KIO 1789/16 POSTANOWIENIE dnia 10 października 2016 r.

Sygn. akt KIO 1789/16 

POSTANOWIENIE 

z dnia 10 października 2016 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący: 

Katarzyna Brzeska  

Protokolant:               Wojciech Świdwa  

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  stron  i  uczestników  postępowania 

odwoławczego  w  dniu  10  października  2016  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  26  września  2016  r.  przez 

wykonawców 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Firmę Usługowo-Handlową „EKO-

TOP” Sp. z o.o. oraz wykonawcę SABA Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w 

Rzeszowie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Samodzielny Publiczny 

Centralny Szpital Kliniczny z siedzibą w Warszawie  

przy  udziale 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  W.  C. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Gospodarowania Odpadami 

„EKO-ALF”  W.  C.  oraz  ECO-ABC  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  dla  lidera  konsorcjum  w 

Bełchatowie zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego  

orzeka: 

1.  Odrzuca odwołanie, 

1.  Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

udzielenie  zamówienia:  Firmę  Usługowo-Handlową  „EKO-TOP”  Sp.  z  o.o.  oraz 

wykonawcę SABA Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Rzeszowie i: 

1)  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

15  000  zł  00  gr. 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez 

wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Firmę  Usługowo-

Handlową „EKO-TOP” Sp. z o.o. oraz wykonawcę SABA Sp. z o.o. z siedzibą 

dla lidera konsorcjum w Rzeszowie tytułem wpisu od odwołania; 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.  j.  Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164  z  późn.  zm.)  na  niniejsze  postanowienie  – 

w terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w 

Warszawie. 

……………………………… 

Sygn. akt KIO 1789/16 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający:  Samodzielny  Publiczny  Centralny  Szpital  Kliniczny  z  siedzibą  w 

Warszawie  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia publicznego na Usługę odbioru, transportu i utylizacji odpadów medycznych, nr 

referencyjny: DZP/270/69/16.  

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 26 maja 2016 r. pod numerem 2016/S 100-178288.  

Wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia:  Firma  Usługowo-

Handlowa  „EKO-TOP”  Sp.  z  o.o.  oraz  wykonawca  SABA  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  dla  lidera 

konsorcjum  w  Rzeszowie  (zwani  dalej  również:  „Odwołującym”)  wnieśli  odwołanie,  które 

wpłynęło  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  26  września  2016  r. W  odwołaniu 

Odwołujący  zakwestionował  czynność  Zamawiającego  polegającą  na  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej, 

kwestionując 

jednocześnie 

zaniechanie 

odrzucenia 

oferty 

najkorzystniejszej:  oferty  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia: 

W.  C.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą:  Zakład  Gospodarowania 

Odpadami  „EKO-ALF”  W.  C.  oraz  ECO-ABC  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  dla  lidera  konsorcjum  w 

Bełchatowie. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 1, 89 ust. 

1 pkt 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 20 w zw. z art. 17 ustawy o 

odpadach, polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających 

się  o  udzielenie  zamówienia:  W.  C.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą: 

Zakład Gospodarowania  Odpadami  „EKO-ALF” W. C.  oraz  ECO-ABC  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą 

dla  lidera  konsorcjum  w  Bełchatowie,  z  uwagi  na  niezgodność  złożonej  oferty  z 

postanowieniami  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  (zwanej  dalej  również: 

„SIWZ”), z uwagi na złamanie zasady bliskości wynikającej z ustawy z dnia 14 grudnia 2012 

r.  o  odpadach.  Odwołujący  wniósł  o  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty,  dokonanie 

powtórnej oceny złożonych ofert, odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się 

o udzielenie zamówienia: Firmę Usługowo-Handlowa „EKO-TOP” Sp. z o.o. oraz wykonawcę 

SABA Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Rzeszowie na podstawie art. 89 ust. 1 

pkt 2 ustawy Pzp, zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego 

poniesionych z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.  

Ponadto  w  dniu  26  września  2016  r.  Zamawiający  wezwał  wykonawców  do  wzięcia 

udziału w postępowaniu odwoławczym.  

W  dniu  29  września  2016  r.  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia:  Władysław  Cegielski  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą:  Zakład 

Gospodarowania Odpadami „EKO-ALF” W. C. oraz ECO-ABC Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera 

konsorcjum  w  Bełchatowie

  zgłosili  przystąpienie  do  przedmiotowego  postępowania 

odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego.  Izba  potwierdziła  skuteczność  przystąpienia  do 

postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  (które  wpłynęły  do  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 września 2016 r.) wykonawców wspólnie ubiegających 

się  o  udzielenie  zamówienia:  W.  C.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą: 

Zakład Gospodarowania  Odpadami  „EKO-ALF” W. C.  oraz  ECO-ABC  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą 

dla lidera konsorcjum w Bełchatowie

 (zwanego dalej również: „Przystępującym”). 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  na  posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  stron  i 

uczestników postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła 

co następuje: 

Izba z urzędu na podstawie art. 189 ust. 3 zd. 2 ustawy na posiedzeniu niejawnym z 

udziałem  stron  oraz  uczestników  postępowania  odwoławczego  dokonała  czynności 

formalnoprawnych  i  sprawdzających,  w  wyniku  których  stwierdziła,  że  przedmiotowe 

odwołanie podlega odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 3  i 4 ustawy Prawo zamówień 

publicznych.  

Przedmiotem  niniejszego  zamówienia  publicznego  są  usługi  odbioru,  transportu  i 

utylizacji  odpadów  medycznych,  których  wartość  oszacowano  na  kwotę  powyżej  progów, 

określonych  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych (powyżej tzw. „progów unijnych”).  

Zamawiający  w  dniu  14  lipca  2016  r.  poinformował  Odwołującego  o  wyborze 

najkorzystniejszej  oferty  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia: 

W.  C.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą:  Zakład  Gospodarowania 

Odpadami  „EKO-ALF”  W.  C.  oraz  ECO-ABC  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  dla  lidera  konsorcjum  w 

Bełchatowie  oraz  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego,  z  uwagi  na  jej  niezgodność  z 

postanowieniami  SIWZ.  Odwołujący  w  dniu  25  lipca  2016  r.  na  niniejszą  czynność 

Zamawiającego złożył odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 

ustawy  Pzp  poprzez  podjęcie  decyzji  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  oraz  dodatkowo 

wskazując,  że  Zamawiający  powinien  odrzucić  ofertę  wykonawców  wspólnie  ubiegających 

się  o  udzielenie  zamówienia:  W.  C.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą: 

Zakład Gospodarowania  Odpadami  „EKO-ALF” W. C.  oraz  ECO-ABC  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą 

dla lidera konsorcjum w Bełchatowie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w której 

zaoferowano  wykonanie  usługi  z  naruszeniem  przepisów  ustawy  o  odpadach,  w  zakresie 

zasady bliskości wyrażonej w treści art. 20 ustawy o odpadach.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza  wyrokiem  z  dnia  23  sierpnia  2016  r.,  sygn.  akt  KIO 

1368/16  uwzględniła  odwołanie  –  w  zakresie  zarzutu  niezasadnego  odrzucenia  oferty 

Odwołującego – nakazując Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 14 lipca 2016 r. 

polegającej  na  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  i  odrzuceniu  oferty  Odwołującego, 

nakazując ponowną ocenę ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Jednocześnie Izba 

w  niniejszym  orzeczeniu  rozstrzygnęła  zarzut  odnoszący  się  do  oferty  złożonej  przez 

Przystępującego - a dotyczący złamania zasady bliskości (str. 10 uzasadnienia orzeczenia).   

Zamawiający  w  dniu  15  września  2016  r.  wykonując  wyrok  Krajowej  Izby 

Odwoławczej z dnia 23 sierpnia 2016 r., sygn. akt KIO 1368/16 przywrócił Odwołującego do 

niniejszego postępowania, dokonał oceny obu złożonych ofert i w konsekwencji uznał ofertę 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  W.  C.  prowadzącego 

działalność  gospodarczą  pod  firmą:  Zakład  Gospodarowania  Odpadami  „EKO-ALF”  W.  C. 

oraz  ECO-ABC  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  dla  lidera  konsorcjum  w  Bełchatowie  za 

najkorzystniejszą.  Od  niniejszej  czynności  Zamawiającego  Odwołujący  ponownie  wniósł  w 

dniu  26  września  2016  r.  odwołanie  na  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Przystępującego,  z 

uwagi na złamanie zasady bliskości, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, 89 

ust. 1 pkt 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 20 w zw. z art. 17 ustawy o 

odpadach.  

Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp.  

Na wstępie zauważenia wymaga, że zgodnie z art.189 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, Izba 

odrzuca  odwołanie  jeżeli  stwierdzi,  że  odwołujący  powołuje  się  wyłącznie  na  te  same 

okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania 

dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się. 

Z  przepisu  tego  wynika  zatem,  iż  Izba  odrzuca  odwołanie  po  dokonaniu  analizy  czy 

zostały  spełnione  łącznie  następujące  przesłanki  wynikające  z  niniejszego  przepisu: 

po pierwsze  –  ustalenia  wymaga  czy  odwołujący  powołuje  się  wyłącznie  na  te  same 

okoliczności, po drugie – okoliczności te muszą być przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę 

w  sprawie  innego  odwołania,  po  trzecie  –  odwołanie  musi  dotyczyć  tego  samego 

postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się. Wobec tego Krajowa Izba 

Odwoławcza  badając  niniejsze  przesłanki  zobowiązania  jest  do  porównania  zakresu 

odwołania poprzedzającego rozstrzygnięcie Izby – oraz  wskazanych  w nim okoliczności - z 

nowym odwołaniem, w szczególności co do tożsamości stron, przedmiotu zamówienia oraz 

przedmiotu  zaskarżenia.  W  ocenie  Izby  przez  przesłankę  „wyłącznie  te  same  okoliczności” 

należy  rozumieć  okoliczności,  które  były  już  przedmiotem  rozstrzygnięcia  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  (zarówno  rozstrzygnięcia  formalnego  jak  i  merytorycznego).  Nową,  inną 

okolicznością  -  niemieszczącą  się  w  przesłance  „wyłącznie  te  same  okoliczności”  –  będą 

inne  kwestionowane  czynności  Zamawiającego,  lub  te  same czynności,  ale  oparte  na  innej 

podstawie faktycznej zarzutów (brak tożsamości podstawy faktycznej zarzutów).  

Okolicznością  bezsporną  stanowi,  fakt  że  odwołania  dotyczą  tego  samego 

postępowania  prowadzonego  na  „odbiór,  transport  i  utylizację  odpadów  medycznych”  oraz 

zostały  wniesione  przez  tego  samego  Odwołującego:  wykonawców  wspólnie  ubiegających 

się  o  udzielenie  zamówienia:  Firmę  Usługowo-Handlową  „EKO-TOP”  Sp.  z  o.o.  oraz 

wykonawcę SABA Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Rzeszowie.  

W ocenie Izby Odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności - będące 

przedmiotem  rozpoznania  wyroku  z  dnia  23  sierpnia  2016  r.,  sygn.  akt  KIO  1368/16. 

Odwołujący w obu odwołaniach - o sygn. akt KIO 1368/16 oraz KIO 1789/16 - powołał się na 

okoliczności  -  dotyczące  zaniechania  odrzucenia  oferty  Przystępującego,  z  uwagi  na 

naruszenie  zasady  bliskości.  Niniejszą  okoliczność  Izba  rozstrzygnęła  w  wyroku  z  dnia  23 

sierpnia  2016  r.,  sygn.  akt  KIO  1368/16,  stwierdzając  m.  in.  iż  Odwołujący  nie  wykazał 

zasadności  stawianego  zarzutu  niezgodności  oferty  złożonej  przez  Przystępującego. 

Odwołujący  jednak  ponownie  w  odwołaniu  o  sygn.  akt  KIO  1789/16  powołał  się  na 

okoliczność  naruszenia  zasady  bliskości,  uzupełniając  odwołanie  o  dodatkową  podstawę 

prawną  –  t.j.  o  art.  89  ust.  1  pkt  8  ustawy  Pzp  -  oraz  poszerzając  w  spornym  zakresie 

argumentację.  

W  ocenie  Izby  wniesione  odwołanie  nie  może  być  przedmiotem  merytorycznego 

rozpoznania,  gdyż  -  tak  jak  w  poprzednio  złożonym  odwołaniu  -  dotyczy  ono  tej  samej 

okoliczności.  Niniejszej  sytuacji  nie  zmienia  również  fakt  poszerzenia  przez  Odwołującego 

zakresu  zaskarżenia  o  art.  89  ust.  1  pkt  8  ustawy  Pzp,  jednocześnie  bez  zmiany  podstawy 

faktycznej  zarzutów.  Rozszerzenie  odwołania  o  dodatkowe  przepisy  –  jednocześnie  bez 

zmiany  podstawy  faktycznej  zaskarżenia  –  jest  jedynie  zabiegiem  formalnym,  mającym 

stworzyć  wrażenie,  że  mamy  do  czynienia  z  innym  przedmiotem  zaskarżenia.  Należy 

pamiętać,  że  zarzut  to  nie  tylko  okoliczności  prawne  wskazane  w  odwołaniu,  ale  również 

okoliczności faktyczne, podważające – jako całość - prawidłowość czynności Zamawiającego 

w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  a  w  niniejszej  sprawie  taką 

okolicznością  jest  właśnie  naruszenie  zasady  bliskości.  Nie  może  również  uzasadniać 

ponownego rozstrzygnięcia przez Izbę, sytuacja w której wykonawca składa nowe dowody – 

na tę samą okoliczność podnoszoną w poprzednio złożonym odwołaniu, których Odwołujący 

nie  był  w  stanie  przedstawić  Izbie  na  rozprawie.  Czynnikiem  uzasadniającym  ponowne 

rozstrzygnięcie  przez  Izbę  niniejszych  okoliczności  nie  może  być  zatem  niewykazanie 

postawionych  zarzutów,  jak  również  niekorzystne  dla  Odwołującego  w  niniejszej  sprawie 

rozstrzygnięcie.  

Merytoryczne  rozstrzygnięcie  Izby  w  niniejszej  sprawie  sprowadzałoby  się  do 

ponownego  rozstrzygnięcia  rozpoznanych  już  przez  Izbę  zarzutów,  co  jest  w  ocenie  Izby 

niedopuszczalne.  Na  zapadły  w  tej  sprawie  wyrok  stronie  przysługuje  skarga  do  sądu 

okręgowego. Działanie Izby - polegające na ponownym rozstrzygnięciu spornej okoliczności 

– byłoby działaniem sprzecznym z przepisami ustawy Pzp, prowadziłoby do złamania zasady 

powagi rzeczy osądzonej oraz przepisów dotyczących terminów wnoszenia środków ochrony 

prawnej.  

Niniejsze  odwołanie  podlega  również  odrzuceniu  na  podstawie  art.  189  ust.  2  pkt  3 

ustawy  Pzp,  jako  wniesione  po  terminie.  Odwołujący  już  na  etapie  wcześniejszego  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  (z  dnia  14  lipca  2016  r.)  mógł  podnosić  zarzut  dotyczący  zasady 

bliskości.  Jak  ustalono  oferta  Przystępującego  oceniona  został  na  etapie  wcześniejszego 

wyboru  najkorzystniejszej  oferty.  Powyższe  wynika  chociażby  z  protokołu  postępowania. 

Zamawiający  przyznał  punktację  w  ramach  drugiego  z  kryterium  –  odległości  miejsc 

unieszkodliwiania  odpadów  od  siedziby  Zamawiającego  -  zarówno  Odwołującemu  jak  i 

Przystępującemu (po 5 punktów każdemu z wykonawców). Zauważenia również wymaga, że 

oferta Odwołującego – w kryterium „cena”- nie była ofertą najtańszą. Odwołujący mając tego 

ś

wiadomość  mógł  i  powinien  –  po  dokonaniu  oceny  oferty  Przystępującego  –  podważać 

prawidłowość złożonej przez niego oferty, co ostatecznie próbował czynić, stawiając zarzuty 

dotyczące  złamania  zasady  bliskości.  Zamawiający  potwierdził,  że  ocena  oferty 

Przystępującego  na  etapie  drugiego  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  (z  dnia  15  września 

2016  r.)  nie  uległa  zmianie  –  również  pod  kątem  jej  zgodności  z  ustawą  o  odpadach. 

Ponadto  Odwołujący  zapytany  na  posiedzeniu  czy  i  w  jaki  sposób  ocena  oferty 

Przystępującego uległa zmianie na etapie drugiej oceny ofert, nie potrafił precyzyjnie udzielić 

odpowiedzi.  

Pamiętać należy, że termin na wniesienie odwołania ma charakter terminu zawitego, 

nie podlegającego przywróceniu, a uchybienie temu terminowi powoduje wygaśnięcie prawa 

skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie. 

Mając  na  uwadze  powyższe  okoliczności  odwołanie,  które  wpłynęło  do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  26  września  2016  r.  jest  odwołaniem  wniesionym  z 

naruszeniem  przepisu  ustawy  i  podlega  odrzuceniu  na  podstawie  art.  189  ust.  2  pkt  3  i  4 

ustawy Prawo zamówień publicznych.  

Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 oraz 

art. 192 ust. 10 ustawy Prawo zamówień publicznych. Na marginesie wypada tylko dodać, że 

analogicznie  –  jak  w  przypadku  rozprawy  –  mają  zastosowanie  przepisy  §  28  ust.  2 

Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  22  marca  2010  r.  w  sprawie  regulaminu 

postępowania  przy  rozpoznawaniu  odwołań  (Dz.  U.  Nr  48,  poz.  280),  z  których  wynika,  że 

strona,  wnoszący  sprzeciw  lub  ich  pełnomocnicy  mogą  składać  wnioski  dotyczące  kosztów 

postępowania odwoławczego do zamknięcia posiedzenia/rozprawy.  

Przewodniczący: 

………………….