PBS oraz Linelazer 250 DC PBS firmy Graco (…) – 3 szt. 

oraz przyczepki z oznakowaniem pulsacyjnym firmy Berghaus – 1 szt., 

b)  zobowiązanie  firmy  Maycon  Poland  sp.  z  o.o.  do  udostępnienia  odwołującemu  3 

pojazdów z przyczepami z oznakowaniem pulsacyjnym firmy Schiffner oraz Faro. 

W  dalszej  kolejności  ustalono,  że  zamawiający,  działając  na  podstawie  art.  26  ust.  3 

ustawy  Pzp,  pismem  z  dnia  1  września  2016  r.  wezwał  odwołującego  do  uzupełnienia 

dokumentów  celem  wykazania  warunku  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia.  Jako  powód 

wezwania  zamawiający  wskazał,  że  wymagał  wykazania  się  doświadczeniem  w  wykonaniu 

jednego  zadania  polegającego  na  wykonaniu  oznakowania  poziomego  na  drogach  klasy 

m.in. G o powierzchni malowania wynoszącej dla technologii cienkowarstwowej nie mniej niż 

409 900  m

  i  dla  technologii  grubowarstwowej  nie  mniej  niż  12 250  m

,  podczas  gdy 

wykonawca  wykazał  się  dysponowaniem  2  zadań,  z  których  jedno  polegało  na  wykonaniu 

malowania w technologii cienkowarstwowej, a drugie – w technologii grubowarstwowej.  

W  drugiej  części  pisma  zamawiający  wezwał  odwołującego  do  uzupełnienia 

zobowiązania  firmy  Vernicol  S.A.  do  oddania  do  dyspozycji  wykonawcy  pojazdu  z 

przyczepką  z  oznakowaniem  pulsacyjnym  –  1  szt.  lub  wykazu  sprzętu,  w  którym  będzie 

wymieniony pojazd z przyczepką z oznakowaniem pulsacyjnym – 1 szt. (…). 

Zamawiający w wezwaniu wskazał, że dokumenty i oświadczenia należy złożyć: 

1)  w  formie  oryginału  lub  w  kopii  poświadczonej  za  zgodność  z  oryginałem  przez 

wykonawcę  (…)  zamawiającemu  na  adres  (…)  w  nieprzekraczalnym  terminie  do  8 

września 2016 r.  

Ustalono  także,  że  w  odpowiedzi  na  ww.  wezwanie  odwołujący  przesłał  do 

zamawiającego  korespondencję.  W  korespondencji  tej  odwołujący  wskazał,  że  w  wykazie 

wskazano 1 pojazd z przyczepką jako zasób firmy Vernicol i 3 szt. pojazdów z przyczepką 

jako zasób firmy Maycon Poland sp. z o.o.  Ponadto argumentował, że potwierdzeniem tego 

są także dokumenty w postaci zobowiązań tych podmiotów. Do pisma odwołujący załączył 

uzupełniony wykaz robót, w którym wymienił dodatkowo robotę wykonaną na rzecz Vernicol 

S.A.  polegającą  na  konserwacji,  uruchomieniu  i  prowadzeniu  odcinka  od  węzła  Ag  do 

Kipous na drodze klasy A, w technologii cienkowarstwowej o powierzchni 640 000 m

 oraz 

technologii grubowarstwowej o powierzchni 44 600 m

. Do pisma załączono także dokument 

referencyjny. 

Korespondencję  tę  przekazano  zamawiającemu  drogą  elektroniczną  zwykłą  8  września 

2016 r. o g. 14.09, faksem 8 września 2016 r. o g. 12.58. Ponadto 8 września 2016 r. o g. 

20.27  przekazano  zamawiającemu  ww.  korespondencję  uzupełnioną  o  pełnomocnictwo 

odwołującego  dla  r.pr.  Joanny  Andryskowskiej  oraz  dowód  uiszczenia  opłaty  skarbowej  od 

ww.  pełnomocnictwa.  Korespondencję  tę  przesłano  drogą  elektroniczną  z  załącznikami  w 

postaci  plików:  opis.pdf, opis.pdf.XAdES,  opłata.POA.pdf,  opłata.POA.pdf.XAdES,  POA.pdf, 

POA.pdf.XAdES. Jak wynika z dokumentacji, podpis złożony w plikach POA.pdf.XAdES oraz 

opłata.POA.pdf.XAdES  przez  Joannę  Andryskowską  certyfikatem  kwalifikowanym  o  nr 

seryjnym  (…)  wydanym  przez  CN=Cope  Szafir  -  Kwalifikowany,  O=Krajowa  Izba 

Rozliczeniowa  S.A.,  C=PL,  został  poprawnie  zweryfikowany  na  podstawie  listy  CRL  o 

numerze  seryjnym  5131  w  dniu  (…).  Natomiast  dokument  opis.pdf  został  podpisany  przez 

Joanna Beata Andryskowska certyfikatem kwalifikowanym o nr seryjnym (…) wydanym przez 

CN=Cope  Szafir  -  Kwalifikowany,  O=Krajowa  Izba  Rozliczeniowa  S.A.,  C=PL  w  dniu  (…). 

Ustalono  także,  że  ww.  korespondencja  została  dostarczona  do  zamawiającego  w  formie 

pisemnej w dniu 9 września 2016 r.  

Ustalono  także,  że  zamawiający  pismem  z  dnia  15  września  2016  r.  zawiadomił 

odwołującego  o  wykluczeniu  go  udziału  w  postępowaniu  na  podstawie  art.  24  ust.  2  pkt  4 

ustawy Pzp. W  

Uzasadnieniu  faktycznym  zamawiający  wskazał  jakie  oświadczenia  i  dokumenty 

odwołujący  złożył  celem  wykazania  warunku  wiedzy  i  doświadczenia  oraz  warunku  w 

zakresie potencjału technicznego. Przypomniał, że  zgodne z treścią wezwania dokumenty i 

oświadczenia należało złożyć: 

1)  w  formie  oryginału  lub  w  kopii  poświadczonej  za  zgodność  z  oryginałem  przez 

wykonawcę  (dokumenty  dotyczące  wykonawcy)  zamawiającemu  na  adres  (…)  w 

nieprzekraczalnym terminie do 8 września 2016 r. 

Następnie zamawiający wskazał, że wykonawca na wezwanie do uzupełnienia w dniu 08 

września  2016  r.  przesłał  dokumenty  drogą  elektroniczną  oraz  faxem  –  które  nie  zostały 

dopuszczone  przez  Zamawiającego  dla  celów  dokonania  czynności  uzupełnienia 

przedmiotowych  dokumentów;  dokumenty  nie  spełniały  zatem  określonych  wymagań  co  do 

formy. Dokumenty w wymaganej przez zamawiającego formie wpłynęły do zamawiającego w 

dniu  9  września  2016  r.,  a  wiec  po  upływie  terminu  wyznaczonego  przez  zamawiającego. 

(…).  Tym  samym  wykonawca  nie  wykazał  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu 

dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia oraz potencjału technicznego (…).  

Ponadto  zamawiający  wskazał,  iż  z  zobowiązania  spółki  Vernicol  S.A.  wynika 

udostępnienie  potencjału  technicznego  w  postaci  samej  przyczepki  z  oznakowaniem 

pulsacyjnym firmy Berghaus – 1 sztuka, bez pojazdu. Tym samym wykonawca nie wykazał 

spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  potencjału  technicznego,  co 

skutkuje wykluczeniem z postępowania o udzielenie zamówienia.  

Zamawiający złożył 3 października 2016 r. odpowiedź na odwołanie, w której wskazał, że 

tylko  bezpieczny  podpis  prawidłowo  zweryfikowany  jest  skuteczny,  tj.  może  być  traktowany 

jako  dochowanie  formy  pisemnej.  Przyjęcie  odmiennego  stanowiska  prowadziłoby  do 

zaprzeczenia  istocie  podpisu  elektronicznego  określanego  przymiotem  bezpiecznego.  Owo 

bezpieczeństwo należy odnosić nie tylko do składania podpisu przez daną osobę ale także, 

a może i przede wszystkim, do realnego i pewnego sprawdzenia tego podpisu, zarówno pod 

kątem  jego  autentyczności,  jak  i  integralności  danych.  Negatywna  weryfikacja  takiego 

podpisu nie pozwala na przyjęcie, iż mamy do czynienia z podpisem złożonym prawidłowo, 

wywierającym skutki jak dochowanie formy pisemnej. Skoro zatem w przedmiotowej sprawie 

zamawiający  negatywnie  zweryfikował  podpis  odwołującego,  którym  zostały  opatrzone 

uzupełnienia, to w konsekwencji należy przyjąć, iż odwołujący nie dochował formy pisemnej, 

zastrzeżonej dla uzupełnień.  

W trakcie  rozprawy  w  dniu  4  października  2016  r.  zamawiający  wskazał  dodatkowo,  że 

jego  informatyk  został  poproszony  o  zweryfikowanie  poprawności  plików  z  korespondencją 

przekazaną  przez  odwołującego. Wyjaśnił,  że  podpisy  te  zostały  zweryfikowane  przez  dwa 

oprogramowania,  dwóch  różnych  producentów,  w  wyniku  tej  weryfikacji  uzyskano 

stanowisko,  że  podpis  jest  błędnie  zweryfikowany,  czego  przyczyną  mogła  być  zmiana 

danych. Informatyk zwrócił się także do producenta oprogramowań i uzyskał stanowisko, że 

być może powodem błędu jest to, że po podpisaniu pliku została zmieniona nazwa pliku lub 

jego zawartość.  

Na  pytanie  przewodniczącego  zamawiający  odpowiedział,  że  gdyby  odwołujący  złożył 

mu  w  terminie  dokumenty  drogą  elektroniczną  z  prawidłowym  bezpiecznym  podpisem  to 

zamawiający uznałby takie uzupełnienie za skuteczne. 

Odwołanie  podlegało  oddaleniu,  gdyż  nie  stwierdzono  takich  naruszeń  ustawy  Pzp, 

które  miały  lub  mogą  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postepowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego (art. 192 ust. 2 ustawy Pzp a contrario). 

Odnośnie  pierwszego  zarzutu  dotyczącego  niewykazania  warunków  udziału  w 

postępowaniu  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia  oraz  potencjału  technicznego  wskutek 

nieprawidłowego  przesłania  oświadczeń  i  dokumentów  przez  odwołującego  należało 

stwierdzić,  że  zamawiający  w  treści  uzasadnienia  faktycznego  czynności  wykluczenia 

odwołującego wskazał, że żądane przez niego oświadczenia i dokumenty należało złożyć w 

formie oryginału lub kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem w terminie do 8 września 

2016  r.  na  wskazany  adres  pocztowy.  Powyższe  zostało  przez  zamawiającego  nawet 

wytłuszczone na następnie zestawione z czynnościami odwołującego. Zamawiający wskazał 

bowiem,  że  wykonawca  w  odpowiedzi  na  wezwanie  do  uzupełnienia  w  dniu  8  września 

przesłał  dokumenty  drogą  elektroniczną  oraz  faksem  -  które  nie  zostały  przez 

zamawiającego  dopuszczone  do  celów  dokonania  czynności  uzupełnienia  przedmiotowych 

dokumentów,  dokumenty  nie  spełniały  zatem  określonych  wymagań  co  do  formy  ich 

złożenia.  Jak  wynikało  z  powyższego,  powodem  wykluczenia  było  posłużenie  się  przez 

wykonawcę niedopuszczalnymi formami, to jest formą faksu i formą elektroniczną. 

Od tak uzasadnionej czynności wykluczenia odwołał się odwołujący słusznie uznając, 

iż  z  zacytowanego  fragmentu  stanowiska  zamawiającego  należy  wywieść,  iż  powodem 

wykluczenia  go  z  postepowania  jest  fakt,  że  zamawiający  nie  dopuścił  formy  faksowej  ani 

elektronicznej celem uzupełnienia dokumentów, a jedynie oryginał lub kopię potwierdzoną za 

zgodność z oryginałem.  

Tymczasem  zamawiający  w  ustnej  wypowiedzi  w  trakcie  rozprawy  przed  Izbą  4 

października 2016 r. oraz w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że nie taka była jego intencja, 

gdyż  powodem  wykluczenia  odwołującego  było  to,  iż  odwołujący  opatrzył  dokument 

elektroniczny  podpisem  nie  spełniającym  wymogów  dla  uznania  go  za  bezpieczny  podpis 

weryfikowany  za  pomocą  kwalifikowanego  certyfikatu.  W  trakcie  rozprawy  dodatkowo 

zakomunikował  odwołującemu,  że  –  jego  zdaniem  –  podpis  elektroniczny  r.pr.  Joanny 

Andryskowskiej jest błędnie zweryfikowany. Uważał, że powodem takiego stanu jest to, iż po 

podpisaniu  plików  podpisem  elektronicznym  została  zmieniona  nazwa  plików  lub  ich 

zawartość. Jednocześnie zamawiający na pytanie przewodniczącego wprost oświadczył, że 

gdyby  odwołujący  przesłał  mu  w  terminie  dokument  elektroniczny  opatrzony  prawidłowym 

bezpiecznym  podpisem  weryfikowanym  za  pomocą  kwalifikowanego  certyfikatu,  to 

zamawiający uznałby taki dokument za prawidłowy.  

Biorąc pod uwagę tak ustalony stan faktyczny należało stwierdzić, że Izba nie mogła 

odnieść  się  do  zaprezentowanych  dopiero  w  trakcie  rozprawy  rzeczywistych  powodów 

wykluczenia  odwołującego  z  udziału  w  postępowaniu.  Nie  można  zgodzić  się  ze 

stanowiskiem  zamawiającego  jakoby  z  uzasadnienia  faktycznego  czynności  wykluczenia  z 

15  września  2016  r.  można  było  wywnioskować,  iż  rzeczywistą  przyczyną  wykluczenia 

odwołującego  są  rzekome  nieprawidłowości  co  do  jego  podpisu  elektronicznego.  Wręcz 

przeciwnie,  zamawiający  w  uzasadnieniu  faktycznym  wytłuścił  ten  fragment,  w  którym 

wskazywał  w  jakiej  formie  należy  złożyć  żądane  oświadczenia  i  dokumenty  tj.,  wyłącznie 

oryginał oraz kopię poświadczoną  za zgodność z oryginałem. Dokumenty w takich formach 

należało zaś doręczyć pod wskazany adres pocztowy. Zamawiający nie wskazał przy tym w 

wezwaniu  żadnego  adresu  poczty  elektronicznej.  Następnie  tak  sformułowane  w  wezwaniu 

wymogi  zestawiono  z  faktem  przesłania  przez  odwołującego  dokumentów  drogą 

elektroniczną  oraz  faxem  –  co  do  których  zamawiający  kategorycznie  i  jednoznacznie 

utrzymywał, iż nie zostały one dopuszczone dla celów dokonania czynności uzupełnienia. 

Biorąc  pod  uwagę  literalną  wykładnię  uzasadnienia  należało  dojść  do  wniosku,  że 

zamawiający  zakwestionował  sam  fakt  złożenia  mu  dokumentów  faxem  lub  drogą 

elektroniczną,  uznając  obydwie  drogi  za  niedopuszczalne  bez  żadnych  wyjątków.  W  tej 

sytuacji ww. twierdzenia zamawiającego zaprezentowane w odpowiedzi i w trakcie rozprawy 

należało uznać za oświadczenia nowe.  

Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie 

zostały  przedstawione  w  odwołaniu.  Z  przepisu  tego  wynika,  że  odwołujący  po  upływie 

terminu  na  wniesienie  odwołanie  nie  może  już  formułować  nowych  zarzutów,  które 

podlegałyby  rozpatrzeniu  przez  Izbę.  Odwołujący  nie  mógł  zatem  skutecznie  kwestionować 

nowej podstawy wykluczenia zaprezentowanej mu dopiero w odpowiedzi na odwołanie oraz 

uszczegółowionej  w  trakcie  rozprawy.  W  tej  sytuacji  za  sprzeczne  z  naczelną  zasadą 

równouprawnienia  stron  postępowania  cywilnego  byłoby  zezwolenie  zamawiającemu  na 

rozszerzenie  podstaw  wykluczenia  odwołującego  o  przyczyny  nieznane  odwołującemu  i 

uzależnienie od nich wyrokowania. Izba podzieliła w całej rozciągłości stanowisko wyrażone 

w  wyroku  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  z  dnia  15  lipca  2011  r.,  XXIII  Wydział 

Gospodarczy  Odwoławczy,  sygn.  akt  sygn.  akt XXIII Ga  416/11,  iż  „(…)  Z  punktu widzenia 

Zamawiającego,  oznacza  to  że  nie  może  on  zmienić  ani  rozszerzać  podstawy  faktycznej 

decyzji  o  wykluczeniu  wykonawcy  z  postępowania  po  wniesieniu  przez  tego  drugiego 

odwołania.  W  świetle  związania  KIO,  Sądu  Okręgowego  i  Odwołującego  zarzutami 

podniesionymi w odwołaniu, sprzeczne z naczelną zasadą postępowania cywilnego, jaką jest 

zasada równouprawnienia stron, byłoby dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej 

decyzji  o  wykluczeniu  Odwołującego.  Wobec  związania  swoimi  zarzutami,  Odwołujący  nie 

mógłby bowiem odnieść się do nowych okoliczności przedstawionych przez Zamawiającego, 

po wniesieniu odwołania. Z tych względów postępowanie Zamawiającego, polegającego na 

przedstawieniu  nowych  dowodów  w  odpowiedzi  na  odwołanie  i  skardze,  nie  można 

traktować  jedynie  jako  rozszerzenia  argumentacji  zawartej  w  decyzji  o  wykluczeniu. 

Powyższej wykładni nie podważa zasada ekonomiki procesowej ani zasada dyspozycyjności 

formalnej  czyli  rozporządzania  przez  stronę  czynnościami  procesowymi.  Zasady  te 

aczkolwiek ważne, nie mogą mieć charakteru dominującego. Z punktu widzenia naczelnych 

zasad  postępowania  cywilnego  z  pewnością  ważniejszą  rolę  odgrywa  zasada 

równouprawnienia 

stron 

a 

dokładniej 

zasada 

równości 

ś

rodków 

procesowych. 

Podsumowując, skoro Odwołujący – wykonawca był związany swoimi zarzutami zawartymi w 

odwołaniu  to  również  Zamawiający  był  związany  podstawą  faktyczną  decyzji  od  której  to 

odwołanie  wniesiono.  Dopuszczenie  do  rozszerzenia  podstawy  faktycznej  decyzji  przez 

Zamawiającego  uniemożliwiłoby  jednocześnie  Odwołującemu  –  wykonawcy  przedstawienie 

zarzutów,  co  do  tych  nowych  okoliczności.  Wobec  tego  dowody  zgłoszone  przez 

Zamawiającego jako dotyczące okoliczności związanych z rozszerzoną podstawą faktyczną 

decyzji o wykluczeniu, nie mogły zostać uwzględnione (…)”.  

Zasadnym  wydaje  w  tym  miejscu  przywołanie  również  wyroku  Trybunału 

Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  z  dnia  28  stycznia  2010  r.  w  sprawie  C-406/08  Uniplex, 

który  wskazuje,  iż:  „W  tym  względzie  należy  przypomnieć,  że  zgodnie  z  art.  1  ust.  1 

dyrektywy  89/665  państwa  członkowskie  są  zobowiązane  do  zapewnienia,  iż  sprzeczne  z 

prawem  decyzje  instytucji  zamawiających  mogą  skutecznie  i  możliwie  szybko  podlegać 

odwołaniu. Tymczasem fakt, że kandydat lub oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub 

oferta  zostały  odrzucone  nie  pozwala  mu  na  skuteczne  wniesienie  odwołania.  Takie 

informacje  nie  są  wystarczające,  aby  umożliwić  kandydatom  lub  oferentom  wykrycie 

wystąpienia  naruszenia  prawa,  które  może  być  przedmiotem  odwołania.  Wyłącznie  po 

poinformowaniu  zainteresowanego  kandydata  lub  oferenta  o  motywach  wykluczenia  go  z 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  może  on  nabrać  wyraźnego  przekonania  co  do 

występowania  ewentualnego  naruszenia  obowiązujących  przepisów,  jak  też  co  do 

możliwości wniesienia odwołania. Wynika  z tego, że cel założony w art. 1 ust. 1 dyrektywy 

89/665, jakim jest zagwarantowanie skutecznych środków odwoławczych w razie naruszenia 

przepisów  obowiązujących  w  zakresie  zamówień  publicznych,  może  zostać  osiągnięty, 

wyłącznie  jeśli  bieg  terminów  wyznaczonych  do  wniesienia  takich  środków  odwoławczych 

rozpoczyna się od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się o 

podnoszonym naruszeniu rzeczonych przepisów”.  

Wobec  powyższego  Izba  zmuszona  była  pominąć  argumentację  zamawiającego  co 

do  faktycznej  przyczyny  wykluczenia  odwołującego  z  postępowania,  zaprezentowaną 

wykonawcy dopiero w trakcie rozprawy. W konsekwencji Izba postanowiła na podstawie art. 

190 ust. 6 Pzp oddalić wniosek odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z 

zakresu informatyki dla potwierdzenia wysłania w terminie wiadomości e-mail, jak również co 

do prawidłowości podpisu uznając, że dowód  został powołany jedynie dla zwłoki, albowiem 

przeprowadzenie tego dowodu nie ma żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. 

Odnośnie  zaś  wskazanej  w  uzasadnieniu  wykluczenia  podstawy  wykluczenia  a 

mianowicie,  generalnego  niedopuszczenia  uzupełnienia  dokumentów  i  oświadczeń  drogą 

faksową  ani  elektroniczną,  to  na  moment  wyrokowania  spór  pomiędzy  stronami  co  do 

możliwości  uzupełnienia  dokumentów  drogą  elektroniczną  z  podpisem  bezpiecznym 

weryfikowanym  za  pomocą  kwalifikowanego  certyfikatu  już  nie  istniał,  gdyż  –  jak  już 

wcześniej  wskazano  –  zamawiający  w  trakcie  rozprawy  i  w  odpowiedzi  zmienił  swe 

stanowisko.  Na  pytanie  Izby  zamawiający  wyraźnie  odparł,  że  gdyby  odwołujący  uzupełnił 

mu  dokumenty  drogą  elektroniczną  i  opatrzył  je  takim  podpisem  to  zamawiający  uznałby 

takie działanie za skuteczne. W tej sytuacji stanowisko stron co do możliwości uzupełniania 

dokumentów drogą elektroniczną opatrzonych prawidłowym bezpiecznym podpisem okazało 

się zbieżne. Zatem należało uznać, że powód wykluczenia wskazywany w uzasadnieniu z 15 

września 2016 r. okazał się nieprawidłowy. 

Za chybiony uznano zarzut naruszenia § 17 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 

26  lipca  2016  r.  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od 

wykonawcy  w postępowaniu o udzielenie  zamówienia (Dz.U. z 27 lipca 2016 r. poz. 1126). 

Zgodnie z tym przepisem do postępowań o udzielenie  zamówienia publicznego wszczętych 

przed  dniem  wejścia  w  życie  niniejszego  rozporządzenia  stosuje  się  przepisy 

dotychczasowe. Odwołujący w treści odwołania podniósł, że wobec wszczęcia postępowania 

w dniu 22 lipca 2016 r., to jest przed wejściem w życie ww. rozporządzenia (co nastąpiło 28 

lipca 2016 r.), zamawiający z naruszeniem tego przepisu miał procedować z uwzględnieniem 

jego  treści.  Odwołujący  nie  zdołał  jednak  udowodnić,  jakoby  zamawiający  miał  zastosować 

przepisy  przywoływanego  rozporządzenia,  w  szczególności  jego  §  14. Wobec  powyższego 

zarzut podlegał oddaleniu.  

Za  chybione  należało  uznać  zarzuty  odwołującego  odnoszące  się  do  drugiej  z 

podstaw wykluczenia wskazanej przez zamawiającego w piśmie z 15 września 2016 r.  

Treść  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  potencjału  technicznego  była 

jednoznaczna. Zamawiający w pkt 7.2.3. SIWZ wymagał dysponowania przez wykonawców 

co  najmniej  7  malowarkami  (w  tym  5  malowarkami  samobieżnymi  do  oznakowania 

cienkowarstwowego  i  2  malowarkami  do  wykonywania  drobnych  elementów  oznakowania 

cienkowarstwowego)  oraz  odrębnie  4  pojazdami  z  przyczepkami  z  oznakowaniem 

pulsacyjnym. 

Odwołujący  wykazał  dysponowanie  5  malowarkami  samobieżnymi  do  oznakowania 

cienkowarstwowego, będącymi pojazdami IVECO ML 100 E18 oraz Mercedes 1424.  Oprócz 

tego  odwołujący  wykazał  dysponowanie  3  malowarkami  do  wykonywania  elementów 

oznakowania  cienkowarstwowego  LineLazer  IV  200  HS,  LineLazer  IV200  HS  PBS  oraz 

LineLazer  IV  250  DC  PBS.  Ponadto  odwołujący  wykazał  dysponowanie  3  pojazdami  z 

przyczepkami  sygnalizacyjnymi  oraz  jedną  przyczepką  (3  pojazdy  z  przyczepkami 

udostępnione  przez  Maycon  Poland  sp.  z  o.o.  oraz  1  przyczepka  udostępniona  przez 

Vernicol S.A.).  

Odwołujący  twierdził  w  odwołaniu,  że  choć  wprawdzie  wykazał  dysponowanie 

mniejszą  liczbą  pojazdów,  które  miały  ciągnąć  przyczepki  aniżeli  wymagano  w  SIWZ,  to 

jednak  funkcję  takiego  pojazdu  będzie  mogła  pełnić  jedna  z  5  malowarek,  będących 

ciężarówkami.  

Rzeczywiście  z  wykazu  potencjału  technicznego  oraz  zobowiązania  firmy  Vernicol 

S.A.  wynikało,  że  5  malowarek  wymienionych  w  wierszu  1  wykazu  niewątpliwie  ma  status 

pojazdów,  gdyż  są  to  ciężarówki  IVECO  ML100  E18  orz  Mercedes  1424.  Uszło  jednak 

uwadze  odwołującego,  że  zamawiający  w  SIWZ  wymagał  odrębnie  dysponowania  5 

malowarkami dużymi oraz odrębnie 4 pojazdami z przyczepą z oznakowaniem pulsacyjnym. 

Zamawiający  słusznie  doszedł  do  wniosku,  że  brakuje jednego  pojazdu,  który  miał  ciągnąć 

przyczepę  z  oznakowaniem  pulsacyjnym.  Wykonawca  nie  dysponuje  bowiem  nadmiarową 

ilością pojazdów, gdyż 5 sztuk malowarek na ciężarówkach będzie używanych na potrzeby 

malowania, zgodnie z wymaganiami SIWZ. Nie ma zatem możliwości wykorzystania pojazdu 

będącego malowarką do innych celów, w tym przyczepienia do przyczepy z oznakowaniem 

pulsacyjnym. Przyczepy  z oznakowaniem pulsacyjnym nie może natomiast ciągnąć jedna z 

malowarek  LineLazer  IV  200  HS,  LineLazer  IV200  HS  PBS  lub  LineLazer  IV  250  DC  PBS 

przeznaczonych  do  wykonywania  drobnych  elementów  (poz.  2  wykazu  potencjału 

technicznego).  W  tym  przypadku  wprawdzie  odwołujący  przewidział  większą  liczbę  takich 

malowarek,  jednakże  w  treści  odwołania  nie  twierdził,  iż  któreś  z  tych  urządzeń  jest 

pojazdem  zdolnym  do  ciągnięcia  przyczepy  (twierdził,  że  taki  charakter  ma  tylko  5 

malowarek wymienionych w pozycji 1 wykazu). 

W  tej  sytuacji  liczba  pojazdów  z  przyczepami  z  oznakowaniem  pulsacyjnym,  jaką 

wykonawca dysponuje okazała się zbyt mała w stosunku do wymagań określonych w SIWZ, 

co  skutkowało  koniecznością  wykluczenia  odwołującego  z  udziału  w  postępowaniu  na 

podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy  Pzp. Brak ten nie został bowiem przez odwołującego 

usunięty  pomimo  wezwania  go  przez  zamawiającego  do  uzupełnienia  brakujących 

dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (pismo z dnia 1 września 2016 r.). 

Izba  postanowiła  na  podstawie  art.  190  ust.  6  Pzp  oddalić  wniosek  odwołującego  o 

przeprowadzenie  dowodu  z  opinii  biegłego  z  zakresu  mechaniki  na  okoliczność  czy 

malowarka na ciężarówce może ciągnąć przyczepkę z oznakowaniem pulsacyjnym uznając, 

ż

e  dowód  został  powołany  jedynie  dla  zwłoki,  albowiem  przeprowadzenie  tego  dowodu  nie 

ma  żadnego  znaczenia  dla  rozstrzygnięcia  sprawy.  Odwołujący  nie  wykazał  bowiem 

zamawiającemu  dysponowania  dodatkową  malowarką,  która  może  być  wykorzystywana  na 

potrzeby ciągnięcia przyczepy z oznakowaniem pulsacyjnym.  

W konsekwencji, choć nie wszystkie podstawy wykluczenia odwołującego okazały się 

zasadne, to jednak naruszenie ustawy Pzp pozostaje bez wpływu na wynik postępowania w 

rozumieniu  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp.  Zgodnie  z  przepisem  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp, 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  uwzględnia  odwołanie  w  sytuacji,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie 

przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o 

udzielenie  zamówienia.  Za  wynik  postepowania  należy  uznać  wybór  konkretnej  oferty  jako 

najkorzystniejszej.  W  niniejszej  sprawie,  zamawiający  prawidłowo  wybrał  ofertę 

przystępującego za najkorzystniejszą. Zatem odwołanie musiało zostać oddalone. 

Stosownie  do  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp,  o  oddaleniu  odwołania  lub  jego 

uwzględnieniu  Izba  orzeka  w  wyroku.  W  pozostałych  przypadkach  Izba  wydaje 

postanowienie.  Orzeczenie  Izby,  o  którym  mowa  w  pkt  1  sentencji,  miało  charakter 

merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w 

pkt  2  sentencji  miało  charakter  formalny,  gdyż  dotyczyło  kosztów  postępowania,  a  zatem 

było  postanowieniem.  O  tym,  że  orzeczenie  o  kosztach  zawarte  w  wyroku  Izby  jest 

postanowieniem  przesądził  Sąd  Najwyższy  w  uchwale  z  8  grudnia  2005  r.  III  CZP  109/05 

(OSN  2006/11/182).  Z  powołanego  przepisu  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp  wynika  zakaz 

wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. 

Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i 

formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. 

W  konsekwencji,  na  podstawie  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp,  orzeczono  jak  w  pkt  1 

sentencji. 

Zgodnie  z  art.  192  ust.  9  ustawy  Pzp,  w  wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym 

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei 

w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego 

stosownie  do  jego  wyniku,  z  zastrzeżeniem  art.  186  ust.  6.  Jak  wskazuje  się  w 

piśmiennictwie,  reguła  ponoszenia  przez  strony  kosztów  postępowania  odwoławczego 

stosownie  do  wyników  postępowania  odwoławczego  oznacza,  że  „obowiązuje  w  nim, 

analogicznie  do  procesu  cywilnego,  zasada  odpowiedzialności  za  wynik  procesu,  według 

której  koszty  postępowania  obciążają  ostatecznie  stronę  „przegrywającą”  sprawę  (por. art. 

98  §  1 k.p.c.)” Jarosław  Jerzykowski,  Komentarz  do  art.192  ustawy  -  Prawo  zamówień 

publicznych,  w:  Dzierżanowski  W.,  Jerzykowski  J.,  Stachowiak  M.  Prawo  zamówień 

publicznych.  Komentarz,  LEX,  2014,  wydanie  VI.  Ponieważ  odpowiedzialność  za  wynik 

postępowania  odwoławczego  ponosił  w  całości  odwołujący,  to  tę  stronę  postępowania  Izba 

obciążyła w całości kosztami tego postępowania.  

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  o  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do 

wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis 

§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. 

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238). 

Izba  uwzględniła  koszty  wynagrodzenia  pełnomocnika  zamawiającego  w  wysokości 

3.600 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5 ust. 3 

pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 

15 marca 2010 r. 

Przewodniczący:      ………………….…